La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (1)
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Ejemplos de la lex mercatoria en su aplicación práctica por Johannes Pitsch Asunción, 10 junio de 2011 1
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Ejemplos de la lex mercatoria en su aplicación práctica
por Johannes Pitsch
Asunción, 10 junio de 2011
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¿Qué es la lex mercatoria?
Todas las reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionales
Un cuerpo jurídico autónomo creado por la comunidad internacional de los comerciantes
La existencia de la lex mercatoria en el derecho sustantivo está generalmente aceptada
En la práctica del arbitraje internacional, se observa que la importancia de la lex mercatoria vas más allá
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La lex mercatoria y su alcance al procedimiento arbitral
La armonización y la globalización del arbitraje han provocado la creación de un ordenamiento transnacional que rige el procedimiento arbitral
La lex mercatoria arbitralis
(expresión creada por Hans Smit, „Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis“, 1989)
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Ejemplos de la práctica que demuestran la existencia de una lex mercatoria arbitralis
El carácter jurídico del acuerdo arbitral
La averiguación del derecho aplicable al fondodel asunto
La averiguación del contenido del derecho aplicable
La averiguación de los hechos relevantes pararesolver la disputa
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El carácter jurídico del acuerdo arbitral
Un acto autónomo que tiene existencia por sí mismo independientemente de la relación jurídica que ocasiona
el litigio
El acuerdo arbitral y el fondo del asunto pueden regirse por derechos distintos
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a la validez del acuerdo arbitral
A falta de elección, generalmente la ley de la sede del arbitraje determina la validez del
acuerdo arbitral (Art. 5 párrafo 1 b) Convenio de Nueva York)
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La averiguación del derecho aplicable al fondo del asunto
Libertad de las partes para establecer la leyaplicable
A falta de elección: direct approach
Art. 17 Reglas CCI:“A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las
normas jurídicas que considere apropiadas.“
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La averiguación del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (1)
¿ Aplicación del principio iura novit curia? (Inter alia: Francia, Suiza, Alemania)
¿ Tienen las partes el deber de probar el derecho aplicable? (Inglaterra, España)
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La averiguación del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (2)
¿ Aplicación de una solución más flexible inspirada en Regla 44.1 Federal Rules of Civil Procedure de los EEUU?
„A party who intends to raise an issue about a foreign country's law must give notice by a pleading or other writing. In determining
foreign law, the court may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence. The court's determination must be treated as a ruling on a question of law.”
La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (1)
• Regla principal: “Actori incumbit probatio”
• El demandante ha de probar los requisitos de su acción contra el demandado, el demandado ha de probar las excepciones contra la acción
• Art. 27 párrafo 1 del reglamento de la CNUDMI de 2010:“Cada parte deberá asumir la carga de la prueba de los hechos en
que se base para fundar sus acciones o defensas.”
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La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (2)
• El principio “actori incumbit probatio“ se ve modificado por la influencia del discovery procedente del derecho anglosajón
• Los ordenamientos influenciados por el civil law preven - como
mucho -deberes de discovery muy limitados y a discreción del juez
o Art. 142 Ley de Enjuiciamiento Civil alemán:
„El Tribunal puede ordenar que una parte o un tercero presente documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte hizo remisión. El Tribunal puede ordenar un plazo (…)“
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La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (3)
• El discovery escricto obliga a la parte a presentar documentos a solicitud de la contraparte
• En el arbitraje internacional observamos un discovery limitado y a discreción de los árbitros
• La reciente reforma de las Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional confirma esta observación
• Parece positivo que la reforma mencionada refuerza el principio según el cual la exhibición de documentos sólo tiene lugar si los documentos requeridos son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución (Art. 3 párrafo 3 c) ii) Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional)
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Conclusiones
• Los ejemplos demuestran que no sólo existe una lex mercatoria sustancial, sino que se está creando también una lex mercatoria arbitralis
• Hemos visto, que a nivel procesal, existen sistemas jurídicos distintos que regulan ciertos aspectos procesales de manera opuesta
• Por lo tanto existe la necesidad práctica de establecer reglas transnacionales para aumentar la confianza de los interesados en el arbitraje internacional
• Instituciones como la IBA, la CNUDMI, y la CCI por un lado y por otro lado las reglas establecidas por los propios árbitros en cada caso promueven la creación de un cuerpo jurídico propio en el ámbito del procedimiento arbitral
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Muchas gracias por su interés.
Herzlichen Dank für Ihr Interesse!
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