LA RESPUESTA DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LA INMIGRACIÓN

IRREGULAR Y SU CONTROL POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS

HUMANOS

Por

OMAR BOUAZZA ARIÑO Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid1

obouazza@der.ucm.es

Revista General de Derecho Administrativo 30 (2012)

RESUMEN: Los Estados miembros tienen competencia en la regulación del régimen de extranjería, en el marco de lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea y, en lo referido a la protección de los derechos humanos, por el sistema de Estrasburgo, integrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta jurisdicción europea actuará de verdadero perro guardián en la salvaguarda de los derechos humanos de los extranjeros irregulares en territorio del Consejo de Europa. Una buena muestra la encontramos en las sentencias de las que doy noticia a continuación.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EXPULSIONES COLECTIVAS DE EXTRANJEROS. III. LA AGRESIÓN SEXUAL SE EQUIPARA A LA TORTURA CUANDO ES COMETIDA POR AGENTES DE LA AUTORIDAD. IV. RETENCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS Y DE SUS PADRES EN CENTROS DE TRÁNSITO DE EXTRANJEROS ILEGALES. V. ATENCIÓN INADECUADA A UNA EXTRANJERA ILEGAL VIH POSITIVA. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD: LA DENEGACIÓN DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL A UN PRESO EXTRANJERO ILEGAL ES CONTRARIA AL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos meses han sido significativas las sentencias dictadas por el TEDH en

relación con la respuesta ofrecida por las Administraciones de algunos Estados del

Consejo de Europa al tratar la problemática de la inmigración ilegal. Por ello, se extrae

de la crónica general esta específica en la materia, con la finalidad de presentar las

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de

Ciencia e Innovación Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación «Servicios públicos e infraestructuras en la nueva ordenación territorial del Estado» (DER2009-13764/JURI), dirigido por el Prof. Dr. D. Tomás CANO CAMPOS, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.

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soluciones dadas por el TEDH en el tratamiento de este asunto, a partir de diversos

supuestos de hecho, muy cercanos desde la óptica española.

II. EXPULSIONES COLECTIVAS DE EXTRANJEROS

Hechos

En la sentencia recaída en el caso Hirsi Jamaa y Otros c. Italia, de 23 de febrero

de 2012, los demandantes son once ciudadanos somalíes y trece ciudadanos eritreos.

Formaban parte de un grupo de alrededor de doscientas personas que en 2009 partieron

de Libia a bordo de tres embarcaciones con la finalidad de re-encontrarse en las costas

italianas. El 6 de mayo de 2009, cuando las embarcaciones se encontraban en la zona

marítima de investigación y de salvamento de jurisdicción de Malta, fueron interceptados

por la guardia costera italiana. Los ocupantes de las embarcaciones fueron reconducidos

a Trípoli por medio de las navieras militares italianas. Los demandantes afirman que

durante el viaje las autoridades italianas no les informaron de su destino ni realizaron

ningún procedimiento de identificación. Al llegar a Trípoli, después de diez horas de

navegación, los inmigrantes fueron entregados a las autoridades libias. Según los

demandantes, se les obligó a abandonar las navieras italianas pese a su oposición de

ser entregados a las autoridades libias. En una rueda de prensa celebrada al día

siguiente, el Ministro italiano del Interior afirmó que las operaciones de interceptación de

embarcaciones en alta mar y de re-envío de inmigrantes a Libia se llevaron a cabo en

base a la entrada en vigor en febrero de 2009 de acuerdos bilaterales concluidos con

Libia y constituían un logro importante en la lucha contra la inmigración clandestina. Dos

de los demandantes murieron en circunstancias desconocidas tras los hechos litigiosos.

Entre junio y octubre de 2009, catorce de los demandantes obtuvieron el estatuto de

refugiado, otorgado por el Alto-Comisionado para los refugiados de Trípoli. Debido a las

revueltas libias de febrero de 2011, los contactos entre los demandantes y sus

representantes se hicieron más difíciles. Los abogados están en contacto actualmente

con seis de los demandantes, de los que cuatro residen en Benín, Malta y Suiza, en el

intento de dar una respuesta a su demanda de protección internacional. Uno de los

demandantes se encuentra en un campo de refugiados en Túnez y hace planes de

volver a Italia. En junio de 2011, se ha otorgado estatuto del refugiado a uno de los

demandantes en Italia, que regresó clandestinamente.

Argumentación del TEDH

En relación con el artículo 1 CEDH

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Italia no contradice que las navieras en las que fueron embarcados los demandantes

eran de su jurisdicción. El Tribunal recuerda el principio de derecho internacional

transcrito en el código italiano de navegación según el cual un barco en alta mar está

sujeto a la jurisdicción exclusiva definida por su bandera. El Tribunal señalará que los

hechos acontecidos se han desarrollado en su totalidad en las embarcaciones de la

guardia costera italiana, ocupada por militares italianos. Por ello, no cabe duda de que

los hechos se produjeron en jurisdicción italiana, en el seno del artículo 1 CEDH.

En relación con el artículo 3 CEDH: la expulsión expone a los demandantes a un

riesgo de sufrir malos tratos en Libia

El TEDH es consciente de la presión que el flujo de la inmigración ilegal ejerce sobre

los Estados. No obstante, ello no les exonera de su obligación de no expulsar a una

persona que corre el riesgo de sufrir torturas o tratos inhumanos y degradantes,

prohibidos por el artículo 3 CEDH. Teniendo en cuenta la degradación de la situación en

Libia desde abril de 2010, el Tribunal, para el examen del asunto, se referirá, sin

embargo, a la situación en la época de los hechos. A este respecto, observa que las

conclusiones preocupantes de numerosas organizaciones en cuanto al trato de los

inmigrantes clandestinos son corroboradas por el Informe del Comité europeo para la

prevención de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes (CPT) hecho público en

2010. Los inmigrantes irregulares y solicitantes de asilo, tratados indistintamente, son

constantemente interceptados y detenidos en condiciones que los observadores califican

de inhumanas, destacando especialmente los casos de tortura. Los que consiguen

permanecer en el país, viven precariamente y están expuestos al racismo. El gobierno

italiano ha mantenido que Libia es un lugar seguro para los inmigrantes y que ese país

respetaría sus compromisos internacionales en materia de asilo y de protección de los

refugiados. El Tribunal subraya que la existencia de textos internos y la ratificación de

tratados internacionales garantizando el respeto de los derechos fundamentales no son

suficientes para asegurar por si mismos una protección adecuada contra el riesgo de

malos tratos ya que el Tribunal tiene constancia de que en ese país se realizan prácticas

contrarias a los principios del Convenio. Además, Italia no puede eximir su

responsabilidad en relación con el Convenio haciendo referencia a acuerdos bilaterales

posteriores celebrados con Libia. La Oficina de las Naciones Unidas para los Refugiados

en Trípoli no ha sido reconocida por el Gobierno libio. Esta realidad libia era notoria y

fácil de verificar en el momento en el que se produjeron los hechos. Las autoridades

italianas debían conocer en el momento que decidieron alejarlos de Italia y devolverlos a

ese país que serían expuestos a un tratamiento contrario al Convenio. Por otro lado, el

hecho de que los demandantes pidieron expresamente asilo no exime de

responsabilidad a Italia. El Tribunal recuerda las obligaciones de los Estados en relación

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con el derecho internacional en materia de refugiados, en concreto, el principio de no

devolución que consagra también la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

Europea. El Tribunal considera que Italia era plenamente consciente del riesgo de tratos

contrarios al Convenio al que exponían a los demandantes al expulsarlos a Libia. Por

ello, concluye por unanimidad, que ha habido una violación del artículo 3 CEDH.

En relación con el riesgo de sufrir malos tratos en el país de origen de los

demandantes

La devolución de una manera indirecta de un extranjero no exime de responsabilidad

al Estado del que procede, el cual debe asegurar que el país intermediario ofrece

garantías contra una repatriación arbitraria, sobre todo si ese Estado no es parte del

Convenio. El conjunto de informaciones de las que dispone el Tribunal indica

visiblemente una situación de inseguridad generalizada en Somalia y en Eritrea, riesgos

de tortura y de detención en condiciones inhumanas, por el hecho de haber abandonado

el país irregularmente. Los demandantes podían sostener, de una manera convincente

que su repatriación atentaría contra el artículo 3 CEDH. El Tribunal ha investigado si las

autoridades italianas pudieron razonablemente garantizar que Libia presentara garantías

suficientes contra las repatriaciones arbitrarias. Observando que ese Estado no ha

ratificado la Convención de Ginebra relativa al Estatuto de los refugiados y observando la

ausencia de todo procedimiento de asilo o de protección de los refugiados en ese país,

el Tribunal no suscribe el argumento según el cual la acción de la Oficina del Refugiado

en Trípoli representaba una garantía contra las repatriaciones arbitrarias. El TEDH

concluye que en el momento de transferir a los demandantes a Libia las autoridades

italianas sabían o debían saber que no existían garantías suficientes que les protegieran

del riesgo de ser re-enviados arbitrariamente a sus países de origen respectivos. Por

ello, concluye por unanimidad que ha habido una violación del artículo 3 CEDH.

Artículo 4 del Protocolo 4: Prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros

Si bien los demandantes no fueron interceptados en territorio italiano, fueron

detenidos por la policía italiana en altamar y reconducidos en un barco de jurisdicción

italiana hacia Libia. Por ello, el artículo 4 del Protocolo 4 se considerará aplicable al caso.

A continuación, el TEDH indicará que la transferencia a Libia ha tenido lugar sin

examinar previamente sus situaciones individuales. Ningún procedimiento de

identificación se ha llevado a cabo por las autoridades italianas, las cuales simplemente

les han embarcado y desembarcado después en Libia. La expulsión ha tenido un

carácter colectivo contrario al artículo 4 del Protocolo 4. En conclusión, ha habido una

violación de este precepto.

Igualmente, el TEDH también condena a Italia por unanimidad por una violación del

artículo 13 CEDH en relación con el artículo 3 CEDH y el artículo 4 del Protocolo 4

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CEDH pues los demandantes han sido privados de toda vía de recurso que les hubiera

permitido someter a una autoridad competentes sus demandas antes de que la medida

de la expulsión se ejecutara.

III. LA AGRESIÓN SEXUAL SE EQUIPARA A LA TORTURA CUANDO ES COMETIDA

POR AGENTES DE LA AUTORIDAD

Hechos

En la sentencia recaída en el caso Zontul c. Grecia, de 17 de enero de 2012, el

demandante, un ciudadano turco, fue interceptado en una embarcación junto a otros

inmigrantes turcos, por la guardia costera de Grecia, al dirigirse hacia las costas

italianas. Fueron conducidos al puerto de Creta. El 5 de junio de 2001, el demandante

informó que dos guardias costeros le obligaron a desnudarse mientras se encontraba en

el cuarto de baño. Uno de ellos le introdujo su porra por el ano. El comandante de los

guardias de costas ordenaría una investigación a raíz de la declaración de los detenidos.

Posteriormente, el demandante abandonaría Grecia y se dirigiría a Turquía y después al

Reino Unido. Los tribunales griegos condenarían al guardia autor de la agresión a una

pena de 6 meses de prisión reconvertida después en sanción pecuniaria.

Argumentación del TEDH

El TEDH comenzará su argumentación indicando que la violación de un detenido por

un agente del Estado debe considerarse una forma particularmente grave y odiosa de

maltrato habida cuenta de la facilidad con la que el agresor puede abusar de su víctima.

Por otro lado, la agresión sexual deja en la víctima importantes secuelas psicológicas,

que no se superan de igual manera que otras formas de agresión física o psicológica. En

cuanto al caso en concreto, todos los tribunales nacionales que han conocido del caso

han constatado una penetración realizada por la fuerza habiendo infligido en el

demandante un gran dolor físico. Un acto de este tipo, practicado a una persona

detenida, hace nacer en el afectado un sentimiento de violación física y emocional. A

continuación , el TEDH recordará un caso precedente, el resuelto en la Sentencia Aydin

c. Turquía, de 25 de septiembre de 1997, en el que los actos de violencia física y

mental cometidos contra la demandante así como su violación, que tuvo un carácter

especialmente cruel, fueron constitutivos de torturas prohibidas por el artículo 3 CEDH. A

mayor abundamiento, el TEDH subraya que a nivel internacional se ha admitido que la

penetración mediante la introducción de objetos constituye una forma de tortura. El

Tribunal concluirá que, a la luz del Convenio, el tratamiento infligido al demandante

constituye, por su crueldad y por su elemento intencional, un acto de tortura. Igualmente,

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desde el punto de vista procesal, también considera el Tribunal que ha habido una

violación del Convenio pues la sanción impuesta es claramente desproporcionada al

daño infligido.

IV. RETENCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS Y DE SUS PADRES EN CENTROS

DE TRÁNSITO DE EXTRANJEROS ILEGALES

Hechos

En la sentencia recaída en el caso Kanagaratnam c. Bélgica, de 13 de diciembre

de 2011, los demandantes, una madre y sus tres hijos, son nacionales de Sri Lanka de

origen Tamil. En enero de 2009, la primera demandante, acompañada de sus hijos, llegó

a la frontera de Bélgica, procedente de El Congo y solicitó asilo y protección subsidiaria

ese mismo día. En base a la legislación belga sobre entrada, residencia, asentamiento y

expulsión de extranjeros, las autoridades decidieron denegarles la entrada y su

devolución, en base a que el pasaporte de la madre era falso. El mismo día, la Oficina de

Extranjería decidió ubicar a la familia en un centro de tránsito cerrado para extranjeros

ilegales, en espera de la tramitación de la solicitud de asilo. Los demandantes solicitaron

sin éxito a los tribunales su puesta en libertad. En febrero de 2009 la Oficina del

Comisionado General para Refugiados y Personas Apátridas denegó el asilo de los

demandantes y la protección subsidiaria en base a que las alegaciones de la madre en

relación con el riesgo que corrían en Sri Lanka carecían de credibilidad. Después de ser

informados de la decisión adoptada sobre su retorno a El Congo, la primera demandante

solicitó una medida cautelar indicando que sería sometida a tratos inhumanos si volvía a

El Congo. El 20 de marzo el TEDH decidió suspender el retorno de la familia hasta el 20

de abril de 2009. La familia permaneció detenida en espera de su devolución, de

acuerdo con la legislación nacional. La Oficina de Extranjería decidió una vez más

denegar a la familia la entrada a Bélgica y devolverles a El Congo por lo que la detención

de la familia en el centro cerrado se prolongó. Después de solicitar nuevamente su

puesta en libertad, la Oficina de Extranjería accedió finalmente a tal petición el 4 de

mayo de 2009, después de una segunda solicitud de asilo. Teniendo en consideración

que los demandantes fueron puestos en libertad y que no serían expulsados hasta que

se resolviese su solicitud de asilo, la medida cautelar suspendiendo su expulsión fue

levantada el 18 de mayo de 2009. En septiembre de 2009 la Oficina del Comisionado

General para los Refugiados y los Apátridas otorgó a la madre y sus hijos el estatus de

refugiados.

Argumentación del TEDH

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Consideración de la violación del artículo 3 CEDH (prohibición de los tratos

inhumanos y degradantes) en relación con los niños

El Tribunal comenzará su argumentación indicando que ya ha condenado en dos

ocasiones a Bélgica por la violación del artículo 3 CEDH por haber detenido menores

extranjeros acompañados y no acompañados en un centro cerrado de tránsito. El

Tribunal observa que el Gobierno reconoció que la detención de los menores planteaba

un problema en relación con el artículo 3 CEDH y aplaudió la decisión adoptada por las

autoridades belgas de no detener más a familias que residan ilegalmente en Bélgica en

centros de tránsito cerrados.

Las circunstancias de este caso eran similares a las del caso Muskhadzhiyeva y

Otros c. Bélgica, de 19 de enero de 2010. En este caso se detuvo a un menor con su

madre en el mismo centro. El TEDH consideró inadecuada esa detención para las

necesidades del menor debido a las condiciones de la detención, descritas en varios

informes nacionales e internacionales. Se han publicado otros informes tras la sentencia

arriba citada, como el del Defensor del Pueblo Federal Belga que subrayó los

particulares efectos desastrosos en la estabilidad y desarrollo de los niños al ubicarles en

centros de tránsito. De conformidad con el artículo 3 del Convenio de las Naciones

Unidas sobre los Derechos del Niño debe hacerse prevalecer en todo caso el interés del

menor, también en el contexto de la expulsión. En el presente caso, el Tribunal tuvo que

tener en consideración que los niños eran vulnerables porque eran niños y por su historia

personal. Sin ninguna duda, antes de llegar a Bélgica experimentaron una situación

traumática. Separados de su padre tras su arresto, han dejado, con su madre, un país

golpeado por una guerra civil y han vivido con el temor a las represalias por parte de las

autoridades locales. La vulnerabilidad ha sido reconocida por las autoridades belgas ya

que les han otorgado el estatus de refugiado. Al llegar a Bélgica, los niños fueron

inmediatamente ubicados en una zona de tránsito cerrada esperando a su devolución.

Finalmente, su detención ha sido particularmente larga, casi cuatro meses. Las

autoridades belgas, por consiguiente, han expuesto a los niños a sentimientos de

ansiedad e inferioridad y, teniendo un total conocimiento de los hechos, han puesto en

riesgo su desarrollo. La situación experimentada por los niños ha supuesto un trato

inhumano y degradante, por lo que concluye, por unanimidad, que ha habido una

violación del artículo 3 CEDH.

Consideración de la violación del artículo 3 CEDH (prohibición de los tratos

inhumanos y degradantes) en relación con la madre

En el caso Muskhadzhiyeva y otros, arriba citado, el Tribunal consideró que si bien el

sentimiento de impotencia en la protección de sus hijos durante la detención así como

las condiciones de tal detención podían haberle causado ansiedad y frustración, la

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presencia constante de sus hijos debía de alguna manera haber aliviado ese sentimiento

de tal manera que no alcanzó el nivel de severidad requerido para constituir un trato

inhumano. En el presente caso, la primera demandante permaneció con sus hijos

durante la detención. Consiguientemente, si bien reconoció que su rol materno se diluyó,

se redujo su poder de control de la vida de sus hijos y su capacidad de acabar con el

sufrimiento de sus hijos y ha estado expuesta a una incerteza y desamparo extremo, el

TEDH no observa suficientes elementos para apartarse de la postura adoptada en el

caso referido más arriba. Por ello, concluye, por unanimidad, que no ha habido violación

del artículo 3 CEDH.

Consideración de la violación del artículo 5 CEDH (Derecho a la libertad)

El Tribunal, en primer lugar, señala que los demandantes fueron detenidos en la

frontera y plantearon una solicitud de asilo. Se decidió denegarla y expulsarles porque la

madre estaba en posesión de un pasaporte falso. Su detención estaba cubierta por el

artículo 5.1 CEDH.

No obstante, en relación con los niños, el TEDH recalca que, aunque estaban

acompañados por la madre, fueron detenidos en las mismas condiciones que cualquier

adulto, en un centro de tránsito cerrado de extranjeros ilegales, inadecuado para

menores dada su especial vulnerabilidad, con lo que considera por unanimidad que ha

habido una violación del artículo 5 CEDH.

En relación con la madre, el Tribunal considera que las autoridades belgas han

aplicado correctamente la legislación aplicable en materia de extranjería. El TEDH no

observa ninguna razón para dudar de la buena fe de las autoridades belgas. El TEDH,

no obstante, analizará la legalidad de la detención continuada hasta el 4 de mayo de

2009, después de la expiración del periodo inicial de dos meses establecido por la Ley

de Extranjería, mientras una segunda solicitud de asilo se estaba dilucidando. En este

sentido, el TEDH considera que la continuada -y particularmente larga- detención de la

primera demandante en un lugar manifiestamente inapropiado para acomodar a su

familia, que el propio TEDH considera que supone una violación del art. 3 CEDH con

respecto de los menores, ha sido arbitraria. Así, considera, por unanimidad, que la

continuada detención de la demandante no ha sido legal, en el sentido del artículo 5.1

CEDH.

Véase un supuesto de hecho similar, en la sentencia recaída en el caso Popov c.

Francia, de 19 de enero de 2012, en relación con la retención administrativa de unos

menores extranjeros con sus padres durante quince días, en espera de su expulsión.

V. ATENCIÓN INADECUADA A UNA EXTRANJERA ILEGAL VIH POSITIVA

Hechos

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En la sentencia recaída en el caso Yoh-Ekale Mwanje c. Bélgica, de 20 de

diciembre de 2011, la demandante, una ciudadana procedente de Camerún, comenzó

en 2006 una relación con un ciudadano holandés residente en Bélgica. Todas las

solicitudes de permiso para contraer matrimonio fueron rechazadas. En septiembre de

2009 la Oficina de Extranjería dictó la primera orden requiriendo a la demandante

abandonar el país, en base a que no disponía de los papeles necesarios para residir en

Bélgica y por estar en posesión de un pasaporte falso. La demandante fue trasladada a

un centro cerrado para inmigrantes ilegales en espera de que las autoridades

camerunesas expidieran los papeles necesarios para que Bélgica pudiera deportarla. La

demandante informó a su abogado que era VIH positiva desde 2003 y que su

enfermedad se encontraba en un estado avanzado. El 16 de octubre de 2009 fue puesta

en libertad y se le ordenó abandonar el país el 21 de octubre de ese mismo año. El 17 de

diciembre la Oficina de Extranjería expidió una segunda orden para que abandonara el

país acompañada de una orden de detenerla en un lugar designado. La demandante fue

trasladada el mismo día a un centro cerrado con el objetivo de su expulsión. El 23 de

diciembre el Departamento de apelaciones en materia de extranjería rechazó una

solicitud presentada por el abogado de la demandante de suspensión de la ejecución de

la orden de abandonar el país. También serían rechazadas sus solicitudes de puesta en

libertad de la demandante. Finalmente, el 16 de febrero de 2010 la Oficina de Extranjería

decidió extender la detención de la demandante hasta el 15 de abril de 2010. El 22 de

febrero, habiendo sido informado que la demandante debía ser deportada al día

siguiente, su abogado solicitó al Tribunal Europeo aplicar la regla 39 del Reglamento del

Tribunal con la finalidad de que se suspendiera su deportación a Camerún. El Tribunal

otorgó la suspensión el mismo día. La demandante fue puesta en libertad el 9 de abril de

2010.

Argumentación del TEDH

El TEDH comenzará su argumentación dilucidando la posible violación del artículo 3

CEDH en caso de deportación de la demandante a Camerún. Recordará que fue

diagnosticada VIH positiva en 2003 y que recibió el tratamiento de una manera

discontinua, lo que provocó que generara resistencias al mismo. Por ello, debía ser

tratada con una combinación especial de fármacos que, en Camerún, se distribuía sólo a

un 1,89% de los pacientes que lo necesitan. Privar a la demandante de ese tratamiento

provocaría un deterioro de su estado de salud a corto o medio plazo. No obstante, el

Tribunal ha conocido con anterioridad de casos similares y ha considerado que no

implican una violación suficiente del artículo 3 CEDH (así, en las sentencias recaídas en

los casos, N. c. el Reino Unido, de 27 de mayo de 2008). Se tienen que dar más

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circunstancias de carácter humanitario referidas a la salud de la persona concernida

antes de la ejecución de la orden de deportación (así, en el caso D. c. el Reino Unido,

de 2 de mayo de 1997). En el presente caso, de conformidad con un certificado médico

expedido en junio de 2010, el estado de salud de la demandante había mejorado como

consecuencia de la administración del nuevo tratamiento. No estaba, por consiguiente,

en un estado crítico y estaba en buenas condiciones para viajar. Por consiguiente, no se

daban consideraciones humanitarias en este caso. En conclusión, la deportación no

constituiría una violación del artículo 3 CEDH.

A continuación, el Tribunal analiza la posible violación del artículo 3 CEDH en relación

con la detención de la demandante. El Tribunal comenzará indicando que el estado de

salud de la demandante empeoró y la infección avanzó de una manera muy considerable

mientras estuvo detenida. Una serie de certificados médicos enviados a la Oficina de

Extranjería que indicaban que la supervivencia de la demandante estaba en duda,

demostraron que las autoridades belgas fueron informadas durante el primer periodo de

detención de la demandante que era VIH positiva. Sin embargo, no sería hasta el 9 de

febrero de 2010 cuando la Oficina de Extranjería ordenaría su examen médico. Los

médicos resaltaron en su informe su sorpresa ante la falta de diligencia de las

autoridades belgas. Además, el tratamiento prescrito a la demandante el 26 de febrero

de 2010 no le fue administrado hasta el 1 de marzo de ese mismo año. Las autoridades,

pues, no han actuado diligentemente al no adoptar antes las medidas necesarias para

proteger el estado de salud de la demandante y evitar su empeoramiento. Esa situación

afectó a la dignidad de la demandante y, unida a la angustia causada con la perspectiva

de ser deportada, le causó un estado de sufrimiento más allá del inevitable asociado a su

detención y condición. Todo ello, por consiguiente, supuso un trato inhumano y

degradante.

En relación con el artículo 13 CEDH la demandante se quejó que la Oficina de

Extranjería entabló el proceso de su deportación sin saber el tipo de tratamiento que

necesitaba y, por ende, sin haber evaluado el tratamiento médico que realmente podía

recibir en Camerún y si correría algún riesgo contrario al artículo 3 CEDH. Esta queja

planteó la cuestión de si realmente la demandante tuvo un recurso efectivo ante las

autoridades belgas permitiéndole denunciar el riesgo de tratos inhumanos y degradantes

que sufriría en el caso de ser deportada a Camerún. Por consiguiente, el TEDH analizará

la cuestión en relación con el artículo 13 CEDH interpretado conjuntamente con el

artículo 3 CEDH. La Ley de Extranjería establece que la Oficina de Extranjería debe

consultar a los servicios médicos con la finalidad de determinar si el estado de salud de

la persona que ha realizado una solicitud de no ser deportada está en riesgo en base al

artículo 3 CEDH si no hay un tratamiento disponible en el país de origen. En este caso,

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se adoptó la decisión de la expulsión sin realizarse un examen médico para determinar el

tratamiento apropiado que necesitaba la demandante. El Departamento de Apelación

confirmaría esta decisión, indicando que había sido correcta en base a la información de

la que disponía la Oficina de Extranjería para adoptarla. La demandante, por tanto, no ha

disfrutado de un recurso efectivo, en violación del artículo 13 CEDH.

A continuación, el Tribunal analiza si ha habido una violación del Derecho a la

Libertad (art. 5 CEDH) de la demandante. Fue detenida en un centro de inmigrantes en

espera a la ejecución de su orden de expulsión. La Ley belga contempla un plazo

máximo de internamiento de dos meses que puede prorrogarse en el caso de que sea

necesario para la ejecución de la orden, pero estas medida deberá adoptarse siempre

que se haya adoptado y se siga adoptando la máxima diligencia y siga existiendo una

perspectiva realista de que la deportación se vaya a llevar a cabo en un plazo razonable.

La orden por la que se extendía la detención de la demandante tenía como fecha límite

el 3 de febrero de 2010, pero esta expulsión fue impedida por la medida cautelar del

TEDH. Los tribunales internos confirmaron que la detención continuada de la

demandante se ajustaba a la ley y que la necesidad de cumplir la medida cautelar

establecida por el TEDH no significaba que las autoridades no pudieran deportar a la

demandante en el plazo establecido por la ley, sin que ello impidiese la toma en

consideración de la decisión final del TEDH. Si bien el Tribunal estaba de acuerdo con

que la medida cautelar no afectaba a la legalidad de la detención en sí misma, ello no

podía basarse en la probabilidad de que el TEDH dictara la resolución en el plazo

establecido por la legislación belga. Si bien el TEDH reconoce que el plazo legal no ha

sido excedido, observa que las autoridades conocían la identidad exacta de la

demandante y que había estado viviendo en una misma dirección conocida por las

autoridades, ya que es la dirección a la que le enviaban las notificaciones y ha intentado

regularizar su situación. Las autoridades no han tenido en consideración una medida

menos drástica como otorgarle un permiso de estancia temporal, con la finalidad de

salvaguardar el interés público de su detención y al mismo tiempo evitar mantenerla

detenida más de siete semanas a pesar de que era VIH positiva y su salud se deterioró

durante su detención. En estas circunstancias, el Tribunal no percibe ningún vínculo

entre la detención de la demandante y la finalidad del Gobierno de asegurar la expulsión

de la demandante del país. En conclusión, el TEDH observa que ha habido una violación

del artículo 5 CEDH.

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VI. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA

LIBERTAD: LA DENEGACIÓN DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN SOCIAL A UN

PRESO EXTRANJERO ILEGAL ES CONTRARIA AL CONVENIO

Hechos

En la sentencia recaída en el caso Rangelov c. Alemania, de 22 de marzo de 2012,

se plantea un tema que recientemente ha surgido en España: el alcance de la asistencia

sanitaria y social de extranjeros ilegales, al hilo de la actual situación de crisis

económica. Veamos, en concreto, los hechos acontecidos, así como la argumentación y

decisión del TEDH.

Sobre el demandante recaían toda una serie de condenas por delitos de hurto y robo.

Las autoridades alemanas ordenaron su expulsión inmediatamente después de haber

cumplido su última pena de prisión en junio de 2003. Sin embargo, hasta esa fecha

estuvo detenido preventivamente porque no mostraba arrepentimiento y era muy

probable que cometiera más delitos, caso de ser liberado. Aunque se recomendó un

programa de reinserción social en su caso, el demandante no tenía derecho porque era

extranjero. Por la misma razón, no era posible relajar las condiciones de su detención.

En su demanda ante el TEDH, el demandante alegó, entre otras cuestiones, una

discriminación en base a su nacionalidad.

Argumentación del TEDH

El TEDH resolverá el caso teniendo en consideración el artículo 14 en relación con el

5.1 CEDH. Para determinar si el demandante ha sido tratado de una manera diferente en

relación con la orden de ejecución de su detención preventiva en base a su nacionalidad,

hay que tener en consideración las razones dadas por los tribunales internos para

ejecutar dicha orden. Aunque los tribunales internos recomendaron la aplicación del

programa de reinserción social en el caso del demandante, esta posibilidad se desechó

en vista a su inminente expulsión. Los tribunales internos también observaron que las

autoridades carcelarias no relajarían las condiciones de detención preventiva al no ser el

demandante un nacional alemán. Al TEDH no le convencería el argumento de que la

conducta y actitud del demandante fue decisiva para denegarle el programa. La práctica

administrativa interna mostraba claramente que los presos que estaban pendientes de

una orden de expulsión eran excluidos de los programas de asistencia social de la

institución penitenciara, lo cual, a modo de ver del Tribunal, promueve bien poco el

cambio de actitud de los presos en esta situación, como en el caso del demandante. El

TEDH concluirá, en consecuencia, que el demandante ha sido tratado de una manera

Bouazza Ariño – La respuesta de la administración ante la inmigración irregular y su control por el Tribunal Eu...

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diferente, por razón de nacionalidad, en comparación con presos en una situación

semejante.