Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo

2018 - 10 - 16

I. Introducción

II. La dogmática del derecho del trabajo y su retrospectiva

III. Los fundamentos del derecho del trabajo y su proyección actual

IV. El dinamismo adaptativo del derecho del trabajo: flexibilidad y caráctertransaccional

V. Tendencia expansiva y diversidad de tutela: ¿hacia la «normalización» de laatipicidad del trabajo?

VI. El factor jurídico y la función y finalidad del derecho del trabajo

RESUMEN:

El estudio parte de los fundamentos del Derechodel Trabajo para indagar en su proyección actual.Lejos de opciones rupturistas, se reafirma el“dinamismo adaptativo del Derecho del Trabajo”,reflejado en su evolución flexibilizadora, en sucarácter transaccional y en la ponderación entorno al condicionamiento de factoresextrajurídicos, en especial económicos ydemográficos (con trascendencia en cuestiones“reverdecidas”, entre ellas, por ejemplo,Conciliación de la vida laboral y familiar, oEnvejecimiento activo). Especialmentesignificativa es la proyección del método utilizado,el de la confrontación de las “predicciones

ABSTRACT:

The study starts from the foundations of LabourLaw to investigate its current projection. Far fromrupturing options, the "adaptive dynamism ofLabour Law" is reaffirmed, reflected in itsflexibilizing evolution, its transactional characterand the weighting of the conditioning of extra-juridical factors, especially economic anddemographic factors (with relevance, for instance,Reconciliation of work and family life, or activeageing). Especially significant is the projection ofthe analytical method used (confrontation of the"doctrinal predictions" of the Masters with theirsubsequent fulfillment) in some of the natural"companions" of the evolution of Labour Law, to

1 El derecho del trabajo y su ciencia. Reflexionesactuales en una memoria a largo plazo

Mª YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UCM

Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo2018

Núm. 205 (Enero)Estudios

Estudios

ISSN 2444-3476Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo 205

Sumario:

doctrinales” de los Maestros con su ulteriorcumplimiento, en algunos de los “acompañantes”naturales de la evolución del Derecho del Trabajo,en cierta medida relacionados; a saber, el de suámbito de aplicación y el de la segmentación delos derechos o niveles de protección de lostrabajadores, que exigen reflexionar sobre losmodelos de expansión y, en su caso, proponer unequilibrio entre la extensión amplia (subjetiva yobjetiva) y la expansión selectiva.

some extent related: the personal scope and thesegmentation of workers' rights or levels ofprotection, which require reflection on the modelsof expansion and the balance between broad(subjective and objective) and selective expansion.

PALABRAS CLAVE: Derecho del Trabajo -Factores extrajurídicos - Factores jurídicos -Evolución del Derecho del Trabajo - expansiónselectiva

KEYWORDS: Labour Law - Evolution of LabourLaw - Foundations of Labour Law - JuridicalFactors - Extra-legal Factors - Scope of LabourLaw - Selective extension

Fecha recepción original: 21 de Julio de 2017

Fecha aceptación: 31 de Julio de 2017

I. INTRODUCCIÓN

La experiencia del pasado es crucial para la correcta comprensión del presente y paraafrontar el futuro de nuestra disciplina.

El pasado no es olvido, es memoria. Nos advierte al respecto CAZZETA, G.: «recordar lossignos –en nuestro caso diría los principios y valores– que están presentes en la memoriaa largo plazo es una operación obligatoria si se quiere alcanzar la identidad. El Derechodel Trabajo –se sabe muy bien– es una disciplina jurídica particularmente sensible a lastransformaciones sociales, políticas y económicas. Por ello, para los laboralistas, laconstrucción de la memoria –de una memoria compartida– es tarea necesaria y, tal vez,incluso un deber, para afrontar conscientemente el mundo exterior y para nointerpretarlo a través de una sola fotografía de los acontecimientos incluidos en lamemoria a corto plazo»1).

Y reflexionar sobre el futuro del Derecho del Trabajo es «ayudar a construirlo»2),partiendo de las realidades actuales y de su evolución posible. No se trata, por el contrario,de imaginarse o de predecir en torno a ideas o a grandes proclamaciones que no tienen unsignificado cierto o que pueden integrar diferentes opciones, piénsese, por ejemplo, enexpresiones como «desarrollo sostenible3), «pensiones adecuadas, posibles ysostenibles»4), o «trabajo decente»5). A nuestro juicio, hay que desechar tendenciassimples en el análisis de las transformaciones o tendencias de futuro del Derecho delTrabajo; no hay un único camino, que además se piense inexorable o fatal, de modo quelas tendencias son matizadas, plurales y complejas, y diferentes también los itinerariosque en ningún caso se pueden describir, cada uno de ellos, como único frente a los demás.

Comencemos por la memoria.

II. LA DOGMÁTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU RETROSPECTIVA

Aun cuando haya consenso al respecto, no es impertinente en este momento, todo locontrario, un apunte objetivo (aunque personal, es cierto) de cómo los sucesivos esfuerzosdoctrinales han permitido acceder al conocimiento jurídico de esta disciplina. Sin otrapretensión que, en el sentido más literal de recibir sin olvidar, la de agradecimiento

expreso a los Grandes laboralistas, a los Maestros del Derecho del Trabajo de ayer y dehoy, a los que no están ya entre nosotros, pero permanecen en nuestra memoria, y no solo(aunque también) a través de sus obras.

Singulariza a la doctrina laboralista española los reconocimientos intelectuales a colegas,en forma de libros colectivos de Homenaje, Liber Amicorum o In Memoriam , en los que,además de la laudatio merecida del homenajeado o recordado, se profundiza en temascruciales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que en muchos casos es la líneatemática que define la obra concreta ideada con esa finalidad.

El Derecho es Ciencia porque hay un cuerpo de doctrina, altamente elaborado, a cuyotravés se sistematiza y explica conceptualmente el Derecho6). Luego, hay Ciencia delDerecho del Trabajo en nuestro país por el esfuerzo de quienes a partir de la segundamitad de los años cincuenta del SXX7) afrontaron la ardua tarea de construcción de unsistema jurídico coherente y riguroso donde solo antes había una amalgama de normasasistemáticas y dispersas; la prehistoria de nuestra disciplina8).

El Derecho del Trabajo existe como Ciencia porque los Maestros lo dotaron de los rasgosque hicieron de nuestra disciplina una rama científica autónoma alejada de orientacionesformalistas excesivas y rígidas, tal y como nos enseñó quien de forma unánime esreconocido como Maestro de Maestros, Prof. ALONSO OLEA, cuando indagaba en elfundamento y teoría del Derecho del Trabajo9). Los grandes laboralistas de su mismageneración y de posteriores no dudaron en calificar (a él y a su obra) como las principalesfuentes de ideas sobre el qué y el porqué de esta de esta rama del Derecho.

Nuestros más insignes y sabios juristas –a los que cabe definir como maestrosindiscutibles del Derecho del Trabajo y referente permanente para las siguientesgeneraciones (de hijos, nietos... académicos), en especial, el Prof. MONTOYA MELGAR,subrogado en la memoria del Maestro– adoptaron la construcción dogmática moderna y elsistema de la disciplina que alumbró Alonso Olea.

A ellos corresponde el mérito, de lealtad hacia sus propias obras, de construir el tránsito.Desde los postulados básicos, a través de la identificación de los rasgos esenciales deDerecho de Trabajo –como fenómeno normativo surgido en una determinada épocahistórica, y de los factores que contribuyeron a su formación– para de este modo alcanzara comprender las ideas jurídicas, juicios o valores (más allá de las corrientes depensamiento social) que sirvieron de fundamento de disposiciones normativas einstituciones jurídicas sucedidas en torno a las relaciones de trabajo10). Desde allí, hacia laconsolidación de esta disciplina jurídica impregnándole de un profundo sentidohumanista, enraizado en valores y principios tales como justicia social, igualdad sustancialo real y dignidad humana, adelantándose en muchos años a su plasmación constitucionaly legal.

Nuestros «clásicos» del Derecho del Trabajo11) lo son en el sentido del que «se tiene pormodelo digno de imitación en cualquier ciencia», y, por tanto, también en la nuestra.

Si comparamos con otras ramas del ordenamiento jurídico, a las que también convengadenominar disciplinas jurídicas especiales o autónomas, nos enseñan los grandeslaboralistas que debe eludirse cualquier elaboración artificiosa y es conveniente alejarsede un constructivismo exacerbado para poder reformular, de forma equilibrada,categorías (o conceptos-tipo), construidos con la finalidad de adaptarlos a acontecimientosy fenómenos nuevos que huyan de su calificación como anomalías o excepcionespasajeras.

Este modelo es el que adopta en la doctrina laboralista española el Maestro, Prof.

MONTOYA MELGAR, quien, con su siempre medida de ponderación, e inspirado en unequilibrio entre dogmática y realismo, nos alienta a la combinación en su justa proporciónentre la preocupación conceptual, la construcción sistemática y conceptual e interés por elfin del Derecho, y su finalidad y realización prácticas12).

Es así como en la Ciencia del Derecho del Trabajo en nuestro país (de raíces continentales)se aprecia un interés permanente por incorporar al discurso dogmático la jurisprudencia;trascendiendo desde su utilidad para la solución de casos y problemas concretos, a suvalor en la configuración de aquellos rasgos que definen las instituciones centrales denuestra disciplina. Recuérdese, entre otras, la relativa a las notas definitorias de contratode trabajo, que pese a los rasgos normativos definitorios o, precisamente por la definiciónabierta de los presupuestos normativos, han exigido no solo a la doctrina sino también a lajurisprudencia una labor permanente de asentamiento del sistema jurídico-laboral.

En un sentido más personal, es momento oportuno de recordar que grandes teóricos delDerecho del Trabajo se han incorporado al Orden Social de la Jurisdicción porque en susgenes intelectuales han demostrado a las generaciones posteriores que los estudios yreflexiones sobre la jurisprudencia debían ser un ingrediente jurídico ineludible para losestudiosos de esta disciplina jurídica (el denominado «Derecho vivo del Trabajo», en laexpresión de BORRAJO DACRUZ), sabiendo trascender desde una jurisprudencia casuísticahacia la jurisprudencia general; entendida como aquélla que refiere a la estructura yelementos principales de una determinada institución y a la finalidad y al alcance de susprincipios o reglas básicas13). Como bien se ha expresado, «la fértil y rica convivencia de ladoctrina y la jurisprudencia ha constituido la marca distintiva de nuestros Derecho delTrabajo y Derecho de la Seguridad Social»14) porque, como nos prevenía D. Manuel, en lajurisprudencia «no se deben buscar hallazgos ni siquiera objetivos concretos, sinoformación jurídica »15).

Precedidos por Alonso Olea, presidente del Tribunal Central de Trabajo entre 1967 y 1981,en el que dejó la impronta científica de su magisterio, varios de nuestros grandeslaboralistas han unido a su condición de Catedrático la de Magistrado en la Sala de loSocial del Tribunal Supremo. En primer lugar, el Prof. Martín Valverde –del que se hadicho que supo combinar de manera sublime los grandes ingredientes de la funciónjurisdiccional en una sociedad democrática16)–; fue también Magistrado de esa Sala elProf. Alarcón Caracuel17); y hoy lo son el Prof. Sempere Navarro, Director durante muchosaños de la revista Aranzadi Social, entre otros cometidos, en la que a través de sus páginasse mantenía atención permanente a los temas y soluciones de jueces y tribunales de loSocial, y que tal vez sea el más firme exponente de la doctrina laboralista española encombinar sabiamente la visión teórica y práctica de nuestra Disciplina; y el Prof. BlascoPellicer, que hace de la sistemática y la exposición medida virtudes conocidas. De modoque, también desde su función de intérpretes y aplicadores de la norma laboral,contribuyen a la doctrina sobre la interpretación de la ley y del Derecho y recogen eltestigo del Maestro para construir una parte esencial de nuestra disciplina, el DerechoProcesal del Trabajo a partir de la noción central del proceso del trabajo.

Elevándonos desde la Jurisdicción Ordinaria a la Constitucional, nuestros mássobresalientes Catedráticos de Derecho del Trabajo han ocupado la presidencia delTribunal Constitucional (Profs. Rodriguez-Piñero18), Casas Baamonde y Pérez de los CobosOrihuel); o son desde hace un tiempo Magistrados del Alto Tribunal (Prof. Valdés Dal-Ré); oacaban de incorporarse a la Institución, como es el caso del Prof. Montoya Melgar, que,permítaseme el juego de palabras, en él no se entiende la jubilación como retiro y tampococomo compensación a una vida de trabajo, todo lo más en el sentido etimológico de«júbilo».

Si ya en su faceta de profesores universitarios y en su contribución dogmática a la Cienciadel Derecho del Trabajo tuvieron en ésta, la Constitución, referente inmediato de susreflexiones jurídicas, ahora en sus sentencias y votos particulares nos expresan que losprincipios y derechos sociales constitucionales deben penetrar sin fisura entre los rasgossustanciales de la dogmática laboralista y contribuyen a consolidar la función del AltoTribunal como garante de la supremacía de la Constitución normativa y el equilibrioúltimo de nuestro Estado como Estado Social y Democrático de Derecho. Como bienexpresa el Prof. PÉREZ DE LOS COBOS, «cuando la doctrina laboralista ha abordado elanálisis de las principales líneas de transformación que explican el estado actual denuestra disciplina, la referencia a la Constitución es unánimemente aceptada»19). Nodel mismo modo se entenderían, por ejemplo, el dinamismo del derecho a la SeguridadSocial o el ejercicio de los derechos de contenido laboral o, en fin, los derechos deciudadanía en el ámbito de la empresa. De modo que, como bien apuntara el Maestro,desde hace muchos años hay un bien definido «Derecho Constitucional del Trabajo»20).

III. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU PROYECCIÓNACTUAL

Volvamos a las bases o fundamentos de una disciplina jurídica, que la singularizan comoautónoma. Y convengamos que lo sea en primer lugar, la especificidad de su objetopropio, un conjunto de relaciones jurídicas susceptibles de ser consideradasunitariamente. Se acota un sector de la realidad social regulada y se aíslan los institutosbásicos, configurándolos jurídicamente. Se verifica internamente la homogeneidad delobjeto. Se deslinda del exterior y de otras ramas jurídicas, para luego analizar sucapacidad de integración en el Ordenamiento. Por último, se destacan los principiosjurídicos propios que confieren coherencia y unidad.

Traspasemos esos fundamentos al Derecho del Trabajo para obtener el resultadosiguiente: la presencia de un sujeto especial, el trabajador, o más exactamente, de sujetosespeciales (el trabajador y el empresario «laboral»); la existencia de un tipo muy singularde relación jurídica, el contrato de trabajo21), que se desarrolla en un ámbito jurídico degran especificidad, la empresa; y de un tipo singularísimo de bien jurídico protegidoobjeto de la propia relación, el trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena comorealidad primordial22). Singularidad o especialidad en la ecuación, sujeto (sujetos), objetoy relación jurídica y, por tanto, singularidad como seña de identidad de la autonomía delDerecho del Trabajo.

Para confrontar con el pasado, el presente y el futuro.

El Derecho del Trabajo presenta una connotación singular en relación con su bien jurídicoprotegido, porque si el objeto central de nuestra disciplina jurídica es un conjunto derelaciones sociales en torno al trabajo que las personas realizan como medio desubsistencia (hasta el punto de que, como se ha manifestado, los trabajadores empeñan suvida, su salud, y sus energías en la prestación de servicios), el tipo singular de trabajoobjeto de nuestra disciplina está en permanente evolución o readaptación23). Y ello comoresultado de los cambios que se han ido produciendo en el sistema productivo (de nuevosbienes y servicios, nueva estructura del mercado); en los procesos de producción(incorporación de la tecnología) y en los modos de organización del trabajo queacompañan a la evolución social y económica.

Desde el trabajo tipo que está en el origen de la disciplina (la Revolución Industrial en elfondo y la máquina como herramienta24)), la identificación de un tipo de trabajadores (elproletariado urbano industrial o la clase obrera) y una forma determinada deorganización del trabajo (la fábrica y la división técnica del trabajo); pasando por la era

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal_chunk%26startChunk%3D1%26endChunk%3D2%26case%3D1%26marginal%3DRCL_1978_2836



postindustrial y el trabajo en la denominada sociedad de la información y delconocimiento. Hasta el actual derivado de lo que se ha denominado Revolución IndustrialTecnológica y su impacto en nuevos modelos de consumo y de negocio, en especial en losque hoy se denominan economía o consumo colaborativos25) y su proyección en laeconomía bajo demanda ( on demand economy), también denominada economía de igual aigual ( peer to peer economy ) con transformaciones profundas (en formas y modos deproducción) en todos los sectores de la actividad económica. Con la identificación denuevos trabajadores (a los que se denominan «microautónomos»26), que no puedenpermanecer instalados ya en la rutina de la producción en masa) y transmutación delconcepto tradicional de trabajador fijo en una sola empresa o empresa individual. Y connuevas formas de organización del trabajo (basada en la deslocalización empresarial y laeliminación de muchas de las barreras al intercambio en los mercados de trabajo), queculminan en una nueva sociedad laboral en la que se instala el «empleo débil». Unasociedad, como se advierte, «donde la debilidad del empleo es la regla y donde lainseguridad se ha instalado en los mercados de trabajo, son los pantanosos terrenos en losque se sembrará el desarrollo tecnológico en el que nos encontramos inmersos»27). Conproyección en las formas de empleo, singularizando las que cabe definir como atípicas odiversas, y en el concepto de trabajador, sujeto de nuestra disciplina.

Cerrando el círculo ahora con la robotización en los mercados de trabajo y sus efectosjurídicos, en particular en el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social28); ymás allá de las propuestas que, hasta el momento, han realizado las instituciones de la UE,en concreto el Parlamento Europeo en la resolución aprobada el pasado 16 de febrero conrecomendaciones dirigidas a la Comisión Europea sobre normas de derecho civil sobrerobótica.

Sin duda, en el ámbito del Derecho del Trabajo se exigirá readaptar algunas de lasvariables típicas relacionadas con, entre otras: la capacidad para el trabajo; por ejemplo, elimpacto de la robótica en la definición y configuración del concepto de discapacidad y lasmedidas integradoras de las personas que, hasta el momento, se consideran tales; laconfiguración de la formación como un deber del empresario y su impacto en laconfiguración del despido por causas objetivas por falta de adaptación a los cambiostecnológicos. La «polarización de la ocupación»29) (y pérdida progresiva de trabajosmanuales). El rendimiento, con efectos sobre los empleos menos cualificados y, por tanto,más vulnerables a la automatización. Los salarios, y la implantación real y efectiva de unsistema salarial ligado más a la productividad. La incidencia, positiva y negativa, sobre laseguridad y salud en el trabajo; en el aspecto negativo, con la configuración y definiciónde nuevos riesgos potenciales (en particular en el ámbito de lo que se denomina «SocialRobots», los que comunican e interactúan con los humanos30)). Sin olvidar la incidencia enla Seguridad Social, con la necesaria redefinición de una contingencia (la que pudieradenominarse «desempleo tecnológico»), el impacto sobre la sostenibilidad del sistema depensiones en una sociedad y población activa envejecida, y, en fin, la consideración deimpuestos y cotizaciones sociales por el trabajo que los robots pudieran destruir.

Este profundo cambio en la realidad normada es un toque de atención al laboralista y enconcreto a la dogmática de nuestra disciplina. Es ahora más necesario recordar laspalabras del Maestro cuando nos requería huir de una exageración dogmática y apermanecer abiertos a las abundantes conexiones de nuestra disciplina con otras respectode las que puede haber zonas de contacto31) en torno a la realidad del trabajo (parecierade ciencia ficción que tuviéramos que tener algunas mínimas nociones de Ingeniería). Setrata, por tanto, de una zona no aislada ni cerrada, respecto de la que otras disciplinas,desde sus supuestos, intentan definiciones y explicaciones, más allá incluso de la que seavanzaba como remisión, interpretación e incluso intersección de los distintos sectores delordenamiento (como manifestaciones dinámicas del concepto de Derecho32)).

Y, en segundo lugar, debiera admitirse –como efecto ineludible de ese proceso de cambiocontinuo o de transformación permanente de la realidad normada– la adaptación delDerecho que lo sustenta, el Derecho del Trabajo; rechazando que haya una evolución «ensentido único» o unidireccional de esta disciplina jurídica. El dinamismo adaptativo esseña de identidad del Derecho del Trabajo en su construcción y evolución; lo es tambiénen su presente desde el que proyectar su futuro, para detectar lo que sea o deba serinmutable y para determinar qué deba ser y hasta dónde objeto de renovación.

IV. EL DINAMISMO ADAPTATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO:FLEXIBILIDAD Y CARÁCTER TRANSACCIONAL

Como bien expresa el Prof. MARTÍN VALVERDE –firme defensor de la renovación teóricadel Derecho del Trabajo, pero también profundamente crítico con aquellas visionescatastrofistas que describen el Derecho del Trabajo como «edificio en demolición»–, desdehace años hay que incluir entre esas señas de identidad la «flexibilidad laboral» y aceptar,por tanto, que es un elemento natural del régimen jurídico de las relaciones de trabajo enlas actuales sociedades post industriales33). Lo que ha denominado «evoluciónflexibilizadora».

La cuestión entonces, para evitar lecturas sesgadas, ideológicamente extremistas alrespecto, es el sentido que deba darse a este parece principio no escrito de nuestradisciplina jurídica. Atinadas son al respecto las reflexiones del Prof. SAGARDOY, quien,huyendo de radicalismos, y con su preclara mente crítica y constructivista, nos advierteque un «Derecho del Trabajo flexible» no es o no debe ser un Derecho necesariamente afavor del poder económico. Por eso, añade, «no puede pedirse flexibilidad para favorecera unos u otros, sino flexibilidad para acomodar la norma a la realidad social y económica,para hacerla eficaz, para que calle cuando deban hablar otros –como los agentes sociales–,para llenar vacíos, para que en definitiva y por lo que al Derecho del Trabajo respecta,haya empleo y si no el mejor empleo, al menos el mejor posible»34), presupuesto básicopara el bienestar social.

Como la realidad ha demostrado, de los tipos ideales de flexibilización del mercado detrabajo y su potencialidad de transformación normativa, en el ordenamiento laboralespañol solo ha tenido expresión, y por tanto hay que seguir pensando que la tenga (nadainduce a pensar en lo contrario), el que responde al tipo de flexibilidad de adaptación oajuste , de la que derivan, por tanto, reformas o correcciones normativas pero sin alterarlos fundamentos dogmáticos y ni siquiera las estructuras normativas del Derecho delTrabajo35). De nuevo, el equilibrio y la ponderación.

O, en fin, como enseña el Prof. MONTOYA MELGAR, si la esencia de nuestra disciplina noha cambiado –derivada de la juridificación del objeto del Derecho del Trabajo a través delos que, frente a otras posiciones doctrinales, él percibe como conceptos compatibles yyuxtapuestos, ajenidad y dependencia36); nociones que se vienen cuestionando, por cierto,desde los orígenes del Derecho del Trabajo–, la adaptación proviene de las profundastransformaciones o cambios históricos que repercuten en alguno de los conceptos (o tipos)básicos del Derecho del Trabajo. En especial, como se verá más adelante, en el de la«dependencia laboral»; denostada por su evocación de condición de inferioridad deltrabajador, si solo se concibe como subordinación jurídica y se vincula a orientacionesideológicas claramente superadas en un Estado Social y Democrático de Derecho en elcontexto de la Economía del mercado.

Los cambios derivan, como hemos apuntado, de múltiples factores extrajurídicos,tecnológicos, económicos, políticos, sociales y demográficos; pero también jurídicos.Factores que a lo largo de la evolución histórica no han cambiado, pero se han vuelto máscomplejos y su entrecruzamiento o interacción no adopta en todos los momentos o épocas

la misma configuración.

En la actualidad se exige del jurista del trabajo un ejercicio de reflexión medida paraevitar que el Derecho del Trabajo se convierta en pura segregación emanada de cada unode esos factores y para huir del denunciado determinismo o sometimiento incondicional alos mismos, en especial, a los económicos. Como nos preveía el Maestro, el Derecho delTrabajo no es solo la respuesta a simplificaciones economicistas, sociologistas ojuridicistas anclada en la mayoría de los casos en prejuicios ideológicos extremos,evanesciendo además nuestra disciplina en la amalgama de las «relaciones industriales» ocomo mero instrumento para avalar (o su contrario, criticar) los numerosos ensayoslegislativos que a lo largo de la evolución postconstitucional se han ideado como respuestade los poderes públicos a los problemas que giran en torno al mercado de trabajo español.

Tal vez donde se percibe con mayor claridad lo que acabamos de indicar tiene que ver conel factor económico, y su interrelación con el Derecho del Trabajo, en especial en tiemposde crisis económica, la que se ha producido en la primera década del Siglo XXI perotambién en la de los años 80 del Siglo XX (una vez pasados los «Treinta Gloriosos»), con elefecto de fuerte caída del empleo, en especial en dos sectores de la población, la juvenil yla de edad madura o avanzada, que aún hoy no parece que se haya superado paraconseguir los niveles «decentes» que requiere su real y efectiva integración en el ámbitodel empleo y de la ocupación.

Recuérdense las expresiones, «Derecho del Trabajo de la emergencia» (de influenciaitaliana), «Derecho del Trabajo de la Crisis», que definían las fuertes tensiones en susestructuras normativas. En muchas ocasiones se utilizaron bajo el paraguas de unaorientación ideológica que, anclada en una visión unilateral de nuestra disciplina,renunciaba a admitir que determinados acontecimientos y fenómenos nuevos(económicos y sociales) condicionaran a nuestro Derecho del trabajo, reclamado que setrataba solo de un paréntesis para reivindicar tiempos pasados que se consideraban másavanzados. O incluso se aventuraba el fin o destrucción del Derecho del Trabajo, al menosde sus ideas y directrices informadoras clásicas.

En el Derecho del Trabajo hay ciclos y su trayectoria histórica nos alumbra sobre suadecuación al sistema económico y social del momento y por tanto a sustransformaciones. En particular, desde el factor extrajurídico económico, el Derecho delTrabajo se ha formado conviviendo con la crisis y, a nuestro juicio, resulta pertinenterecordar que es una «compañera de viaje» de nuestra disciplina37). De modo que, comoilustra el Prof. DE LA VILLA, «es inadmisible establecer una relación de causalidad entrecrisis económica y depauperación del Derecho del Trabajo», afirmando rotundamente que«carece de cualquier base científica la contraposición de dos Derechos del Trabajo, elDerecho del Trabajo de la prosperidad y el Derecho del Trabajo de la crisis, convertidoéste en un derecho de la emergencia, un ordenamiento a la baja, en el que todo vale, unordenamiento de protección ínfima que finalmente se justifica en la autocomplacencia defrases sonoras, como las de asalto a la fortaleza del bienestar y análogas»38).

Aunque se advierta que las relaciones entre el Derecho del Trabajo y la Economía han sidosiempre turbulentas, el Derecho del Trabajo no es la víctima y tampoco el culpable (en laexpresión del Prof. SAGARDOY 39)); no es la víctima de las exigencias económicas de losmercados y tampoco el culpable o causante de sus derivas, en especial del desempleo.Como no es el responsable de la crisis económica, no podrá contribuir decisivamente a susolución. Por eso, aunque la legislación laboral pueda ofrecer un marco jurídico a loscambios ocasionados, muy poco impacto tendrá en los niveles de empleo. Como advierteel Prof. MONTOYA MELGAR, conviene no olvidar que las sucesivas reformas laborales,cualquiera que sea el signo político-ideológico que las sustente, «parten de diagnósticos

parecidos y objetivos comunes, que desembocan en terapias similares, la mayoría de ellaspresente en todas las crisis económicas»40).

*******

Circunstancias económicas también, pero demográficas añadidas, las que vienencondicionando a nuestra Disciplina. De modo que la legislación «social» (de trabajo y deseguridad social) no puede permanecer autista a estas nuevas circunstancias querequieren del jurista del trabajo una atención equilibrada, tanto desde la perspectivalaboral en sentido estricto como desde la perspectiva de la Seguridad Social, y en algúncaso de forma entrecruzada y complementaria, derivando entonces una interrelaciónevidente entre reglas laborales propiamente dichas y reglas de seguridad social.

Así, por cierto, hay que abordar algunas de las cuestiones planteadas o reverdecidas en laactualidad. Pongamos dos ejemplos sobre temas que exigen un planteamiento global yarmonizado entre intereses sociales, económicos y jurídicos en el contexto constitucionaly en el marco jurídico de la UE.

1. Uno, el relativo a la Conciliación de la vida laboral y familiar 41), y sus derechosderivados en el ámbito del Derecho del Trabajo y en el ámbito de la Seguridad Social. Sedebe seguir reflexionando en la actualidad acerca del «bien jurídico protegido» en laconfiguración de los derechos de conciliación en el marco del principio constitucional deprotección de los intereses familiares, en el sentido de que las personas que, en el seno dela familia (cualquiera que sea el modelo de convivencia familiar por el que los sujetosprivados hubieran optado), requieren de especiales cuidados y atención porcircunstancias varias, han de ser debidamente atendidas por aquellos que sonresponsables de su cuidado y atención, en primer lugar, por tanto por aquellos que sonfamiliares del o de los que precisan el cuidado.

Entre estos sujetos, que han de asumir responsabilidades familiares, puede darse unadoble condición, la de familiar del que necesita la atención y la de trabajador por cuentaajena, de modo que pudiera identificarse en nuestra sociedad, y en particular, en lasociedad de trabajo, el colectivo de «trabajadores con responsabilidades familiares». Y, enconsecuencia, los poderes públicos han de adoptar una posición decidida para que losnecesitados de cuidados consigan la igualdad real y efectiva para mejorar sus condicionesde vida; lo que requiere de acciones tendentes a facilitar a los trabajadores con esasresponsabilidades la conciliación o compatibilización de su trabajo con el cuidado de lafamilia. Así, la compatibilidad o conciliación se presentan como uno de los mecanismosnecesarios para remover todos los obstáculos o dificultados que afectan directamente a lafamilia en el actual contexto social y económico. E indirectamente contribuirán también aeliminar la percepción por la sociedad de que las responsabilidades familiares uobligaciones familiares son un obstáculo, hasta el punto de imposibilitar una auténticalibertad de elección personal o individual, a la integración o permanencia en el trabajo dequienes han de asumirlas. Se exige una política integral de protección o atención a lafamilia, una visión interdisciplinar del problema42) para responder adecuadamente a los«bienes jurídicos» protegidos, más allá, a nuestro juicio, de connotaciones de sexo o degénero y, en consecuencia, parcialmente vinculado al derecho a la no discriminación porrazón de sexo y a las políticas antidiscriminatorias orientadas solo a esa circunstancia.

El bien jurídico es la familia; requiere de su protección, garantía y promoción y, enconsecuencia, cobra especial importancia la configuración jurídica de los denominados«derechos de conciliación en el ámbito del empleo y de la ocupación», como conjunto defacultades atribuidas por el legislador a los trabajadores con responsabilidades familiarespara ejercitarlas frente al empresario.

Desde esta perspectiva, la de protección, garantía y promoción del derecho social a laatención y cuidados de la familia a través de la protección y garantía de los derechos deconciliación de los trabajadores con responsabilidades familiares, es evidente que estosderechos atenderán de forma derivada otros bienes jurídicos, a saber, el de la igualdadreal y efectiva de aquellos trabajadores (hombres o mujeres, pero en especial éstas) conresponsabilidades familiares en el disfrute de su derecho al trabajo y al empleo.

La cuestión de política legislativa, aún no resuelta, parece satisfactoriamente, es la relativaa la intensidad de la intervención legal, y de nuevo el Derecho del Trabajo, y su dogmática,han de contribuir a ponderar razonable y equilibradamente los intereses económicos delos empresarios y, como consecuencia de la dimensión colectiva de los derechos sociales,también los de los interlocutores sociales como actores privilegiados en la negociación delas relaciones laborales, reforzando el papel del diálogo social y la negociación colectivacomo instrumento especialmente adecuado para la consecución y efectividad de esosderechos en el ámbito del empleo y de la ocupación. El debate gira hoy en torno a la«presencialidad» en el trabajo, a la «simultaneidad» del trabajo con las responsabilidadesfamiliares, y a la corresponsabilidad de los progenitores trabajadores y menos, tal vez,sobre el efecto compensador del abandono del puesto de trabajo (en los que podríamosdefinir como «derechos de ausencia»). Y a nuestro juicio, debe tenerse en cuenta que unacosa es promoción de la conciliación por el legislador, y otra bien distinta que sea exigibleuna intervención legislativa de tal amplitud que exija un reconocimiento legal de underecho individual absoluto o incondicionado del trabajador, o dicho de otra forma, queno fuera posible introducir condicionantes razonables a su ejercicio ponderando otrosderechos constitucionales, en particular, los de los empresarios a la organización deltrabajo en su empresa.

Enfoque que, parece, no es el que mantiene la actual propuesta de Directiva relativa a laconciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y loscuidadores43), porque aún mantiene la visión feminizada de la conciliación de la vidalaboral y familiar; aunque se hable de progenitores y demás personas conresponsabilidades familiares, la orientación sigue siendo la de reequilibrio de talesresponsabilidades en el hogar entre hombres y mujeres, tal vez porque la base jurídica nopueda ser otra que la que proporciona el art. 153 TFUE, en la descripción de las quese enumeran como competencias compartidas entre la UE y los EMs, si bien la CDFUEreconoce entre los derechos, art. 33, el de conciliación de la vida familiar y la vidaprofesional, garantizando así la protección de la familia. Aún desde esta perspectiva, esimportante señalar que se pone el acento en la presencialidad en el trabajo, a través de lasque se denominan en este ámbito «fórmulas de trabajo flexible» (flexible para eltrabajador/a) con el fin de evitar que abandonen completamente el mercado de trabajo(fórmulas que se concretan en horario de trabajo reducido, calendario laboral flexible y,por fin, el trabajo a distancia44) orientado a esta finalidad), sin perjuicio de laactualización de los derechos de ausencia (permiso de paternidad; permiso parental,ampliando de 1 a 4 meses los meses en los que no cabe transferencia del derecho al otroprogenitor; y permiso para cuidadores).

Dos cuestiones añadidas, sumamente importantes, una la relativa a la configuración delámbito personal de aplicación. A diferencia de otras Directivas, en ésta se afronta unadefinición de trabajador (y, por tanto, no hay remisión a la definición nacional que alrespecto tengan los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales). En la versiónespañola de la propuesta (art. 2.º) se dice que la Directiva se «aplicará a todos lostrabajadores, hombres y mujeres, con contrato de trabajo o con otra relación laboral»,incluidas, según se indica en el considerando 12 las formas atípicas de trabajo (TTP, CDD yETT). Si utilizamos la versión inglesa de la propuesta se comprende la definición, porque

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal_chunk%26case%3D3%26marginal%3DRCL%5C%5C2007%5C%5C2329%26unitid%3DRCL%5C%5C2007%5C%5C2329*A.33

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal_chunk%26startChunk%3D1%26endChunk%3D2%26case%3D1%26marginal%3DLCEur_2007_2329



lo que parece expresar es que no solo se incluye al trabajador por cuenta ajena ( employeeen terminología inglesa) que ha celebrado un contrato de trabajo en sentido propio (seatípico u ordinario o temporal, a tiempo parcial o contrato con ETT), sino también aaquellos que cabe entender como sujetos que tienen una relación personal de trabajo (worker ) en los que se pueda apreciar cierta dependencia, aunque formalmente no tenganla condición de trabajadores asalariados (en la expresión más arraigada en doctrinaespañola).

Lo que para un ordenamiento jurídico como el español, que no conoce la categoría delworker o dependent contractor (a diferencia de la legislación británica, segúninterpretación por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia), planteará la cuestiónrelativa a la extensión de estos derechos a quienes son económicamente dependientes ocuasi-dependientes (TRADE, calificados en nuestra legislación como autónomos) o, en fin,a quienes incluso se les excluya expresamente del ámbito de aplicación de la legislaciónlaboral española (tal es el caso, por ejemplo, de los Administradores de Sociedades deCapital). Porque, siguiendo la orientación inglesa y las resoluciones del TJUE sobre elconcepto de trabajador, no parece que fuera aplicable a quienes cabe entender comotrabajadores por cuenta propia. Añadida la cuestión relativa a que no hay un «conceptoarmonizado» a nivel de la UE de trabajador autónomo ( self-employee ) que evitara laelusión por las legislaciones nacionales extremadamente heterogéneas al respecto.

La otra relativa a la proporcionalidad de derechos, los de los trabajadores conresponsabilidades familiares y el empresario, de modo que éste tiene que justificarcualquier denegación de fórmulas flexibles de trabajo o justificar cualquier aplazamientoo disfrute a tiempo parcial del permiso parental (derecho individual del trabajador hastaque el hijo alcance una determinada edad, que será, como mínimo de doce años).

Sin olvidar sobre esta cuestión, y en el marco de lo que podría identificarse como género –el de la noción general de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, y más ensu vertiente de protección de la maternidad/paternidad y, por tanto, en la dimensión del«derecho de ausencia», con proyección tanto en el ámbito del trabajo como en el de laSeguridad Social (configuración jurídica de unas de sus contingencias, de la maternidad ypaternidad)–, el debate actual en torno a la que se ha convenido en denominar«maternidad subrogada» (gestación por sustitución o vientre de alquiler) y a laintervención legal que cupiera en el futuro en nuestro ordenamiento jurídico sobre el«contrato de gestación por subrogación», hasta el momento considerado nulo en lasnormas españolas. Debate que ahora ha reverdecido tras las sentencias del TribunalSupremo, de 25 de octubre de 2016 (RJ 2016, 6167), (con varios votos particulares); de

16 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 6152), y dos sentencias más de 30 de noviembre de2016 (RJ 2016, 6516). Y que recuerdan, salvando las distancias, el que en su momentoderivó de la eficacia y de los derechos de protección social de aquellos inmigrantes quepudieran ser considerados irregulares o ilegales conforme a las normas españolas sobre«extranjería», que requirió en su momento la intervención también del legislador. Escierto, como avanzamos, en la que puede derivar de su dimensión constitucional, que hayun interés del menor, que éste tiene «derechos» y por tanto una situación de necesidad(cuidados y atención) pero también lo es que la legislación española, más allá de laprescripción de la nulidad del contrato de gestación por subrogación, no contempla lamaternidad por subrogación (cuando por cierto, sí incluye la maternidad biológica, laadoptiva, incluso la de guarda...) como situación protegida en el sistema legal deSeguridad Social. De modo que la intervención de los tribunales ha de ser muy medidaporque no se puede hacer decir a la ley lo que no dice o incluso querer hacer decir a la leylo que uno desea que diga. Es absolutamente necesaria una intervención legal medida,pensada, porque es evidente que en la sociedad no hay una posición unánime, todo locontrario, se advierte una clara división al respecto.

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal%26case%3D2%26marginal%3DRJ_2016_6516




2. La otra cuestión anunciada refiere al Envejecimiento Activo , que requiere de unapolítica integral que no desatienda la perspectiva o dimensión de participación activa delas personas que, por razón de edad (y agravada por otras circunstancias, género,discapacidad, minoría étnica, cualificación profesional....), tienen especiales dificultadesen mantener su puesto de trabajo porque, entre otras consideraciones, se les ha percibidocomo un coste (económico directo e indirecto) en las empresas y éstas son reacias –sin queaún se aprecie una acción decidida de los representantes de los trabajadores (que no hanimpulsado acuerdos de adaptación flexible del trabajo introduciendo el factor edad)45)– aque haya injerencias externas en su organización de la actividad productiva. Y porque lossistemas de seguridad social meramente compensadores de la salida prematura delmercado de trabajo, en especial a través de las prestaciones de desempleo y de jubilación,han contribuido a que ese abandono del mercado de trabajo se haya percibido por todoslos actores implicados (poderes públicos, partes sociales y trabajadores) como unasituación normal o propia del sistema de productivo. Deben quedar cuando menosplanteados varios interrogantes: ¿cómo, a través de qué medidas reales y efectivas sepodrá conseguir que en el marco de las empresas se desarrolle la política deenvejecimiento activo?; ¿cómo puede contribuir a ello el ordenamiento jurídico laboral yde Seguridad Social?; ¿el envejecimiento activo ha de entenderse desde la perspectivajurídica como un derecho de los trabajadores de edad avanzada en el marco del derecho ala igualdad material o sustancial relacionado con la prohibición de la discriminación porrazón de edad?; ¿ha de ser ésta, la política empresarial de envejecimiento activo unaexigencia u obligación o, por el contrario, ha de ser una iniciativa voluntaria fomentada oincentivada por los poderes públicos?

Cuestiones a las que el Derecho del Trabajo habrá de responder para contribuir ennuestro ordenamiento a la construcción de un Derecho de los Mayores ( Elder Law ), en elque los laboralistas debemos promover un marco legal general que especifique conclaridad si la edad, como causa de discriminación, se configura efectivamente como underecho fundamental o sólo como una regla de regulación flexible en el contexto nacionaldel empleo y del mercado de trabajo. Tal y como se alumbró en la UE, a través de la Directiva 2000/78, que en la actualidad «padece» una reacción defensiva de la doctrina enotros países en relación, fundamentalmente, con las reformas legales derivadas de latransposición de la norma comunitaria en torno, esencialmente, a la configuración de laextinción del contrato de trabajo vinculada directa o indirectamente a la edad (avanzada)del trabajador. Se plantea hoy, tras los años de conflictos entre la regulación nacional alrespecto y la Directiva de referencia, un cambio de orientación en la interpretación delderecho a la no discriminación por razón de edad (y no solo en tanto relacionada con laedad madura o edad avanzada; también por tanto en relación con los jóvenes, aun cuandola Directiva se presentó como respuesta solo al «envejecimiento activo» y, por tanto,orientada a una configuración implícita de la edad como edad madura o edad avanzada).

La propuesta no es tanto partir de la prohibición de retiro por razón de edad, que,después, se condiciona a las exigencias de las políticas públicas al respecto, y éstas sonobjeto de una interpretación en muchos casos contradictoria o cuando menos insegura yflexible. Se trata, por el contrario, como avanzábamos hace unos años, de la integraciónsocial y económica, exigiéndose por tanto un enfoque transversal de la que podríamosdefinir como «solidaridad intergeneracional» que derivara hacia mecanismos más propiosde la discriminación por razón de discapacidad, buscando la integración real en el trabajode quienes por su edad sufren desventajas a través de la «razonable acomodación» (oadaptación o ajustes razonables)46). Lo que exige, desde luego, un cambio de actitud deactores y la introducción del factor edad como un elemento o rasgo más de la organizacióndel trabajo en el seno de las empresas.

*****


Volvamos a la relación Derecho del Trabajo/economía o situación económica. Tal vez seaaquella relación, la de la crisis económica (o en general, la economía) y el Derecho delTrabajo, la que mejor refleja la orientación ambivalente y flexible de nuestra disciplina enel sentido antes indicado, que se manifiesta en cambios legislativos sucesivos, como señade identidad de la política legislativa laboral (y de Seguridad Social) en nuestro país.

De modo que la intervención de los poderes públicos se materializa, desde el origen delDerecho del Trabajo, en una política legislativa que tiene que resolver equilibradamentela tensión entre autonomía (en especial, la colectiva) y heteronomía, y en especial en laactualidad hay que reivindicar la legislación laboral/social negociada en el marco del«Diálogo Social», en respuesta así a las visiones contradictorias y extremas sobre laintervención estatal en la ordenación de las relaciones laborales y de protección social.

Hay que recordar, como apuntaba el Maestro, que el Derecho del Trabajo en tanto quedisciplina jurídica autónoma exige de un proceso normativo progresivo yprogresivamente intensificado de diferenciación en el ordenamiento jurídico, objetivadoen reglas jurídicas generales47), que fijen con la precisión que sea necesaria los rasgossustanciales que definen el sistema jurídico nacional de relaciones laborales y deprotección social. Hoy está en pleno debate, reivindicada por unos y no apreciadanecesidad por otros, de una nueva ordenación global de las relaciones laborales a travésde la reforma de nuestro Estatuto de los Trabajadores. Desde luego, la regulaciónestatal general (ley ordinaria) genera seguridad jurídica para todos los actores y, desdeesta perspectiva, siempre habrá justificación para esa reordenación; otra será, la finalidady objetivo perseguido y cómo se materialice la norma nueva y actualizada.

Por otro lado, si bien hay una creciente importancia de las normas de regulación deldenominado mercado de trabajo (de la que deriva en muchos casos, por cierto,inseguridad jurídica), más aún en etapas de crisis o estancamiento económico; y auncuando debamos alzar la voz contra posiciones economicistas (hoy bastante acrecentadas)que piden de nuevo la abstención normativa para que el propio mercado se autorregule,debemos también advertir que el Derecho del Trabajo no puede ser solo un Derecho deuna determinada política de empleo (como mero instrumento para hacer frente a la crisiso estancamiento, o de otra forma expresado incluyendo entre sus funciones la de proveerde mecanismos técnicos-jurídicos frente a la crisis), o sin más un Derecho del Empleo (demodo que éste sustituyera al Derecho del Trabajo, trasladando la protección desde lafigura del trabajador hacia la del puesto de trabajo y del empleo bajo conceptosextremadamente «líquidos», como el de empleabilidad). Lo que no quiere decir que éste,el empleo y su ordenación, no se integren en el Derecho del Trabajo (constituyendo en elsistema la parte relativa a las «relaciones de empleo»), pero sí reivindicar que el Derechodel Trabajo debe ir más allá de ser un instrumento de esa política de empleo (comoinstrumento de «legitimidad» de toda reforma laboral al efecto), aunque, es cierto, esapolítica es o debe seguir siendo el eje vertebrador del Estado Social que reclamapermanentemente una acción legislativa orientada al reparto y a la promoción delempleo, puesto que éste el empleo (y en especial el trabajo por cuenta ajena) es elprincipal factor de inclusión social, y el conjunto de decisiones adoptadas por los poderespúblicos (en el entramado de reparto competencial en nuestra CE) al respecto debentender a la efectividad del derecho al trabajo y al derecho a la protección social.

Desde esta perspectiva, por cierto, la de protección social, hoy articulada a través deldiálogo en el «Pacto de Toledo», ha de equilibrar los condicionantes económicos (lapermanente adecuación a las disponibilidades económicas y financieras) con laefectividad del derecho a la suficiencia de las prestaciones para cubrir las necesidadessociales.



Los cambios legislativos sucesivos (sean en el ámbito estricto del Derecho del Trabajo osean también en el de la Seguridad Social) permiten adentrarnos en otra cuestiónrelacionada. Desde la adecuación del Derecho del trabajo a la realidad normada, elDerecho del Trabajo es también equilibrio no inmutable, y por tanto debe huirse deexpresiones como «irregresividad» o «irreversibilidad de situaciones» para definir la quepudiera entenderse como evolución unidireccional de esta disciplina jurídica, es decir,solo orientada a la garantía de la situación para los trabajadores (y siempre en términosde mejora respecto de la situación anterior, aludiendo así a una suerte de «derechosadquiridos» inmutables y propios de su estatus como trabajador). De modo que, para estaorientación, todo cambio, más o menos significativo, respecto de la situación precedenteque no sea de mejora de lo conservado se vería siempre como regresiva48); se describiríacomo de impacto negativo sobre las condiciones de trabajo; se diría, de modo despectivo,que está alineada con corrientes de pensamiento conservador o liberal; o, en fin, sedescribirían cualesquiera de esos cambios como de «huida del Derecho del Trabajo» o«deslaboralización» total o parcial.

El Derecho del Trabajo en sentido estricto (el del pasado, el del presente y seguro también,el del futuro próximo) busca permanentes nuevos equilibrios entre las posicionesjurídicas del empresario y del trabajador. Expresadas en la característica desigualdad enlas relaciones laborales y la naturaleza singular del contrato de trabajo como deintercambio patrimonial, al margen de connotaciones serviles o de raíces comunitarias,que en la actualidad parecen haber reverdecido, tal y como muestran hoy citas nuevas (nosolo de la doctrina laboralista española) de H. Sinzheimer, el laboralista socialista alemánque pronosticaba la desaparición de la dependencia y pronosticaba la colectivización delcapital en la mano de la clase trabajadora y la paralela funcionalización del empresario49).O, sin adentrarse más en su fundamento, en la finalidad anunciada por Khan-Freund,respecto a que el propósito fundamental del Derecho del Trabajo «siempre ha sido y nosatrevemos a decir que siempre lo será, constituir un contrapeso que equilibre el desigualpoder negociador que es necesariamente inherente a la relación de trabajo»50). O, en fin,la que podría definirse como teoría de la imposición de los derechos fundamentales a lospoderes del empresario y la oposición a la que, en sentido contrario, se califica comoteoría contractualista de los derechos fundamentales. Volveremos sobre esta cuestión.

El equilibrio del que hablábamos, como bien ha expresado el Prof. GARCÍA MURCIA –en suanálisis de la reforma laboral de 2012 y en particular su impacto en la configuración delDerecho del Trabajo español–, representa «un nuevo esquema de transacciones en el quesalen reforzadas las facultades empresariales de organización y dirección del trabajo acambio de derechos laborales de más compleja cuantificación»51).

Frente a las antaño voces alarmistas, de las que hoy resuena un eco permanente, deberecordarse que hace tres décadas el Prof. SEMPERE ya lo calificaba como «deprogresividad histórica del ordenamiento laboral» y se justificaban los movimientos devaivén sin que por ello quedaran afectados los pilares institucionales de eseordenamiento, ni su esencia ni su dogmática, «en gran medida porque la progresión desus preceptos puede apreciarse como una constante histórica pero no como una forzosaregla»52). Forzosa es, a nuestro juicio, la búsqueda por el Derecho del Trabajo de los quepudieran considerarse límites irreductibles a los cambios o modificaciones periódicos dela legislación laboral o de la legislación sobre las relaciones laborales (o, en fin, de larelativa a la protección social) en torno a la sujeción a los valores, principios y derechosconstitucionales. Y ello aun cuando no puedan ser objeto tampoco de una lectura únicacomo si la CE estableciera una opción normativa o modelo único de regulación, cuando,por el contrario, en especial en relación con los principios inspiradores de la política socialy económica, se aprecia que es un modelo abierto a diferentes opciones normativas.También incluso en los que se dicen derechos de ciudadanía (derecho al trabajo, derecho a


la negociación y derechos laborales colectivos) y en la efectividad de valores como laigualdad sustancial, conectado a la cláusula de Estado Social (estado redistribuidor yEstado Prestacional) y, por tanto, con el bienestar social de los ciudadanos, de todos, peroen especial de los más vulnerables53). Lectura equilibrada también de la Constitucióncon incidencia especial en aquellos sectores del Derecho del Trabajo que pudieran quedarmás indeterminados por su vinculación formal a los que se identifican como principiosrectores de la política social y económica, y, por tanto, al que se identifica en su art. 41como «derecho a la Seguridad Social», que exige, en torno a ese modelo abierto, fijar losque pudieran ser reductos infranqueables o trincheras frente a las diferentes opcionesnormativas. Advirtiendo, a nuestro juicio, del uso medido del principio de igualdad para,con fundamento en el mismo, reclamar «mejoras» o contrarrestar «retrocesos», siidentificada solo como «compensación de desequilibrios»; y, por tanto, evanesciéndola envalores tales como la solidaridad o la dignidad humana. Porque la igualdad, calificadacomo sustancial, es hoy un concepto debatido debido a sus múltiples significados, quehacen del mismo un concepto multi-dimensional, ya que puede ser entendido comoremedio de desventajas, remoción de estigmas o estereotipos, fortalecimiento de laparticipación en la sociedad de los llamados grupos subrepresentados, o, en fin,modificación de las estructuras sociales y económicas.

V. TENDENCIA EXPANSIVA Y DIVERSIDAD DE TUTELA: ¿HACIA LA«NORMALIZACIÓN» DE LA ATIPICIDAD DEL TRABAJO?

Si antes se hablaba de la flexibilidad como acompañante natural de la evolución delDerecho del Trabajo (y evitando cualquier connotación extrema y peyorativa, tal comoapuntamos), también lo es la que podemos denominar expansión selectiva de su centro deimputación (subjetivo y objetivo).

Desde la afirmación del Prof. BAYÓN CHACÓN sobre que la «protección legislativa de losque viven de su trabajo no es un problema jurídico estático y resuelto para siempre o paralargos años, sino un fenómeno dinámico y vivo»54), es ésta una cuestiónpermanentemente replanteada sin que se ofrezca en la actualidad en nuestra doctrina yen la doctrina foránea una respuesta única en torno a los límites a esa línea evolutiva y, enlo que ahora interesa, a los niveles básicos de tutela protectora. Porque en el fondo siguelatente la clásica tensión entre las dos fuerzas contradictorias, unificación yfragmentación, que aún hoy se hallan en un equilibrio inestable55).

¿Qué finalidad tiene en estos momentos la tendencia expansiva si en el fondo se mantienela fragmentación normativa? Hoy por tanto la cuestión es: ¿hasta dónde la expansiónselectiva?

Con el trasfondo siempre de la adaptación del Derecho del Trabajo a los requerimientosdel sistema productivo y económico y a la estructura productiva (y a los profundoscambios proyectados en una mutación profunda de la realidad del trabajo), la aludidatendencia tiene dos perspectivas:

Una, relacionada con los rasgos identificadores del ámbito de aplicación del Derecho delTrabajo, de modo que se permita atraer a los nuevos trabajos a la laboralidad y a lostrabajadores hacia su concepción como asalariados. Lo que podría denominarse tendencianatural o fisiológica del ordenamiento laboral en respuesta a la diversidad y tendencia ala diferenciación como características del Derecho del Trabajo.

Y otra, relacionada con las técnicas utilizadas por la política jurídica, que nuca se haencaminado a la homogeneidad de las relaciones laborales porque nunca se concibió elDerecho del Trabajo como un Derecho unitario, único e indivisible56). De modo que la



evolución es justificación permanente de la diversidad de tutelas o de contenidosprotectores o en fin de la diversificación de los regímenes jurídicos.

Diríamos que una, la primera, es una cuestión jurídica que incide sobre uno de los rasgosestructurales de nuestra disciplina, el del trabajador (o el del trabajo) sujeto (y objeto) delDerecho del Trabajo y sus notas tipificadoras (a la que nos referimos con mayor extensiónen infra apartado 3.6). La segunda, una cuestión de política del Derecho, externa a lapropia definición de trabajador, y más apegada a los cambios externos del contextosocioeconómico en que se desenvuelven las relaciones de producción57).

Desde esta segunda visión, la tendencia expansiva del Derecho del Trabajo no se haacompañado a lo largo de estos años de una visión homogénea y uniforme del trabajo porcuenta ajena y dependiente, ni en la frontera nacional de nuestra disciplina ni allende, demodo que ésta es una cuestión o problema «universal».

Lo que antaño se tenía por normal (la convivencia entre el trabajo típico y algunas,excepcionales, formas atípicas) se ha ido progresivamente trasmutando. A lo largo deestos años se ha avanzado en expresiones, que encierran múltiples significados, comosegmentación, dualización, fragmentación, atomización del mercado de trabajo y susinstrumentos jurídicos (piénsese en la modificación de la estructura jurídica delempresario, el recurso a estructuras cada vez más complejas –redes empresariales– o laproliferación de vínculos jurídicos diversificados con los trabajadores) y se haidentificado, más aún si cabe en la actualidad (tal vez derivada de la globalizaciónimparable de la economía), con precariedad, regresión, desigualdad o desequilibrios58); endefinitiva, con «segmentación de los derechos de los trabajadores», es decir, comosituación en la que los derechos o garantías «laborales y de protección social» se confierena un grupo de trabajadores pero se excluye o limita a otro u otros y, en especial, a los queson más vulnerables; lo que en expresión inglesa, muy gráfica, se ha definido no comodiferencia entre insiders y outsiders , sino diferencia entre insiders .

La diversidad de las formas de trabajo, a la que se aludió supra, es una nueva «compañerade viaje» de nuestro actual Derecho del Trabajo, que requiere confrontar con el términode comparación respecto del que se predica la diferencia o la desviación y, en su caso,expresar la razonabilidad o su opuesta, la arbitrariedad o ausencia de objetividad, en eltrato diferente.

Desde que ALONSO OLEA alumbrara la expresión «formas atípicas del contrato detrabajo» (en respuesta a la atipicidad misma de la situación con la que quierenenfrentarse59)), permanentemente se ha confrontado con el que, en cada momento socialy económico, se ha considerado que fuera el modelo estándar de relación. Modelo basadoen unos parámetros que se han ido ampliado a medida que se producían nuevosfenómenos que repercutían en ellos y, por tanto, en algunas de las reglas que sepresentaban como paradigmas, entre ellas, la de estabilidad en el empleo, caracterizada,ya entonces, solo, y como mucho, como regla general60).

Si pudiéramos definir sintéticamente el modelo teórico estándar de trabajo, se describiríacomo aquél en el que un trabajador ejecuta trabajo o presta servicios con arreglo a un solocontrato de trabajo a tiempo completo, de duración indefinida; por cuenta de un soloempresario; en el entorno físico de una empresa, con trascendencia, por tanto, denociones tales como antigüedad o carrera.

Si desde el pasado nos situamos en el presente, las que antaño se calificaban comosituaciones excepcionales, son hoy las que describen la realidad del trabajo (la realidadnormada), sometida a una reconfiguración permanente, aunque hoy la «atipicidad»denote unas características especiales en relación con las que cupo definir en etapas

anteriores.

Especialidad o signo específico de ahora va más allá de la reformulación o readaptaciónde las que cabría entender como formas atípicas de trabajo «tradicionales», relacionadascon la flexiguridad y conviniendo que lo sean el Trabajo a Tiempo Parcial, el TrabajoTemporal o Trabajo de Duración Determinada y el Trabajo prestado a través de ETTs, yasea en su configuración jurídica nacional o en su ordenación armonizadora a través de lasDirectivas conocidas como «Directivas sobre Trabajos Atípicos» ( Directiva 1997/81/CE,

Directiva 1999/70/CE, Directiva 2008/104/CE, respectivamente). Normas comunitariasque hoy, desde diferentes aproximaciones, se consideran desfasadas o al menos noadecuadas para dar respuesta a las transformaciones actuales del trabajo. Recuérdese quetambién a este nivel, el supranacional europeo, esas normas se idearon con fundamentoen una situación excepcional respecto del que

en ese momento seguía siendo el estándar de trabajo que se manifestaba en el mercado detrabajo y su objetivo era la búsqueda de equilibrio entre dos tendencias, la flexibilidad (oflexibilización del mercado de trabajo como instrumento de facilitación de la ocupación detrabajadores) y la garantía de derechos para los trabajadores; desde esta perspectiva, lasDirectivas se idearon con la finalidad de integrar los trabajos atípicos en el mercado laboral yprevenir situaciones de precariedad protegiendo a esos trabajadores en situación comparabley proporcional a la de los trabajadores estándares. Hoy parece que la tendencia es circunvalaresas normas comunitarias, excluyendo algunos contratos nuevos de sus respectivos ámbitosde aplicación.

Desde aquellas primeras formas atípicas del contrato de trabajo se han multiplicado lasnuevas fórmulas de trabajo (en muchos casos como consecuencia de la crisis económica yanunciando las reformas legales llevadas a cabo que se trataba de una «respuesta»adecuada para solventar los problemas de empleo derivada de la misma) que parecen enalgún caso haber traspasado las fronteras de lo razonable cuando se analizan en relacióncon los parámetros que configuran en su totalidad una relación laboral (las condiciones detrabajo basadas en tiempo, lugar, jornada, salario,…)61). En este sentido, asumidas ya enalgunos ordenamientos jurídicos, se aprecia en general –respecto de su configuraciónjurídica como contratos de trabajo «semilaborales»– que hay una restricción excesiva de laextensión «tutelar» del Derecho del Trabajo.

Tal es el caso, entre otros, de los denominados «

Casual work

» (trabajo ocasional o trabajo marginal en el que no hay un umbral mínimo de horas a lasemana o al mes); «

On-call work

» (denominado en Italia,

lavoro intermitente)

;

« Zero hours Contract » (ZhC)62); « Employee Shareholder »63); « portage salarial» 64); «labourpooling »; « voucher-based work » (en Italia, « buoni per il lavoro accessorio » 65)).Consideradas fórmulas «hiper-precarias»66) y respecto de las que se advierte una fuerte ymayoritaria reacción doctrinal defensiva frente a una regulación legal que se estimasumamente regresiva, convergiendo en aspectos o elementos que ponen en tela de juicio




paradigmas del sistema de contratación laboral. Se aprecia en estos casos que un gruposustancial de personas trabajan bajo contratos que les transfieren los riesgos económicosy aceptan el trabajo porque son vulnerables y no tienen otras mejores alternativas67),abocándoles entonces hacia una triple precariedad, financiera, con claros efectosnegativos en el sistema de protección social o de seguridad social; social e inclusoemocional. Llama la atención al respecto, en relación el ZhC sobre todo, que la doctrinainglesa actual ponga en tela de juicio esta forma de trabajo porque destruye el principiode « mutuality of obligations »68), que podría definirse como continuidad y estabilidad«durante un tiempo» en la prestación de servicios. Principio que, si se analizara desde laperspectiva española, nos conduciría inevitablemente al que se dijo en su momento regíalas relaciones laborales, el denominado de estabilidad en el empleo, después pasó aconsiderarse solo regla y ya hace muchos años, como indicamos, se ha declarado obsoleto.Desde nuestro sistema jurídico, diríamos, sencillamente, que estos tipos contractuales, almenos el ZhC, no tiene objeto determinado y, en cuanto tal, no tendría validez alguna.

Y, por supuesto, la especialidad tal vez provenga del nuevo fenómeno tecnológico, demodo que estamos en un nuevo tiempo del Derecho del Trabajo, el del Empleo Atípico, ymás específicamente un Empleo Atípico en la era de la digitalización, en el que, entre otrasconsecuencias, queda erosionado el lugar físico fijo de prestación de servicios (lo quegráficamente se ha descrito como Platformisation of labour 69) ). Desde la perspectiva de ladigitalización también se plantean problemas en el marco de la UE, en concreto en laconfiguración de la Libre Circulación de Trabajadores cuando el concepto (el detrabajador) está ínsito en la forma de trabajo ICT-mobile w ork, y se trata de aplicar untérmino, «lugar habitual de trabajo», para determinar, por ejemplo, el sistema nacional deSeguridad Social aplicable o las reglas de solución de conflicto previstas ambas en sendosReglamentos Comunitarios. De otro lado, el principal Reglamento «sustantivo» al efecto, elactual 492/2011 se concibió, y también su precedente, con fundamento en el trabajoestándar.

Es así como desde hace ya tiempo el «estándar» ha dejado de ser el tipo ideal de trabajo70),y el Derecho del Trabajo ha debido ir acomodándose o adaptándose para dar respuesta aesa nueva realidad del mercado de trabajo, definiendo la garantía y contenido de tutelaque debiera proporcionarse a estos nuevos tipos o nuevas formas de trabajo conequilibrio necesario entre universalidad/diversidad (entre proteger a todos y al mismonivel y expandir su protección selectivamente).

Por eso, también en la actualidad, el Derecho del Trabajo debe responder a la imputación«clásica» de que «es enemigo del empleo al haber endurecido en exceso las relaciones detrabajo»71) (lo que cabría hoy entender como antieconomicidad de la aplicación en bloquedel Derecho del Trabajo) y, por consiguiente, buscar la regulación flexible que favorezca lacreación de empleo sin degradar los derechos de los trabajadores72). Lo que podríamosdefinir como equilibrio entre la flexibilidad buscada por los empresarios y la protección(la seguridad) requerida por los trabajadores (y no solo la indeterminación de ladenominada «seguridad en el empleo»), debiendo proveer de las reglas que permitantratar de forma diferente (pero no arbitraria o irrazonable) lo que es diferente o presentarasgos que objetivamente lo hacen distinto –no otro sentido tiene la igualdadconstitucional en la ley–.

Se debe, entonces, reflexionar, desde nuestra «idea particular» (propia y nacional) delDerecho del Trabajo sobre el modo en que conceptos ya establecidos deben adaptarse a lasnuevas realidades evitando lecturas monistas o unitarias del contrato de trabajo yponderando el uso de un principio, el de igualdad, unido al valor de la dignidad humana,que incluso ha comenzado ya a denominarse como «teoría de los derechos humanos»73),que pudiera conducir a sobredimensionamiento de los mínimos irreductibles (derechos


sociales en términos amplios, laborales y de protección social) que cupiera aplicar a todoslos que prestan trabajo (tal y como propone la Recomendación de la Comisión sobre el«Pilar Europeo de Derechos Sociales»), y no solo, por tanto, a los que cabe definir comotrabajadores asalariados.

Mientras en todas estas formas de trabajo se mantenga la nota común de ajenidad en ladisposición del trabajo, en el modo de ejecución, (sintetizada en la expresión de MARTÍNVALVERDE, «trabajo asalariado»74)) o la de integración en la organización del empresario(de la que deriva el poder empresarial de ordenar o controlar, aun cuando sea con distintaextensión o intensidad, la relación laboral, en la definición de MONTOYA MELGAR75)), serála elasticidad, graduación o flexibilidad de un concepto, el de dependencia76), comoacertadamente se ha dicho, «la que permitirá su adecuación a la realidad social del tiempoen el que ha de ser interpretado77) y, en concreto, se proporcionarán reglas equilibradaspara aquellas relaciones de trabajo que, cualquiera que sea la forma que adopten, siguenbasadas en un desequilibrio social y económico y por tanto en la ausencia de unaverdadera libertad contractual del que presta el trabajo (lo que puede entenderse comocuestión estructural del Derecho del Trabajo). De modo que, muchas de esas actividadesnuevas originadas por la tecnología, convenientemente adaptadas, pueden quedarintegradas en el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, sin tener que renunciar a

su esencia o reclamar unos nuevos paradigmas (¿cuáles?) para nuestra disciplina. Se tratade reajustar las reglas legales a la especificidad de cada tipo de trabajo.

Aspecto diferente es la técnica normativa que se utilice para ello. De modo que ladiversificación «ya no es una excepción a la regla sino el fruto natural de una regulacióndiversificada, que tipifica y normaliza las hasta ahora llamadas relaciones atípicas»78).Transcurridos más de veinte años desde esta afirmación podría aceptarse normalizar sino conlleva precariedad. Dicho de otro modo, normalizar no es optar por un modelo, eldel trabajo atípico, que permita erosionar la regulación protectora que deriva de lafinalidad del Derecho del Trabajo.

¿Cómo solucionar ésta que se anuncia como paradoja79) del Derecho del Trabajo, unDerecho protector que permite la flexibilidad de la regulación como medida de seguridaden el empleo y se desborda aparentemente sin límites hacia la precariedad, menosprotección y menos seguridad, por tanto, para los trabajadores?

La respuesta es muy heterogénea en el contexto global. Desde la que incluye cambios enlas categorías definitorias, ampliando la ley el concepto de trabajador asalariado (confundamento más en la dependencia económica) de modo que se excluya a menostrabajadores de la categoría protegida básica o estándar (sin introducir cambios en elcontenido de la protección); pasando por aquellas que introducen diferencias en elcontenido protector, en algunos casos con un debilitamiento de los derechos de lostrabajadores estándar (nivelación a la baja) y en otros a través del establecimiento de underecho legal a un tratamiento equivalente o proporcional para los atípicos; y las técnicaslegales que estimulan mecanismos alternativos de intervención, entre otros, política activadel mercado de trabajo, derecho fiscal, derecho de la seguridad social y negociacióncolectiva80).

La preocupación y las posibles soluciones trascienden las fronteras nacionales de cadauno de los ordenamientos jurídicos laborales, que presentan rasgos diferenciadores desdeuna perspectiva comparada con la utilización, como hemos indicado, de fórmulasvariadas y heterogéneas. Desde hace unos años, y también en la actualidad, la cuestióntraspasa esas fronteras, y se instala en el contexto europeo, especialmente en la UE, coninterés suscitado ya hace tiempo en las instituciones comunitarias y entre la doctrina



laboralista europea, provocado por las múltiples respuestas legales en sus respectivosordenamientos jurídicos, en especial respecto de los que se aprecia un fuerte componentedesregulador, como es el caso de Gran Bretaña; menos, parece, en las de orientacióncontinental. Para alcanzar también el contexto internacional, con preocupación de la OIT.En ambos casos, comunitario e internacional, en el intento de buscar elementosconvergentes y propuestas entre las que se han definido como «ideas particulares» delDerecho del Trabajo, que pudieran materializarse a y desde esos niveles para dotar decierta uniformidad al cada vez más heterogéneo panorama legal nacional, pero,paradójicamente, un mercado más globalizado e internacional. La cuestión en laactualidad es ¿qué puede hacer la UE para resolver esta situación? Estamos en plenodebate porque si bien es cierto que, en primer lugar, se necesita que haya base jurídicaadecuada y que la medida pueda lograrse mejor a nivel de la UE (principio desubsidiariedad), sobre todo se necesita voluntad y, por tanto, la cuestión jurídica se enlazacon la política81).

Si el contrato típico o común de trabajo, como se advertía hace tiempo, no esnecesariamente la única fórmula ni posiblemente la central de la disciplina82) o, comotambién se advertía, si no hay unidad tipológica del contrato de trabajo83), pertenecienteal género de contrato de servicios o contratos de actividad84), hay que estar atentos a laspropuestas que al respecto se formulan por la doctrina científica, española y foránea.

Una de las más discutidas es la que tiene que ver con el contrato único 85), cuyo origen estádesde hace más de una década en la formulación de los economistas franceses, es decir,aquella propuesta que prevé un estatuto único para los trabajadores asalariados,eliminando la distinción entre trabajo de duración determinada e indefinido, pero confuertes dosis de desregulación de algunas de las garantías que el legislador prevé para elcontrato de duración indefinida. Se trata, por tanto, de preservar la relación laboralestándar, pero «flexibilizada», y desde esta perspectiva no es una opción unánimementeaceptada por la doctrina científica 86), en nuestro país y en otros, tales como Francia oItalia. Desde nuestro punto de vista esta formulación no aporta ni garantiza seguridad enel trabajo (cuando, paradójicamente es lo que se busca); digamos que solo hay unaseguridad formal de entrada (contrato único como fórmula para todos), pero no se apreciacómo se puede materializar una seguridad o protección legal durante su ejecución (ciertaestabilidad y continuidad) y sobre todo en su extinción, que se descausaliza y, por tanto, seacierta a ver como elemento de excesiva flexibilidad. Se trata, parece, solo de reducirformalmente el grado de fragmentación o diversificación regulatoria.

Desde otra perspectiva, de orientación anglosajona, como respuesta a la excesivadesregulación de las relaciones laborales en Gran Bretaña, y buscando la que puededenominarse recomposición unitaria del trabajo, de trabajos a «trabajo» en singular, seproponer eliminar el contrato de trabajo como formalización jurídica básica del trabajo,estableciendo un conjunto policéntrico de formalizaciones jurídicas basadas en la ideagenérica de la «relación fáctica de trabajo personal» – personal work relationship –; esdecir diferentes modelos regulatorios y de protección dependiendo del tipo de prestaciónpersonal realizada, ampliando el Derecho del Trabajo a todo el mundo del trabajo (confundamento en el «nexo del trabajo personal» como categoría unificadora de trabajospersonales de todo tipo) y por tanto incluyendo dentro de su ámbito otras relaciones detrabajo personales que se encuentran en el derecho privado87) (lo que en general, desde laperspectiva del ordenamiento jurídico español denominamos contratos de servicios) bajola idea de maximizar el valor de dignidad. Y, por tanto, limitando el concepto másrestringido de «contrato formal de trabajo» ( employment contract en la terminologíaanglosajona) a las prestaciones de servicios bajo subordinación/dependencia personal.Idea que, no obstante, pudiera ser objeto de crítica porque la extensiónsobredimensionada del Derecho del Trabajo y por tanto de sus fronteras puede conllevar

la restricción también del núcleo mínimo de protección en torno al contrato de trabajo.Volveremos sobre ello.

O, matizando la propuesta de extensión del ordenamiento laboral a todo tipo de trabajocualquiera que sea la forma jurídica en la que se presta88), a través de un replanteamientoo autocontención de la visión fraudulenta de la contratación a través de fórmulascontractuales distintas del contrato de trabajo, repensando técnicas como la de presunciónde laboralidad89) –aunque ciertamente esta técnica está hoy muy limitada en nuestroordenamiento jurídico laboral, a diferencia de otros sistemas, como por ejemplo, elfrancés– y poniendo el gran angular para mirar sin suspicacia a todos aquellos contratosen los que una de las partes asume libremente la obligación de realizar una actividad otrabajo en servicio o interés de otro en condiciones de libertad, alteridad y ajenidad90);revalorizando entonces el juego de la autonomía de la voluntad en la calificación delcontrato. Si ello es así, las modalidades de contratos que tradicionalmente se han utilizadocomo término de comparación para delimitar las fronteras del contrato de trabajo91)

perderían valor o sentido, si no para definir la opción como fraudulenta, para poderinsertar la relación de trabajo en el ámbito que legalmente ha sido definido.

******

Estas diferentes opciones son las que se proyectan sobre el futuro de una posible solucióna nivel de la UE, en el que podríamos definir como Derecho del Trabajo en sentido estricto.Apreciándose también respecto de este ámbito supranacional propuestas no unánimes.

Desde un planteamiento jurídico, en relación con las denominadas formas atípicas detrabajo (no en general sobre el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, es decir,sobre el concepto de trabajador; aspecto que trataremos en infra apartado 3.6), cabría laposibilidad de proponer, no tanto una Directiva que garantizara la existencia de derechoslaborales básicos «comunitarios» a todos los que tienen una relación laboral personal (esdecir, optando por un concepto amplio y uniforme de trabajador «deslaboralizado» paratodos los EMs92)), como de avanzar hacia una norma armonizadora orientada solo en lamateria relativa a las nuevas formas de empleo. Y en particular una Directiva quedeterminara y regulara específicamente el ámbito de aplicación de todas las normas de laUE relacionadas con los «trabajos atípicos», en particular modificando muchas de lasderogaciones y excepciones que actualmente socavan la eficacia de las tres Directivassobre «Trabajos Atípicos»93) ( Contratos de Duración Determinada; Trabajo a TiempoParcial; Trabajo a través de Agencias Temporales) para evitar o contrarrestar de algúnmodo la «normalización» de este tipo de trabajos. Y en este sentido, con la duda, bienfundada, por cierto, de la posibilidad real de encontrar el consenso entre los EMs.

Podría apuntarse al respecto, para evitar soluciones a priori, que parten de una visiónfraudulenta de todas estas formas de trabajo (la «presunción de fraude»), y evitar unatécnica en cierto modo denostada de las presunciones de trabajo o del estatus detrabajador, promover la configuración de un «derecho a reclamar» o derecho a solicitarque el trabajo previamente desarrollado bajo modalidad atípica se conviertaautomáticamente en trabajo estándar cuando se dieran determinadas circunstancias detiempo o desarrollo de esa actividad.

O revisar, por ejemplo, la Directiva sobre Agencias Temporales de Empleo ( Directiva2008/104) para responder a la cuestión más actual planteada sobre las nuevas formas deempleo. En efecto, volviendo uno de los parámetros de trabajo típico (el que podríadefinirse como empleo de un trabajador por cuenta de un solo empresario), yadvirtiéndose de la existencia de cada vez más formas de trabajo en las que un trabajadorindividual es contratado conjuntamente por un grupo de empresarios que no son, o no








caben entender que sean, «empresarios usuarios» que conciertan contrato con una formalETT. O cuando trabaja de forma rotativa en todas estas empresas (la denominada enterminología inglesa, « labour pooling situation») .

Si a aquellas situaciones añadimos las de trabajadores compartidos ( employee sharing yportage salarial francés), podría plantearse también la reforma de varias Directivas (entreotras, las de Tiempo de Trabajo y la de Permiso Parental, hoy Proyecto de Directivarelativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y delos cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18, que nada indica al respecto)para identificar quién es el empresario «responsable» de esta situación. Lo que, por cierto,lleva inmediatamente a un tema añadido, el del concepto de empresario «laboral» y laorientación más actual sobre la propuesta de un «concepto funcional»94) de empresario,atendiendo a las que se describen como múltiples funciones que definen al empresariolaboral y su proyección sobre el que hubiera que definir como empresario principal o«material» que deba garantizar los derechos reconocidos en esas Directivas. Es decir, unconcepto que a nuestro juicio refiere o tiene como fundamento la «responsabilidad» quehaya de exigirse a los que confluyen cuando puede atisbarse la presencia de lo que cabeentender como «empresario conjunto»95) porque estas nuevas formas de organizaciónempresarial (la denominada fragmentación empresarial y las numerosas modalidades decooperación entre empresas) pueden conllevar el riesgo de incumplimientos de lanormativa laboral o de elusión de las responsabilidades empresariales que se derivan deellas. Desde esta perspectiva, por tanto, no se trata tanto de ahondar en la clásicaresponsabilidad solidaria o subsidiaria, sino de profundizar en lo que pudiera entendersecomo «responsabilidad laboral compartida», es decir, más allá de direccionar suimputación a uno u otro empresario según quién sea en cada caso el que tiene laverdadera posición de dominio sobre cada concreta esfera de actuación, desde unaperspectiva material y antiformalista atenta a la realidad de los hechos, más que a laverdad jurídica meramente aparente de una relación simplemente bilateral reflejada en elcontrato de trabajo96), promover la responsabilidad de todos los empresarios implicadossobre todo, salvo excepciones97). Aspectos éstos, como se comprueba, trascendentales en laregulación y perspectivas de modificación en supuestos de cooperación empresarial, talescomo contratas/subcontratas, grupos de empresas y franquicias, de proyección no solonacional sino en las relaciones transnacionales entre empresas (la denominada cadena desuministro o «supply chain») , que requerirá, de nuevo, una atención prioritaria de lasinstituciones de la UE, tanto las que tienen poder de decisión, sobre todo, pero también elTJUE, que habrán de reorientar la perspectiva refleja o indirecta de empresario «laboral»y afrontar cuando menos algunas soluciones en los supuestos más complejos, y de mayorproyección, en el nuevo mercado de trabajo y empleo.

Del mismo modo, sobre los casos de contratos de duración determinada extrema, tal es elcaso del ZhC o de «mini Jobs», debería determinarse con precisión que el empresario debajustificar su uso y fijar o imponer un mínimo de horas, de modo que se afrontara lamodificación de la Directiva sobre Trabajos de Duración Determinada en este sentido.

Volveremos sobre alguno de los temas planteados en un apartado posterior, en concretosobre la relación entre el ámbito de aplicación del Derecho y la segmentación de losderechos o niveles de protección de los trabajadores, porque si bien la idea de «ámbitopersonal» es neutral y la segmentación tiene una visión en parte negativa de división de latutela o garantía del trabajador, hoy la discusión gira en torno a la orientación de laextensión del ámbito de aplicación en términos de segmentación regresiva de esosderechos98), es decir a la que podría calificarse como tendencia expansiva selectiva(regresiva), deviniendo urgente la búsqueda de un equilibrio entre los dos aspectos omodelos de extensión, el de la extensión amplia (subjetiva y objetiva) y extensiónselectiva, porque no parece que sea ajustado extender el Derecho del Trabajo más allá de




los confines de la relación laboral propiamente dicha99).

VI. EL FACTOR JURÍDICO Y LA FUNCIÓN Y FINALIDAD DEL DERECHODEL TRABAJO

Mencionábamos los diferentes factores desencadenantes del proceso de formación delDerecho del Trabajo, de su influencia en la evolución y su repercusión en la realidadpresente, y hemos apuntado como rasgos esenciales de su evolución la flexibilidad y ladiversidad (expansión selectiva), pero aún merece atención, tal vez con carácterprioritario, frente a aquellos factores extrajurídicos, el que cabe entender como elementojurídico. Y en este caso, básicamente en torno al ordenamiento constitucional y a losordenamientos internacionales y supranacionales, en especial el Derecho de la UE y enparticular el que podemos denominar Derecho del Trabajo de la UE.

Cuando se afirma que la esencia de nuestra disciplina no ha cambiado, y por tanto quehay caracteres genéticos inmutables de su identidad, se quiere enfatizar que lo son los querefieren tanto a su función como a su finalidad. Por un lado, atendiendo a su orientaciónteleológica, define al Derecho del Trabajo100) el proceso de transición equilibrada: desdeuna genuina tutela de los intereses personales y compensación de la debilidad contractualdel trabajador, con fundamento en la posición de desequilibrio real y contractual en eltrabajo asalariado, del que deriva la naturaleza singular del contrato de trabajo (bajo lapremisa libertad, sometimiento, y límites al sometimiento101) o para evitar connotacionesideológicas, autonomía, dependencia y límites a la dependencia), aun cuando el contratode trabajo siga siendo del tipo intercambio patrimonial y haya de quedar al margen deconnotaciones serviles o de raíces comunitarias.

Hasta la garantía de rendimiento de la fuerza del trabajo y la ordenada construcción de unsistema de relaciones laborales apto para canalizar actitudes y comportamientos detrabajadores y empresarios. La tantas veces reconocida, y conviene reafirmar,ambivalencia funcional, proteger (sin referencias pietistas o paternalistas, que parecencuando menos reverdecer en la actualidad) a trabajadores y preservar el sistemaeconómico; legitimar y a la vez limitar los poderes empresariales. O, en fin, el equilibrioestructural, según se indica infra, entre libertad de empresa y protección o garantía de losderechos del asalariado.

¿En qué ha cambiado la finalidad del Derecho del Trabajo, hace ya muchos años superadala visión pietista, humanitaria o filantrópica que estuvo en su origen? En la actualidad, ysin negar el fundamento en valores que nadie discute, dignidad humana, inclusión social,equidad social, solidaridad personal, igualdad..., –aunque difícilmente se pueden utilizarpara dar respuesta operativa y eficaz a alguna de las cuestiones fundamentales planteadas(entre ellas, la relativa al ámbito de aplicación de nuestra disciplina)–, si nos centramosmás en las características del mercado de trabajo y, en concreto, en las relaciones detrabajo existentes en el mismo, hoy sigue siendo necesario reiterar la debilidad deltrabajador como sujeto de esa relación subordinada/dependiente. Se debe seguirpensando que el trabajador es el sujeto débil si nos atenemos a las características propiasde la relación laboral desde una triple perspectiva organizacional, social y económica, quese mantienen, aunque hayan evolucionado en cada sistema jurídico. Sin duda, comoafirma el Prof. MONTOYA MELGAR, si bien la protección ha cambiado a lo largo deltiempo en lo que se refiere a los sujetos protegidos como a la inspiración y al contenido dela protección, en la actualidad se requiere buscar el equilibrio adecuado a través de lasreglas que impone cada sistema normativo en cada momento y en atención a lascircunstancias y numerosos factores que, como decíamos, imponen los cambios; paraseguir afirmando también que «la misión fundamental de este sector del Ordenamientosigue siendo la que motivó su origen: la protección de los trabajadores asalariados»102).

Por otro, en cuanto a su función, desde la justicia social (en respuesta a la históricacuestión social), hasta la pacificación social o la integración de las clases trabajadoras en lasociedad, como acertadamente expresa GARCÍA MURCIA103), que a nuestro juicio es tal vezel máximo exponente en la doctrina laboralista de una visión dogmática de nuestraDisciplina sobre la jerarquía equilibrada de valores. Si por tales entendemos, como nosilustra el profesor, compensación y tutela; organización del sistema de relacioneslaborales a través del medio de autocomposición colectiva; y limitación de la autonomíade la voluntad individual. Es este código genético de nuestra disciplina el que permitirárechazar opciones extremas o modelos operativos contrapuestos, por un lado, el quetransmuta el Derecho del Trabajo en Derecho de la Empresa o en sentido contrario enDerecho Social.

En este sentido, y de acuerdo con el esquema de valores que revela el sistema de fuentestípico de la legislación laboral, hay que abordar cómo en dicho sistema se materializan lafunción y la finalidad del Derecho del Trabajo y cómo se articula la jerarquía de valores.

Se ha afirmado desde la Filosofía del Derecho, que la generalización de los derechosfundamentales está en la raíz última de la génesis del Derecho del Trabajo y que es elmejor soporte para afrontar lo que sea el Derecho del Trabajo flexible como motorprincipal de lo que sea y deba seguir siendo el «Estado Social»104). No se puede discutir laapreciación, pero sí cuando menos introducir una observación porque pudiera ser que lamisma se utilizara como fundamento de orientación unidireccional del Derecho delTrabajo si por derechos fundamentales se piensa exclusivamente, en su dimensiónindividual o colectiva, en los de uno de los sujetos, el trabajador, minusvalorando, osencillamente, omitiendo los que cabe conferir al otro sujeto, el empresario.

Como ya advirtiera el Prof. PÉREZ DE LOS COBOS, con clara intención de denuncia, «nohay derechos fundamentales que haya que observar y derechos fundamentales quepuedan desconocerse, pues todos ellos rigen con vocación de plenitud y el intérpreteconstitucional debe postular una interpretación armonizadora que salvaguarde lavirtualidad armonizadora»105), sea ello, desde luego, desde el pluralismo ideológico. Y eneste sentido, por tanto, también el de libertad de empresa, reconocido como auténticoderecho fundamental más allá de una mera garantía institucional106) –aunque se adviertala conexión entre uno y otra, sirviendo ésta, la garantía institucional para garantizarlo enmayor medida– y con identificación del reducto mínimo de libertad como componente desu contenido esencial, incluida la de organización de la empresa en cuanto contenido«laboral», en su vertiente externa (enfocada en la «contratación») e interna (orientadahacia el poder directivo de los empresarios).

De nuevo, el equilibro, ponderación y proporcionalidad, entre esos derechosconstitucionales, porque si bien la tendencia ha sido ampliar o expandir los derechosfundamentales inespecíficos del trabajador, que se insertan en su estatuto jurídico comolímite al poder de dirección del empresario, no puede olvidarse tampoco las exigencias dela buena fe contractual, que fundamenta la relación laboral. De modo que aquéllos debenser también ejercidos «de buena fe» porque, como bien indica el Prof. MONTOYAMELGAR, «ningún derecho, ni aun siendo fundamental, puede ejercerse faltando a esosprincipios (en nuestro caso, la buena fe), con independencia de que la Constituciónexija expresamente o no su observancia»107).

Potenciar el deber «recíproco» de buena fe en el contrato de trabajo, con una de nuevoaquí influencia de las tecnologías y su repercusión en la relación laboral, en temasactuales como «el derecho del trabajador a la desconexión tecnológica» (que puede estaren relación con el deber del empresario de no adoptar decisiones abusivas que lesionenese derecho del trabajador)108); la aplicación práctica en las relaciones laborales del


Reglamento de la UE sobre protección de datos109), o los límites al control empresarial dela actividad de los trabajadores. En este sentido, no resulta impertinente en estosmomentos recordar que la solución adoptada por los Tribunales (nacionales y europeos)no parece agradar a unos y a otros, y la crítica desde diferentes posiciones a la respuestadada es un toque de atención para reclamar la intervención legal en esta materia, paraque, como acertadamente se ha indicado, «norme la convivencia y mesurada limitación delos derechos afectados, de tal forma que, aunque no logre cerrar todas las controversiasque puedan presentarse, sí proporcione, al menos una mayor seguridad jurídica a esteaspecto específico de la relación laboral»110). Y aun siendo conscientes, como también seha destacado, «de las limitaciones de la propia ley en la materia, dada la constanteevolución tecnológica y el riesgo de que los preceptos normativos queden obsoletos alrespecto»111). Sin duda la ponderación en la ley exigirá establecer una configuración másprecisa del deber de buena contractual que impregna las relaciones laborales, el deltrabajador de cumplir con sus exigencias y, traslativamente, el del empresario de ejercersus facultades de organización, dirección y control sin poner en peligro los derechosfundamentales del trabajador. Véanse, por ejemplo, como supuestos más actuales los delas SSTS de 31 de enero de 2017 (RJ 2017, 1429), 1 (RJ 2017, 1105) y 2 de febrero de2017 (RJ 2017, 1628), con votos particulares.

Enlaza la reflexión con los que sean valores y principios constitucionales en el Derecho delTrabajo, también en el Derecho de la Seguridad Social, y los que sean principios delDerecho del Trabajo.

La denominada «laboralización» de los valores, principios y derechos constitucionales esuna impronta del Derecho del Trabajo, también allende de nuestras fronteras. Y se ha deafrontar con decisión que, frente a la generalidad de los principios y valoresconstitucionales, la relatividad caracteriza a los que se dicen principios específicos,principios peculiares o principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Relatividad quese ha expresado como el resultado de complejas tensiones de fuerzas sociales de la quederiva el carácter transaccional del Derecho del Trabajo112); carácter no estático, convocación de permanencia, sino continuo y dinámico. De modo que desde el que se dicegran principio laboral, el de protección del trabajador (como origen y justificación de losdemás) se ha transitado hacia los que derivan del mismo en el orden sustantivo y procesaly culminan con el que también se proyecta como principio de conservación de laempresa113), defensa de la productividad y de la organización de recursos en las empresas.

De nuevo, desde esta perspectiva, la alerta sobre la dirección única del Derecho delTrabajo114), sobre la posible desviada utilización de esos principios en la interpretación yaplicación de las normas115), y, en consecuencia, abogando más por su reducidautilización, cuando no por su decadencia o disolución116) (que los reorienta más a reglasque a principios). Confirmando, en definitiva, que la única seguridad es retomar a losprincipios constitucionales, de donde deriva el principal, el de favor o protección deltrabajador.

******

Trascendiendo las fronteras nacionales, el Derecho del Trabajo español no puedepermanecer autista a la acción de las instituciones internacionales, cada vez más intensaen un proceso irreversible de globalización e internacionalización de la economía, y portanto cada vez se habrá de avanzar más y con paso firme en el Derecho del Trabajointernacional o en la internacionalización del Derecho del Trabajo, buscando estándaresmínimos de protección convergentes en respuesta también a la defensa sobre lacompetencia ilícita y el dumping social 117).






No se trata, como por el contrario se atisba en algunas de las propuestas doctrinales, decalificar la situación como de crisis territorial del Derecho del Trabajo, proponiendo alrespecto su «globalización»118) (lo que podría denominarse Modelo Global de Derecho delTrabajo), sino de buscar rasgos convergentes entre sistemas nacionales cuando cada vezhay más elementos transnacionales en las relaciones de mercado y en las relacioneslaborales fruto de la globalización de la economía y, por tanto, de la extensión de laempresas multinacionales, ubicando el Derecho del Trabajo en ese contexto internacionalpara ayudar a construir lo que ya se define como «Derecho Transnacional del Trabajo»,para dar respuesta a cuestiones tales como la eficacia limitada de los instrumentosnormativos internacionales y la limitación de la autonomía colectiva en el marcotransnacional.

Mencionábamos el papel o rol de las instituciones internacionales y supranacionales.

En cuanto a las internacionales de corte clásico (intergubernamentales), la referenciasigue siendo la OIT , sus Convenios y Recomendaciones, y en particular, su atenciónpermanente a las transformaciones de las formas de la prestación de servicios en elámbito del trabajo laboral, previendo reglas a aplicar por los Estados en su ámbitoterritorial (de eficacia limitada por cuanto los Estados no están obligados a ratificar losConvenios). Y con una proyección más actual, derivada de ese límite, buscando laconvergencia de normas laborales entre Estados, que solo ha sido posible a través deRecomendaciones, entre ellas la Núm.198 OIT sobre relación laboral.

De modo que hoy la función de este ente internacional está siendo replanteada y sereorienta más a ser un punto de conexión entre los diferentes sistemas jurídicos que, enalgún aspecto, especialmente en el contenido mínimo de los derechos sociales, semuestran difícilmente conciliables (diferentes o desequilibrados entre paísesindustrializados y países en desarrollo) con la finalidad de promover solucionestransversales sobre la cuestión y buscar alternativas eficaces para la protección de lostrabajadores en un mundo del trabajo en transformación (OIT: informe de la Reunión deexpertos sobre las formas atípicas de empleo, Ginebra 2015).

A nivel internacional, por tanto, y como rasgo del Derecho del Trabajo internacional,debemos aprender a convivir con el soft law , con los códigos de conducta (internos de lasempresas, en especial de la que se denominan empresas transnacionales, negociados o no,y en caso de que lo sean como manifestación entonces de acuerdos de empresaextraestatutarios) y con los acuerdos mundiales o acuerdos marco internacionales(negociados por las Empresas Multinacionales y las Federaciones Sindicales Mundiales,que difieren de los acuerdos colectivos propiamente dichos, de la negociación colectiva ensentido tradicional, porque son acuerdos unilaterales bilateralizados). Instrumentosambos de la Responsabilidad Social Empres arial, RSE (hoy en el marco de los Principiosde la ONU sobre Empresa y Derechos Humanos, Principios

Rectores, 10, relativos a la responsabilidad de las empresas de respetar los Derechos Humanos,adoptado por consenso por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en 2011, aunque en suseno se atisban también posiciones no convergentes entre Estados Miembros para configurarel aspecto más importante de esos principios, el de cumplimiento y responsabilidad en caso deincumplimiento)

, como modernas técnicas de ordenación, y en particular, reorientando la autonomíacolectiva en el plano transnacional.

En este nuevo contexto de la globalización económica (o de economía globalizada), se hande adoptar posiciones equilibradas y ponderadas y huir también de una exageraciónideológica y opciones extremas, como la que advierte que toda regulación en pro de la

igualdad supone un obstáculo al buen funcionamiento del sistema, o por el contrarioaquella otra que percibe la competitividad empresarial como un mal y piden aquello quedenominan «gobernanza internacional» o reconstrucción del pacto social o ciudadaníasocial. Baste a nuestro juicio, y no es poco creemos, detectar las insuficiencias de las queadolece el sistema tradicional de fuentes del Derecho nacional en la globalizacióneconómica119) para intentar reconstruir o ayudar a construir un modelo social en elcontexto de la RSE, en particular en la que ya se ha aceptado como expresión, «dimensiónlaboral» de la RSE, apreciándose a este nivel un proceso general de «desregulación» en elsentido de transferencia de poder normativo del sector público (esto es, del Derechoestatal) al privado o, de otra forma expresado, transferencia de la norma jurídicaheterónoma (sea legal o convencional) a las reglas autónomas autoimpuestas por lospropios actores de la relación social que exige regulación jurídica, con lo que la fuente dela regla es el mismo sujeto al que ella está destinada y que, además, ha de procurar suaplicación.

La RSE en su dimensión laboral se manifiesta en dos ámbitos de la gestión empresarial,por un lado, en su tráfico comercial con otras empresas, clientes o consumidores, de modoque para el Derecho del Trabajo emerge en cuanto contenido básico de la RSE el que cabeentender como «estándar justo de trabajo», esto es, el compromiso de las empresas de sugarantía en sus relaciones con proveedores y empresas subcontratadas, de su promoción,incentivo e, incluso, imposición directa o indirecta. El otro ámbito es el interno, es decirtanto la dirección y organización desde la empresa matriz de las diversas empresas filialeso pertenecientes al grupo o red empresarial en los distintos países del mundo como ladirección y organización del personal al servicio de la empresa matriz y del resto defiliales, identificándose entonces la RSE como el conjunto de derechos que integran larelación laboral «responsable» de aquéllas. Desde esta perspectiva, el Derecho del Trabajoha de ayudar a construir su naturaleza, contenido y eficacia jurídica para dar respuesta alos instrumentos que no se insertan en el sistema tradicional de fuentes (nacionales einternacionales) pero que tienen cierta virtualidad jurídica, aunque sea de facto. Por eso,el laboralista ha de contribuir a determinar en este contexto el significado de lavoluntariedad y autorregulación que se proclaman de estos instrumentos; tanto más si seincluyen como parte de lo que se denomina Derecho Transnacional del Trabajo.

Por otro lado, en referencia a la supranacionalidad, sí hay un ente con capacidad paralegislar en materia social, en la expresión amplia de política social propiamente dicha yseguridad social. Desde hace más de treinta años el Derecho del Trabajo español tienecomo obligada referencia el Derecho de la UE (la «comunitarización» en el marco decesión de soberanía nacional a favor de las instituciones comunitarias), que refleja aúnhoy una tensión entre soberanía de la UE y de los EMs (presidida por el principio deatribución de competencias, distinguiendo entre exclusivas, compartidas y de apoyo,coordinación o complemento, art. 2.º TFUE120)). Entre integración social y económica;en fin, entre mercado y derechos humanos121), advirtiéndose al respecto una claratendencia a reformular conceptos y categorías, en particular, los derechos de lostrabajadores, como derechos sociales, derechos fundamentales, en fin, derechos humanos.Corriendo entonces peligro, tal vez, de utilizar expresiones evanescentes para dar forma yexplicación a lo que debe seguir teniendo explicación clara y técnico-jurídica.

Hoy se advierte una tendencia a diluir el principio de igualdad (evanescido más en suacepción de valor), asimilando o interpretando conjuntamente el de no discriminación, enexpresiones como justicia, dignidad y solidaridad; valores que, como sabemos, son los queconforman un Modelo Social pero que pueden perturbar su traslación a una dimensióndel Derecho, como el Derecho del Trabajo, que se basa en la exigencia de límites claros yprecisos a derechos que han de ejercerse en el marco de una relación de presentación deservicios sea pública y privada, y articularse en el que se dice orden federal incompleto de


competencias de la UE.

En la actualidad, en el seno de la UE hay tensiones evidentes entre los Derechos Sociales yla Libertad de Mercado, entre las formas de regulación del Modelo Social y los Modelos deIntegración Económica122). Si comparamos la situación desde una perspectiva nacional, ysalvando las distancias, podríamos concluir que en el ente supranacional se refleja latensión y, en consecuencia, se han de buscar los equilibrios necesarios para también a estenivel adecuar la función y la finalidad del Derecho del Trabajo.

En el fondo, desde una perspectiva analítica, la construcción jurisprudencial del TJUE eneste ámbito evidencia esa cuestión fundamental123). Por un lado, la finalidad deprotección o tutela del trabajador (y garantía de sus derechos) como sujeto más débil de larelación de prestación de servicios; finalidad que, desde la perspectiva supranacionaleuropea, exige profundizar en la consecución del Modelo Social de la UE. Por otro, lafunción de equilibrio entre la libertad de empresa y sus limitaciones, extendiéndose en elámbito de la UE a la defensa condicionada de la competencia empresarial.

Es evidente que el Derecho del Trabajo es uno de los elementos fundamentales del ModeloSocial de la UE, pero, como bien se sabe, aún tal vez de forma acentuada en el presente, eldebate abierto sobre lo que este Modelo sea y exija trasciende también al Derecho delTrabajo, sin que quepa hablar aún de un Derecho Común del Trabajo de la UE en la lógicasocial de lo que comenzó siendo un espacio económico y social.

Por eso, en la actualidad más que de Derecho del Trabajo de la UE (o Derechosupranacional europeo del Trabajo) debemos aún hablar de la «Europeización» delDerecho del Trabajo. Si revisamos alguno de los Manuales (en la definición española delibro que recoge los aspectos básicos y esenciales de una materia) no parece que hayaconsenso absoluto. En efecto, si bien el Derecho del Trabajo gira en torno a la políticasocial en sentido estricto (distinguiendo entre Derecho Individual y Derecho Colectivo deltrabajo) y en torno a la igualdad de trato y el derecho a la no discriminación en el empleoy en la ocupación, no hay respuesta unánime a si debe incluirse también la materiarelacionada con la libertad de circulación de las personas por motivo de trabajo124).

El Derecho de la UE condiciona a los sistemas jurídicos nacionales (o mejor expresado,aquél se integra en el sistema jurídico de los EMs), articulándose al respecto principios deinterrelación o conexión en el plano legislativo, aplicativo e interpretativo que en muchasocasiones son difíciles y no están exentas de conflictos, sobre todo, como bien se ha dicho,«cuando el derecho interno se separa de la regulación contenida en el derechocomunitario y precisa por tanto de una no siempre sencilla adaptación»125). Si ahondamosen la interrelación del derecho sustantivo del trabajo de la UE con las reglas nacionales seaprecia, empíricamente, como los principios de primacía y efecto directo no logran launiformidad prevista por ambos126), advirtiéndose al respecto una enorme complejidad yheterogeneidad. Una que puede calificarse como sistemática porque el derecho nacionallaboral de los Estados Miembros es muy variado y también las actitudes hacia laimplementación del Derecho laboral de la UE (con significativas diferencias entre viejos ynuevos EMs); otra conceptual, la técnica de regulación; otra, en fin, procedimental o deremedio. Y en esta construcción, el rol o papel del TJUE y el de los jueces nacionales «comoparte esencial de la arquitectura judicial europea»127).

Hasta tal punto se aprecia esa conexión difícil que, desde la perspectiva del Derecho delTrabajo español, se cuestiona hoy si el principio de primacía del Derecho de la UE(principio que asegura la unidad, la aplicación uniforme del Derecho comunitario y laplena eficacia de sus normas) producirá un cambio de paradigma (se quiere significarcomo modelo o patrón, en el sentido platónico de ejemplo a seguir) en el sistema español.

En respuesta parece a la imputación de que las instituciones comunitarias no han ejercidouna presión ascendente significativa sobre los sistemas nacionales, en la actualidad, talvez con mayor fundamento en la razón social, preocupa a esas instituciones que susnormas se apliquen de forma efectiva en los Estados Miembros, tal y como se expresa enla Comunicación de la Comisión Europea, «Derecho de la UE: mejores resultados, gracias auna mejor aplicación», de 19 de enero de 2017 (DOUE C 18/11). Documento comunitarioque recuerda que los EMs son los principales responsables de transponer, aplicar yejecutar correctamente el Derecho de la UE y que las instituciones comunitariascolaborarán con ellos a través del Diálogo, refuerzo de sus capacidades y una mejor, claray accesible legislación. Pero también advierte que se investigarán prioritariamente loscasos detectados de deficiencias «sistémicas» del sistema jurídico nacional del EstadoMiembro que no haya comunicado las medidas de transposición o en los que estasmedidas no hayan transpuesto correctamente las directivas; los casos en los que losEstados miembros no hayan cumplido una sentencia del Tribunal de Justicia, como prevéel artículo 260, apartado 2, del TFUE, o los casos en los que los Estados miembros hayancausado un perjuicio grave a los intereses financieros de la UE o hayan vulnerado una delas competencias exclusivas de la UE a las que se refiere el artículo 2, apartado 1, delTFUE, leído en relación con el artículo 3 del TFUE.

Varias son las cuestiones planteadas en la actualidad en la interrelación Derecho UE-Derecho del Trabajo español que requieren en nuestro ordenamiento jurídico de unaatenta respuesta legal. Entre otras, las relativas a: la configuración del despido colectivo(en especial, la unidad de referencia128)); los contratos temporales (en concreto, sobre elcontrato de interinidad)129); propio concepto de trabajador en el ámbito de las condicionesde trabajo (¿lo es, por ejemplo, quien a efectos de nuestro derecho interno puede serconsiderado Administrador o Miembro de un Consejo de Administración?); o en fin al deciudadano económicamente activo a efectos de prestaciones sociales y el carácter limitadodel derecho de residencia para quienes no son trabajadores o no lo son en el significadoasimilado restrictivo de la Directiva sobre «ciudadanía de la Unión» ( Directiva 2004/38)según interpretación del TJUE, asumida ahora por las Instituciones Europeas en lapropuesta de modificación del Reglamento sobre coordinación de los Sistemas deSeguridad Social, que en estos momentos se debate en el Parlamento Europeo130).

Atentos debemos estar, también, a los cambios anunciados en el Derecho de la UE sobredesplazamiento de trabajadores, en el plano laboral ( Directiva 96/71/CE) y en el de laSeguridad Social ( Reglamento de Coordinación 883/2004)131), con el enfoque, de nuevo,de evitar el dumping social.

O, en fin, a la Comunicación «interpretativa» de la Comisión Europea sobre la Directiva2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de laordenación del tiempo de trabajo (DOUE de 24 de mayo de 2017, C-165/1), Esta iniciativasobre la aclaración y aplicación de la Directiva sobre el tiempo de trabajo es una parteintegrante de la aplicación del «pilar europeo de derechos sociales» ( Recomendación dela Comisión Europea de 26 de abril de 2017, C, 2017, 2600 final132)) –que se presenta comouna guía para conseguir un empleo eficiente y resultados sociales y expresan principios yderechos esenciales para un buen funcionamiento de los mercados laborales y de lossistemas de protección social, reafirmando algunos derechos ya presentes en el acervocomunitario y añadiendo otros nuevos principios relacionados con los cambios derivadosde los desarrollos económicos, sociales y tecnológicos–. Se dice que esos derechoscorresponden a los ciudadanos comunitarios y a los de terceros países con residencia legalen la UE; definiendo a estos efectos como «trabajador» ( worker) a cualquier persona « in














employment, regardless of their employment status, modality and duration» ; parece optarpor un concepto amplio de trabajador, es decir, de persona económicamente activa,independientemente de su situación laboral, modalidad y duración (asumiendo laconstrucción anglosajona propuesta por FREEDLAND sobre la «relación personal deempleo o de trabajo»).

Y, por último, si utilizamos la expresión «europeización» del Derecho del Trabajo ensentido amplio, no puede, cuando menos, dejar de mencionarse la interacción entrediferentes instituciones, sus instrumentos jurídicos y su aplicación en los ordenamientosjurídicos nacionales. Si, como avanzamos respecto de la UE, aún se advierten conflictosderivados del principio de primacía del Derecho de la UE, no podemos dejar pasar el quese plantea entre ese ordenamiento, en particular, respecto de uno de sus instrumentos, laCDFUE en relación con el TEDH, su interpretación por el TJUE, y la Carta Social Europeay las resoluciones del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa133), queha abierto un debate profundo en tono a la «protección multinivel» de los derechosfundamentales.

NOTAS AL PIE DE PÁGINA1

CAZZETTA, G.: Estado, juristas y trabajo. Itinerarios del Derecho del Trabajo en el S.XX ; MarcialPons, 2010, pág. 208;

2

ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Prólogo a la obra de MERCADER UGUINA, J.: El futuro del trabajo en laera de la digitalización y la robótica , Edit. Tirant lo Blanch, 2017, pág. 15.

3

Véanse los 17 objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible –aprobada por losdirigentes mundiales en septiembre de 2015 en una cumbre de las Naciones Unidas– entraron envigor oficialmente el 1 de enero de 2016. http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/.

4

En el sentido auspiciado por la UE, Comisión Europea, en el Libro Blanco Agenda para unaspensiones adecuadas, seguras y sostenibles , Bruselas, 16.2.2012 COM (2012) 55 final.

Desde esta perspectiva, brevemente, todo sistema público de Seguridad debe orientarse hacia ellogro de la suficiencia económica de quienes acceden a las pensiones (en especial a las dejubilación). Adecuación suficiente que, como cíclicamente se manifiesta, requiere de la

http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/

http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/


permanente adaptación para reequilibrar la política de pensiones y adaptarla a los fenómenossocioeconómicos que lo condicionan. No solo en situaciones coyunturales de crisis económica,sino también en relación con fenómenos que hace más de una década, diríamos ya quince años,originó un amplio debate, de implicaciones sociológicas, demográficas, económicas y jurídicas,sobre las soluciones de futuro a corto, medio y largo plazo en el sistema de pensiones. Y aúncontinuamos en la discusión, confrontación de ideas y perspectivas políticas y económicas.

5

En la expresión y materialización por la OIT, ahora también como pilar del Desarrollo Sostenible.Se describe como Promover el empleo y las empresas, garantizar los derechos en el trabajo,extender la protección social y fomentar el diálogo social son los cuatro pilares del Programa detrabajo decente de la OIT, con la igualdad de género como un tema transversal. Estos son factoresindispensables para hacer avanzar toda la agenda de desarrollo sostenible.http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_470340.pdf. Proviene de la Conferencia Internacional delTrabajo, 87.ª reunión, Ginebra 1999, en la que el Director General de la OIT lo definía como elpunto de convergencia de sus cuatro objetivos estratégicos: la promoción de los derechosfundamentales en el trabajo; el empleo; la protección social y el diálogo social.

SERVAIS, J.M. (exdirector de la OIT), identifica en el término «trabajo decente» una «dimensiónética que se enfoca en la defensa de los derechos fundamentales del trabajo, consagrados por laDeclaración sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo..., la primacía de la defensade los derechos civiles en el trabajo frente a las normas técnicas sobre las condiciones de empleo»,«Los estándares laborales de la OIT en el contexto de la crisis», en GIL y GIL, J.L. (Dtor.): Reformaslaborales frente a la crisis a la luz de los estándares de la OIT ; Edit. Juruá, Lisboa, 2014, pág. 37.

En la actualidad, como se verá, la doctrina laboralista española y foránea cierran muchas de susreflexiones, entre ellas, tal vez como más representativa, sobre la diversidad de tutelas y sobre elámbito de aplicación del Derecho del Trabajo con referencias al «trabajo decente» y suintersección con el principio (más bien valor) de igualdad.

6

MONTOYA MELGR, A .: Derecho y Trabajo ; Edit. Civitas, reimp., 2016, pág. 88.

7

Referencia obligada a los tres grandes maestros complutenses del Derecho del Trabajo, a los tresprimeros catedráticos de nuestra disciplina, que, como expresa el Maestro Montoya Melgar,fueron los «tres primeros en la construcción moderna de la Ciencia del Derecho del Trabajo»; pororden cronológico, PÉREZ BOTIJA, E., BAYÓN CHACÓN, G., y ALONSO OLEA, M. Véase: MONTOYAMELGAR, A.: Tres maestros complutenses del Derecho del Trabajo; Servicio de Publicaciones de laFacultad de Derecho, UCM, 2013.

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_470340.pdf

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_470340.pdf

8

De «locura legislativa de nuestro tiempo» calificaba el Instituto de Reformas Sociales a las leyescon las que España se intentó frenar la cuestión social como reacción del Estado a la compasiónque se sentía ante el trabajador desvalido y el temor que le provocaba la amenaza del

proletariado unido (MONTOYA MELGAR, A.: Ideología y Lenguaje en las leyes laborales deEspaña, 1873-1978 , Madrid, 1992, págs. 30 y ss. y 51 y ss.). Con esa expresión, el título de uno delos Capítulos (el I) del estudio de PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: Derecho del Trabajo e Ideología ; 7.ªedic., Edit. Tecnos, 2011, págs. 51 y ss.

9

En el sentido que indicaba el MAESTRO, «el reconocimiento de la unidad genérica intrínseca alordenamiento, a la postre reflejo de la unidad y de la sustantividad del Derecho como modo de larealidad social, no ha de impedir la visión de sus variedades específicas; las disciplinas jurídicasno son, en principio, la resultante de elaboraciones artificiosas de juristas, sino intentos deaprehender estas especies, reflejo, a su vez, de las muy variadas formas como el Derecho modulala realidad social y de la variedad misma de la realidad social modulada», MANUEL ALONSO

OLEA.: Introducción al Derecho del Trabajo , 6.ª edic., 2002, Edit. Civitas, pág. 21.

Como acertadamente se ha dicho sobre esta obra, «no es una obra de ciencia del Derecho positivo,sino una obra de teoría del Derecho del Trabajo»; MARTÍN VALVERDE, A.: «Lectura y relectura de

la “ Introducción al Derecho del Trabajo” del profesor Alonso Olea», en MONTOYA MELGAR, A.(Coord.): Semblanza de Grandes Laboralistas, Manuel Alonso Olea , MEYSS, 2016, pág. 96.

10

De relectura obligada son las obras de MONTOYA MELGAR, A.: Ideología y Lenguaje en las LeyesLaborales de España ; Edit. Civitas, 2009; MARTÍN VALVERDE, A.: «La Formación del Derecho delTrabajo en España», en el Libro Colectivo La legislación social en la Historia de España ; Congresode los Diputados, 1987; PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: Derecho del Trabajo e ideología . Medio siglo deformación ideológica del Derecho del Trabajo en España (1873-1923); Edit. Tecnos, 7.ª edic., 2011.Y la tan personal, intimista de contar esa Historia de DE LA VILLA GIL, L.E.: El Derecho del Trabajoa mis 80 años ; cit.

11

Véase GALIANA MORENO, J.: «Semblanza del Prof. Montoya Melgar», en Enciclopedia LaboralBásica «Alfredo Montoya Melgar», Edit. Civitas, 2009, pág. 14.

12

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal%26case%3D2%26marginal%3DBIB_2009_2158








MONTOYA MEGAR, A .: Derecho y Trabajo ..., cit., pág. 89.

13

MARTÍN VALVERDE, A.: «Caracterización jurisprudencial del recurso de casación para unificaciónde doctrina», AAVV: Unificación de doctrina del TS en materia laboral y procesal laboral; Homenajeal Prof. Borrajo Dacru z, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, págs. 74 y ss.

14

CASAS BAAMONDE, M.ªE.: «Discurso de investidura como Doctora Honoris Causa», UniversidadCarlos III de Madrid, 2012, pág. 9.

15

Así lo recuerda DE LA VILLA GIL, L.E. (Coord.), Manuel Alonso Olea. In Memoriam , CEF, Madrid,2004, pág. 78.

16

GARCÍA MURCIA, J.: Presentación, en El Estatuto de los Trabajadores en la Jurisprudencia delTribunal Supremo (Estudios dedicados al Catedrático y Magistrado D. Antonio Martín Valverde );Edit. Tecnos, 2015, pág. 20; y también la definición sintética, precisa y preciosa, de «un buen juez»(Gil Suárez, Samper, Moliner y Gullón), en la misma obra, pág. 23.

17

Véase SALINAS MOLINA, F.: «El legado jurisprudencial del Magistrado Manuel Ramón Alarcón»,en Saura y Salinas (Coords.): Principios esenciales de Derecho del Trabajo ; Huygens Editorial, 2017,págs. 23 y ss.

18

Considerado como uno de los impulsores y reformadores del contemporáneo Derecho del Trabajoen España; véase CASAS, DURÁN, CRUZ (Coords.): Transformaciones del Derecho del Trabajo en el

marco de la Constitución Española; Estudios Homenaje al Prof. Rodríguez-Piñero; Edit. La Ley,2006

19



PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Prólogo en la obra colectiva dirigida por él, Libertad deEmpresa y Relaciones Laborales ; Instituto de Estudios Económicos, 2005, pág. 15.

20

ALONSO OLEA, M.: «Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo», RAJL, Madrid,1981, pág. 29.

21

Núcleo institucional de nuestra disciplina como respuesta, en su origen, en nuestra «joven»historia, a que esta naciera académicamente como hija del Derecho Administrativo (frente a otrossistemas, como el alemán o el británico, en el que se singularizó por desgajamiento del DerechoCivil). De ahí que hayan sido relevante desde el comienzo de la construcción del Derecho delTrabajo la configuración de los elementos privatistas, de todas aquellas instituciones que girabanen torno al contrato de trabajo.

22

ALONSO OLEA, M.: Introducción... , pág. 23.

23

Recordemos las atinadas reflexiones de ALONSO OLEA sobre «el trabajo como bien escaso »: Eltrabajo como bien escaso y la reforma de su mercado , Edit. Civitas, 1.ª edic., 1995, reimp., 2016,págs. 17 y ss.

24

ALONSO OLEA, M.: «La revolución industrial y la emergencia del Derecho del Trabajo», RT , 1970,núm. 32, págs. 5-33.

25

Se define la «economía colaborativa» como «modelos de negocio en los que se facilitanactividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el usotemporal de mercancías o servicios a menudo por particulares», MERCADER UGUINA, J.R.: Elfuturo de trabajo en la era de la digitalización y la robótica ; Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág.80.



26

Ibidem, pág. 111.

27

Ibidem, pág. 37.

28

Véase, Instituto Internacional Cuatrecasas: Marco regulatorio de los Recursos Humanos: nuevosretos ante la globalización y el cambio tecnológico ; Edit. La Ley, 2016.

29

MERCADER UGUINA, J.R.: «La Robotización y el futuro del trabajo», Revista Trabajo y Derecho ,núm. 27, 2017, págs. 13 a 24.

30

DARLING, K.: «Extending legal protection to social robots: The effects of anthropomorphism,empathy and violent behavior towards robotic objects», en CALO, R., FROOMKIN, A.M., y KERR, I.(Edits.): Robot Law ; EE Elgar, 2016, pág. 215.

31

ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo , cit., pág. 23.

32

SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre el concepto del Derecho del Trabajo», REDT, núm. 26, 1986,pág. 196.

33

MARTÍN VALVERDE, A.: «Lectura y relectura ...», cit., pág. 100.

34

SAGARDOY BONGOECHEA, J.A.: El Derecho del Trabajo a mis 80 años ; Edit. Universitaria Ramón



Areces, 2015, pág. 54.

35

MARTÍN VALVERDE, A.: «El Derecho del Trabajo de la Crisis en España», REDT , núm. 26, 1986,pág. 176.

Recuerda el profesor los que, a su juicio, junto al tipo dominante de flexibilización normativa, elde mera adaptación o ajuste de la crisis, cabe definir como modelos ideales; el de la flexibilidad deorientación neoliberal, defensora de una desregulación radical del mercado de trabajo, mediantela supresión pura y simple de la legislación tuitiva de condiciones mínimas, y mediante el recortedel poder de los sindicatos; y el de flexibilidad inspirada en lo que se ha llamado «liberalismocolectivo», basado en la compensación de la pérdida de mínimos legales con el reforzamiento delas instituciones de representación colectiva de los trabajadores.

36

MONTOYA MELGAR, A.: Derecho y Trabajo. ..; cit., págs. 22 y ss.

37

En la expresión de PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: «Un compañero de viaje histórico del Derecho delTrabajo: la crisis económica», Revista de Política Social , núm. 143, 1984, págs. 15-21.

38

DE LA VILLA GIL, L.E.: El Derecho del Trabajo a mis 80 años ; Edit. Universitaria Ramón Areces,2015, pág. 115.

39

SAGARDOY BENGOECHEA, J.A.: «Derecho del trabajo ¿víctima o culpable», NREDT, núm. 196,2017, págs. 27 y ss.

40

MONTOYA MELGAR, A.: «La reforma laboral de 2012: los fines y los medios», en el Libro Colectivo

dirigido por él y por el Prof. García Murcia, Reforma Laboral de 2012 ; Edit. Civitas, 2012, pág.14, en relación con la crisis económica y la reforma laboral.




41

Véase las propuestas al respecto que hace una década formulaba el Prof. TORTUERO PLAZA, J.L .:

50 propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral ; Civitas, 2006,tanto en el ámbito estricto de la Seguridad Social como en el de la regulación de las condicioneslaborales.

42

En la actualidad, véase, GROOF, S. y HENDRICKX, F.: «Work-Life Balance in the Modern WorkplaceInterdisciplinary Perspectives from Work-Family Research, Law and Policy», Bulletin ofComparative Labour Relations , núm. 98, 2017.

43

De 26 de abril de 2017, COM (2017) 253 final, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE sobrePermiso Parental.

44

Adelantándose a la propuesta a nivel del Derecho de la UE, en algún ordenamiento jurídicopróximo se orienta hacia la conciliación de la vida familiar (o más ampliamente, la vida personal)y la laboral. Véase al respecto en Italia, Legge n. 81 de 22 de mayo de 2017, sobre «Misure per latutela del lavoro autonomo non impenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibilenei tempi e nei luoghi del lavaro subordinato», que en su Capítulo II, arts. 18 y ss., configura elque denomina « Lavoro agile », que se trata de un trabajo a distancia «parcial» porque requiereque haya una parte de la prestación con presencia física en la empresa y otra parte externa.

45

En la actualidad, véase el Acuerdo Marco sobre Envejecimiento Activo a nivel europeo entreBusiness Europe, UEAPME, CEEP y la CES, firmado el 8 de marzo de 2017, en el que se acepta elenfoque intergeneracional que venimos postulando desde hace tiempo.

46

En este sentido, desde la experiencia británica, FREEDLAND, M., y VICKERS, L.: «Agediscrimination and EU labour rights law», en BOGG, A., COSTELLO, C., y DAVIES, A.C.L .: ResearchHandbook on EU Labour Law , cit., pág. 545. Como cabe inferir del texto, la propuesta exigiría uncambio normativo a nivel de la UE que debería trasmutar las excepciones por los ajustesrazonables.



47

ALONSO OLEA, M.: «La abstención normativa en los orígenes del Derecho del Trabajo moderno»,en Estudios de Derecho del Trabajo, en Memoria del Prof. Bayón , Edit. Tecnos, 1980, pág. 38.

48

Aunque no se diga expresamente así, y se admita formalmente la reforma del Derecho delDerecho del trabajo para enfrentarse al futuro, pero se mantenga que ésta, la reforma «suponeconservar, pero mejorando lo conservado, adaptándolo a las nuevas circunstancias». Así loadvierte DESDENTADO BONETE, A.: «¿Qué hacer con el Derecho del Trabajo? Una reflexión sobreel futuro desde la práctica judicial», en AAVV: Derecho Laboral del Siglo XXI , CGPJ, 2007, pág. 47.

49

SINZHEIMER, H.: Crisis económica y Derecho del Trabajo , traduc. Esp. De F. Vázquez, IELSS,Madrid, 1984, págs. 82 y ss.

Reivindicando la concepción del Derecho del Trabajo de H. Sinzheimer, y en particular su teoríasobre la «función constitucional del Derecho del Trabajo» y la preocupación por asegurar elrespeto a la dignidad humana y la libertad en el contexto de las relaciones laborales, DUKES, R.:«Hugo Sinzheimer and the Constitutional Function of Labour Law». En DAVIDOV, G., y LANGILLE,B. (Eds.): The Idea of Labour Law , Oxford University Press, Oxford, 2011, págs. 57 y ss. Teoría quese utiliza para, en opinión del autor, entender el Derecho del Trabajo como una herramienta oinstrumento para el fomento de la justicia económica y social.

50

KAHN-FREUND, O.: Trabajo y Derecho , trad. cast. de la 3.ª edic. inglesa (1983) a cargo de GalianaMoreno, Madrid, MTSS, 1987, pág. 52.

51

GARCÍA MURCIA, J.: «Crisis económica y Derecho del Trabajo: el proceso de reformas laborales»,

en AAVV: Crisis y Constitución , CEPC, 2015, pág. 55.

52

SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre el concepto del Derecho del Trabajo», REDT , núm. 26, 1986,pág. 195.



53

GARCÍA MURCIA, J.: «Crisis económica...», cit., pág. 73.

54

BAYÓN CHACÓN, G.: «El ámbito de aplicación personal de las normas del Derecho del Trabajo»,RPS, núm. 71, 1966.

55

Así lo afirmaba MONEREO PÉREZ, J.L., hace veinte años: Algunas reflexiones sobre lacaracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo ; Civitas, 1996, págs. 89-90.

56

MONEREO PÉREZ, J.L.: op. ul. cit., pág. 65.

57

MARTÍNEZ MORENO, C.: «Reconsiderando el Sistema español de Contratación Laboral», RGDTSS,núm. 42, 2016, pág. 5.

58

Desde la perspectiva de la crisis económica, se advierte que los «trabajoso atípicos» hanconducido a los trabajadores a una posición de inseguridad y de precariedad, describiéndose alrespecto dos fases, una la de pérdida de empleo de los trabajadores atípicos y temporalidad de losnuevos trabajos ofrecidos; otra, la de reforma de los trabajos atípicos y la introducción de nuevasclases de contratos contribuyendo a una mayor segmentación del mercado de trabajo (LANG,SCHÖMANN, CLAUWERT: Atypical forms of employment contracts in time of crisis ; EUT, 2013, pág.25). Téngase en cuenta que la crítica se articula con fundamento en conceptos europeos einternacionales, tales como la calidad del empleo y el trabajo decente, y en relación al significadodel Modelo Social Europeo más allá de una Europa neoliberal basada solo en criterios decompetitividad, flexibilidad y productividad.

59

ALONSO OLEA, M.: «Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del Derecho del Trabajo a laCrisis económica y al cambio tecnológico», en DÁVALOS, J. (Coord.): Cuestiones Laborales enHomenaje al Maestro M.V. Russomano ; UNAM, 1988, pág. 124.



60

MONTOYA MELGAR, A.: «Estabilidad en el empleo: la regla y sus excepciones», REDT , núm. 10,1982, pág. 168.

Decía ALONSO OLEA, en op. ult. cit., pág. 128, que «la flexibilización del mercado de trabajo hasido tal en el plano jurídico que la estabilidad del empleo en gran medida ha concluido comoprincipio informador».

61

Una descripción de las nuevas formas de trabajo puede verse en EUROFOUND. ( Nuevas formas deempleo, 12 de marzo de 2015): empleados compartidos ( employees sharing ); trabajos compartidos( job sharing ); gestión provisional ( interim management ); trabajo ocasional ( casual work );trabajo móvil basado en las TIC (ICT-based mobile work); programas de vales a cambio de salario (voucher-based work ); trabajo para diversas carteras ( portfolio work ); trabajo repartido entrenumerosas personas ( crowd employment ); empleo colaborativo ( collaborative employment ).

También EUROFOUND , Nuevas formas de empleo: desarrollar el potencial de la comparticiónestratégica de empleados (2016) – strategic employee sharing , incluye un nuevo modelo, aplicablesi un grupo de empleadores presenta determinadas necesidades específicas y recurrentes enmateria de recursos humanos cuya satisfacción puede planificarse con antelación y combinarseentre distintas empresas. Las entidades participantes constituyen un «grupo de empleadores» quedeviene en el empleador formal de uno o varios trabajadores compartidos y coordina laasignación de estos a las distintas compañías integradas en dicho grupo. De este modo, lostrabajadores acceden a un empleo permanente a tiempo completo con un único empleador,aunque trabajen en varias empresas diferentes, que, de otro modo, no se encontraría disponible.Ambos informes en

http://eurofound.europa.eu/publications (última visita mayo 2017).

62

Acuerdo de un ultra-informal contrato bajo el cual el trabajador no tiene garantizado un mínimonivel de tiempo de trabajo ni de jornada; ni siquiera se le garantiza llegar a prestar algún trabajo.Desde su ordenación en Gran Bretaña, que es sin duda, por el momento, el país que haintroducido mayores dosis de flexibilidad a esta forma de trabajo, y en general descrito como unode los países del mundo, con mayor mercado laboral desregulado ( lightly-regulated ), VéaseADAMS, A., FREEDLAND, M., y PRASSL, J.: «The “Zero-Hours Contract”: Regulating Casual Work orLegitimating Recarity?», Univ.Oxford, Legal Research Paper Series , Paper núm. 00/2015, 2015.

En el ordenamiento jurídico irlandés, también denominado «If and When Contract» (TheOrganization of Working Time act, 1997, Section 18), en el que se ofrece trabajo si y cuando elempresario lo requiere: O’SULLIVAN, M., y otros: A Study on the Prevalence of Zero Hours

http://eurofound.europa.eu/publications


Contracts among Irish Employers and their Impact on Employees,https://www.djei.ie/en/Publications/Publication-files/Study-on-the-Prevalence-of-Zero-Hours-Contracts.pdf.

63

Previsto en Gran Bretaña, en la Growth and Infrastructure Act, 2013, c.27, &31. Sobre el mismo,PRASSL, J.: «Employee Shareholder “Status”: Dismantling the Contract of Employment», ILJ , núm.42, 307, 2013. Los trabajadores se incluyen en un tipo especial de contrato de trabajo bajo el cual,a cambio de acciones de la compañía por un valor de 2000 libras o más, renuncian a losprincipales derechos legales laborales.

64

Regulado en Francia por la Ordenanza n.º 2015-380 de 2 de abril de 2015. Se define como: Leportage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par: 1.º D’une part, la relation entre uneentreprise dénommée «entreprise de portage salarial» effectuant une prestation au profit d’uneentreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portagesalarial; 2.º D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et unsalarié désigné comme étant le «salarié porté», lequel est rémunéré par cette entreprise.

Aparecen por tanto tres sujetos, que conforman el grupo, la empresa de portage salarial, laempresa cliente y el trabajador, que suscribe un contrato de trabajo con la primera. Su régimenjurídico se regula entre los arts. L.1254-1 y L.1254-31 del Código de Trabajo francés. Como seapreciado, la regulación deja un «margen apreciable para que la voluntad de las partes puedaestablecer las condiciones de ejercicio de la prestación y el precio, aunque recaigan sobre ellasalgunas obligaciones legales»; GÓMEZ CABALLERO, P.: «Los aspectos individuales de lasactividades fronterizas: en particular, el trabajo autónomo», en AEDTSS: Las fronteras del Derechodel Trabajo en el marco comparado europeo: autónomos y becarios ; edic. Cinca, 2016, pág. 54.

65

Que consiste en todas las actividades laborales cuyos pagos se realizan con «bonos de trabajo» (o «voucher »), ya que se desempeñan (casi siempre) de manera ocasional según las exigencias delempleador. Sobre la regulación italiana, en particular la reforma de 2016 para limitar o restringirel uso por el empresario de trabajadores ocasionales, pero con dudas razonables sobre lafinalidad teórica de esta modalidad, la de integrar en el mercado laboral a colectivosespecialmente vulnerables y la abrogación en su totalidad por el Decreto Ley número 25 de 17 demarzo de 2017, véase, PENSABENE LIONTI, G.: « La lucha contra el trabajo sumergido en el marcodel derecho de la Unión Europea: la experiencia italiana del “ voucher ” entre “flexibilidad” y“seguridad”»; publicación electrónica incluida en AEDTSS: Balance y perspectivas de la políticalaboral y social europea : Edic., Cinca, 2017.

66

MARTÍNEZ MORENO, C.: «Reconsiderando el Sistema español...», cit., pág. 27.

67

Véase Deakin, s.: « New forms of employment: Implications for EU law», Keynote Paper in 7h.Annual Legal Seminar European Labour Law Networ k, 2014, enhttp://www.labourlawnetwork.eu/events/annual_legal_seminar/prm/205/0/index.html (últimavisita marzo 2017).

68

Ibidem, pág. 64. La teoría proviene de FREEDLAND, M.; véase COUNTOURIS, N.: «Uses and Misusesof “Mutuality of Obligations” and the Autonomy of Labour Law», UCL Labour Rights Institute, LRIWP 1/2014 . De modo que hoy los tribunales nacionales británicos y de otros países de influenciaanglosajona, introducen el « mutuality test » para describir si la relación de trabajo concreta esuna relación laboral. Jjd.

69

Véase HOUWERZIJL, M

.:

«Digitalisation and Mobility of EU-Workers/Services»; Keynote Paper in 8 AnnualLegal Seminar European Labour Law Network , 2015,

en

https://pure.uvt.nl/portal/files/15071561/EN_Keynote_Houwerzijl.pdf (última visita abril 2017).

70

Lo que en su momento también se denominó crisis, «crisis del modelo del trabajador estable»,

CAVAS MARTÍNEZ, F.: «El nuevo Derecho del Trabajo», Revista Aranzadi Social , núm. 5,2004; o

en general, separación «del prototipo normativo de trabajo industrial», del mismo autor: «Diversificación versus uniformidad en el Derecho español del Trabajo», REDT , núm. 63, 1994,pág. 73.

71

ALONSO OLEA, M.: «Contratos de trabajo atípicos...», cit., pág. 125.



http://www.labourlawnetwork.eu/events/annual_legal_seminar/prm/205/0/index.html

72

Sobre esta cuestión, analizando el rol positivo de la regulación laboral en el desarrollo económico,véase MARSHALL, S., y FENWICK, C.: Labour Regulation and Development ; ILO-EE Elgar, 2016; enparticular el estudio de DEAKIN, S.: «Labour law and development in the long run», págs. 33 y ss.,en especial, págs. 41 y ss., que propugna una «cooperación» entre las normas laborales y lasinstituciones económicas para desarrollar la economía de mercado; desde esta perspectiva, yproponiendo un modelo evolucionado, reflexivo o sistémico de relación entre instituciones ymercado, revisa las funciones del Derecho del Trabajo: facilitación de la coordinación económicaa nivel micro, en las empresas, y a nivel general del mercado; distribución de riesgos (en especialel sistema de seguridad social); mantenimiento de la demanda de bienes y de servicios;democratización, estimulando las formas de participación.

73

Una crítica razonable y medida a esta teoría, especialmente desde la visión anglosajona y enconcreto a la de Freedland y Kountouris sobre la «personal work relationships», MACCRUDDEN,C.: «Labour Law as Human Rights Law: A Critique of the Use of “Dignity” by Freedland andKountouris», en BOGG, A., COSTELO, C., y DAVIES, ACL (Edis): The Autonomy of Labour Law ,Bloomsbury, Oxford, 2015, págs. 275 y ss.

74

MARTÍN VALVERDE, A.: «Lectura y reelectura...», pág. 114.

75

MONTOYA MELGAR, A.: Derecho y Trabajo , cit., pág. 28. También, en su estudio, «Sobre eltrabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», REDT , núm. 91, 1998.

76

La nota de dependencia aparece expresamente en la normativa histórica de nuestro país en la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, aunque implícitamente aparece definida en normas deprincipios del SXX (por ejemplo, Ley de 13 de marzo de 1900 sobre condiciones de trabajo demujeres y menores, cuando define al patrono como persona que se reserva la «dirección yvigilancia» del trabajo o servicio personal que contrata.

77

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: «El trabajo subordinado como tipo contractual»,




Documentación laboral , núm. 39, 1993, pág. 39.

78

Ibidem, pág. 47.

79

Algunas de esas paradojas, en general calificadas como «paradojas de la precariedad en lasrelaciones de empleo», las describe FREEDLAND, M.: «The Contract of Employment and TheParadoxes of Precarity», Univesity of Oxford, Legal Research Paper Seri es, Paper No. 37/2016,junio 2016, pág. 4.

80

Véase al respecto DEAKIN, S.: Adressing Labour Market Segmentation: The role of Labour Law ,OIT, Working Paper , núm. 52, 2013, págs. 14 y ss.

81

BARNARD, C.: «Non‐standard employment: What can the EU do?», Keynote Paper in 7h. AnnualLegal Seminar European Labour Law Networ k, 2014, pág. 84, enhttp://www.labourlawnetwork.eu/events/annual_legal_seminar/prm/205/0/index.html (últimavisita marzo 2017).

82

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: «El trabajo subordinado...», cit., págs. 46-47.

83

MONEREO PÉREZ, J.L.: Algunas reflexiones sobre la caracterización ..., cit., págs. 86, 92 y ss.

84

Sobre la noción de contrato de actividad, GALIANA MORENO, J.: «Crisis del contrato de trabajo»,Revista de Derecho Social , núm. 2, 1998, pág. 60.

85

http://www.labourlawnetwork.eu/events/annual_legal_seminar/prm/205/0/index.html

Véase CASALE, G., y PERULLI, A.: Towards the Single Employment Contract: ComparativeReflections , ILO, 2014. Lo definen, desde la perspectiva de confrontación solo entre el contratoindefinido y el contrato temporal, como un contrato indefinido que, en contraste con la modalidadestándar de contrato indefinido, interrelaciona tres fases, la de entrada (en la que no se especificatiempo de duración), la de gradualidad, y la de estabilidad. Se pretende que haya un aumentogradual de los derechos, que progresivamente aumentan con la antigüedad, sin afectarnecesariamente a los empleadores, que reducen el grado de incertidumbre en el cálculo de loscostes de extinción, la indemnización por despido, que se resuelve en la fase de estabilidad enfunción de la antigüedad en el trabajo.

86

Véase, en contra de esta fórmula, MARTÍNEZ MORENO, C.: «Reconsiderando...». cit., pág. 34.

87

FREEDLAND, M., y COUNTOURIS, N: The Legal Construction of Personal Work Relations ; Oxford,Oxford University Press, 2011, págs. 21, 38, 316; FREEDLAND, M.: «The Segmentation ofWorkers’Rights...», cit., pág. 251.

88

Ver la visión de LUJÁN ALCARAZ, J.: «Reflexiones sobre el papel del Derecho del Trabajo en laactual revitalización del trabajo autónomo», AS, núm. 15, 2001, pág. 1.

89

En este sentido, MERCADER UGUINA, J.R.: El futuro del trabajo en la era ..., cit., pág. 116;preguntándose sobre qué estaría permitido a las partes, de qué podrían disponer, qué podríaquedar en el ámbito de la voluntad de las partes, WASS, B.: «The Legal Definition of theEmployment...», cit., págs. 52-53.

90

CASTRO ARGÜELLES, M.ªA.: Formas alternativas de contratación del trabajo: de los contratos deactividad a la descentralización productiva ; Edit. Thomson-Aranzadi, 2007, pág. 27.

91

LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo ; MTSS, 1994, pág.39.





92

Recuérdese que este es el concepto que utiliza la Recomendación sobre «El Pilar Europeo deDerechos Sociales», de 26 de abril de 2017.

Sobre las diferentes y teóricas soluciones a nivel de la UE respecto del que pudiera ser el mejorcamino para ampliar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo «comunitario», y enparticular, para ampliar la definición de trabajador incluyendo tanto a los que tienen dificultadpara mostrar una cierta estabilidad o continuidad en el trabajo y también para aquéllos que tieneo trabajan para más de un empresario, KENNER, J: « New Frontiers in EU Labour Law: FromFlexicurity to Flex-Security», en DOGAN, M., y CURRI, S. (Eds.): 50 Years of the European Treaties.Looking Back and Thinking Forward ; Hart Publishing, Oxford, 2009, págs. 309 y ss.

93

KOUNTOURIS, N.: «EU Law and the Regulation of “atypical” work», en BOGG, A., COSTELLO, C., yDAVIES, A.C.L.: Research Handbook on EU Labour Law , cit., pág. 265.

94

Véase PRASSL, J: The Concept of the Employer ; Oxford, Oxford University Press, 2015, definidocomo «the entity, or combination of entities, playing a decisive role in the exercise of relationalemploying functions, as regulated or controlled in each particular domain of employment law»,págs. 155 y ss.

95

DAVIDOV, G.: A Purposive Approach to Labour L aw, Oxford Monographs on Labour Law, Oxford,2016, pág. 155.

96

ÁLVAREZ ALONSO, D.: «El futuro del trabajo y su regulación jurídica ante los retos de la«atomización» y la fragmentación empresarial», puede consultarse enhttp://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-geneva/---ilo-madrid/documents/article/wcms_548570.pdf (última visita, mayo 2017).

97

DAVIDOV, G.: A Purposive Approach..., cit., pág. 155.



98

FREEDLAND, M.: «The segmentation of Workers’ Rights and The Legal Analysis of Personal WorkRelations: Redefining a Problem», Comp.Lab.Law and Pol’Y Journal , vol. 3 6, 2014-2015, pág. 247.

99

En este sentido, acertadamente a nuestro juicio, se pronuncia DAVIDOV, G.: «Setting Labour Law’sCoverage: Between Universalism and Selectivity», Oxford Journal of Legal Studies , Vol. 34, No. 3,2014, pág. 566.

100

Véase MARTÍN VALVERDE, RODRIGUEZ SAÑUDO, GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo ; Edit.Tecnos; 25.ª edic., págs. 52 y ss.

101

GOLDIN: «Some defining Components of a Labour Law in Flux», in Labour Law Reserch Network ,2013, https://www.upf.edu/documents/3298481/3410076/2013-LRNConf_Goldin.pdf/971a8494-6b14-4313-83c5-56980844f5cf (última visita febrero 2017).

102

MONTOYA MELGAR, A.: Tendencias actuales del Derecho del Trabajo ; CEU Ediciones, 2014, págs. 6y 8.

103

GARCÍA MURCIA, J.: «El Derecho del Trabajo ante el desafío del trabajo autónomo», en AAVV:Crisis, Reforma, Futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 452-453,457.

104

PECES BARBA, G., Prólogo a la obra La Legislación Social en la Historia de España, de la RevoluciónLiberal a 1936 , Congreso de los Diputados, 1987.

105

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (Dtor.): Libertad de empresa y relaciones laborales en España ,

IEC, Madrid, 2005, pág. 17.

106

ARAGÓN REYES, M.: «El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa»,PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (Dtor.): op. ul. cit ., págs. 26-27.

107

MONTOYA MELGAR, A.: La Buena Fe en el Derecho del Trabajo ; Discurso leído en el acto de surecepción como Académico de Número, RAJL, Madrid, 2001, pág. 80.

108

Desde la perspectiva del tiempo de trabajo, y la obligación del

empresario, responsable de la seguridad y salud de sus trabajadores, debe ejercer unauténtico poder de control de su jornada de trabajo

AGUILERA IZQUIERDO, R., y CRISTÓBAL RONCERO, R.: «Nuevas Tecnologías ytiempo de trabajo: el derecho a la desconexión tecnológica»,http://www.ilo.org/madrid/fow/trabajo-y-la-produccion/WCMS_548599/lang--es/index.htm, (última visita, mayo 2017).

109

REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos

personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (

Reglamento general de protección de datos).

110

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., y GARCÍA RUBIO, M.ªA.: «El control empresarial sobre lascomunicaciones electrónicas del trabajador: criterios convergentes de la Jurisprudencia del TC ydel TEDH», NREDT, núm. 196, 2017, pág. 52.

111

SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: «Nuevas tecnologías y relacioneslaborales: el estado de la cuestión», Revista de Derecho , Vol. 11, 2010, págs. 260-262, 295-286.








112

GALIANA MORENO, J.M.: «Reflexiones sobre el carácter transaccional del Derecho del Trabajo»,en Estudios jurídicos en memoria del Prof. Bayó n, Madrid, 1980, págs. 537 y ss., en especial, págs.546 y 547. De ahí, apunta el autor, que por ser el Derecho del Trabajo transacción, «presuponeuna lucha entre los valores encontrados; intereses o valores que, además no permanecenestables» (pág. 549).

113

MONTOYA MELGAR, A.: «Principios y valores en el Derecho del Trabajo», en PASCO COSMÓPOLIS,M (Coord.): En torno a los Principios del Derecho del Trabajo ; Edit. Porrúa, México, 2005, págs. 22-23.

114

MARTÍN VALVERVEDE, A.: «Principios y reglas en el Derecho del Trabajo: planteamiento teórico yalgunos ejemplos», REDT , núm. 114, 2002, pág. 836.

115

DESDENTADO BONETE, A.: «El principio pro operario», en DE LA VILLA Y LÓPEZ CUMBRE(Dtores. ): Los principios del Derecho del Trabajo ; CEF, 2003, págs. 94 y ss. Y desconfiaba de lafinalidad con la que se utilizan por la jurisprudencia, advirtiendo sobre la posibilidad de que seconviertan en una fuente inagotable de activismo judicial con el riesgo de llevar demasiado lejosla discrecionalidad judicial, abriendo paso a las sentencias ideológicas.

116

MERCADER UGUINA, J.: Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación,decadencia y crisis; Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, págs. 40 y ss.

117

Lo describe así BRONSTEIN, A.: «...al tiempo que se abolían las restricciones proteccionistas, lospaíses con reglamentación y costos laborales bajos comenzaron también a producir bienes yservicios competitivos, y ya no solamente complementarios, de la producción de los países conalto

Costo laboral y social. La competencia de los países con bajos costos de mano de obra comenzóentonces a ser vista como una amenaza para el empleo y las condiciones de trabajo de los países

de alto costo laboral, y ello de dos maneras: en primer lugar, por la sustitución de la producciónnacional por la importada, y en segundo lugar por la deslocalización de industrias enteras o departes de producción hacia países de bajo costo laboral. Fue en este contexto que el movimientosindical internacional, primero, al que luego siguieron numerosos gobiernos, consideraron queera indispensable establecer reglas de juego para el comercio internacional. Si bien no pusieronen tela de juicio la legitimidad de que los países tuvieran reglas y costos laborales diferentes, sícuestionaron que dichas reglas y costos fueran mantenidos artificial mente bajos, en algunos deellos mediante el desconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores, y que talesde los trabajadores, y que esta política formara parte de una estrategia comercial a la hora deganar mercados internacionales±. «Retos actuales del Derecho del Trabajo», Rev. Latinoamericanade Derecho Socia l, núm. 2, 2006. Págs. 21 y 22.

118

BRONSTEIN, A.: op. cit., pág. 8; expresa al respecto: «Mientras el Derecho del Trabajo no seglobalice, como lo ha hecho la economía, será muy dudoso que pueda retomar la dinámica que lepermitió ofrecer más y mejor protección a cada vez más trabajadores a lo largo de casi todo elsiglo pasado».

119

Ya adelantaba el problema MERCADER UGUINA, J.R.: «Sistema de fuentes y globalización»,REDT , núm. 119, 2003.

120

Véase SCHUTZE, R.: «Lisbon and the Federal order of Competences: a Prospective Analysis», enE.L. Rev ., 2008, 33 (5), págs. 709 y ss.

121

RÖNNMAR, M.: «EU Labour Law in Flux –Hard, Soft or Fundamental?, Keynote paper for the 11.ªIKERA European Regional Congress, Milan, 8-10 september 2016»,http://users.unimi.it/ileraeurope2016/wp-content/uploads/gravity_forms/14-55283316db4b8665b2463f15c6f2afab/2016/09/R%C3%B6nnmar_Keynote-address_ILERA-2016_final_2.pdf (última visita marzo 2017), pág. 18.

También SYRPIS, P.: «The EU’s role in labor law: An overview of the rationales for EU involvementin the field», en BOGG, A., COSTELLO, C., y DAVIES, A.C.L.: Research Handbook on EU Labour Law,EE Elgar, 2016, pág. 25, que describe la tensión permanente entre el fundamento o razón social ylas razones o fundamentos económicos o de integración.

http://users.unimi.it/ileraeurope2016/wp-content/uploads/gravity_forms/14-55283316db4b8665b2463f15c6f2afab/2016/09/R%C3%B6nnmar_Keynote-address_ILERA-2016_final_2.pdf




122

GIUBBONI, S.: Social Rights and Market Freedom in the European Constitution, A Labour LawPerspective; Cambridge University Press, 2006, págs. 232 y ss.; describiendo los que puedencalificarse como tipos ideales modelos de integración económica, respectivamente, el de unfederalismo neoliberal (federalismo competitivo); neo-social (federalismo solidarista); y el híbridofederalismo cooperativo, págs. 254 y ss., este último modelo intermedio porque asume laresponsabilidad de respetar las identidades nacionales salvaguardando la autonomía social de losEstados miembros frente a un proceso competitivo que no está gobernado políticamente a nivelde la Unión (pág. 266).

123

Se debe afirmar al respecto que, pese a los replanteamientos por parte de la doctrina española yextranjera, hay coincidencia en afirmar que la finalidad del Derecho del Trabajo no ha fenecido,aunque cupiera hacer alguna mínima precisión en la progresión económica y social. Vid. GARCÍAMURCIA, J.: «El Derecho del trabajo ante el desafío del trabajo autónomo», en CAMPS, RAMÍREZ,SALA (Coords.): Crisis, Reforma y Futuro del Derecho del Trabajo ; Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,pág. 452; en el mismo volumen PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.: «Sobre las “fronteras móviles” delDerecho del Trabajo: los trabajadores autónomos económicamente dependientes», pág. 471, queafirma contundentemente que «no cabe duda de que el papel o función social que ha otorgado ensu momento carta de naturaleza al Derecho del Trabajo sigue siendo cualitativamente la mismaen la actualidad...».

124

Véase, al respecto, en sentido muy diverso BARNARD, C.: EU Employment Law , 4.ª edic., Oxford,University Press, 2012 (incluye el derecho migratorio laboral); BOGG, A., COSTELLO, C., y DAVIS,A.C.L.: Research Handbook on EU Labour Law ; EE Algar, UK, USA, 2016 (que nada indican alrespecto sobre esa materia).

125

CASTRO ARGÜELLES, M.ªA., y MIRANDA BOTO, J.M.ª: «Norma comunitaria», en GARCÍA MURCIA,J. (Dtor.): El sistema de fuentes de la relación laboral ; Universidad de Oviedo, 2007, pág. 124.

126

PRASSL, J.: «The interaction of EU law and international law: Between myth and reality», enBOGG, A., COSTELO, C., y DAVIS, A.C.L.: Research Handbook on EU Labour Law , cit., pág. 42.

127

ALONSO GARCÍA, R.: Estudio Preliminar en Tratado de Lisboa , 5.ª edic. Civitas, 2015, pág. 69.

128

Véase SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., y DE FUENTES, C.: «Despido Colectivo y Unidad de Referencia:

La trasposición de la Directiva 98/59/Ce y el margen de apreciación de los Derechos

Nacionales» ( Parte I y Parte II), NREDT , núms. 194 y 197, 2017; con cita de las distintasopiniones doctrinales al respecto.

129

Véase MONTOYA MELGAR, A.: «De nuevo sobre el trabajo temporal ante el TJUE», NREDT, núm.196, 2017, afirmando que «cambios normativos parecen ineludibles, como puede ser,

señaladamente, el reconocimiento de una indemnización –a nuestro juicio, la prevista en el art.49.1.c) ET– cuando el contrato de interinidad concluye por la reincorporación del sustituido ocobertura de la vacante».

130

Se propone al respecto introducir en los Considerandos del Reglamento 883/2004 lo siguiente:

en primer lugar, que el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeagarantiza a todo ciudadano de la Unión el derecho a la libre circulación, con sujeción a laslimitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para suaplicación; en segundo lugar, precisar que el derecho a la igualdad de trato por razón denacionalidad está sujeto «a las condiciones de acceso a determinadas prestaciones de seguridadsocial para los ciudadanos móviles de la UE que no ejercen una actividad económica en el Estado

miembro de acogida, que figuran en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de losmiembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estadosmiembros». Y, por último, se propone un nuevo considerando (5 bis) que diga lo siguiente: «ElTribunal de Justicia ha declarado que los Estados miembros están facultados para hacer que elacceso de los ciudadanos que no ejercen una actividad económica en el Estado miembro de

acogida a prestaciones de seguridad social que no constituyan asistencia social a tenor de la Directiva 2004/38/CE esté supeditado a un derecho de residencia legal a tenor de dicha Directiva.La verificación del derecho de residencia legal debe llevarse a cabo conforme a los requisitos de

la Directiva 2004/38/CE. A estos efectos, un ciudadano que no ejerza una actividad económicadebe distinguirse claramente de un solicitante de empleo cuyo derecho de residencia está

reconocido directamente por el artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la UniónEuropea. A fin de aumentar la claridad jurídica para los ciudadanos y las instituciones, esnecesaria una codificación de dicha jurisprudencia».








http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal_chunk%26case%3D4%26marginal%3DRCL%5C%5C2015%5C%5C1654%26unitid%3DRCL%5C%5C2015%5C%5C1654-1*A.49

http://www.aranzadidigital.es/maf/app/authentication/op/signon?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2Fdocument%3FfromProview%3Dtrue%26marca=aranzadi%26stid%3Dmarginal_chunk%26case%3D4%26marginal%3DRCL%5C%5C2015%5C%5C1654%26unitid%3DRCL%5C%5C2015%5C%5C1654-1*A.49





© 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited]

131

Véanse las propuestas de modificación de estas normas de la UE en COM (2016), 128 final y 815final, respectivamente.

132

Sobre el Pilar Europeo de Derechos Sociales, véase, LÖRCHER, K., y SCHÖMANN, I.: TheEuropean pillar of social rights: critical legal analysis and proposals

, ETUI,

Report 139, 2016.

Véase la Recomendación de la Comisión Europea de 26 de abril de 2017; COM (2017) 2600 final; yla Comunicación de la Comisión de la misma fecha, COM (2017), 250 final.

133

Reafirmando el valor de las decisiones del CEDS, JIMENA QUESADA, L.: «Impacto práctico de lajurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales», en SAURA y SALINAS (Coords.):Principios esenciales..., cit., págs. 353 y ss.


Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo

Documents

Transcript of Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo