1. 1. TTULO: El Principio Non Bis In Idem, violado por la Configuracin Legal del delito de Femicidio, prevista en el Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador. AUTOR:Abg. YudithLpezSoria Ms. C. en Derecho Penal. Ambato, 2015.
2. 2. RESUMEN: El principio y garanta constitucional presente en cualquier ordenamiento jurdico-penal, del Non bis in dem, est presente tambin en la Constitucin de la Repblica del Ecuador del ao 2008, as como en las regulaciones sobre principios generales contenidas en el Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador. No obstante a que dicho principio estriba, en que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho y esto se extiende incluso, para la apreciacin de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo que incluye el caso de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, encontramos que la configuracin legal del delito de Femicidio, prevista para este tipo penal en el Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador, viola este principio, esto es lo que pretendemos demostrar con este artculo y ofrecer la solucin a dicho problema, toda vez, que redunda en ilegalidad e inconstitucionalidad, para las derivaciones procesales que se ajusten a la configuracin legaldel delitode Femicidioen cuestin.
3. 3. SUMMARY: The beginning and constitutional guarantee in any criminal legal system, the Non bis in idem, is also present in the Constitution of the Republic of Ecuador in 2008, as well as regulations on general principles contained in the Code of Criminal Integral of Ecuador . Notwithstanding that this principle is that no one can be punished twice for the same offense and this extends even to the appreciation of the concurrence of modifying circumstances of criminal responsibility, which includes the case of aggravating circumstances criminal responsibility, we find that the legal configuration of the crime of femicide, scheduled for this offense in the criminal Code of Ecuador Integral violates this principle, that we intend to prove with this article and deliver the solution to the problem resulting in unlawful for procedural referrals that meet the legal configuration of the crimeof femicidein question.
4. 4. Introduccin: Recientemente, el 10 de agosto de 2014, ha entrado a regir el Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador, entre sus novedades ms llamativas, y que han derivado en mayor polmica, encontramos la figura delictiva del Femicidio. En ocasin de estar impartiendo la figura del Femicidio, como uno de los delitos regulados en el Captulo Segundo, Delitos contra la libertad, Seccin Primera, Delitos contra la inviolabilidad de la vida, artculo 141 y 142, del Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador, como parte del Slabo Delitos en Particular, que imparto al cuarto nivel de la carrera de Derecho, en aulas de la Universidad Regional Autnoma de Los Andes, Ambato, Ecuador. Exactamente, al leer la configuracin legal de dicho ilcito y, pidiendo la participacin de los alumnos para que identifiquen los elementos estudiados y que conforman este tipo penal, me percato de que las relaciones de poder enunciadas, son exigidas como parte o elemento constitutivo de la modalidad bsica del tipo penal en cuestin, y que as mismo, est dentro de una de las circunstancias agravantes a considerar para este delito en especfico. Nos detenemos en el anlisis y someto el tema a opinin de los estudiantes, los que aun, en un nivel bajo de la carrera, logran percatarse de que se repite tal circunstancia presente en la descripcin del tipo penal, as como en las circunstancias agravantes, sealada especficamente con el nmero 2 del artculo 142, dicha configuracin legal, viola en mi criterio, preceptos constitucionales, principios procesales expuestos en el propio Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador y la garanta fundamental del Non Bis In idem. He ah el surgimiento de la idea de este artculo, en el que pretendemos mostrarles el problema, los argumentos para calificarlo como problema y tambin le ofrecemos la solucin que entendemos pertinente, abordando cada una de las instituciones jurdico-penales involucradas en este material.
5. 5. Marco Terico: 1.1. Fundamento Jurdico del Principio Non Bis In Idem en su surgimiento: Comencemos entonces, analizando la garanta del Non BisIn idem: El tratadista Alejandro Nieto en su obra Derecho Administrativo Sancionador, plasma la conocida cita de Sarabia Pardo en el ao de 1899, dondese planteaba entre otras, esta interrogante: - Puede castigarse un solo hecho a la vez con dos distintas penas y por diversas autoridades? Dicho tratadista, en el ao 1990 seal, que el principio del Non bis in dem fue una derivacin de la cosa juzgada en sus dos vertientes o efectos: el positivo, donde lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurdica, y el negativo, que da al traste con la imposibilidad de que se produzca un nuevo planteamientosobre el tema. (Nieto, A. (1990). p. 61) Non bis in idem, escrito indistintamente como Non bis in dem en latn, que significa en idioma espaol, (No dos veces por lo mismo), tambin conocido como autrefois acquit en francs, (ya perdonado), o double jeopardy en ingls, cuyo significado es: doble riesgo; constituye una importante herramienta de defensa en los procesos penales. En muchos pases como Estados Unidos, Canad, Argentina, Per, Colombia, Repblica de Cuba, Repblica Dominicana, Espaa, Australia e India, etc, es registrado incluso, como un Derecho Fundamental, reconocido por la Constitucin de cada uno de estos pases, que prohbe que un acusado sea enjuiciado dos veces por un mismo delito. En otro sentido, implica que no pueda valorarse dos veces un mismo hecho o fenmeno para calificar la tipicidad de un delito o evaluar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Siempre se ha sealado como principio general del derecho que, en base a los principios de proporcionalidad y cosa juzgada, se prohbe la aplicacin de dos o ms sanciones, o el desarrollo de dos o ms procedimientos, sean en uno o ms rdenes sancionadores, cuando se d una identidad de sujetos, hechos y fundamentos, y siempre que no exista una relacin de supremaca especial de la administracin. Agrega Alejandro Nieto que: Cuando el legislador prev una sancin para un hecho tipificado como infraccin, est obligado por el principio de proporcionalidad a
6. 6. mantener una adecuacin entre la gravedad de la primera y la segunda y, por ello, el hecho de aplicar una nueva sancin en el mismo orden punitivo o en otros distintos, representara la ruptura de esa consonancia, una sobre reaccin del ordenamiento jurdico, que est infringiendo a un sujeto, un mal sobre sus bienes mayores o descompensado con respecto al cumplimientoqueha desarrolladodel mandatojurdico. (Nieto, A. (1990).p. 96). En ltima instancia, el principio del Non bis in idem est basado como en definitiva lo est todo el Derecho, en la idea de justicia, esto es, en la concepcin de que a cada individuo, el ordenamiento jurdico debe compensarlo o punirlo, segn su conducta, de forma que ira en contra de la misma, una regulacin sancionadora que permitiera penalizar al infractor de forma desproporcionada o mltiple. Siendo este, un modo de razonar que recuerda un ingenioso argumento habitual en la doctrina francesa: el bis in dem viola el principio de la legalidad de las sanciones en cuanto pone en marcha una tercera sancin, formada por la suma de las dos anteriores y no previstas en la norma. El principio Non bis in idem, es un principio constitucional que ha sido desarrollado por la jurisprudencia, al igual que otros, tales como, el principio de proporcionalidad dentro de los procedimientos judiciales y administrativos de naturaleza sancionadora, o el principio in dubio pro reo, que resulta bsico para configurar el ius puniendi del Estado. Este principio, el Non bis in idem, es sin duda, una garanta propia del Estado de Derecho, que no puede ausentarse en ningn ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la proteccin de los derechos fundamentales. 1.2.Qu es la Cosa Juzgada y cul es su fundamento? La cosa juzgada encuentra su cimiento en la existencia de la certeza del caso concreto; esto es: la ley debe poner fin a los procesos, ya que la inseguridad acerca del valor definitivo de las sentencias, crea desconfianza en la funcin estatal de persecucin del delito especialmente; pero es obvio que para que proceda la cosa juzgada debe cumplirse con determinados requisitos legales que ms adelante trataremos. 1.3.Funciones de la Cosa Juzgada: La cosa juzgada tiene dos vertientes funcionales, en las que destaca como funcin negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como funcin positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurdicas del ordenamiento jurdico, pues se concibe a la cosa juzgada no solo como una figura procesal de carcter netamente jurdico, sino slidamente establecida en todo Estado o nacin moderna, como herramienta indispensable de coexistencia pacfica; adems, garantiza la
7. 7. seguridad jurdica que est consagrada en nuestro caso, en el Art. 84 de la Constitucin de la Repblica de Ecuador del 2008, y que es la certeza que tiene el individuo de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares y normas establecidas previamente, tanto en la Constitucin como en los Tratados Internacionales, as como, se har todo cuanto sea necesario para garantizar la dignidad del ser humano. En otro orden, encontramos que el art. 76. 7, inciso i) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, establece: nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto, haciendo franca alegacin al principio de Cosa Juzgada, o prohibicin de juzgar lo ya juzgado. 1.4.Requisitos para la existencia de la Cosa Juzgada: Segn la doctrina, los requisitos para apreciar la CosaJuzgada son: 1. Identidad subjetiva (eaedem personae): constituida por la intervencin de las mismas partes que siguieron el juicio o, de sus sucesores en derecho, o sea, debe tratarse del mismo accionante y accionado. 2. Identidad objetiva (eadem res): consiste en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, el objeto o beneficio jurdico que se solicita, debe ser el mismo, es decir lo que se reclama debe ser lo mismo. 3. Identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi): el hecho jurdico material que sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo, fundndose en la misma causa, razn o derecho. Es decir, el porqu de la reclamacin. De tal modo, que para que la cosa juzgada tenga efecto en otro juicio, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que sta sea invocada, concurra la ms perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con la que lo fueron; esto significa que haya la triple identidad antes sealada. Conocemos que: Lo que manifiesta el Art. 76, numeral 7, letra i), de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, va ms all de la cosa juzgada, pues si bien sta, se da cuando hay sentencia en firme, el principio que en doctrina se conoce como Non bis in idem, solo requiere que haya proceso iniciado por
8. 8. determinado hecho; pues la idea fundamental es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un mismo individuo por la misma infraccin penal. Entonces, la diferencia entre cosa juzgada y el principio Non bis in idem, estriba en que la primera, se da en la sentencia en firme, en cambio el segundo, solo requiere que haya proceso iniciado por determinado hecho; adems, este principio es regulador de la estructura procesal; mientras que la cosa juzgada encuentra su cimiento en la existencia de la certeza del caso concreto. Observemos que el Art. 24 numeral 16, de la Constitucin Poltica del Ecuador de 1998, solamente sealaba: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa, en cambio hoy, la Constitucin del 2008, seala en el art. 76. 7, inciso i), el principio de Cosa juzgada, no obstante, la jurisprudencia extranjera dice: El esencial principio humanitario del Non bis in idem imposibilita dos procesos y dos resoluciones iguales o diferentes, sobre el propio tema o el mismo objeto procesal, en atencin a los indeclinables derechos de todo ser humano, a ser juzgado nicamente una vez, por una actuacin presuntamente delictiva, y a la importante defensa de los valores de seguridad y justicia que dominan el mbito del proceso criminal. Aprecindose de este modo, la dualidad de efectos, uno positivo y otro negativo, a que hacamos referencia ut supra, como consecuencias de la Cosa Juzgada, o sea, es la imposibilidad de llevar a cabo dos procesos diferentes y dos resoluciones distintas, sobre el mismo objeto procesal, amparndose en las identidades subjetiva, objetiva y, de pretensin (eadem res ieadem causa pretendi), es decir, son el resultado caracterstico de no poder seguirse y decidirse un proceso posterior, cuando se haya resuelto con firmeza otro anterior. Resaltemos entonces, la necesidad de seguridad jurdica que tiene que ofrecer cualquier ordenamiento jurdico, tambin el ecuatoriano; pues cada individuo tiene el derecho de saber cundo termina definitivamente el proceso a que ha estado sometido, mxime si es un proceso de ndole penal, que sera tambin un proceso de Ultima Ratio, como lo es la materia del que propende, buscando evitar una permanente amenaza a las libertades individuales. De tal modo, entendemos adems, que el principio Non bis in idem, constituye una garanta poltica, en cuanto se prohbe por mandato constitucional, el juzgamiento y la imposicin, de ms de una sancin por el mismo hecho, pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurdica, a
9. 9. travs de la intangibilidad e inalterabilidad de las decisiones judiciales, que han definido una situacin jurdica favorable o desfavorable al ciudadano. El principio de Non bis in idem o Ne bis in dem, es un principio antiguo y de amplia tradicin jurdica que ha generado un abundante cuerpo jurisprudencial y doctrinal, as como numerosas intervenciones legislativas. No obstante, pese a este esfuerzo, no parece que estn por terminar de solucionarse las dificultades, los problemas, las carencias y complejidades de este principio de formulacin aparentemente sencilla, as que ms adelante, daremos a conocer el fundamento de esta reflexin nuestra. 1.5.Femicidio: Se dice que el Femicidio no es sinnimo de violencia de Gnero o contra las mujeres, sino, una consecuencia extrema de estos tipos de violencia, se trata de un homicidio agravado, donde la vctima siempre es una mujer y sufre este delito por el hecho de ser mujer o, a causa de su gnero femenino y donde, obligatoriamente, el victimario, tiene un vnculo o una relacin con la vctima, ya sea familiar, conyugal, laboral, etc. Es criterio nuestro, que la causa principal de la violencia contra la mujer se deriva del estado o sistema patriarcal en que se desenvuelve nuestra sociedad, vase que la educacin, religin, medios de comunicacin etc., han diseado y aun disean, una desigualdad entre sexo dbil en el que enmarcan a las mujeres, y sexo fuerte, representado por los hombres, describindolo indirectamente como una relacin de poder, entindase relacin de superioridad, a favor de los hombres y de subordinacin en disfavorde las mujeres. De ah, que se derive la necesidad en los distintos ordenamientos jurdicos, de crear un tipo penal que proteja especialmente a las mujeres y que combata dogmas tan arcaicos, como la discriminacin, el racismo, el odio de gnero y con ello el actuar hiper-peligroso, cuando el mvil o causa del delito, se encuentra ubicado en estos parmetros. Sirva este planteamiento como argumento de la existencia del tipo penal de Femicidio tambin, para el ordenamiento jurdico-penal ecuatoriano.
10. 10. 1.6. La Responsabilidad Penal y las Circunstancias Modificativas de la ResponsabilidadPenal. Agravantes. En la doctrina hay muchos estudiosos que conciben la responsabilidad penal, como una consecuencia del hecho ejecutado, sin identificarla con ninguno de los componentes del sistema de la teora del delito, todos los cuales, lgicamente, asumen la condicin de presupuestos del delito. Entre tales planteamientos, destaca, en primer trmino, un criterio que concibe la responsabilidad como la obligacin que pesa sobre el autor de un delito de soportar la pena prevista para el evento de su comisin. Esta concepcin, expuesta por Jimnez de Asa, entiende la responsabilidad penal como una carga que se impone por el solo ministerio de la ley, a quien ha ejecutado culpablemente un hecho antijurdico, Jimnez de Asa, sostiene adems, que el delito no es el nico presupuesto requerido para que surja esta consecuencia, porque su nacimiento depende tambin de la concurrencia de otros elementos ajenos a la estructura del hecho delictivo, como las condiciones objetivas de punibilidad y, as mismo, de la ausencia de excusas legales absolutorias. (Jimnez, (1956). P. 147) Tambin como consecuencia del delito, pero con un carcter preponderantemente subjetivo, conciben la responsabilidad penal quienes la definen, como aquella situacin en que se encuentra el delincuente, de tener que enfrentar las consecuencias jurdicas que la ley prev para la ejecucin del hecho; as, por ejemplo, Novoa entiende por responsabilidad penal: la consecuencia de reunirse en un sujeto, todas las circunstancias que hacen de l un delincuente, lo que le impone la necesidad de soportar todas las sanciones que la ley tiene previstas para sus transgresores. (Novoa, (2011). p. 35). En un sentido similar, Etcheberry sostiene, que es la situacin jurdica en que se encuentra la persona obligada por la ley a someterse a la pena en ella prevista, que los rganos del Estado reciben la orden de imponerle. (Etcheberry, (1999). p. 58). Agravantes, por su parte, son aquellas circunstancias accidentales al delito y concurrentes con la accin delictiva, que producen el efecto de modificar la responsabilidad penal o criminal de un sujeto, determinando una mayor cuanta o intensidad de pena por representar una mayor antijuricidad de la accin y por ende, mayor culpabilidad en el agente y claro est, tambin mayor peligrosidad social en el hecho y en su comisor. El nmero y configuracin de las agravantes, depende de la concreta poltica criminal subyacente a una regulacin penal determinada y, en este
11. 11. sentido, el catlogo de agravantes puede presentar cierta diversidad segn los distintos Ordenamientos jurdico- penales. Unnimemente, se admite el nacimiento en la doctrina, de las circunstancias agravantes, bajo el auspicio del Derecho cannico, a travs de la importancia concedida al elemento subjetivo de la infraccin, siendo una primera formulacin de las teoras individualizadoras de la pena y por ende, de las circunstancias modificativas. Entre los diversos instrumentos de graduacin de la responsabilidad penal, las circunstancias modificativas, sin lugar a dudas, ocupan un lugar preponderante. Por otra parte, no debemos olvidar que entre las circunstancias modificativas de responsabilidad penal, hay varias que tienen como fundamento razones ajenas a la ilicitud del hecho ejecutado y a la culpabilidad del acusado, e incluso, algunas que se basan en hechos ocurridos con anterioridad, o con posterioridad a la ejecucin de la conducta delictiva, lo cual pone tambin de manifiesto la imposibilidad de establecer una sinonimia entre responsabilidad y alguno de los elementos mencionados. Como acertadamente seala Rivacoba, es tan escasa la atencin que ha merecido el tema de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, que prcticamente no existe una definicin que logre expresar su verdadero sentido. Si bien la doctrina registra un nmero importante de definiciones, la mayor parte de ellas no consigue distinguir con claridad el plano material, representado por el antecedente fctico en que se funda cada una de la circunstancias, y el plano jurdico, es decir, el relativo al papel que ellas desempean y a los efectos que producen, los cuales generalmenteaparecen confundidos. (Rivacoba, (1988). p.73) Desde el punto de vista material, las circunstancias, segn explica Cerezo Mir, consisten en un hecho, relacin o dato concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad penal. (Cerezo, J. (2004). p. 302) El componente fctico de esta clase de circunstancias en efecto, no siempre est relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte en su ejecucin, sino que en muchos casos, est constituido por una situacin o relacin preexistente al delito, o incluso posterior a l; y, en general, por cualquier antecedente que tenga la virtud de traducir los propsitos de concrecin de la responsabilidad penal.
12. 12. Puede decirse en consecuencia, que las circunstancias modificatorias o modificativas de la responsabilidad penal, son aquellos hechos, situaciones o datos, que no pueden estar contemplados, ni ser parte de la estructura del tipo penal, pero a los cuales, la ley confiere la virtud de servir como un instrumento de medicin de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto. En lo que atae a su denominacin, es comn que en idioma castellano, se utilicen indistintamente las expresiones circunstancias modificativas o modificatorias de responsabilidad penal, siendo la primera de uso ms frecuente en Espaa y la segunda, muy usada en la dogmtica latinoamericana. Al pronunciarse sobre los efectos de las circunstancias modificativas, la doctrina suele orientar sus opiniones en tres sentidos: 1-. Algunos postulan que el efecto propio de aqullas, es el de agravar o atenuar la punibilidad del hecho; 2-. Otros afirman que dicho efecto, consiste en disminuir o aumentar la gravedad de la pena. 3-. Una tercera posicin sostiene, que el efecto se traduce en aumentar o disminuir la gravedad de la infraccin. Cabe que sealemos que, el Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador, no ofrece en su articulado definiciones, ni conceptos, sobre las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal. 1.7.Regulaciones pertinentes al tema Non bis in idem, contenidas en la Constitucinde la Repblica del Ecuador, 2008. La Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, contiene preceptos legales como: Art. 11. El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativoo judicial,deoficio o a peticin departe.
13. 13. Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin ola ley. Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negarsu reconocimiento. 4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de lasgarantasconstitucionales. 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin quems favorezcan su efectiva vigencia. 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientesy de igual jerarqua. 7. El reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. 8. El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. 9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizadosen la Constitucin. Art. 76.-En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantasbsicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:
14. 14. i) Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto. Garantas normativas y seguridad jurdica: Art. 84.-La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin. 1.8.Regulaciones pertinentes o vinculadas al tema Non bis in idem, contenidas en el Cdigo Orgnico IntegralPenal del Ecuador. Artculo 2.- Principios generales.-En materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitucin de la Repblica, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en este Cdigo. Artculo 3.- Principio de mnima intervencin.-La intervencin penal est legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la proteccin de laspersonas. Constituye el ltimo recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales. Artculo 5.- Principios procesales. El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitucin de la Repblica, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurdicas, se regir por los siguientesprincipios: 9. Prohibicin de doble juzgamiento: ninguna persona podr ser juzgada ni penada ms de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena son considerados para este efecto. La aplicacin de sanciones administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de juzgamiento y sancin penal no constituye vulneracina este principio.
15. 15. CAPTULO CUARTO CIRCUNSTANCIAS DE LA INFRACCIN Artculo 44.- Mecanismos de aplicacin de atenuantes y agravantes.-Para la imposicin de la pena se considerarn las atenuantes y las agravantes previstas en este Cdigo. No constituyen circunstancias atenuantes ni agravanteslos elementos queintegran la respectiva figura delictiva. Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena, se impondr el mnimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantesno constitutivaso modificatoriasdela infraccin. Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutiva o modificatoria de la infraccin, se impondr la pena mxima prevista en el tipo penal, aumentadaen un tercio. CAPTULO SEGUNDO DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LIBERTAD SECCIN PRIMERA Delitos contra la inviolabilidad de la vida. Artculo 141.- Femicidio.- La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, d muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condicin de gnero, ser sancionada con pena privativadelibertad deveintidsa veintisisaos. Artculo 142.- Circunstancias agravantes del femicidio.- Cuando concurran una o ms de las siguientes circunstancias se impondr el mximodela pena prevista en el artculo anterior: 1-. Haber pretendido establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad conla vctima. 2-. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo, laborales, escolares o cualquier otra queimpliqueconfianza, subordinacin osuperioridad. 3-. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la vctima. 4-. El cuerpo de la vctima sea expuesto o arrojado en un lugar pblico.
16. 16. 1.9. Resultados del anlisis Crtico de la regulacin del Femicidio, en el Cdigo Orgnico IntegralPenaldel Ecuador: Hemos Planteado hasta aqu cada categora o institucin jurdica tratada en este artculo, tales como: Cosa Juzgada, Non bis in dem, Femicidio, circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, regulaciones al respecto en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, y en el Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador, todo con la intencin plena de que queden sentadas las pautas para el anlisis crtico y reflexivo que a continuacin les expondremos. Observemos juntos que, tal y como aparece consignada la letra del artculo 141 y 142 del Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador (COIP), podemos percatarnos de que en la configuracin legal de la modalidad o figura bsica del delito de Femicidio, se establece como elemento constitutivo de ste, que como resultado de relaciones de poder manifestadasen cualquiertipode violencia, vase: Art. 141. La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, d muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condicin de gnero, ser sancionada con pena privativadelibertad deveintidsa veintisisaos. Analizando tal estructura legal, nos podemos percatar de que el legislador ecuatoriano exige para la configuracin de este tipo penal, que existan relaciones de poder, por supuesto, entre el sujeto activo de este ilcito, o victimario, y el sujeto pasivo o vctima; luego, el verbo rector de esta modalidad delictiva estara conjugado en: d muerte, que expresa que sera una conducta delictiva que se manifiesta en sentido positivo, o sea, por accin, el comisor ejecuta el hecho, lo concreta con su actuar y se traduce en dar muerte o matar. El mvil o detonante del delito para que el sujeto activo, proceda de este modo, lo constituye precisamente que: se d muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condicin de gnero., observemos en este caso, que est fallando la prctica judicial penal en el Ecuador, cuando a partir de la vigencia del Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador (COIP), procesa, juzga, e incluso sanciona, hechos ocurridos donde se deriva la muerte de una mujer, como un delito de Femicidio, y que bien pudieran constituir el tipo penal de Asesinato o de Homicidio en sus diversas modalidades, pero lo califican as, solo por valorar que la vctima del hecho
17. 17. ha sido una mujer , y obvia entonces, el operador del Derecho Penal en este caso, que el legislador exige en esta configuracin legal, que el mvil para cometer el delito est en el odio al gnero femenino, o a las mujeres por el hecho de serlo, sin estar presente esta circunstancia de hecho, no podramos encontrar la tipicidad en la conducta o hecho delictivo, como constitutivo del tipo penal de Femicidio, es decir, generalmente en la prctica y realidad ecuatoriana, ocurre, que existen hechos en los que se mata a una mujer por otras razones, y no precisamente por el odio a su gnero femenino, o a causa de ser mujer, y esos actos delictivos, si no tienen presente como mvil para cometer el mismo, el odio al gnero femenino, seguiran configurando tipos penales comunes, como el homicidio, o el asesinato. Luego, se establece como elemento de punibilidad para la configuracin del tipo penal, que es el Femicidio, que este hecho es sancionable con pena privativadelibertad deveintidsa veintisisaos. Hasta aqu aportamos un somero anlisis que no obstante, creemos suficiente, de los elementos configurativos o constitutivos de este tipo penal. El dilema legal, doctrinal y prctico, que es objeto de este artculo, se nos ofrece cuando analizamos el art. 142, que plasma una serie de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal especficas para el delito de Femicidio, y les ofrecemos: Artculo 142.- Circunstancias agravantes del femicidio.- Cuando concurran una o ms de las siguientes circunstancias se impondr el mximodela pena prevista en el artculo anterior: 1. Haber pretendido establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad con la vctima. 2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinacino superioridad. 3. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la vctima. 4. El cuerpo de la vctima sea expuesto o arrojado en un lugar pblico.
18. 18. Baste leer y percatarnos de que, primero, el legislador conmina u obliga al juzgador, a agravar la sancin a imponerse si concurre cualquiera de estas circunstancias agravantes de la responsabilidad penal, y el efecto agravatorio se traduce en que el juez impondr el mximo de la pena prevista en el artculo anterior, o sea, en el art. 141, es decir, impondr la pena de 26 aos de privacin de libertad, dejando sin opcin de adecuacin de la sancin, al juzgador, en virtud de determinadas circunstancias personales presentes en el comisor, que as lo justifiquen de modo favorable, en pocas palabras, al Juez competente, no le queda otra opcin que imponerle al sujeto activo, imputado, acusado, reo, o comisor, la sancin de 26 aos de privacin de libertad. Dicha conminacin legal opera en el caso de que se integre en el actuar del sujeto activo del delito de Femicidio, una de las circunstancias agravantes descriptas de modo taxativo en el artculo 142 del Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador. Observemos entonces que el apartado 2., del art. 142, exige que se dara una circunstancia agravante cuando: 2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinacino superioridad. Les invito a que analicemos juntos, que en buen espaol, queda definido relacin de podercomo: Poder proviene del latn potere, y significa, tener ms fuerza que alguien, vencerle luchando cuerpo a cuerpo, ser ms fuerte que alguien, ser capaz de vencerle, se emplea para explicar que alguien, ejecuta algo impelido y forzado y sin poderexcusarlo ni resistirlo. Relacin, se define como conexin, correspondencia de algo con otra cosa. Comunicacin de alguien con otra persona. Relaciones de parentesco, de amistad, amorosas, comerciales, trato de carcter amoroso, etc. Entonces Relacin de Poder, podemos definirlo como el vnculo, la conexin, o trato entre dos o ms partes o personas, en la que una de las partes o personas, acta con ms fuerza sobre la otra, siendo capaz de vencerle, e imponerle, u obligarlo a asumir determinada actitud o comportamiento, evidenciando superioridad de una parte, e inferioridad de la otra, relacin que puede darse, en el mbito familiar o de parentesco, conyugal, de trabajo, comercial, de amistad, entre otros.
19. 19. Por todo esto entendemos que la relacin de poder que exige el legislador ecuatoriano, como elemento constitutivo de la modalidad o figura bsica del delito de Femicidio, es la misma relacin de poder exigida para la aplicacin obligatoria por parte del Juez competente, de la agravante del apartado 2 del artculo 142 del Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador, cuando dice: 4. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la vctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compaerismo, laborales, escolares, o cualquier otra que implique confianza, subordinacino superioridad. Sobre todo, si analizamos que justamente, una relacin de poder, es en la que existe el vnculo ya enunciado ut supra, no cabe dudas de que relacin de poder implica confianza, superioridad de una parte sobre la otra y a su vez, subordinacin de una parte con respecto a la otra, por ende, el Legislador ecuatorinao, en este caso, est repitiendo la constitucin de una circunstancia de hecho, la relacin de poder, tanto en la modalidad o figura bsica del Femicidio, como para la constitucin de una de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en este tema, agravante. Violando evidentemente con esta configuracin, la norma establecida en el Cdigo Orgnico Integral Penal, en su art. Artculo 44.- Mecanismos de aplicacin de atenuantes y agravantes.-Para la imposicin de la pena se considerarn las atenuantes y las agravantes previstas en este Cdigo. No constituyen circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva. Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena, se impondr el mnimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantesno constitutivaso modificatoriasdela infraccin. Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutiva o modificatoria de la infraccin, se impondr la pena mxima prevista en el tipo penal, aumentadaen un tercio. No cabe dudas, de que el Legislador ecuatoriano con este precepto legal, obliga al Juzgador ecuatoriano, a sancionar por la modalidad bsica del Femicidio, en la que se exige que la muerte de la mujer se produzca en torno a relaciones de poder entre ella y el victimario, y adems lo obliga, a sancionar con mayor severidad y siempre en el lmite mximo de la pena prevista para el delito de Femicidio, del art. 141, a esa misma persona que
20. 20. sea sujeto activo y determinado responsable penalmente por la comisin de este ilcito, sin tener en cuenta que concibi la concurrencia de que la muerte de la vctima ocurra, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, ya en la modalidad bsica, y por ello, se constituyen todos los elementos del tipo penal en cuestin, as mismo, dispone e impone, la agravacin de la sancin si al derivarse la muerte: existe o haya existido entre el sujeto activo y la vctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad, de noviazgo, de amistad, de compaerismo, relaciones laborales, escolares, o cualquier otra que implique confianza, subordinacin o superioridad, es decir, relaciones de poder, (subordinacin o superioridad) y cuando dice cualquier otra que implique confianza, subordinacin o superioridad, est dejando por sentado, que las relaciones sealadas, (familiares, conyugales, etc..), tambin constituyen relaciones de poder, que evidencian superioridad de una parte e inferioridad de la otra, para dicho legislador. Entendamos que la agravante en cuestin siempre estar presente cuando se califique un delito de Femicidio, pues para poder calificarlo de modo correcto, tiene que estar la relacin de poder, descrita en el tipo penal y manifestada en la conducta tpica en cuestin y una vez que est entre los elementos constitutivos del tipo penal, tambin se dar siempre, la circunstancia agravante aludida y presente en el apartado 2 del art. 142 del Cdigo orgnico Integral Penal, que describe nuevamente las relaciones de poderentre el victimario y la vctima del ilcito de Femicidio.
21. 21. Conclusiones: nica: Todo lo hasta aqu razonado y planteado, evidencia que: la configuracin legal del delito de Femicidio, prevista en el art. 141, as como, de las circunstancias agravantes enunciadas y de obligatoria aplicacin en caso de concurrencia fctica, en el art. 142, apartado 2, ambos preceptos del Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador, violan el principio de Non Bis In Idem, presente en los Tratados Internacionales de que Ecuador es signatario en materia penal, viola garantas fundamentales plasmadas en la Constitucin de la Repblica del Ecuador del 2008, as como, viola y contradice, principios procesales, preceptuados en el propio Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador, por lo que urge su modificacin legislativa, con un enfoque claro, eficiente y respetuoso de los principios procesales y garantas fundamentales, que dotan al ordenamiento jurdico penal ecuatoriano de seguridad jurdica, cuyo destinatario es precisamente, el ciudadano ecuatoriano, y que ahora se transgrede clara y lamentablemente con la configuracin legal actual, del delito de Femicidio. No solo estamos ante una configuracin legal, inconstitucional y violatoria de estos principios enunciados, sino adems, ante el dilema prctico de que los juzgadores, al estar frente a esta configuracin delictiva del Femicidio, de aplicarse tal y como establece la Ley, a la que deben obediencia, (principio de legalidad), estaran dictando fallos, en caso de ser sancionadores, que redundaran en inconstitucionalidad evidente tambin, y quebrantaran incluso derechos humanos fundamentales; igualmente estaramos ante la desobediencia a la Ley por parte del Juzgador y por ende la ilegalidad, si contrario sensu, dictaren fallos sancionadores o no, que obviaren dicha configuracin legal, de modo que, para dirimir tal conflicto, solo vemos atinado, la restructuracin y reelaboracin de la configuracin legal del delito de Femicidio, presente en el Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador.
22. 22. BIBLIOGRAFA: 1- Bustos, J. y Hormazbal, H. (2006). Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Madrid: Trotta. 2- Cerezo, J. (2004). Curso de Derecho Penal espaol I, II y III. Parte General. Madrid: Editorial Tecnos. 3- Etcheberry, A. (1999). Derecho Penal, Parte General. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. 4- Jimnez de Asa, L. (1956). Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Losada. 5- Muoz, F. y Garca, M. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch. 6-Nieto, A. (2005). Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Editorial Tecnos. 7- Novoa, E. (2011). Curso de Derecho Penal Chileno. Valparaso: Editores de la PUC de Valparaso. 8-Rivacoba, M. (1988). De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teora general del delito, en doctrina penal. Buenos Aires: Editores de palma. 9- Real Academia Espaola. (2014). Diccionario de la Lengua Espaola (DRAE). Madrid: Editorial Espasa.