1. PRIORIDAD HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Y CARACTERÍSTICAS DE

LA PENALIDAD INCA.

El estudio de las instituciones penales desde el punto de vista histórico debe

hacerse, como el de las instituciones jurídicas en general, procurando esquivar

el concepto de que constituyen un "museo de curiosidades"; y debe hacerse,

además, buscando su precisa ubicación tipológica sin intentar forzadas

correlaciones con el Derecho actual.

El derecho de las culturas señoriales aparece más claramente en el campo

penal. La defensa del orden establecido por el Estado constituye una de sus

tareas esenciales, en tanto que las relaciones de individuo a individuo que en

nada interesan a ese orden, permanecen en el terreno de la mera costumbre.

Corresponde a Maine el mérito de haber sido el primero que notó el

predominio del Derecho Penal sobre él Civil en los pueblos primitivos. En

realidad, en ellos, ambos Derechos están confundidos. Su diferenciación plena

se produce al desarrollarse el' individualismo económico, asociándose el

Derecho Civil con el derecho de propiedad. En ambos Derechos se objetiviza

la voluntad del Estado. Pero mientras en el Derecho Civil el Estado actúa

como una entidad superior en medio dula disputa de dos limitantes que son

personas ``privadas", en el Derecho Penal reemplaza eventualmente a uno de

esos litigantes asumiendo la función de perseguir al delincuente; además lo

que en Derecho Civil es "reparación”, en Derecho Penal es "penalidad".

Los Incas se caracterizan por un intenso racionalismo en su sistema

financiero, en su política económica y en su jerarquía administrativa. Pese a su

mayor antigüedad histórica, las instituciones penales que ellos elaboraron no

tuvieron, en cambio, idénticas características de simetría y de lógica. En

muchos casos la penalidad aparece trabada por la mezcla con creencias

mágicas. Existió, por ejemplo, la del "cadáver viviente", llegando en

determinadas oportunidades la persecución del reo hasta a sus antepasados,

pues se violaron las tumbas de ellos, fueron deshechas sus momias y

esparcidas sus cenizas.

No se pretende con ello opacar las ventajas que la penalidad asumida por el

Estado de los Incas presenta frente a la época que le antecede. Dichas

ventajas se derivan de que el Estado de los Incas implica la aparición de una

sanción objetiva, con la consiguiente decadencia de la acción personal que

antes predominara.

2. EL ESTADO Y LA FUNCIÓN DE CASTIGAR.

La idea del castigo del delito como protección de los intereses colectivos sólo

se encuentra latente en los grupos primitivos: se cree entonces más. Bien que

lo que urge es compensar, de un modo u otro, los daños causados. No hay un

organismo imparcial que regule claramente el mecanismo de los delitos y de

sus castigos. Cuando surge y se impone el Estado, éste atiende, en cambio, a

las finalidades compensatoria e intimidatorio, creando un Derecho Penal

"puro" sin interferencias de intereses privados o con un "minimum” de esas

interferencias; entonces, ya se trata de proteger el orden imperante y con ello

de proteger a la sociedad, en tanto que la reparación del daño en sí queda

colocada dentro de los marcos de la acción privada. De este modo se explica

la poca importancia del hurto, o del robo, al lado de las sanciones draconianas

en los delitos relacionados con el orden público.

El carácter intimidatorio de la penalidad en el Estado de los Incas está

claramente comprobado. Garcilazo de la Vega, dice: "Porque de ejecutarse la

pena de la ley con tanta severidad y de amar los hombres naturalmente la vida

v aborrecer la muerte, venían a aborrecer el delito". Por ese carácter de

intimidación la penalidad fue notoriamente rigurosa. A la misma causa

obedece la importancia adquirida por la culpa sicológica o conciencia del

delito; y, por lo tanto, la importancia atribuida a la tentativa, a las

circunstancias agravantes y atenuantes, al castigo de ciertos actos cuya

realización no implicaba daño privado o que podían funcionar con la

aquiescencia y hasta con el agrado del agraviado, así como también los casos

de perdón al delincuente. Es que el derecho de castigar ya no correspondía al

agraviado, se vivía históricamente lejos de la venganza de sangre; y el Estado,

entidad permanente y bien organizada, actuaba independientemente de los

interesados.

La pena fue monopolio estatal. El individuo que en épocas más atrasadas

castigaba, resultó al actuar en esa forma, en cierto modo, órgano estatal; pero

en él había operado una motivación no jurídica, la venganza y, además, era

difícil el equilibrio entre delito y sanción. Con el Estado quedaron separados

los jueces y agraviados. Entonces, en cierta forma, se robusteció la penalidad

porque, actuándose en nombre del interés colectivo, no hubo lugar a la

composición de la mayor parte de los delitos; y además fueron tomados en

cuenta hechos culpables que, como se ha dicho, no implicaban

necesariamente el daño de intereses privados.

Pero esta nueva situación no surgió plenamente, por arte de magia. En el

Derecho de las viejas culturas señoriales se halla con frecuencia,

supervivencias del antiguo orden de cosas. A veces se tolera la venganza

privada y el Estado deja la persecución del delincuente a la iniciativa del

agraviado. "Si el padre se quejaba" había castigo en los casos de violación de

una hija de familia, cuenta el cronista Cobo del rosal. Más en otras cosas, el

monopolio era rígido. Aunque el ofendido se apartara de la querella o no la

formulase, procedía la justicia de oficio.

La iniciativa privada para obtener castigo del delito no tuvo una injerencia

constante en la vida inca. Como caso excepcional, puede citarse el que señala

Cobo: cuando un ganado entraba en heredad ajena. el dueño podía tomar

dicho ganado hasta cierta cantidad según el daño causado. También cabe

citar la disminución de la pena al esposo ofendido que mataba a la adúltera.

El Estado no tomaba en cuenta la existencia de una voluntad propicia por

parte del agraviado. Ya se ha citado el dato de que la justicia actuaba de oficio

aun cuando el ofendido se apartara de la querella. La desfloración de una

doncella era penada, aunque hubiese habido el consentimiento. En el

adulterio, cuenta Acosta, cuando el marido perdonaba, no dejaba de haber

castigo estatal, pero era entonces menor.

3.- LA CULPA SUBJETIVA.

La búsqueda de los orígenes o motivos en el acto rebelde a la ley no es

concebida en las épocas iniciales de la organización social. Se opera una

revolución de inmensas proyecciones cuando, después de aparecer el Estado,

se trata de penetrar en la individualidad del delincuente y buscarla existencia

de la "culpa sicológica como inspiradora de la trasgresión. En los pueblos

recolectores. Cazadores y otros de incipiente desarrollo, se castiga aún a los

locos, a los menores y hasta a los animales y a las cosas que se presumen

culpables. Lejos de ser propia de tal o cual cultura aislada, la aparición de la

idea de la culpa subjetiva apunta en determinada etapa histórica, dentro de la

cual estaban en América prehispánica no sólo los Incas sino también los

aztecas v, en menor grado, los chibchas; y su proceso es análogo al ocurrido

en otros lugares. En ninguno de estos casos se halla una formulación

abstracta de la culpa, apareciendo más bien en un conjunto de normas

dispersas que sólo dentro de los conceptos expuestos pueden ser claramente

explicadas. No está de más, por otra parte, recordar la existencia de

supervivencias o restos de la antigua concepción en el castigo de ciertos

delitos aislados.

La idea de la culpa subjetiva implica el interés por la existencia de factores

predeterminados o conscientes en el delincuente es decir la concepción de la

imputabilidad.

Por lo tanto los Incas llegaron a tomar en cuenta diversos elementos

personales. Entre ellos, por ejemplo, la edad. "Respetaban la edad que tenía

para quitar o añadir de la pena, conforme a su inocencia" dice Garcilaso.

También se tomaba en cuenta si la víctima era alto funcionario, sacerdote o

sacerdotisa del Sol, y si el agresor conoció esa situación. El asesinato de la

adúltera por el ofendido no era castigado según Cobo; lo era en menor grados

según el Anónimo. Y así hay otros ejemplos de casos aislados en que fueron

tomados en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes.

Tampoco fue desconocido el concepto de la reincidencia. El antiguo Derecho,

es decir el Derecho dulas comunidades, anterior a la aparición del Estado, no

le había prestado especial interés en vista de que la repetición de un hecho

delictuoso no implicaba un daño mayor. El Derecho de los Incas establece una

penalidad mayor para la reincidencia en delitos de poca importancia si bien es

cierto de para los delitos mayores, ella no pudo funcionar porque en esos

casos el castigo consistía en la pena capital. Se vio así incrementada la

sanción para los que removían más de una vez los linderos que separaban a

las distintas provincias o localidades; para los que insistían en desobedecer al

curaca; y para el curaca que reiteradamente mataba a sus subordinarlos. El

reconocimiento y el tratamiento de la reincidencia se hizo, pues, no en virtud

de reglas abstractas sino de aplicaciones casuísticas.

La consideración de los elementos que actuaban en cada delito llevó al

extremo de no castigar al robo por necesidad, según el Anónimo. Aquí el

Derecho Penal de los Incas presentó una figura jurídica avanzada y original.

Análogo criterio subjetivo en la apreciación del delito explica la tendencia al

reconocimiento y al tratamiento de la tentativa; aunque tampoco en este caso

aparecen reglas abstractas, sino aplicaciones casuísticas, nacidas sin duda

después de la aparición del Estado y, acaso más tarde todavía, después de su

consolidación. Tal es el caso de la traición de que habla Cieza de León, cuyo

arrepentimiento antes de entrar en combate daba lugar al perdón.

También fueron conocidas en esa forma por el Derecho de los Incas las ideas

de complicidad y de encubrimiento. Se aplicaron además estas ideas cuando

se hizo que los funcionarios negligentes hicieran suyo el delito de sus

subordinados y los padres negligentes los delitos de sus hijos. No debe

confundirse el caso de complicidad con los casos a las familias o a los pueblos

de determinados delincuentes, (muerte o reducción a la servidumbre). Estos

castigos representaban la supervivencia de formas antiguas de penalidad

colectiva. Una distinta forma de castigo colectivo fue la que se produjo cuando

la obligación no cumplida correspondía a las aldeas o a los ayllus, por ejemplo

en relación con la entrega de tributos o con la prestación de trabajos públicos.

4.- EL TRATAMIENTO DEL DELITO. CATÁLOGO DE LAS PENAS MÁS

FRECUENTES.

Antes de entrar en el catálogo de las penas, es preciso señalar otra de las

notas distintivas de la penalidad entre los Incas, como de los demás Estados

señoriales americanos. Ella es la desigualdad ante la ley. Es decir, la categoría

del agraviado o del defensor daba lugar a un incremento o a una disminución

del castigo, así como a una diferenciación de jueces y de procesos. Si el

delincuente pertenecía a la clase noble ¿su castigo era mayor o menor? La

primera tesis fue sostenida por Garcilazo; la segunda por Cobo y otros

cronistas. Hubo, por otra parte, delitos propios del pueblo como las faltas en el

pago de tributos, el consumo de coca; la embriaguez, la caza en épocas o de

especies prohibidas, la poligamia, etc. Hubo, también delitos propios de la

nobleza, es decir de los funcionarios:

Vienen es seguida algunas consideraciones sobre el catálogo de penas entre

los Incas. El carácter draconiano de dichas penas llamó la atención de los

propios españoles del siglo XVI, cuyo Derecho era bastante rudo a este

respecto. Es la misma causa que explica el distinto carácter del castigo según

las clases sociales que se ha mencionado líneas atrás.

Las penas más importantes entre los Incas fueron: la de muerte, las

corporales, las de privación de la libertad, las penas económicas y las penas

de honor. La elección de estas penas en numerosos casos quedó sujeta al

criterio del juez, según la índole del caso concreto que era materia de su

acción.

Muy usada fue la pena de muerte. Ella, en diferentes formas, siguió al

asesinato, la violación, el adulterio, el incesto, el coito con las vírgenes del Sol,

la sodomía, la deserción, la indisciplina militar, la pereza reiterada, ciertos

delitos fiscales de los tributarios, las defraudaciones de los recaudadores, la

traición, el aborto, la brujería, etc.

La más digna forma de la pena de muerte fue considerada la decapitación,

que se ejecutaba cuando el delincuente era noble. Como forma vil de muerte

estaba considerada la hoguera. La más frecuente era la horca (asesinato,

aborto, adulterio, incesto, sodomía); y a veces la seguía la incineración del

cadáver (brujería, incendio, soborno de funcionarios). Raros eran los casos de

descuartizamiento (traición militar; asesinato de una persona de sangre real,

asesinato de parientes próximos). El emparedamiento seguía al delito de las

vírgenes del Sol. El despeñamiento, al delito de incesto e infanticidio. El

apedreamiento parece haber alternado con la horca en ciertos casos. Como la

clase más infame de muerte, el arrastramiento, era la pena para el asesinato

de personajes y vírgenes del Sol. El flechamiento, más raro, correspondía a

ciertos casos de asesinato y traición. La muerte por tormento existió

igualmente y como ejemplo de ella puede considerarse la entrega del reo a

animales feroces (en el caso de perjurio de los sacerdotes según Guamán

Poma) o el castigo que !el mismo Guamán Poma relata del borracho

consuetudinario, pisándole el vientre.

Decapitación, hoguera; horca, incineración del cadáver, descuartizamiento,

emparedamiento, despeñamiento, apedreamiento, flechamiento,

arrastramiento, muerte por tormento; la gran cantidad de modalidades de la

pena capital revela la frecuencia con que debió ser aplicada y el carácter

excepcionalmente severo del Derecho de los Incas.

Los castigos corporales eran el tormento, la flagelación y la paliza y aparecen

como castigos subsidiarios ó complementarios, junto con la muerte, el

destierro y otros. Según Guamán Poma, los azotes eran la sanción para los

mentirosos, los perjuros, los sucios, los jugadores y los desobedientes o

malcriados.

No cabe ya duda de que fueron conocidas las penas privativas de la libertad.

Hubo dos clases de cárcel según Guamán Poma: aucay y pinas. La primera

existía en las ciudades y dependía directamente del Inca, estaba dedicada a

los traidores, y grandes delincuentes y era bajo tierra, oscura, llena de

alimañas como "serpientes, culebras ponzoñosas, tigres, osos, zorros, perros,

gatos del monte, buitres, cóndores, sapos, lagartos". Si al cabo de algunos

días el reo quedaba vivo, era absuelto. La segunda clase de cárcel o "pinas"

correspondía a aquellos delincuentes que esperaban sentencia. Era prohibido

hablarles: pero si eran nobles se les tenía "con mucho recaudo y servicios y

aparato" y los Incas y otros señores podían visitarles. También conocieron la

prisión perpetua como pena sustitutiva de la muerte, en ciertos casos en que

el reo era noble.

Otra forma de privación de la libertad fue el destierro que, según el mismo

Guamán Poma, podía hacerse a las selvas, para que los indios antropófagos

dieran cuenta del desterrado. Además en esta categoría cabe incluir,

tratándose de mujeres, la condena a servicios en los templos y tratándose de

hombres la condena a trabajos mineros, el traslado a los sembríos de coca,

etc. En lugar aparte es preciso considerar la reducción de aldeas enteras a

servidumbre con motivo de rebeliones y, en individuales, por homicidio u otras

causas: así como la pena que internamiento impuesta a los "mitimaes"

provenientes de regiones sospechosas.

Las afrentas a la honra aparecen, siempre con gran intensidad como

exponente de las culturas señoriales: con el doble carácter de principales y

accesorias. El corte del cabello fue una de sus formas entre los Incas. La

exposición a la venganza pública, otra de; ellas. Las amonestaciones públicas

a los nobles entran en la misma clasificación; dice Cobo que eran tenidas por

los nobles como más afrentosas que la propia pena de muerte. La destitución

fue el castigo de los funcionarios incompetentes. No ya la persona sino la

memoria del delincuente la que resultaba deshonrada con la completa

destrucción de su cadáver cuando éste era quemado, cortado o dado de

comer a las fieras: y también con la destrucción de sus bienes que implicaba la

pérdida del derecho a su sucesión y la destrucción de las momias de sus

antepasados. Esta última y tremenda ofensa fue ordenada por Atahualpa

contra los “ayllus partidarios de Huáscar en el Cuzco. Por último, un ejemplo

más de pena de la honra, fue el silencio que los cronistas del Imperio tuvieron

para Incas incapaces como Urco y Amaru Túpac Inca.

Hay que mencionar ya las penas pecuniarias. Refiriéndose a ellas dice

Trimborn en su notable monografía sobre el Derecho Penal de los Incas:

"Como liemos visto abundaron toda clase de penas capitales y castigos

corporales así como la privación de la libertad y la pena de la honra, mientras

que estaban en segundo término las penas pecuniarias. La causa de que

dentro del derecho de la (producto- genuino-del sentido caballeresco y de la

organización de casta) ocupando el último lugar las penas pecuniarias. Entre

ellas, la pena de muerte debió ser la más antigua; siendo las más nuevas o

históricamente recientes las penas de la honra y las penas pecuniarias.

5.- CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS.

Estudiado el catálogo de las penas, es ya la oportunidad de mencionar la

clasificación de delitos. Esta puede hacerse en la siguiente forma que, por

cierto no es la que concibieron los legisladores y jueces incas:

1.- INFRACCIONES DEL ORDEN PÚBLICO. Pueden distinguirse entre ellas

las infracciones contra el Derecho Constitucional y contra el Derecho

Administrativo.

a) Delitos contra el Derecho Constitucional. Entre ellos pueden ser

considerados los delitos contra el Estado, el Inca, la familia imperial y la

religión. Toda la gama que va de la rebelión, a la traición, a la deserción, al

magnicidio está aquí comprendida. Hay que considerar aquí también los

desacatos al soberano como presentarse ante él sin llevar una carga al

hombro: Los delitos contra la religión comprendían la profanación de los

templos, los delitos contra miembros del clero y las blasfemias.

b) Delitos contra el Derecho Administrativo. Cabe subdividirlos en delitos

referentes a la dominación de los súbditos del imperio y delitos referentes a

las aportaciones económicas de los súbditos. Referentes a la dominación:

cambios de residencia no autorizados, cambios de `vestidos usando alguno

que no fuera de la comunidad o localidad respectiva, delitos de los

funcionarios por acción u omisión (abusos o falta de celó), etc.

Referentes a las aportaciones tributarias: Por ejemplo. A no cultivar las

tierras cuyos productos servían como tributos: tributar menos que lo

señalado; defraudar tratándose de objetos tributados: y/o cumplir con el

pago de aportes especiales; abandonar el puesto durante el servicio

obligatorio. Además, los daños indirectos a la economía como violaciones

a la prohibición de matar animales hembras, manifestaciones de pereza o

de vida desarreglada, tratándose del pueblo. En tercer lugar, las

infracciones de los derechos del monopolio del Inca como la cacería de

vicuñas, el uso de la coca, etc. Por último, las infracciones de la seguridad

del orden jurídico mismo como la omisión del deber de la denuncia y las

declaraciones falsas ante las autoridades.

2.- INFRACCIONES DEL ORDEN SOCIAL PRIVADO. Este segundo gran

grupo de delitos puede ser clasificado en la siguiente forma: (a)

violaciones de la vida; (b) violaciones del orden familiar; (c) delitos contra la

propiedad.

a) Los sacrificios humanos, no fueron considerados delictuosos si se

realizaban de acuerdo con el orden religioso y político oficial. Lo mismo

cabe decir de las muertes en guerras, rebeliones, persecuciones, etc. en

las cuales se llegó a tina evidente crueldad.

Guamán Poma habla de Incas o de grandes capitanes que hicieron

tambores con la piel de sus enemigos muertos y que bebieron chicha en

cráneos. Los asesinatos de carácter extra-estatal fueron, en cambio,

severamente perseguidos; acentuándose el, castigo de la muerte de

ascendientes, descendientes, caciques, funcionarios, miembros del clero,

etc. La protección a la vida humana llevó al castigo del aborto, no por

razones morales sino en nombre de la necesidad de aumentar la

población; y llevó también a la prohibición de la brujería.

b) Pasando a normar las infracciones del orden familiar, se halla que

fueron castigadas también por la razón de que el Estado: buscaba el

aumento de la población y la "consolidación conservadora" de las

relaciones sexuales. Así se explica la condena de los siguientes actos:

desfloración de las vírgenes, violencia sexual; incumplimiento de la

costumbre de comprar a la novia, desacato a las limitaciones fijadas con la

edad mínima para casarse, exogamia, matrimonio con personas prohibidas

en general, poligamia del pueblo sin concesión oficial, sodomía, etc.

c) El tercer grupo de estas infracciones estuvo constituido por las

infracciones de la propiedad que fueron irás escasas. La causa estaba

en parte en el carácter predominantemente colectivo de la producción y en

el limitado desarrollo de la economía individual. Dentro de estos delitos

debieron estar comprendidos: el incendio, el robo especialmente e Í

perjuicio de las comunidades, el hurto, los delitos de caza.