REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL VENEZOLANO

Trabajo de Grado presentado para optar al titulo de Magíster en Derecho Procesal Civil

Tutora: Dra. Celina Hómez

Autor Abg. Edwin Baptista Rodríguez

Maracaibo Junio de 2008

LA CONCILIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL VENEZOLANO

Abg. Edwin Baptista Rodríguez.

------------------------------------------- C.I. 16.622.181

Edwinbaptista20@hotmail.com

Sabaneta Urbanización Lago Azul Calle 106 A Casa 24-140

Tel: 0261-7860635

Celular: 0414 6134751

Tutora: Dra. Celina Hómez C. C.I. 3.646.715

-------------------------------------------------------------------------------

DEDICATORIA

En la culminación de esta etapa tan importante le hago tributo a todas aquellas

personas que me acompañaron a recorrer el camino hasta este nuevo nivel profesional.

A mis Padres, Hermanos y demás familiares por apoyarme siempre, aun los que

ya no están.

A mis Amigos y compañeros de trabajo, por su ayuda incondicional.

A nuestra señora del Rosario de Chiquinquira, Patrona del Pueblo Zuliano

Y finalmente, a Dios ser que ha sido uno de los pilares fundamentales dentro de

mi trayectoria en el ámbito tanto personal como profesional, conduciéndome con su

apoyo al lugar donde me encuentro hoy día, mil gracias

Edwin Josué Baptista Rodríguez.

Baptista Rodríguez, Edwin. La Conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Trabajo para optar al grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008. 113 p.

RESUMEN

Esta investigación tuvo como propósito analizar la conciliación en el procedimiento contencioso administrativo funcionarial. La temática de este trabajo de investigación se refiere a los medios alternos para la resolución de conflictos previstos en el derecho positivo vigente, en especial la conciliación desarrollando sus virtudes y debilidades en un ámbito tan importante como lo es la función pública. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela integra expresamente al sistema judicial los medios alternativos de justicias (artículo 253); y prescribe que la ley promoverá el arbitraje, la mediación, la conciliación y cualesquiera otros medio alternativos para la solución de los conflictos (artículo 258). Esto supone necesariamente la introducción de la conciliación, la mediación y el arbitraje como medios intrajudiciales de solución del conflicto en una primera fase preliminar del proceso, para luego estudiar la conciliación en el proceso funcionarial propiamente dicho. Para tal fin se realizo una investigación descriptiva-documental aplicada al campo jurídico. Para la elaboración de este trabajo de grado, se utilizaron como fuentes de información secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios, documentos y otras fuentes de consultas. Del análisis de los resultados se puede concluir que: por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, induce a replantear la solución de conflicto en el marco de la autonomía de la voluntad individual de las partes. El desarrollo de la conciliación en el ámbito funcionarial no es tan fácil como se cree debido a los intereses que van a estar en juego son los del estado venezolano y mas aún, si se toma en consideración que en el proceso funcionarial no se desarrolla la instancia conciliatoria de la manera tan estructurada como lo hace el proceso laboral patrio. Aun así, no existen dudas de las bondades de esta institución y los beneficios que puede traer su correcta aplicación tanto para el Estado Venezolano como para los querellantes que participan en el proceso funcionarial. Palabras Claves: Función Pública, Conciliación Intrajudicial, Audiencia preliminar, Proceso laboral, Conflictos. Edwinbaptista20@hotmail.com

Baptista Rodríguez, Edwin. La Conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial Venezolano. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Trabajo para optar al grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo. Venezuela. 2008. 69 p.

ABSTRAC

This research aims to analyze conciliation in the civil service administrative proceedings. The theme of this research deals with alternative means for conflict resolution under the Labor Procedure Act. The Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela express to the judicial system integrates alternative means of justices (Article 253) and prescribes that the law promotes arbitration, mediation, conciliation and any other media for alternative conflict resolution (art. 258). This necessarily implies the introduction of conciliation, mediation and arbitration as a means of settling the conflict intrajudicial working in a preliminary phase of the process, prior to the stage contentious court itself. To this end an investigation into narrative and documentary applied to the legal field. For the preparation of this paper grade, will be used secondary sources of information: text, magazines, newspapers, dictionaries, documents and other sources of consultations. Of analyze of the result of can conclude that: mandated by the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela, leads to rethink resolving conflict within the framework of the autonomy of individual parties.

Keyword: Public function, Conciliation Intrajudicial, preliminary hearing, labor

disputes, labor Process.

Edwinbaptista20@hotmail.com

ÍNDICE GENERAL CONTENIDO

RESUMEN ..................................................................................................... iv

ABSTRACT .................................................................................................... v

ÍNDICE GENERAL ......................................................................................... vi

INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 8

CAPÍTULO I: LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. Definición ................................................................................................... 20

1.1. Naturaleza Jurídica de la Función Pública ......................................... 22

1.2. Régimen normativo de la Función Pública en Venezuela .................. 25

1.3. Funcionario público ........................................................................... 27

1.4. Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción .. ......... 29

1.4.1 Funcionario Público de carrera ........................................................ 29

1.4.1.1 Tesis de la relación funcionarial encubierta ................................ 30

1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remoción…………………….. 35

CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

2. Generalidades ............................................................................................ 38

2.1 Concepto de jurisdicción……………………………………………………… 38

2.2. Naturaleza jurídica................................................................................. 41

2.3. Subjetivas de la jurisdicción……………………………………………….. 44

2.4. Cualidades esenciales de la jurisdicción ............................................... 45

2.5. Formas de ejercer la jurisdicción …………………………………………. 47

2.6. La jurisdicción contenciosa administrativa ........................................... 52

2. 6.1. Antecedentes................................................................................. 52

2.6.2. Definición…………………………………………………………………. 55

2.7. Contencioso administrativo general..................................................... 57

2.8. Contencioso administrativo funcionarial…………………………………. 58

CAPÍTULO III: LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO

3. La conciliación ............................................................................................ 65

3.1. Definición ............................................................................................. 65

3.2. La conciliación en el proceso civil........................................................ 69

3.3. La conciliación en el proceso de la niñez y de la adolescencia………. 71

3.4. La conciliación en el proceso penal ..................................................... 71

3.5. La conciliación en el proceso contencioso administrativo general ...... 72

3.6. La conciliación en el proceso laboral ................................................... 74

3.7. La conciliación en el proceso funcionarial ........................................... 78

3.8. La conciliación y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto 84

3.8.1. El arbitraje ........................................................................................ 84

3.8.2. La transacción .................................................................................. 88

3.8.3. La mediación .................................................................................... 90

3.9. Diferencia entre mediación, conciliación y arbitraje ............................. 91

CONCLUSIONES ......................................................................................... 95

RECOMENDACIONES…………………………………………………………… 100

INDICE DE REFERENCIAS……………………………………………………… 101

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... .. 107

INTRODUCCIÓN

El conflicto constituye una parte ineludible de la vida cotidiana. Se considera que

es omnipresente, ya que forma parte de la dinámica social del ser humano. La mera

existencia de diferencias de naturaleza socio-económica, racial, étnica,

generacional, política, ideológica, de género y carácter que distingue a las personas,

como una entidad particular, crea algunas de las condiciones que sirven de base

para explicar algunos de los conflictos que surgen en el nivel interpersonal, grupal,

nacional e internacional.

Históricamente las sociedades han ensayado y utilizado diferentes medios para

manejar estos y otros conflictos. Las diferentes formas de manejo, bien para

resolver, evitar o reprimir conflictos y controversias, han sido percibidas y justificadas

como vitales para la existencia de la sociedad.

En tal sentido, en Venezuela al igual que en otras jurisdicciones existen

diferentes procedimientos contenciosos para manejar las controversias siendo el

modelo adversativo de adjudicación el modo convencional. No obstante, este

modelo ha estado bajo cuestionamiento ante la excesiva litigación, los altos costos

que esto representa, la dependencia excesiva en representantes legales para el

manejo de las controversias; la lentitud en el procesamiento de los casos y el

deterioro en la relación de las partes en controversia.

Este último factor se destaca en aquellas controversias en que las personas

involucradas mantienen o han mantenido una relación, de índole comercial, laboral,

familiar, comunal, política o de otra naturaleza.

El método adversativo responde a un paradigma conceptual de la resolución de

conflictos desde un enfoque competitivo en el cual las partes en controversia relegan

la responsabilidad de su solución a terceros quienes, basados en los aspectos

jurídicos del caso, tomarán una decisión final conllevando a la victoria o derrota de

algunas de las partes.

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Tales métodos alternos, responden a un paradigma diferente desde el cual se

conceptúa el conflicto como una experiencia que pueden resolver efectivamente las

partes involucradas en la controversia si aceptan colaborar y participar activamente,

de buena fe, en el proceso de generar, evaluar y seleccionar opciones de acuerdos

que sean satisfactorios para todas las personas involucradas.

A diferencia del método adversativo, aclaran Ruiz y Vélez (1987), las partes

mantienen control sobre el proceso y son responsables sobre los acuerdos y su

implantación. De otro lado, la controversia se encuadra como un problema

compartido, el cual tiene que ser despolitizado y con respecto al mismo es necesario

entender parte o todo el conflicto subyacente.

Tal como lo considera Torres (2002) “Existen razones de conveniencia social

económica que hacen aconsejable la terminación por medios pacíficos y de

conveniencia entre las partes”. Las Primeras se entienden como algo visible y

evidente; y las segundas, por causar perjuicios indiscutibles no sólo a los litigantes

sino también, porque el sostenimiento de tales controversias comporta para el

estado onerosas cargas económicas.

En el caso venezolano los medios alternativos de resolución de conflictos tienen

su fundamento constitucional previsto en el artículo 257 de la Constitución de la

República Bolivariana, siendo uno de esos medios la conciliación que ha sido

desarrollada a nivel legal en las diversas normas del derecho.

Sin embargo, el proceso de conciliación no es nada nuevo en el país, de hecho,

el Código de Procedimiento Civil Venezolano establece textualemente en el articulo

257 “En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el juez podrá

excitar a las partes a la conciliación, tanto sobre lo principal como sobre alguna

incidencia, aunque esta sea de procedimiento, exponiéndole razones y

conveniencia”.

De ahí que, la conciliación es un modo excepcional o anómalo de poner fin a un

conflicto y se dice así porque el modo convencional u ordinario de dirimir una

controversia o interferencia ínter subjetiva es la sentencia definitiva, donde es el

juez, como tercero de buena fe, ajeno al proceso es quien tiene la potestad de

10

decidir cual de los intervinientes tiene la razón. De tal manera y como lo establece el

Código de Procedimiento Civil en el articulo 262 “La conciliación pone fin al proceso

y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme”.

La negociación o auto composición procesal a la luz del Derecho Positivo, es la

alternativa al conflicto y el resultado es ganar, es decir que todas las partes

intervinientes resulten beneficiadas. Para Palacios (2002), la concepción de la

alternativa depende en gran medida de la habilidad que se puede desarrollar para

comprender integralmente la contraparte, y especialmente lo relativo a su interés y

necesidades.

Pues bien, el contencioso administrativo funcionarial no podía quedar rezagada ante

esta figura tan innovadora como es la conciliación y es así como con la entrada en

vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública de fecha 6 de Septiembre de

2002 publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, en su articulo 103 establece de

manera clara y expresa que el Juez debe buscar la conciliación entre las partes en la

audiencia Preliminar siempre obrando en pro de una justicia breve y expedita.

Este ámbito funcionarial, se observa que dicho estatuto se acoge a lo planteado

por la constitución nacional en su artículo 257 al estampar de manera expresa en el

articulo 104 una audiencia preliminar donde las partes intervinientes serán instadas

a conciliar, para convertir el proceso contencioso funcionarial en un verdadero

instrumento para la realización de la justicia; evitando así la dilación prolongada del

proceso mediante un acuerdo entre las partes en pro siempre de una justicia

expedita y eficaz.

En efecto, la conciliación reviste gran importancia en materia funcionarial debido

a que en la práctica jurídica es muy común presenciar casos de ex funcionarios

reclamando por vía jurisdiccional la nulidad de un acto administrativo que los separa

de su cargo y que a criterio del querellante, dicha destitución fue de manera ilegal o

arbitraria; asi mismo, accionando por reclamo de diferencia de prestaciones sociales

ya que a su criterio no le fue abonado lo que realmente le correspondía.

11

Ahora bien, cuando el Estado se encuentra frente a esta situación tiene como

carga procesal contestar la querella incoada en su contra y contradecir en

algunos casos de manera temeraria las querellas funcionariales, sin analizarlas

detenidamente y sin catalogar si realmente la parte actora tiene la razón y llegar

así a un acuerdo en la cual vencerían tanto el actor-demandante como el

Estado como parte demandada.

Lo anteriormente expresado sería importante porque el querellante, quien es

una persona natural que presta o prestó servicios a la Administración Pública y

con necesidades económicas como cualquier ser humano, no es socialmente

justo que espere un lapso de cinco, seis, siete, ocho y más años para que la

Administración de Justicia decida y en caso que esa petición sea declarada con

lugar en caso de tener la razón el Querellante, no es justo ni conveniente que la

Administración Pública conteste la querella sin fundamento legal alguno pues al

final si el demandante tiene toda la razón, la administración va a ser condenada

a pagar la diferencia de prestaciones sociales adeudadas al ex funcionario más

los intereses de mora e indexación monetaria; y en el caso de la nulidad de

actos administrativos por destitución va a ordenar la reincorporación a un cargo

de igual o mayor jerarquía al que tenia antes de su retiro ilegal, así como el pago

de los sueldos y salarios caídos y otros beneficios contractuales por unas

funciones que nunca desempeñó.

Afectando así a la Administración Pública debido a que tiene que erogar grandes

cantidades de dinero para saldar deudas de carácter laboral por actos

administrativos de destitución que fueron dejados sin efectos por vía judicial y que

fácilmente la Administración Pública podía prever cual iba a ser el resultado final de

esos procesos judiciales; malgastando así esfuerzo humano y dinero que podía ser

utilizados por el Estado para cumplir con su finalidad primordial que no es otra que

el interés colectivo.

Pero como señala De Sousa (2004) en el tomo II del libro homenaje a la Dra.

Rondón de Sansó, la conciliación en el proceso contencioso funcionarial no es nada

sencillo, pues existen factores que pueden hacer inoperante la conciliación, en

especial cuando la accionada es la República, tales casos como los establecidos en

12

la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República cuando en su articulo

68, pauta los abogados que ejerzan en juicio representación de aquella no podrán

convenir, transigir, desistir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar otro medio

alternativo para la resolución de conflictos, sin la expresa autorización del

procurador general de la república.

La conciliación como señala Rengel Romber (1995), “constituye una forma de

autocomposición procesal de gran valor, en cuanto permite obtener la

autocomposición de la litis al menor costo (economía de la solución contractual) y

con el mayor rendimiento (justicia de una solución jurisdiccional)”. Pero también se

debe entender, muy a pesar de la flexibilidad que brinda la Conciliación como medio

alterno y amigable de resolver conflictos, la misma tiene limites, y en especial

cuando esta involucrada la Administración Pública, porque no se puede llegar a

acuerdos que afecten el orden público o sean manifiestamente ilegal.

A manera de ejemplo, no se puede comprometer el Estado a erogar una cantidad

de dinero cuando la misma todavía no ha sido presupuestada porque puede afectar

el normal funcionamiento del organismo que adquiera dicho compromiso, atentando

dicha circunstancia al principio de legalidad presupuestaria previsto en el articulo

314 Constitucional que establece “ …No se hará ningún tipo de gasto que no haya

sido previsto en la Ley de presupuesto” ...(omisis)..; así como tampoco se puede

obligar a pagar un monto que no este debidamente comprobado pues en caso de

que eso ocurra el funcionario actuante y representante de los intereses del estado

estarían incurso en un supuesto generador de responsabilidad administrativa a tenor

de lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del

Sistema Nacional de Control Fiscal, articulo 91 numeral 12.

Hoy, generalmente en las audiencias preliminares a la cual hace referencia la Ley

del Estatuto de la Función Pública donde lo que se busca es la conciliación de las

partes, la misma siempre se lleva a cabo, pero el juez no insta de una manera real y

efectiva a las partes a conciliar para que luego después que alguna de las partes

solicite la apertura del lapso probatorio, comienza el representante del Poder Judicial

a valorar las pruebas aportadas por las partes para luego tomar una decisión con

respecto al caso planteado.

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Sería interesante por lo antes indicado comparar la fase conciliatoria del

contencioso funcionarial con la prevista en el proceso laboral ordinario para así

analizar las semejanzas y diferencias que existen entre ellas así como la viabilidad

que tendría una reforma al procedimiento funcionarial tomando en cuenta ciertos

elementos de la conciliación en el procedimiento laboral ordinario.

Para en definitiva, descongestionar a la Administración de Justicia de un gran

número de causas solucionables por la vía amigable, evitando al demandante el

largo vía crucis que representa obtener una respuesta oportuna por parte del Poder

Judicial Venezolano y evitando el estado erogar grandes cantidades de dinero por

mantener Querellas contestando y apelando a las mismas sin razón de ser y sin

fundamento legal alguno para al final del proceso ser condenado a pagar la suma

solicitada mas los intereses de mora, indexación por inflación, pago de salarios

caídos entre otros conceptos según las particularidades del caso.

A partir de las consideraciones antes expuestas, surgen las siguientes

interrogantes;

¿Cómo es la conciliación en el procedimiento contencioso administrativo

funcionarial?

¿Cuáles son las características fundamentales de la conciliación en el contencioso

Administrativo Funcionarial?

¿Cuáles son los efectos de la conciliación en el Contencioso Administrativo

Funcionarial?

¿Cuáles son las limitantes que tiene la aplicación de la conciliación en el

contencioso administrativo funcionarial?

¿Cuáles son las semejanzas y diferencias existentes entre el procedimiento de

conciliación laboral y el contencioso funcionarial?

Hechas las consideraciones anteriores, este trabajo de investigación pone el

acento en lo siguientes objetivos:

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Objetivo General

Analizar la conciliación en el Procedimiento Contencioso Administrativo

Funcionarial Venezolano.

Objetivos Específicos

1. Establecer los elementos característicos de la conciliación

2. Identificar la naturaleza jurídica de la conciliación en el procedimiento

contencioso administrativo funcionarial.

3. Destacar los efectos de la conciliación en el procedimiento contencioso

administrativo funcionarial.

4. Identificar las limitantes para conciliar en el procedimiento contencioso

administrativo funcionarial.

5. Describir las semejanzas diferencias y existente entre la conciliación en el

proceso laboral y el contencioso funcionarial

En este orden de ideas, la presente investigación se justifica desde el punto de

vista científico-teórico, por los beneficios deducibles de una correcta aplicación de la

conciliación en el procedimiento contencioso administrativo, ya que la misma tiene

por finalidad ponerle fin al conflicto mediante un acuerdo entre las partes

intervinientes donde no exista vencido ni vencedor, donde todos ganan evitando

perdida de tiempo y dinero, así como descongestionando el Poder Judicial,

disminuyendo así, los altos costos que representa para la nación la administración

de justicia.

Esta actividad, representaría una innovación relevante dentro del ordenamiento

jurídico venezolano, con lo cual no existe duda alguna que en el ámbito funcionarial,

se faculta al juez a intervenir en el conflicto para lograr un acuerdo en pro de una

justicia expedita y lo cual le imprime un carácter novedoso al presente trabajo

especial de grado cuyo contenido tendría alto valor académico y una importante

significación al momento de la aplicación del derecho.

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Por lo antes expuesto, surge la necesidad de un análisis profundo de la temática

planteada, con la finalidad de generar conocimiento que pueda servir de guía a los

operadores de justificia y a todos cuanto están inmersos en el ámbito funcionarial,

tomando en consideración a la institución de la conciliación en pro de lograr una

justicia eficaz, expedita sin dilaciones de ningún tipo donde sean beneficiados tanto

los intervinientes como el propio estado.

Asimismo, la relevancia social que implica dicha investigación esta referida al

estudio de la Conciliación como figura expedita en la resolución de conflictos de

todos los actores intervinientes en un proceso contencioso funcionarial, en especial

del Funcionario o ex funcionario, quien se encuentra en situación de minusvalía con

respecto al Estado.

Las implicaciones prácticas que conllevaría la realización de esta investigación

esta referida a analizar si realmente la figura de la conciliación en el ámbito

contencioso funcionarial conlleva a disminuir la congestión de la Administración de

Justicia en Venezuela, así como también facilitar la resolución de conflictos entre el

Estado y el particular de manera amigable trayendo consigo beneficios para las

partes intervinientes.

Ahora bien, algunos estudiosos han analizado la institución de la conciliación en

diversas ramas del saber jurídico como medio idóneo para resolver conflictos y

controversias sin entrabar la Administración de Justicia, a saber:

Cariad (2006) en su trabajo denominado “Imprecisiones y Contradicciones de la

Ley Orgánica Procesal del Trabajo en materia de Arbitraje Laboral” Investigación

que tuvo como propósito analizar las impresiciones en la legislación laboral. Para tal

fin se realizo una investigación fundamentalmente descriptiva documental. La

temática de este trabajo especial de grado se refirió al estudio de tales deficiencias

de la ley en todo lo relacionado con el arbitraje como medio alterno para resolución

de conflictos laborales. Planteando la idea de solución laboral, en el marco de la

autonomía de la voluntad individual de las partes, pero sin abandonar la libertad

adjetiva laboral que, tal y como se encuentra concebida, conlleva a justificadas

dudas a la correcta aplicación de la referida institución de Arbitraje constituyendo

tales interrogantes parte medular de la presente investigación.

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Bianciotti (2005) en su investigación analiza la conciliación como medio de

resolución de conflictos. Para tal fin se realizo una investigación descriptiva

documental aplicada al campo jurídico. Esta autora llega a la conclusión que dentro

de la moderna tendencia de desjudicializar el conflicto, la institución de la

conciliación parece ser la mas apta para resolver los conflictos laborales, allí el

trabajador y el empleador encuentran la posibilidad de acordar sus intereses

tutelados por un tercero con capacidad suficiente para otorgar la homologación del

acto, preservando así el orden publico y traducido en el interés superior de la

sociedad y descongestionando la Administración de Justicia tradicional.

Nava (2005) en su trabajo de grado “La mediación y la Conciliación como medio

alternativo para la resolución de conflictos en los conflictos laborales” El objetivo fue

señalar el modelo existente de resolución de los conflictos laborales en especial la

mediación y la conciliación. Su metodología fue de tipo documental, así como la

descriptiva jurídica; obteniendo como resultados una clara diferencia entre la figura

de la conciliación y la mediación contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su

reglamento. Llegando a la conclusión de que las instituciones son distintas pero sin

negar que estan ligadas en cuanto a su origen, naturaleza y metodología.

Castro (2004) realizo un estudio sobre “La Mediación Instrumento de Resolución

de Conflictos en el Proceso Laboral Venezolano” Esta investigación tuvo como

propósito analizar la institución de la mediación en el Derecho Procesal Venezolano.

La temática de la investigación esta referida a los medios alternos para la resolución

de conflictos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del análisis de los

resultados se puede concluir que con la entrada en vigencia de la nueva Ley

Orgánica Procesal del Trabajo por mandato de la Disposición 3.3 de la Constitución

de la Republica Bolivariana de Venezuela, induce a replantear la solución del

conflicto laboral en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes.

El valor metodológico de la investigación, esta referida a que los aportes de los

hallazgos de la misma permitirá dar a conocer la forma como se maneja la

conciliación en el Contencioso Administrativo Funcionarial. Así como recabar

información calificada que servirá de contribución para medir el impacto de la

conciliación en el procedimiento funcionarial.

17

La investigación científica, es una actividad creadora que requiere de tres

elementos; el objeto que se investiga, el sujeto investigador y un tercer elemento

que los vincula a los anteriores, el método. Su caracterización es compleja debido a

que su fin principal es la producción del conocimiento científico, para descubrir lo

que oculta la observancia directa.

Con respecto a la modalidad que reviste el presente trabajo de grado, éste se

formula de acuerdo con los lineamientos y propósitos planteados por el investigador,

teniendo como línea principal, el estudio de carácter descriptivo y documental.

Entendiendo como estudio descriptivo lo que obedecen a la descripción de algunas

características fundamentales de conjuntos homogéneos de fenómenos, utilizando

criterios sistemáticos que permitan poner de manifiesto su estructura o

comportamiento.

Además, por ser esta una investigación jurídica es importante señalar la

específica forma de interpretar de la norma, la cual esta definida por la formación del

intérprete, este enfoque corresponde al método exegético.

Este método parte de la concepción filosófica de que el fin de la norma depende

de la voluntad del legislador, a quien dentro de la visión de las funciones entre las

distintas ramas del poder público, le ha sido asignada la labor de definir las metas de

la sociedad y regular las actuaciones de los asociados. Así, puede el exegeta

interpretar las normas a través del análisis semántico de las palabras o de su

significado gramatical y lógico, acudiendo a la historia fidedigna de su expedición.

Para la elaboración de este trabajo de investigación se emplearon fuentes

primarias y secundarias. A tal fin, las fuentes primarias son directas donde la

información extraída se encuentra se considera científica y objetiva. Por otra parte,

las fuentes secundarias a aquello donde se emplea información para extraer

conclusiones.

Se utilizaron como fuentes primarias: información escrita recopilada directamente

de los actores involucrados a través de relatos y escritos relacionados con la

problemática planteada. Asimismo se emplearon técnicas para la recolección de

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datos primarios como la observación. Se concibe la observación como la percepción

visual que se emplea para captar los datos que se registraran. Constituye el

procedimiento sistemático de usar todos los sentidos para buscar y obtener los datos

necesarios para resolver los problemas planteados a través de la comprobación de

hipótesis formuladas.

Del mismo modo, para la elaboración de este trabajo de grado, fueron utilizadas

fuentes de información secundarias: textos, revistas, prensa, diccionarios,

documentos y otras fuentes de consultas.

El presente trabajo de investigación esta adscrito a la línea de investigación

denominada sistemas alternos de resolución de conflictos, de la División de Estudios

para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad

del Zulia; en vista que la conciliación es una de las instituciones mas importantes de

la ciencia jurídica tanto a nivel nacional como internacional, convirtiéndose así en un

modo alternativo para la resolución de conflictos por medio del cual las partes

intervinientes en un litigio llegan a un acuerdos sin que exista un vencedor y un

vencido, es decir donde todos ganan ahorrando tiempo y dinero.

Esta investigación describe las implicaciones que ha tenido la conciliación como

figura con rango constitucional que busca dirimir controversias que se presenta entre

dos o mas partes, figura esta que ha tomado auge con la entrada en vigencia de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobada el 15 de Diciembre

de 1.999, y que se ha desarrollado de manera muy vertiginosa, en especial, en

determinadas ramas del saber jurídico como es el caso de la materia laboral.

El periodo de tiempo para la elaboración de la presente investigación está

comprendido entre el mes de febrero 2008 y mayo de 2008.

Capítulo I La Función Pública

20

CAPÍTULO I

LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. Definición La Administración Pública es un conjunto de órganos que tienen a su cargo la

actividad de administrar y la actividad en si misma, nace, necesariamente, tanto de

una normativa reguladora y organizadora de la propia estructura administrativa de

los órganos y entes administrativos como aquella capaz de establecer las relaciones

de trabajo generales con sus servidores (De Pedro, 1997).

Dentro de la Administración Pública existe una diferenciación entre la

Administración Pública Nacional, la Estadal y la Municipal, sin embargo, cada una en

su nivel tiene por objetivo común la acción de administrar la satisfacción de

necesidades de la población mediante la ejecución de políticas, planes y programas

desarrollados por las distintas dependencias que la integran, por lo cual es obvia la

importancia del rol del funcionario público.

De esta manera, se evidencia la intima relación existente entre la concepción,

estructura y organización de la función pública, con la estructura y la organización de

la propia administración pública nacional, estadal y municipal.

En el conjunto de relaciones integrantes de la vinculación de sus servidores con

la administración pública, esta la esencia de lo que se conoce como función pública,

la cual busca dar respuesta a la naturaleza de esa relación, de ese vinculo de unión

entre el servidor público y la administración.

Según Cátala (1998) la función pública como institución es el conjunto de valores,

principios y normas, formales e informales, que pautan el acceso, la promoción, la

retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la

dirección política y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida

funcionarial considerados socialmente relevantes.

21

La función pública es, desde luego, una institución jurídica, pero su

institucionalidad no se agota en lo jurídico-formal. Existe también una

institucionalidad informal integrada por los modelos mentales y las expectativas de

los funcionarios y los ciudadanos hacia el comportamiento adaptativo en la función

pública.

La función pública como organización es un concepto completamente diferente,

se refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al servicio de una o del

conjunto de las organizaciones público-administrativas. Esta suma de personas

concretas opera dentro del marco institucional de la función pública; pero se

encuentra ordenado para obtener los resultados específicos de su organización.

En realidad, los funcionarios y empleados públicos están sometidos a dos

órdenes normativos: a) por un lado al orden jurídico institucional, determinador, junto

al orden institucional informal, del sistema de construcciones e incentivos, y b) al

orden organizacional, determinado por los mandatos organizativos, procedentes de

la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organización e investida

de la potestad autoorganizatoria, así como por la cultura administrativa especifica de

cada organización.

Las normas institucionales y las normas organizativas de la función pública tienen

naturaleza enteramente diferente. Las primeras no sólo son indisponibles, sino que

gozan de una estabilidad y hasta rigidez importantes. Sólo el legislativo puede

proceder a su cambio, y en el marco siempre de los parámetros constitucionales. Por

lo demás, el margen del cambio se limita a los aspectos formales: sobre los aspectos

institucionales informales se puede influir, pero en absoluto prever ni el resultado ni

la velocidad del cambio, dada la complejidad de factores de los cuales éste

depende.

Contrariamente, las normas organizativas de la función pública tienen naturaleza

instrumental, son disposiciones orientadas a la más eficaz y eficiente consecución

de los objetivos de la organización administrativa correspondiente. Mientras las

22

normas institucionales de la función pública garantizan valores y principios de

convivencia social a veces incluidos en la propia Constitución, las normas

organizativas son normas de disposición y gestión instrumental de recursos

humanos para la consecución de los fines de la organización. El bien jurídico

protegido por unas y otras es completamente diferente. La autoridad que puede

producirlas, y el procedimiento para su producción y modificación, también.

La primera constatación que se impone a quien pretenda estudiar la Función

pública en el mundo es la de extrema diversidad dentro del cuadro de las estructuras

nacionales. Cada país tiene su propia concepción de Función Pública, la cual es el

reflejo de su civilización, de sus tradiciones, de su geografía, de sus estructuras

políticas, económicas y sociales. Estas funciones públicas difieren entre si.

Distintos autores clasifican de diversa forma los esquemas o modelos de la

Función Pública. Para el francés Gazier, citado por De Pedro (1997) existen dos

concepciones opuestas de la Función Pública, las cuales son construcciones del

intelecto pero que informan los sistemas existentes y pueden designarse bajo los

vocablos de función Pública de estructura abierta y de estructura cerrada.

Según él, en su oposición está la clave de toda la diversidad y de toda la

complejidad del problema de la Función Pública. Tales sistemas no solamente son

dos estructuras técnicas opuestas, sino dos filosofías, dos concepciones de la vida

profesional y de la existencia que se oponen entre sí. En los diferentes países existe

una mezcla de ambos sistemas, con una interconexión constante.

1.1 Naturaleza de la Función Pública.

Existen diversas teorías que tiene por finalidad explicar la naturaleza jurídica de

la situación en que se hallan los empleados y funcionarios públicos frente al Estado;

entre los más resaltantes tenemos:

.

23

1.1.1.- Teorías Contractuales de Derecho Privado.

Señala Larez (2001) que las teorías que aparecieron para explicar la naturaleza

jurídica de los funcionarios públicos fueron las contractualistas regidas por el

Derecho Civil. Estas teorías sostienen que en las relaciones de empleo publico,

existen todos los elementos necesarios para la formación de contratos entre los

particulares (consentimiento, objeto y causa) sin olvidar lo referido a la capacidad de

las partes.

Igual criterio maneja De Pedro (2004) que asienta que según esta teoría la

voluntad de la Administración y del administrado (funcionario) es de naturaleza

contractual y para los civilistas la relación de empleo publico tiene características

propias del derecho civil. Situación esta que tiene su razón de ser tanto en el orden

historio como político.

El orden historio, siguiendo a Larez (2001) se debe a que en la época feudal los

empleados públicos no eran servidores del Estado, sino del Señor Feudal o del Rey;

y el orden jurídico se refiere a que en épocas anteriores al siglo XIX. El Derecho

Publico se constituyo con adaptaciones de teorías civilistas, es decir se buscaba

resolver los problemas de derecho publico con soluciones dadas por el derecho

privado.

Las teorías contractualitas, fueron perdiendo vigencia tal como lo señala De

Pedro (2004) de una manera muy acertada, debido a la marcada diferencia entre los

contratos civiles y la situación real de los funcionarios, desigualdad que se marcaba

principalmente en la falta de libertad en cuanto a la selección de los funcionarios.

Análogo criterio maneja Larez (2001) debido a que por regla general en los

contratos de derecho privado domina el principio de igualdad jurídica de las partes y

por el contrario en las relaciones que ligan al empleado con el Estado existe una

gran desigualdad entre aquellas y esta que encarna y representa intereses

superiores. Además, las condiciones en que se ejercen la Función Publica son

fijadas unilateralmente por el Estado mediante leyes y reglamentos y no por acuerdo

24

de voluntades y por ultimo la renuncia del funcionario publico no extingue la relación

existente entre ellos, sino es necesaria la aceptación de la renuncia por parte del

Estado.

1.1.2.-Teoría del Contrato Publico.

Esta teoría fue sustentada por Bielsa tal como señala Larez (2001) quien

considera que el vinculo que une al Estado y sus agentes es de naturaleza

contractual, pero de derecho publico y la manifestación de voluntad del individuo que

acepta un cargo publico tiene valor jurídico similar a la manifestación volitiva de la

autoridad o del grupo de electores que efectuó su designación. Esto demuestra el

carácter contractual de la relación, y siendo como es indispensable para la

satisfacción de las necesidades colectivas, tiene naturaleza especial de los contratos

de Derecho Publico; siendo esta última caracteristica la que explica que el Estado

fije unilateralmente las condiciones de admisión de funcionarios o empleados

públicos y las obligaciones que a estos conciernen.

Considera De Pedro (2004) que en esta tesis es inadmisible porque al celebrarse

el contrato, la voluntad de la Administración conserva su hegemonía, pues es

inconveniente en Admitir que existe contrato en el Derecho Publico manteniéndose

las prerrogativas administrativas; ni puede oponerse que los Órganos Públicos y los

Puestos de Trabajo son res extracomerciun porque esto es cierto respecto de los

Contratos de Derecho Privado, mas no respecto de los públicos. Hoy no se transmite

la propiedad del Puesto, sino el Derecho a usar sus competencias.

1.1.3.- Teoría de la Situación Estatutaria.

Esta teoría como señala Izquierdo Torres (2003) es la mayormente aceptada por

la Doctrina Moderna Comparada, y establece que las relación Estado-Empleado no

tiene carácter contractual y tal como lo prescribe (DUGUIT) citado por Larez (2001)

el funcionario esta en una situación de Derecho Objetivo o situación legal, ya que

ninguno de los elementos del Contrato existe en el nombramiento del funcionario, ni

25

interviene ningún acuerdo entre el gobernante que nombra el funcionario y el

funcionario que es nombrado. La situación del funcionario, esta determinada por

entero en la ley; las voluntades de quien nombra y de quien es nombrado no puede

de ninguna manera modificar dicha situación y son completamente extraños a su

determinación. Los funcionarios públicos están en una situación legal o

reglamentaria; lo cual significa que la figura del contrato no interviene en ningún

momento.

Señala Jeze (1948) que el acto jurídico por el cual ingresa un individuo al servicio

es un acto condición, es decir que no tiene por efecto jurídico crear para individuo

una situación jurídica individual, sino investirlo de una situación legal o reglamentaria

que es un acto por el cual se organiza un servicio publico y se determinan asimismo

los derechos y deberes de los agentes vinculados a ese servicio, es decir es una ley

o reglamento, un acto que crea una situación jurídica general e impersonal.

Luego de analizadas las diversas teorías que explican la Naturaleza jurídica de la

función publica; no existe dudas que los funcionarios o empleados públicos se

encuentran bajo una situación estatutaria, pero en el caso venezolano de manera

muy particular frente a una situación estatutaria flexible, debido a que la Ley del

Estatuto de la Función Publica en el titulo VII permite el derecho a la Convención

Colectiva donde ciertos beneficios como el disfrute de Vacaciones y Bono

Vacacional se pueden modificar por acuerdo (Estado-Organismo Sindical) en

beneficio del trabajador.

1.2. Régimen normativo de la función pública en Venezuela

La Ley sobre el Estatuto de la Función Pública se dicta para desarrollar los

principios establecidos en los artículos 144 al 149, ambos inclusive, de la Sección

tercera de la función pública del Título IV Del Poder Público, de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, las demás normas constitucionales

correspondientes y corregir las principales debilidades de la Ley de Carrera

Administrativa.

26

Esta Ley contiene las normas del régimen de los funcionarios públicos, el sistema

de la función pública y la articulación de las carreras públicas; la dirección y gestión

de la Función Pública; el sistema de administración de personal, la planificación de

recursos humanos; los procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción,

capacitación y desarrollo; la planificación de las carreras, la evaluación de méritos,

ascensos, traslados, transferencias, la valoración y clasificación de cargos; normas

sobre el régimen de remuneraciones, permisos y licencias; régimen disciplinario;

egreso, y régimen de garantías jurisdiccionales. Todo ello en función de lograr hacer

efectivos los fines y propósitos del Estado Venezolano, expresados en la

Constitución Bolivariana de Venezuela.

La Ley sobre el Estatuto de la Función Pública tiene como objetivos

fundamentales:

- Crear el marco regulador que conforme un sistema de incentivos definidos

para el funcionario público, con reglas claras de actuación, para que su

gestión se oriente a garantizar que la Administración Pública Nacional esté al

servicio de los ciudadanos, fundamentada en los principios de honestidad,

participación, solidaridad, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,

rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,

con pleno sometimiento a la ley y el derecho.

- Promover que el funcionario público se identifique como servidor público, que

actúa en función de la acción del Estado para llevar a cabo sus fines

esenciales y forma parte de una Administración Pública al servicio de la

ciudadanía.

- Crear un régimen que oriente la actuación de los funcionarios públicos hacia

una conducta intachable, regida por los códigos de ética y moral

administrativa, con el más alto sentido de dedicación y compromiso para la

realización de los principios y normas de la Constitución.

27

- Crear las condiciones para que los funcionarios que ingresen y permanezcan

en la Administración Pública, respondan a los más altos niveles de

capacitación y experiencia técnica y profesional.

- Establecer las normas que garanticen que el acceso y ascenso en la Función

Pública, sólo se realice en el más estricto respeto a la igualdad efectiva y real,

con base en la selección objetiva del más apto, mediante la competencia

pública sobre conocimientos, méritos y experiencia.

El fin último del Estatuto de la Función Pública no es otro que lograr un

adecuado, un equilibrio entre los intereses de los funcionarios públicos como

trabajadores, los derechos y garantías constitucionales de la población y los

objetivos de la Administración Pública como instrumento para el logro de los fines

del Estado.

1.3. Funcionario público

Gordillo (2001) señala que tradicionalmente se distinguían los conceptos de

funcionario público y empleado público y para establecer la diferencia se

desechaban criterios tales como el de la remuneración o su jerarquía administrativa,

para limitarse principalmente a lo siguiente: funcionario decide, representa la volunta

del Estado, mientras que el empleado ejecuta, realiza comportamiento materiales

para llevar a la práctica las decisiones de los funcionarios.

Con ello, se advierte que la distinción, así fundamentada, carece de sustento real,

por cuanto no permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado sino a lo

sumo distintos tipos de actuación de ellos.

En efecto, Gordillo (2001), señala que “por los términos de funcionario público y

empleado público se designa a toda el que participa accidental o permanentemente

del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de

autoridad competente”.

28

Para Bielsa (1989), el funcionario público es “…todo aquel que participa

accidentalmente o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por

elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.

En este mismo orden de ideas, Núñez (1987), conceptúa al funcionario público en

relación con la participación o ejercicio de la función pública, pero haciendo notar

que esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona de

manera exclusiva y en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la

voluntad estatal para realizar un fin público.

En análoga opinión, Marienhoff (1983), afirma que “funcionario público es el que

actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encargado

en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario”

Para Cuesta (2000), el concepto de funcionario público es uno de los más

imprecisos de cuantos se manejan por la doctrina jurídica administrativa, debido a la

discrepancia entre su sentido vulgar y técnico y a la diversidad de criterios. Así, el

empleado público, en la práctica vendría a atribuirse a todo el personal técnico al

servicio de la administración. Es decir, personas incorporadas a la Administración

Pública por una regulación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el

Derecho Administrativo. De ello se deduce su incorporación a la administración

Pública, la prestación de servicios profesionales, su retribución con cargo y su

regulación por normas de Derecho Administrativo. Ahora bien, Rondón de Sanso

(1986) de manera muy acertada define al funcionario publico como “Aquel que

desempeña una función publica al servicio de un ente publico, independiente del

poder publico al cual preste sus servicios y al margen de que tal prestación de

servicios sea permanente o eventual”.

Como se puede observar la noción de funcionario publico esta concatenada al

desempeño de una función publica sea a niel Nacional, Estadal o Municipal, así

como independientemente sea de carácter legislativo, Judicial, Ejecutivo, Electoral, o

29

Fiscalizador. Es decir es aquel que desempeña una función pública al servicio de un

ente u organismo publico.

1.4 Funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción.

1.4.1. Funcionario de carrera

En el capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública se contemplan los

derechos acordados privativamente a los funcionarios de carrera, que de

conformidad con el artículo 19 de la esta ley, son “quienes habiendo ganado el

concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento,

presten servicio remunerado y con carácter permanente”

En esta perspectiva, el artículo 30 ejusdem acota que “los funcionarios de carrera

gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia solo

podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas”, en dicha Ley con

especificad en su artículo 86.

Carrillo (2005), señala que la doctrina identifica esta estabilidad como estabilidad

absoluta equiparable a la inamovilidad, salvo que el funcionario sea sujeto a un

procedimiento administrativo de naturaleza sancionatorio, en donde se le garantice a

plenitud su derecho a la defensa y las pautas procedimentales previstas en el propio

texto de la Ley.

En este sentido, puede afirmarse que, esta estabilidad funcionarial, constituye, tal

como lo refiere Sánchez (2005) “una garantía, entre otras de la imparcialidad del

funcionario”, puesto que al garantizársele su permanencia en el cargo frente a los

eventuales cambios intempestivos o afectaciones a su esfera jurídica sin justificación

objetiva debido a posibles enroques en las personas naturales que sean titulares del

ejercicio temporal del poder público o en la dirección política de la Administración

Pública, se estaría cimentando su solvencia en el ejercicio de su cargo,

30

aprovechando su experiencia e la prestación del servicio con prescindencia de la

bondad de su superior jerárquico.

En cuanto a las causales de destitución el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de

la Función Pública establece catorce causales de destitución. Estas deben ser

efectivamente comprobadas por la Administración, a través del correspondiente

procedimiento administrativo disciplinario, consagrado en el Artículo 89 de la Ley

funcionarial, a los efectos de determinar la sanción del funcionario público que haya

incurrido en una falta grave.

Por otra parte, el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela

establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los

contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración

Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de

carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad,

idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en

el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su

desempeño.

1.4.1.1. Tesis de la relación funcionarial encubierta

La tesis de la relación funcionarial encubierta se encuentra planteada por primera

vez en una Sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa del 29 de septiembre

de 1975 y posteriormente reiterada por la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo.

Estas Jurisprudencias establecían lo siguiente:

31

La Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de Enero de 1991

expresó tal como lo refiere Mille Mille (1995):

“… Es hecho frecuente la contratación de empleados de la Administración

Publica , existiendo diversos tipos de contratos, que a veces la Administración

recurre a la figura de los contratados para emplear dentro de sus cuadros

permanente a un sujeto obligándolo a concurrir frecuentemente, cumpliendo un

horario determinado, bien por medio tiempo o tiempo completo, y ocupando un cargo

previsto en el Manual Descriptivo de Cargos y con sujeción a las obligaciones e

incompatibilidades que le son inherentes por la Ley de Carrera Administrativa a los

funcionarios públicos. En estos casos se estima que este tipo de contratos no

constituye otra cosa que un nombramiento simulado debiendo considerarse al

contratado como verdadero funcionario publico...”

Igualmente la misma Corte en sentencia de Octubre de 1991, como señala Mille

Mille (1995) sostuvo:

“Al haber el querellado prorrogado indefinidamente el contrato establecido en las

misma condiciones de trabajo que para funcionarios públicos, estaba quebrantando

el espíritu de las normas por las cuales debe regirse la Administración Publica para

garantizar el derecho a la estabilidad. En efecto en lugar de beneficiar de algún

modo al trabajador, los contratos lo colocaron frente a una situación desventajosa,

ya que por esa vía se pretendió excluir las ventajas otorgadas por la ley a los

funcionarios públicos de carrera”…

Ha sido una práctica no solo bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función

Pública como bajo la vigencia de la derogada ley de Carrera Administrativa, la

contratación de un gran número de servidores públicos cuyo ingreso no produjo de

conformidad con la ley, los cuales desempeñaban y desempeñan en algunos casos

cargos ordinarios, regulares, de nómina, de carrera en igualdad de condiciones que

los funcionarios regulares. El vínculo que los unía a la Administración lo constituía

normalmente un contrato, en la generalidad de los casos a tiempo determinado,

excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles sus obligaciones.

32

Por otro lado, es común el hecho de que en muchos casos estos servidores

ejercían un cargo clasificado en el Manual Descriptivo de Cargos de la

Administración Pública, pues cumplían los requisitos para el cumplimiento de tales

funciones.

Este criterio jurisprudencial denominado por KiriaKidis (2005) en el tomo II del

libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansón como la Relación Funcionarial

encubierta dirigido a sancionar el ensayo de fraude a la Ley de Carrera

Administrativa y evitar que queden desamparados algunos ciudadanos vinculados a

la Administración, no logró esos nobles objetivos y por el contrario había arrojado

abundantes distorsiones a saber “Ha estimulado la contratación, como medio para

burlar los procesos de ingreso y los limites presupuestarios que tienen los

organismos públicos y, ha creado dos tipos de contratados, los que ingresan por

meritos y los que ingresan por camaradería” .

En este contexto, surge la tesis de la relación funcionarial encubierta, la cual fue

avalada doctrinal y jurisprudencialmente durante mucho tiempo como ya se explicó.

La presunción era la del ejercicio del cargo público sometido a la Ley de Carrera

administrativa y demostrar lo contrario, esto es la inversión de la carga de la prueba,

le correspondía a la Administración. Posteriormente, con la promulgación de la

Constitución de 1999, estando aun vigente la Ley de Carrera Administrativa y al

dejarse sentado el Concurso como vía de ingreso, esta teoría comenzó a flaquear.

En efecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, integrado en su

mayoría por laboralistas, consideró que los contratados no estaban sometidos a la

Ley de Carrera Administrativa, pero que de ninguna manera contradicen

abiertamente la tesis de la simulación contractual, denominada por Kiriakidis como la

de la relación funcionarial encubierta. (N°34 del 03-05-2001y N° 78 del 19-09-2001).

Con la ley del estatuto, teóricamente, la cuestión no podrá plantearse. Sin

embargo vale preguntarse ¿qué hacer si se da?, ¿Si la Administración Pública

contrata, en violación de la ley, a una persona para desempeñar un cargo de

carrera? Claro esta la contratación sería ilícita de conformidad con lo preceptuado en

33

el Art.137 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, más no debería ejercer

la función pública pero esta allí en el cargo, y no puede atribuírsele a este la

irresponsabilidad relativa al ingreso.

A este respecto De Pedro (2004), opina que: La aplicación de la legislación

laboral es inapropiada, pues allí no hay contrato sino simulación; la ley del estatuto

lo prohíbe normativamente. En estos casos somos de la opinión, que bien podría

considerarse someter al contratado al régimen concursal, -recuérdese que está

ocupando un cargo que no esta vacante- y de resultar ganador convertirse, a partir

de ese momento, en un funcionario público sometido a la Ley del estatuto; en caso

contrario, de no ser ganador del concurso debe ser separado del servicio con el

pago de las prestaciones sociales correspondientes.

En diciembre de 1999, fue publicada y luego reimpresa en marzo en 2000, una

nueva constitución, consagra un régimen especial para los agentes del Estado (y

específicamente para aquellos al servicio de la administración pública).

Ahora bien, es aquí donde se ha producido una innovación constitucional, el

nuevo texto incluyó en sus regulaciones atinentes a la función pública en el artículo

146, que en primer lugar señala al régimen de la carrera administrativa como

régimen de derecho ordinario en la función pública, excluyendo expresamente de la

carrera y no de la función pública a ciertos casos de prestación de servicios

personales entre los que se encuentran los contratados y finalmente

constitucionalizó el principio de acceso a la carrera administrativa a través de un

concurso.

Para Kiriakidis (2005) en el Tomo II del Libro Régimen Jurídico de la Función

Publica, esta constitucionalización del concurso como modo de ingreso a la carrera

administrativa, expresa exclusión del régimen de la carrera a los contratados, fue

rápidamente observada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al

resolver casos en los cuales se discutía la naturaleza jurídica de la relación que

vincula a un sujeto contratado con la Administración Pública. En dichos fallos ha

tenido la oportunidad de referir que independientemente de número de contratos a

34

tiempo indeterminados o renovaciones, no da pie para incluir a los contratados en

el régimen jurídico de la carrera administrativa.

La Corte Primera en lo Contencioso Administrativa diferenció la situación del

Contratado antes de la Promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Publica en

comparación con el antiguo régimen de la Carrera Administrativa. En efecto la

contratación de un funcionario cuando estaba en vigencia la Ley de Carrera

administrativa se consideraba como un ingreso irregular, alegado de las

formalidades esenciales de ingreso a través de concursos con su formal

nombramiento o acto administrativo de dignación de un cargo publico. La Corte

Primera, señala Briceño (2006) establece con claridad la diferencia entre los dos

regímenes. Pero acoge el criterio establecido en el artículo 146 de la Constitución

Vigente que establece

“Los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento remoción, y los contratados, los obreros al servicio de la Administración Publica y los demás que determine la Ley”.

En este sentido no existe duda de la exclusión que hace la Constitución para

considerar a los contratados como funcionarios de carrera. La sentencia de fecha 14

de Agosto de 2002 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo la

ponencia de la Dra Ana María Ruggerri, fue la que sentó por primera vez dicho

criterio, la cual transcribimos a continuación a los efectos de ilustración:

“… Desde hace un buen tiempo la Jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de Carrera Administrativa, reconocieron la posibilidad de ingreso a la función publica por vías distintas al concurso y la designación o la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados irregulares que se producía por la conjugación de varios factores. Estos ingresos irregulares se admitieron n solo con respecto a la Función Publica, sino que además llego a admitirse como un modo de ingreso a Carrera Administrativa. Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía para el ingreso a la carrera administrativa, un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial como es el concurso. No obstante al anterior criterio siempre se dejo de lado, en el entendido de que la ley preveía al nombramiento y al concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme

35

propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una practica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambio a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ese cambio se acento de manera rotunda con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con lo que la mencionada tesis de de los ingresos irregulares debe ser objeto de revisión y ajustes, la luz de la nueva realidad normativa. En efecto el artículo 146 de la Constitución establece que los contratados están exceptuados de la carrera administrativa, lo que implica que por mandato expreso de la Constitución no es posible considerar a los contratos como modo de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razón resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera…”

Igualmente la misma Corte en fecha 27 de Marzo de 2003 y bajo la ponencia de

Perkis Rocha Contreras en sentencia Nº 902, sostuvo lo siguiente:

“En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte, modificando el criterio que hasta ahora se ha sostenido, concluye que el funcionario que ha ingresado irregularmente tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de esta, no puede asimilársele a un funcionario de carrera, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Publica”

Con estas decisiones y lo previsto en la Ley del estatuto de la función publica

hace que los contratados en la administración publica, carezcan constitucionalmente

de los derechos propios de los funcionarios públicos, lo cual en criterio de algunos

doctrinarios patrios como Bracho Dos Santos citado por Briceño (2006) puede

atentar contra el Estado de Justicia en un caso determinado, toda vez que no

resulta justo que los contratados puedan ser desamparados ante la exclusión de un

régimen jurídico que les pudiera favorecer ante la exclusión de sus derechos y como

de sus intereses.

1.4.2. Funcionario de libre nombramiento y remoción

Ocupan puestos de confianza. Su cese es libre por quienes los nombran y

automático por decisión de éstos., incluyendo en estos puestos generalmente, a los

que ejercen los cargos de mayor jerarquía. Señala De Pedro (2004) que existen dos

clases de cargos que pueden ocupar los funcionarios públicos de libre

36

nombramiento y remoción: Cargos de alto nivel y Cargos de confianza. De manera

que de alto nivel o de confianza son los cargos, no los funcionarios. Estos son los

únicos cargos que pueden ocupar tales funcionarios, dado que los cargos de carrera

están determinados únicamente a los funcionarios de carrera.

Los cargos de alto nivel en la legislación venezolana se encuentran previstos en

el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que son aquellos que

tienen carácter de dirección política, es decir planifican, programan, orientan y

dirigen la actividad del órgano administrativo. Su función es de dirección, aunque

como señala De Pedro (2004) en algunas ocasiones obedecen mas a razones

políticas que a valoraciones conceptuales como es el caso de los Registradores o

Notarios.

Los cargos de confianza, los define la Ley del Estatuto de la Función Publica

como “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los

despachos de las máximas autoridades de la Administración Publica, de los

viceministros y viceministras, de los directores y directoras o sus equivalentes.

También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones

comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e

inspección, rentas aduanas control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio a lo

establecido en la Ley”. Ahora bien, señala De Pedro (2004) que el legislador lo

analizo así para evitar la profusa doctrina y jurisprudencia controvertidas en ese

aspecto. No obstante cabe temer, que la calificación de un cargo como de confianza

propiciara situaciones similares a las habidas en el pasado. Por ello, deberá ser, una

vez más la jurisprudencia la que ponga las cosas en su lugar.

Capítulo II

El Contencioso Administrativo

38

CAPÍTULO II

EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2. Generalidades.

Para lograr una integra comprensión del contencioso administrativo funcionarial,

es menester analizar con anterioridad su principal fuente que no es otra que la

Jurisdicción y la mal denominada como se estudiara a lo largo de este capitulo

Jurisdicción Contencioso administrativa

2.1 Concepto de Jurisdicción.

Cabe apuntar que al vocablo jurisdicción se le atribuye en doctrina un significado

equívoco, se le utiliza como sinónimo de competencia y por lo menos, también,

como circunscripción judicial. No obstante, la palabra jurisdicción viene de la

expresión latina ius dicere que significa declarar el derecho. De acuerdo con su

sentido etimológico, tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el

derecho; el primero con relación al caso concreto y el segundo en forma general.

Pero, en realidad, la jurisdicción es el deber que tiene el poder judicial para

administrar justicia. Escobar (1990), explica que “jurisdicción es la potestad de

administrar justicia, o sea el derecho y obligación de aplicar la ley”. Montero Aroca

(1956) considera a la jurisdicción desde el punto de vista funcional o teleológico

como una potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente

por tribunales independientes y predeterminados por la ley para realizar el derecho

en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para

satisfacer pretensiones y resistencias.

Las definiciones de Carnelutti y de Chiovenda revisten gran importancia

doctrinaria y han generado polémica histórica por decenios. Chiovenda (1954) define

39

la jurisdicción como “la actuación de la voluntad concreta de la ley por medio de la

sustitución de la actividad privada por la de los órganos públicos, bien sea para

concretar la existencia de la voluntad de la ley o para ejecutarla”.

En esta definición se plasma la relación entre las leyes y la Jurisdicción como

función que corresponde a esta, como fin mediato; y con el concepto de la

sustitución de la actividad privada por la pública, se hace evidente que el juez es el

llamado a proveer cuando falta por parte de alguno la observancia del precepto

legal.

Esa sustitución de actividad es llamada por Calamandrei actividad de garantía,

concepto que evolucionando luego en doctrina, puede concebirse como la moderna

figura de la tutela jurídica. Véscovi (1984) la explica de la siguiente manera: “cuando

falta el cumplimiento voluntario del derecho y a pedido de parte, el Estado (juez)

trata de lograr el mismo resultado práctico que hubiera debido obtenerse sin su

intervención”.

Carnelutti (1971) en cambio, ve en la jurisdicción “La justa composición de los

litigios, entendiendo por litigio todo conflicto de intereses traído a un proceso, regido

por el derecho y por justa, la composición que ocurre según, o de acuerdo con el

derecho”. Esta definición considera la aplicación del derecho como el medio para

lograr el fin ulterior de la composición de los conflictos de intereses, buscando

determinar la materia a la cual se aplica la ley y el resultado práctico de esa

operación.

Carnelutti mira así al fin inmediato: la jurisdicción tiende a resolver litigios. Fairén

Guillen habla de resolver pretensiones. Ambas definiciones, la de Chiovenda y la de

Carnelutti, que fueron en el pasado objeto de hondas discusiones, se consideran hoy

como complementarias.

De acuerdo a Dorantes (1983), siguiendo a Carnelutti en su idea de considerar a

la jurisdicción como justa composición de la litis. Como él y con él, parten del

concepto de litis o litigio, y lo definen como un conflicto intersubjetivo de intereses,

40

calificado por una pretensión resistida (contradicha); la actividad jurisdiccional tiene

por objeto componer dicho litigio.

Liebman (1980) define la jurisdicción como “la actividad de los órganos del

Estado dirigida a formular y ejecutar la regla jurídica concreta que, como norma del

derecho vigente, reglamenta una determinada situación jurídica”.

Si se atiende a las definiciones de jurisdicción que los distintos autores confieren,

se comprueba que son apenas una conjunción de las de Chiovenda y Carnelutti.

Véase por ejemplo, la de Devis Echandía (1978):

“Jurisdicción es la soberanía del Estado aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y dignidad humanas y secundariamente para la composición de los litigios, o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos o adoptar medidas de seguridad ante ellos mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias”.

Véscovi (1984) la explica muy llanamente de la siguiente manera: “la Jurisdicción

es la función estatal destinada a dirimir los conflictos individuales e imponer el

derecho”.

La definición de Devis Echandía en su parte final puede ubicarse como partidaria

de este criterio. Desde la escuela vienesa kelseniana es el criterio vigente y

adecuado para determinar la naturaleza de un instituto jurídico. Esta escuela precisa

los elementos que considera esenciales y por ende característicos de la función

jurisdiccional.

Así por ejemplo, Cappelletti (1962) ha puntualizado la tercería como el elemento

estructural definitivo y fundamental de la jurisdicción y explica que el carácter de

tercero imparcial del juzgador es uno de los factores que la doctrina reconoce en

forma general como tipificante de la jurisdicción; ya desde la heterocomposición la

forma natural de integrar un litigio era la de someterlo a la decisión de un tercero,

desde el campo mismo del conflicto o ya en los linderos del litigio; que en la historia

41

el arbitro precede al juez y que hoy este es un funcionario del Estado cuya calidad

esenciales es la imparcialidad, colocándose siempre por encima de las partes.

Cabe recordar aquí el concepto chiovenda de la sustitución de actividades. Esta

misma cualidad la enuncian otros autores como la imparcialidad: el no ser parte

quien decide.

Uno de los conceptos de mayor aceptación referidos a la Jurisdicción, sin lugar a

dudas es el de Eduardo Couture (1981) quien la define:

“La función publica realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la Ley, en virtud de la cual por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución”.

Luego de estudiados los anteriores conceptos, no existe dudas que la

Jurisdicción es una función publica que reviste gran importancia para aplicar justicia

en nombre del estado y por autoridad de cosa juzgada evitando así el ejercicio

privado de la justicia, es decir que las partes en conflicto tomen la justicia por su

propia mano.

2.2. Naturaleza jurídica

Es evidente que la teoría del proceso tiene que ocuparse muy especialmente de

la función en razón de la cual se da el proceso y, por lo tanto, es importante el

estudio de la jurisdicción como esencial objeto de conocimiento de la ciencia

procesal. No obstante, no faltan algunas corrientes que enfatizando en la idea de

poder de la soberanía del Estado que implica la jurisdicción, arguyan que su estudio

se cumpla más cabalmente en la ciencia constitucional que en el procesal.

Para Lascano (1956) “la jurisdicción es el tema relevante del derecho procesal,

es el contenido sustancial de la rama, si bien ella toma el nombre del fenómeno que

regula y no de la actividad”. Esta afirmación señala Briseño (1995) “tiene más de

42

carácter de postulado que de conocimiento científico, porque la jurisdicción podría

ser calificada de ingrediente y aún de elemento indispensable, pero no el principal”.

Agrega el autor citado, que es factible y tal vez más conveniente, partir de otros

conceptos para lograr el sistema procesal. Al principio se tuvo en mente la acción,

después al proceso y por último a la jurisdicción; pero en una verdadera

sistematización, la constante, la variable independiente resulta la pretensión.

El hecho de que sin jurisdicción no haya proceso, sólo significa que la relación

especial llamada proceso implica a la jurisdicción; pero no puede conducir a la

conclusión de su primacía, porque en un camino de formación del sistema, un

camino científico, las invariaciones han de girar en torno a la pretensión; razón

fáctica de la institución procesal.

Desde otro punto de vista, agrega Briseño (1995) “Es lógico y discutible que el

proceso se haya originado en la jurisdicción, pues parece obvio que ésta es

impensable sin acción y sin reacción, y esta demostrado que la ausencia de las

últimas da lugar a la pesquisa y a la inquisición”.

De allí, continua el autor citado que “La jurisdicción, no debiera confundirse con la

prestación resolutiva llamada sentencia, no ha sido ejercida siempre por el Estado y

en la actualidad se conocen no sólo árbitros privados, sino agrupaciones,

asociaciones y establecimientos privados organizadores y administradores del

arbitraje profesional” (1995).

Por lo tanto, es inexacto, que el proceso sea el genero dentro del que caben las

distintas especies jurisdiccionales, porque a su lado aparecen figuras en que el juez

realiza prestaciones resolutivas que ni son sentencias ni ha sido antecedidas por

actos jurisdiccionales, como acontece en la conciliación, en las medidas cautelares,

en la ejecución y en la impropiamente denominada jurisdicción voluntaria.

43

En fin, puede admitirse que el acto procesal no es sinónimo de acto jurisdiccional,

porque el primero puede abarcar a la acción y a la reacción, pero no podría

concebirse un acto jurisdiccional ajeno al proceso, de manera que en contra de la

opinión de Lascano (1956), el arbitraje si es jurisdiccional, no como compromiso sino

como desarrollo de un proceso.

En opinión de Briseño (1995),

“Lascano penetra más profundamente en la naturaleza de la jurisdicción, cuando al comentar el concepto de litigio en Carnelutti, expresa que no toda la actividad judicial es jurisdiccional, pues son numerosos los casos en que la ley admite que los órganos administrativos ejerzan jurisdicción, y abundan aquéllos en que los jueces proceden como autoridad administrativa”.

De allí, que podría pensarse en que existe un principio procesal por el que la

jurisdicción supone contención. Esto sería indiscutible si se estuviera viendo la

sentencia, porque al referirse al proceso, tendrá que sostenerse que no hay

jurisdicción sin accionar de las partes: el conflicto es supuesto de la pretensión y no

de la jurisdicción y ésta es el presupuesto del accionar y no de la pretensión

De cualquier manera, la jurisdicción no puede resultar de una invariación con el

litigio como quería Carnelutti, su relación es una dependencia funcional con la

instancia de las partes. Podrá haber proceso y aún sentencia sin litigio verdadero,

como en la simulación y el fraude, pero no puede existir jurisdicción sin hacer uso

del derecho subjetivo de acción.

Ahora bien, a partir de la consideración que hace Montero Aroca (1984) en el

sentido de afirmar que el derecho procesal como ciencia ha venido agitándose en un

movimiento centrípeto, es decir, de la periferia al centro, de la apariencia a la

esencia, indicando que esta no se halla en el proceso sino en la jurisdicción,

puntualiza que el proceso es el ente subordinado y la jurisdicción el principal, puesto

que aquel es apenas el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir su

función.

44

Resalta Montero, que en la continuación de ese movimiento centrípeto y

depurador que ha fincado sus ejes en la práctica forense, en los códigos de

procedimiento y en el proceso, la búsqueda del derecho procesal tiene que definir su

centro en la jurisdicción.

Enfatizando, argumenta:

“Si los órganos jurisdiccionales han de cumplir su función, necesitan en primer lugar de un estímulo, la acción y después realizar una serie de actos, sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. Este, por lo tanto, es el medio jurídico para el cumplimiento de la función jurisdiccional. Resulta así que la jurisdicción es el ente principal y el proceso el ente subordinado y no parece razonable que la ciencia que los estudia se denomine con referencia al segundo”.

En verdad, siguiendo a Montero Aroca en buena parte, surge el deseo de perfilar

al proceso como instrumento o cauce para que por él se deslicen todos los actos

propios para alcanzar la jurisdicción, la expresión del derecho. El autor sitúa

entonces, la jurisdicción en el centro de la ciencia procesal.

2.3. Subjetivas de la Jurisdicción

Prieto (1964) designa de esta manera a ciertos conceptos referidos a la función

jurisdiccional y expresa que por ser esenciales a ella tienen que formar parte

componente de su concepto, de su estructura, se refieren al órgano mismo,

depositario de la función. Son ellas:

Independencia

La independencia es una emanación de la cualidad de la terceridad. Presenta un

doble aspecto: como órgano, la jurisdicción tiene que ser independiente de los otros

dos poderes en aplicación del principio de la división de los mismos: aun dentro de la

organización judicial, cada juez es independiente de todos y de todo, también lo es

frente a los mal denominados superiores jerárquicos, como que, y se viene

45

repitiendo ab initio y con propósito, en la rama Jurisdiccional no hay Jerarquía en el

sentido que corresponde al entendimiento administrativo, solamente hay grados de

conocimiento. Todos los jueces están investidos de la plenitud de la potestad

jurisdiccional, todos son Estado, todos por lo mismo son soberanos.

Juez legal o natural

Es otra garantía subjetiva de la jurisdicción. En estos términos se consagra en las

constituciones de los países, para significar el juez cuya competencia se asigna de

antemano por la ley, en cada caso para cada proceso. Se evita de esta manera un

señalamiento proclive a posterior.

Juez técnico

El mejor de los juristas debe ser el juez. Se presenta una aparente dicotomía con

el sistema del juez lego. Tal sistema se ha utilizado desde antaño para la solución de

las que modernamente se conocen como pequeñas causas, encomendadas en su

solución, por lo general en equidad, a jueces legos, ciudadanos de bien, que ejercen

su función gratuitamente.

Hoy por ejemplo, en el Brasil, Uruguay, Venezuela y en un sistema que no es

nuevo porque viene desde Inglaterra y pasa, aun cuando deformado, a España, se

les conoce como jueces de paz. Su funcionamiento, sin embargo exige un

entroncamiento constitucional, que desde la carta fundamental se les consagre

como equivalentes jurisdiccionales.

2.4. Cualidades Esenciales de la Jurisdicción

Se señalan como tales las siguientes:

Unidad

46

La jurisdicción es esencialmente única y por ende no admite divisiones ni

clasificaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia. La

jurisdicción única tiene maneras de manifestarse: civil, penal, laboral, contenciosa

administrativa, coactiva, aduanera, penal militar. Empero, y para un concepto

austero, ya esas manifestaciones implican competencias.

Se habla pues de varias exteriorizaciones de la única jurisdicción porque el juzgar

se ejerce en relación con diversas materias por lo cual y en atención a estas,

emergen las distintas competencias. Competencia es, por consiguiente, la

concreción de la función que se atribuye a un órgano; la determinación de la

competencia atiende en primer lugar a la materia y aparecen así los mal

denominados órdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral.

La sola diferencia que existe entre estos modos de expresarse la jurisdicción

radica en la distinta configuración de algunos principios del proceso y en la

regulación de los procedimientos con arreglo a los cuales, respectivamente, se

ejercen, configuración determinada por la naturaleza del objeto.

Exclusividad

Bien como potestad, bien como función, la jurisdicción corresponde

exclusivamente a los jueces: el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción. Es

violatorio de la soberanía nacional admitir dentro del territorio de cada país,

personas o entidades distintas del Estado, que constituyan órganos para la

actuación de la ley. A la par que se concede Jurisdicción solamente a los jueces y no

a otros funcionarios, de ellos también puede y debe exigirse que su única función

sea la de juzgar. Se mira así la exclusividad en cualquiera de los dos sentidos.

Chocan contra la exclusividad de la jurisdicción: la jurisdicción eclesiástica, la

jurisdicción internacional y la consideración jurisdiccional del arbitramento.

47

En realidad, pueden distinguirse dos aspectos de la característica de la

exclusividad: uno que pregona que la materia jurisdiccional solo puede ser asignada

al órgano jurisdiccional, aspecto propio del Estado liberal en la concepción de

Montesquieu que si bien se atempera con la idea de la colaboración armónica de las

denominadas ramas, continúa exigiendo la consagración constitucional del ejercicio

de la función, cuando este sea excepcional. No obstante, es la Constitución y solo la

Constitución la que asigna la Jurisdicción. La ley, la concreta, o sea, asigna

competencia.

El otro aspecto de la exclusividad, rechaza el ejercicio de la jurisdicción por quien

no sea Estado, por quien sea ajeno a la soberanía: jurisdicción eclesiástica,

jurisdicción extranacional y la misma jurisdicción arbitral.

Por eso la jurisdicción extranacional como tal ha fracasado y se torna mero

organismo conciliador. Por eso también, la honda discusión, que no sin sentido

profundo suscita la denominada jurisdicción arbitral.

2.5. Formas de Ejercer la Jurisdicción

Sugiere este planteamiento que la actividad jurisdiccional, además del sentido

que le conviene como definidor del derecho que se ha tornado confuso por el

conflicto, se desenvuelva también en otro sentido: además del juicio, en la ejecución

forzada.

Mediante la ejecución forzada, el juez que ya ha dicho el derecho, o frente al

derecho tan claro, evidente, que no necesita definición previa, hace practicar el

derecho diáfano, no lo deja en el plano de la teoría sino que lo efectiviza: si es claro

que Juan debe pagar a Pedro cincuenta mil Bolívares, la ejecución forzada vuelve

realidad el pago de Juan a Pedro.

La Jurisdicción se ejercería entonces en una doble dirección: por medio de la

etapa o fase de conocimiento y por medio de la etapa o fase de ejecución.

48

En efecto, Carnelutti (1971) señala que:

"cuando en vez de la constitución o de la declaración de una relación jurídica el proceso debe procurar su actuación, es decir, la conformidad de la situación de hecho con la situación jurídica, se habla no de cognición sino de ejecución procesal".

Agrega el autor citado;

"Ejecución significa adecuación de lo que es a lo que debe ser; el proceso de conocimiento hace conocer lo que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo que es, se necesita la acción ejecutiva para modificar lo que es en lo que debe ser. En este sentido, puesto que la acción presupone el juicio, dicha acción aparece como algo que viene después y que se resuelve en un cumplimiento, con el significado este último de voluntario, o espontáneo o forzado".

La ejecución a veces se cumple por medio de un proceso y otras no; la

inscripción en el registro público de una sentencia, es ejecución de la misma, más

aun, es la única manera como se cumplen las sentencias constitutivas. Esta podría

llamarse, en contraposición a la ejecución procesal, una ejecución administrativa. El

cumplimiento de la pena por el reo es también una ejecución administrativa.

Evidentemente, la noción de la ejecución procesal ha sido menos elaborada que

la de la cognición; lo anterior es debido a que la función jurisdiccional se entendió

ante todo como proceso cognoscitivo, como vocatio, gnotio, y jurisdictio, antes que

como imperium.

Si bien un amplio sector doctrinario sigue a Carnelutti y a Chiovenda y habla del

proceso cognoscitivo y del ejecutivo, como de dos especies del género común,

jurisdicción, y diferencia el ejercicio de cada una de estas especies por la cualidad

de la litis: pretensión discutida o pretensión cierta pero insatisfecha, esta bifurcación

del camino jurisdiccional encuentra resistencia en algún sector de los autores que

reservan originaria la idea de jurisdicción apenas para el campo de la cognición y

conceden en cambio un carácter normalmente administrativo a la actividad ejecutiva.

49

La postura de Allorio (1963), por ejemplo, aparece como de sola resignación ante

las tesis de Carnelutti, para aceptar que la ejecución tiene carácter jurisdiccional,

solo por conexión. Véase:

"Declaración de certeza y ejecución tienen así finalidades diferentes, pero complementarias; a vista de quien considere estas dos formas del proceso en su conjunto, se recompone, en consecuencia, la visión unitaria de la función jurisdiccional, cuya función ejecutiva es manifestación singular, al lado de la de declaración de certeza".

Pero el mismo Allorio cuando enfatiza acerca del carácter administrativo que

conviene a la mal denominada jurisdicción voluntaria y observa o incursiona en los

linderos de la cosa juzgada, como la que matice definitivamente la jurisdicción,

afirma:

"Una vez excluida la legitimidad de una clasificación de las actividades del Estado según los fines, y reconocida como decisiva la consideración del resultado, no hay razón para no acercar la ejecución, a que es extraña la cosa juzgada, más bien a la administración que a la jurisdicción en sentido propio... No parece pues extraña la aseveración de que la ejecución es actividad jurisdiccional solo por conexión".

Quintero y Prieto (1992) hablan de una actividad administrativa hipostasiada en el

acto jurisdiccional cuando critica el siguiente aserto de Chiovenda:

"Si se trata de una voluntad que no puede realizarse más que por los órganos públicos, esta ejecución en sí, no es jurisdicción: así, no es jurisdicción la ejecución de la sentencia penal. En el proceso penal pareciera que la jurisdicción se agota en la sentencia que absuelve o condena, y que la ejecución de la sentencia penal, o sea el cumplimiento del mandato judicial por el condenado, se encomienda a órganos administrativos. En este sentido se ha llegado a hablar de un derecho penal de ejecución".

Una tercera dirección que se indica a la función jurisdiccional, pero que no puede

enumerarse así porque carece de vida propia, es la acción cautelar. La jurisdicción

que se manifiesta como proceso preventivo o cautelar procura la eficacia de la

declaración de certeza o de la ejecución; precave el proceso cautelar con garantías

y seguridades, la frustración de un derecho que habrá de reconocerse y para el caso

del triunfo, o la de una actuación ejecutiva a la que se llega por entender que el

derecho que se hace efectivo es cierto e indiscutible. La jurisdicción cautelar se

50

ejerce de manera subordinada, porque supone siempre el proceso de conocimiento

o el ejecutivo.

Pero conviene retomar el tema relativo a la ejecución de la sentencia para, con

apoyo en él, acoger como verdad la afirmación según la cual se destaca como

exacta la tipificación inconfundible de la jurisdicción, la esencia de su función en la

sustitución intelectual: si la ejecución solo puede lograrse por la propia autoridad

resulta imposible aludir a tal sustitución.

Y en consecuencia su condición es administrativa y no jurisdiccional. Esta

postura realzaría sin duda que la esencia de la función está únicamente en la

sustitución intelectual, mas dejaría sin explicar otro fenómeno trascendental en el

mundo Jurídico: el arbitraje privado.

Indudablemente, es Alvarado (1989) quien enfatiza a este respecto, y señala

que para la mayoría de los doctrinantes la jurisdicción es la facultad que tiene el

Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos

judiciales instituidos al efecto.

Advierte este autor que el concepto de jurisdicción así despejado es aceptable en

principio, aunque insuficiente en cuanto es evidente que no solamente el Estado

puede administrar Justicia. La época contemporánea en especial denuncia cómo un

sinnúmero de litigios se sustraen a la órbita estatal y dan paso a la solución del

arbitraje privado.

La doctrina pretermite la importancia de este extremo y es inexacta y equívoca en

cuanto trata de individualizar el fenómeno jurisdiccional con el solo estudio de una

de las funciones del Estado, olvidando con ello no solo la realidad contemporánea

sino también la tradición que muestra cómo desde la antigüedad se conoce y acepta

en forma generalizada la práctica privada de la jurisdictio. Se conoce como rasgo

singular del procedimiento civil romano el permanente carácter voluntario y privado

que la actividad jurisdiccional muestra desde sus comienzos y fueron necesarios

más de mil años para que ella pasara a manos de la autoridad pública, del juez.

51

Se sabe igualmente que además de que el poder público no tenía la función de

decidir el juicio, tampoco tenía la función coercitiva para satisfacer el interés de las

partes y por ello es fácil comprender la importancia que en el antiguo derecho

romano tuvieron las cauciones generales para asegurar la comparecencia del

demandado y la ejecución del fallo.

Para este autor la distinción entre lo administrativo y lo jurisdiccional no es

suficiente para caracterizar esta actividad. Es preciso diferenciar lo judicial no solo

de lo administrativo sino también de lo arbitral, porque a fin de cuentas la jurisdicción

como función se diferencia de la justicia arbitral tan solo en que ella, la función, es

exclusiva del Estado ya que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos puesto que

su condición de simples particulares les veda la facultad de usar la fuerza para ello.

Este mismo autor, convencido como se halla que la tipificación de la jurisdicción

no se ha logrado plenamente propone el estudio o análisis de la actuación de la

autoridad como camino para lograrlo.

Se observa que dicha actuación presenta dos niveles: el comportamiento de las

partes frente a ella o actividad de procesar; y el comportamiento que soluciona el

conflicto de intereses o actividad de sentenciar. Y que además, la autoridad se

comporta diferentemente, según se trate de dirigir el proceso (procesar) o de

resolver el conflicto (sentenciar).

La primera fase muestra una autoridad receptiva, pues recibe las instancias de

las partes, los medios de convicción que aportan, sus alegaciones, al paso que la

segunda lo torna en sujeto emisor, lo cual transforma a las partes en receptoras,

De este modo la autoridad obra mediante dos verbos distintos, recibir y dar, que

significan, diferenciándola, su actividad. Por consiguiente la noción de jurisdicción

tendrá que estar ligada inexorablemente a la simple tarea de procesar (recibir) o a la

de dar solución (sentenciar) o como fenómeno más complejo y lógico, a la de ambas

actuaciones: procesar (recibir) y sentenciar (dar).

52

Esta idea desde luego no coincide con la doctrina contemporánea que identifica

la jurisdicción con la actividad de procesar, de acuerdo con la cual la sentencia no es

un acto del proceso, ni tampoco con la posición de otros doctrinantes para quienes

la jurisdicción consiste únicamente en la actividad de sentenciar.

2.6. La jurisdicción contenciosa administrativa

2.6.1. Antecedentes.

La garantía del principio de legalidad aplicado a la Administración Publica esta

en la posibilidad abierta constitucionalmente a los particulares de poder someter los

actos hechos o actuaciones de la administración al control de los órganos

jurisdiccionales. Pelegrino (2008). Esto implica que la legalidad en un estado de

derecho propiamente dicho, esta garantizada por los actos emanados del ejecutivo

por el Poder Judicial.

La expresión Contencioso Administrativo proviene de la Revolución Francesa, es

decir sus orígenes se remontan al inicio del ideal del Estado de Derecho, a pesar

que existen doctrinarios como (Torvequille), citado por Leal (2006) que insinúan que

en la Francia anterior a 1789 y la Bastilla, los jueces eran especialmente

inamovibles, en vista de que el rey carecía de poder para destituirlos, ascenderlos o

desmejorarlos de su condición, por lo cual su independencia respecto al poder

ejecutivo estaba asegurada.

La palabra Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala Fiorini (1961)

identifica al mismo tiempo dos funciones muy contradictorias como lo es “Litigios

jurisdiccionales resuelto por los órganos de la Administración Publica”. En efecto los

vocablos que integran la nueva frase se oponían a la tendencia de la división de

poderes, ya que la frase significaba que la administración juzgaba como juez sus

mismos actos.

53

Ahora bien, el mayor antecedente que explica la aparición de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa lo tenemos en el artículo 3 de la Constitución Francesa

de 1971, según el cual:

“Los Tribunales no pueden intervenir en las funciones administrativas o citar ante

ellos agentes de la administración, por razón de sus funciones”

Posteriormente estos dispositivos fueron ratificados por la Ley 16 del Fructidor del

año III, donde se dispuso que “se prohíbe a los tribunales conocer los actos de la

Administración cualquiera que ellos sean”. Esto implico que en aquellos litigios

donde la Administración estaba inmiscuida escapaban del conocimiento de los

tribunales. Alguna opinión minoritaria, señala Martín Mateo (1967) consideraban

que la prohibición de la inmiscusion que se impuso al Poder Judicial se debió

primordialmente a la aceptación del principio según el cual “Juzgar a la

Administración es también Administrar” Principio este que hace a la Jurisdicción

Administrativa, participe de la acción administrativa. La existencia de la Justicia

Administrativa, siguiendo a Duguit (1975) más allá del principio absoluto de

separación de poderes, busca evitar el sometimiento del derecho al poder. Se

buscaba poner a la Administración por encima del poder judicial y por lo tanto este

sistema francés debe ser visto con recelo.

Ahora bien, estas normas tan excluyentes tenían como base un falaz concepto

de separación de poderes y tal como lo expone Araujo Juárez (1996) la expresión

contencioso Administrativo es una gama de confusión doctrinal y de allí que se

sostenga que es indefinible. Brewer Carias (1987) es del criterio que no es necesario

forzarse mucho para definir el Contencioso Administrativo, debido a que su propia

denominación nos indica de que se trata. En efecto es una contención, una

controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce

porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad

administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.

En efecto, la moderna Doctrina Francesa como expone Fraga (1996) separada

de la Jurisdicción Civil e integrada en el Poder del Administrador, no es una

necesidad y que la existencia de un derecho administrativo de un derecho privado

no implica la separación entre un orden un orden jurisdiccional administrativo y un

orden jurisdiccional Judicial.

54

En el caso de la Republica Bolivariana de Venezuela la concepción y evolución

de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es distinta a la que surge en Francia,

existiendo al contrario una tradición bastante larga de una competencia

especializada de determinados tribunales para conocer de litigios en los cuales

interviene la Administración, pero constituidos al Poder Judicial.

EL surgimiento de la Administración Publica en Venezuela señala Brewer (1987)

esta ligado con los orígenes de la misma republica y es en la Constitución del 21 de

septiembre de 1830 la que consagra por primera vez la atribución de competencia a

la Corte Suprema de Justicia para “Conocer de las controversias que resulten de los

contratos o negocios que celebre el ejecutivo por si solo o por medio de sus

agentes”. Las Constituciones de 1857 y 1858 no aportan nada especial en el área

contencioso Administrativa, no así la Constitución de 1864 ya que en la misma se

crea en nuestro país dos tipos de jurisdicciones a saber la Jurisdicción de los Estado

y la Jurisdicción Federal en cuya cúspide estaba la Alta Corte Federal que vino a

sustituir la anterior Corte Suprema de Justicia que había existido desde los inicios de

la Republica y a la cual se le otorgaban amplias facultades para la guarda del

Sistema Federal.

La Constitución de 1864 inicia por primera vez el Control Jurisdiccional sobre los

actos del congreso y del Ejecutivo Nacional, fuesen actos normativos o de efectos

particulares, pero siempre que estos violen los derechos garantizados a los estados

o amenacen su independencia. Pero no es hasta la entrada en vigencia de la

Constitución de 1961 cuando se consolida el Sistema Contencioso Administrativo tal

como lo conocemos en la actualidad al estatuir en el artículo 206.

“La Jurisdicción Contenciosa Administrativa corresponde a la Corte Suprema de Justicia ya los demás tribunales que determine la Ley.

Los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa”

55

Se puede apreciar que el articulo 206 de la Constitución de 1961 crea por si solo

todo un sistema Contencioso Administrativo, pero con la salvedad que este principio

no fue desarrollado sino hasta 1976 fecha en la cual se promulga la Ley Orgánica de

la Corte Suprema de Justicia. En efecto esta Ley constituye un elemento

fundamental en el desarrollo del contencioso Administrativo en el país. Entonces tal

como lo señala Fraga (1996) bajo la Constitución de 1961 se denota que Venezuela

tiene un Sistema de Control de legalidad Judicialista , pues ha sido el Poder Judicial

a través de la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales que determine la

Ley los competentes para hacerlo.

Sistema Judicialita que aun se mantiene, ya que del artículo 266 de la

Constitución de la Republica Bolivariana de 1999 se establece:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la Republica, algún Estado o Municipio u otro Ente Publico, cuando la otra parte sea algún de esas mismas Entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un mismo Estado, caso en el cual la Ley podrá atribuir su conocimiento a otro tribunal.

5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional cuando sea procedente”.

Del análisis del mencionado articulo, tal como señala Leal (2006) se puede

afirmar que en Venezuela se esta en presencia del mas puro Sistema Judicialista del

Contencioso Administrativo, debido a que son los Órganos del Poder Judicial los que

revisan todo acto de la administración y solo se establece una división de

competencia contencioso administrativa que corresponde a la necesidad de crear

jueces especializados.

2.6.2. Definición

La Jurisdicción tal como se estudio con anterioridad “Es una Función Pública

realizada por los Órganos competentes del Estado con las formas requeridas por la

Ley, en virtud del cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes con

objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante

56

decisiones, con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factible de ejecución”

(Couture: 1981).

Para Morles (2006) La jurisdicción Contencioso Administrativa o los mecanismos

de control de la Administración, constituye el elemento fundamental del Derecho

Administrativo, que es la garantía para evitar que en uso de sus privilegios, la

Administración se exceda en su actuación. Una Administración que obra en forma

privilegiada en el campo jurídico y en sus relaciones con sus súbditos, electores o

pobladores, necesita inexcusablemente estar controlada.

En este sentido, García (1998), aclara que el contencioso no es, en modo alguno,

un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de

efectiva tutela de derechos los del recurrente y los de la Administración, entre sí

confrontados.

Brevver Carias (1987) el Contencioso Administrativo es una contención, una

controversia con la Administración y, esa contención o controversia se produce

porque se considera que un acto administrativo es ilegal o porque la actividad

administrativa lesiona el derecho subjetivo del particular.

De la misma manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

estatuye en el artículo 259

“La Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los Demás tribunales que determine la ley. Los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer los reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Leal (2006), considera que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es una

competencia especializada pero haciendo la salvedad que existen competencia

Contencioso Administrativa especial en algunos asuntos como los: Carrera

57

Administrativa, tributario, agrario, inquilinario; no es una jurisdicción especial como lo

considero el Constituyente y tal como lo establece Couture (1981); no existen

distintas Jurisdicciones sino distintas competencias, siendo estas una medida de la

Jurisdicción.

2.7. Contencioso Administrativo General.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia regula el procedimiento

genérico a seguir cuando se intenta:

1. El Recurso de Nulidad de Actos Administrativos Generales o Particulares.

2. Las Acciones de Condena contra la República.

Este Recurso se encuentra previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Justicia, y tal como señala Leal (2006) también conocido como

recurso de ilegalidad o por exceso de poder. Tiene como fundamento legal el

artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que

establece los Órganos de lo Contencioso, son competentes para anular actos

contrarios a derecho.

Las Acciones de condena contra la República.

En este Procedimiento se regula todas las demandas intentadas en contra del

Estado, no involucra la nulidad del Acto dictado, solo busca la condena del Estado

que es parte demandada en el Proceso. Se encuentra regulado por los artículos 19 y

21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando subsidiariamente

lo establecido en el Condigo Procesal Civil pero sin olvidar lo privilegios del Estado

previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dice Leal (2006), que estos privilegios marcaran el proceso teniendo como

característica especial que hacen inembargable los bienes de la República, incluye

la exigencia del antejuicio administrativo, y por ultimo la exención de costas en caso

de resultar el Estado totalmente vencido.

58

Estos privilegios, no solo lo tiene la República, sino también los Institutos

Autónomos a tenor a lo establecido en el articulo 97 de la Ley Orgánica de la

Administración Publica, y por ende las Universidades Autónomas incluyendo a los

Institutos Autónomos Estadales y Municipales, asimismo los Estados a tenor a lo

establecido en el articulo 33 de la Ley de Delimitación y Descentralización de

Competencia del Poder Publico; así como de manera parcial los Municipios tal como

lo reza la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en los artículos 155 y siguientes.

2.8. Contencioso Administrativo Funcionarial.

La Ley del Estatuto de la Función Pública atribuye competencia para conocer de

toda controversia referida a las relaciones de los funcionarios de la Administración

Pública Nacional, Estadal y Municipal y no todos, pues en su artículo 1 Parágrafo

Único excluye a los Funcionarios del Servicio Exterior, Seniat y de la Procuraduría

General de la República que forman parte de la Administración Pública Nacional.

En consecuencia, dice Leal (2006), deberían estar excluidos del Contencioso

Funcionarial y sujetos al control del Tribunal Supremo de Justicia o de las Cortes de

lo Contencioso. Pero la posición de la Sala Político Administrativo del Tribunal

Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Enero de 2005 ha sido otra.

“ Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y aún cuando los funcionarios de este ultimo dispongan de un estatuto propio, se trata en definitiva, de relaciones funcionariales a la que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Carrera Administrativa; en consecuencia es el Tribunal de Carrera Administrativa el Juez natural para conocer de la presente causa, y su alzada, en caso de interponerse al fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, es la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo. Así se decide”. “Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al Servicio del Poder Legislativo y de los Órganos de Jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público (…)”.

Aplicando el aludido criterio al caso de autos, señala la Sala; se colige que el

Órgano Competente para conocer de la presente causa seria el Tribunal de Carrera

59

Administrativa, pero es el caso que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto

de la Función Pública, se suprimió el Tribunal de Carrera Administrativa y se

constituyo a los tribunales superiores en lo Contencioso Administrativo como

tribunales funcionariales.”

Inicio del Proceso Contencioso Funcionarial.

Señala De Sousa (2006) en el libro homenaje a la Dra. Hildegard Rondon de

Sansó que el Contencioso Funcionarial se verifica con la interposición de la

Querella:

a. La Querella:

El inicio del proceso contencioso funcionarial, a tenor a lo establecido en los

artículos 95 y 97 del Estatuto de la Función Publica, el cual consiste en una

querella. Similar apreciación tiene De Pedro (2004) quien considera que en

Procedimiento comienza en sí conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley

del Estatuto de la Función Publica con la interposición del recurso contencioso

funcionarial, el cual consiste en una querella escrita, donde el interesado deberá

indicar, en forma breve, inteligible y precisa, los ocho supuestos que conforman su

contenido, correspondiente con lo dispuesto al articulo 340 del Código de

Procedimiento Civil. El escrito de la Querella debe cumplir con los siguientes

requisitos mínimos previstos en el articulo 95:

- Identificación del accionante y de la parte accionada.

- El acto administrativo o la clausula colectiva cuya finalidad se solicita.

- Las pretensiones pecuniarias bien específicas y detalladas.

- Las razones y los fundamentos de la pretensión, sin explanarlos en

fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, a menos que los mismos sean claros

y precisos

- Los instrumentos en que se fundamenta la pretensión.

- El lugar donde deberán practicarse las citaciones y notificaciones

correspondientes.

- Nombre y Apellido del mandatario o mandataria junto con el poder

correspondiente.

60

- Cualquier otra circunstancia que se considere necesaria para el juez.

La quererla es pues un medio común de impugnación en el ámbito funcionarial y

constituye ante todo una acción procesal. De allí que pueda sostenerse siguiendo a

De Sousa (2006) que el objeto de la querella es pleno, no limitado, y que su

naturaleza jurídica es mixta, sui generis, pues podrá accionarse contra cualquier

forma de actuar de la Administración Funcionarial: Actos, hechos, omisiones y

abstenciones y podrá invocarse cualquiera de los supuestos que informan la

competencia de la Jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el articulo

259 de la Constitución.

Asimismo, en cuanto a la interposición y la reforma no establece la posibilidad de

reformar la Querella incoada, en ese sentido, por disposición del artículo 111 de la

Ley del Estatuto de la Función Publica resulta aplicable de manera supletoria el

articulo 343 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual una vez admitida la

demanda esta podrá ser reformada por una sola vez antes de la contestación.

b. Legitimación Activa y Pasiva.

La legitimación activa exigida al funcionario se tiene que recurrir a lo previsto en

el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el interés

requerido implica que el actor se encuentre en una situación jurídica fáctica o

jurídica para conseguir un determinado beneficio por medio del recurso, en el

sentido dado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en

sentencia de fecha 12 de Abril de 2000, trayendo como consecuencia que

únicamente hace basta un simple interés, sin que se requiera un interés personal,

legitimo y directo.

En cuanto a lo referido a la Legitimación Pasiva, sugiere que, contra quien se

actúa, es el organismo autor del acto, de la omisión de actuar o negativo a ella o de

la actuación. En el contencioso funcionarial el legitimado pasivo será el Ente publico

actor del acto, actuación, omisión, abstención o negativa. Para De Pedro (2004) que

el asunto de la legitimación pasiva tuvo relevancia durante la vigencia de la Ley de

Carrera Administrativa, dado que establecía que la representación judicial pertenecía

a la Procuraduría General de la República. Situación esta que quedo resuelta con la

entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece en el

61

artículo 99, donde se permite la participación del Procurador General de la

República, de los Estados o el Sindico Procurador Municipal según sea un

organismo de la Administración Publica Nacional, Estadal o Municipal o el

representante legal del instituto autónomo Nacional, Estadal o Municipal.

c. Admisión

La etapa de sustanciación se inicia con la admisión de la querella. Esa tendrá que

hacerse dentro de los 3 días de despacho siguientes a tenor a lo establecido en el

artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Publica, salvo que estuviere incurso

en alguno de las causales de inadmisibilidad. Previstas en la Ley del Tribunal

Supremo de Justicia. Admitida la Querella y solicitado el expediente administrativo,

el tribunal conminará a la parte accionada a contestar la querella dentro de un lapso

de 15 días de la fecha de su citación. La citación deberá acompañar copia certificada

de la querella con todos los anexos de la misma. Citada la accionada, las partes se

entenderán que están a derecho, esto significa que no necesitan ser notificado de

nuevo para las subsiguientes actuaciones. (Articulo 99, Tercer Párrafo de la Ley del

estatuto de la Función Publica).

d. Contestación.

El escrito de la Contestación señala De Pedro (2004) es el acto por medio del

cual se defiende la Administración de los Actos de los particulares. Ahora bien,

cuando no se contestare la querella en el plazo previsto la misma se entenderá

contradicha en todas sus partes en caso de que se gozare de ese privilegio. Es

tradicional que la República tenga ese privilegio, debido a que así se ha establecido

por años en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Los

estados igualmente conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley de

Descentralización, Delimitación y transferencia del Poder Publico al igual que los

Institutos Autónomos a tenor a lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración

Publica y a los Municipios a tenor a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Publico

Municipal.

62

e. Audiencia Preliminar.

Hasta este momento, se puede apreciar que el procedimiento es escrito. La

audiencia oral considera De Pedro (2004) constituye el primer acto oral del Proceso.

A ella se refiere los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En la Audiencia Preliminar acota Briceño (2006) el Juez o Jueza pone de manifiesto

a las partes los términos en que quedo para su parecer trabado la litis y las partes

pueden hacer las recomendaciones y sugerencias que creyeren conveniente; es

decir las partes plantean las recomendaciones y sugerencias que creyere

conveniente. El objeto de la Audiencia Preliminar es manifestar como quedo a su

juicio trabada la litis a fin de aclarar los puntos dudosos de la controversia; así como

llamar a la conciliación a las partes para que lleguen a un acuerdo amistoso.

Una de las particularidades de la nueva Ley del Estatuto de la Función Publica

con respecto a la derogada Ley de Carrera Administrativa es la eliminación del

agotamiento de la vía administrativa. En este sentido señala Briceño (2006) ya no es

necesario el agotamiento de la vía administrativa por cuanto el articulo 92 de la ley

objeto de estudio, los actos administrativos dictados en ejecución de esta ley por los

funcionarios públicos, agotan la vía administrativa. Este criterio viene se incorpora en

atención a lo previsto en la Constitución de 1999, de evitar tramites e informalismos

innecesarios que dilatan y sacrifican el derecho de los administrados.

f. Lapso Probatorio.

Si no existiere conciliación, y si una de las partes lo solicitare, dentro de los cinco

días de despacho siguiente a partir del día en que se realizo la citada audiencia

preliminar. Para ello se presentara dentro del lapso, un escrito en el cual se

promueve pruebas. Este Procedimiento deberá llevarse conforme lo Estatuye el

Código de Procedimiento Civil así como los medios probatorios previstos en el

mismo Código. La evacuación de las pruebas promovidas por las partes tendrá lugar

dentro de los 10 días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el

articulo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, es decir, cinco días de

63

despacho mas el termino de distancia para aquellas pruebas que deban evacuarse

fuera del tribunal.

g. Audiencia Definitiva.

En esta fase es donde se decide el caso. La Audiencia Definitiva se practicará

vencido el lapso probatorio total, esto es después de haberse evacuado todas las

pruebas que fueron promovidas por las partes durante el procedimiento y se hará

dentro de los 5 dias de despacho al haber vencido el lapso probatorio. En ese dia las

partes harán nuevamente uso de su derecho a intervenir para defender sus

posiciones, fijando el Juez un lapso para cada intervención. Una vez oída las partes

el Juez dictara la Sentencia el mismo día y en los casos mas complejos se fijaran 5

días para el fallo (articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica). Esta

sentencia la dictara el Juez en forma oral y levantara una pequeña ata al efecto.

La sentencia definitiva será redactada dentro de los diez de despacho siguientes

a los días en que el Juez dicto la sentencia en forma oral. Aquí el Juez dictara el

fallo, el cual no deberá contener narrativa y sin transcribir citas o textos doctrinales,

precisando en forma clara concisa y breve los extremos de la litis y los motivos de

hecho y de derecho para la decisión.

h. Apelación.

En cuanto al Procedimiento de segunda instancia, señala Briceño (2006), se

encuentra determinado en las disposiciones transitorias de la Ley del Estatuto. La

disposición Tercera expresa que mientras se dicte la Ley que regula la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo el Tribunal competente es la Corte Primera en lo

Contencioso Administrativa. Cabe señalar que actualmente se encuentra la Corte

Primera y la Corte Segunda en lo Corte Administrativa. Es menester dejar claro que

la segunda instancia agota la vía judicial, es decir la ley no prevé la posibilidad de

intentar el recurso de casación, quedando únicamente abierta la posibilidad de

intentar un amparo contra sentencia o un recurso de invalidación según sea el caso,

pero nunca el recurso de casación.

Capítulo III

La Conciliación en el Derecho Procesal Venezolano

65

CAPÍTULO III

LA CONCILIACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL VENEZOLANO

3. La conciliación

3.1. Definición

El termino conciliación proviene del latín conciliatio y en su formulación verbal

conciliare. Asimismo Cabanellas (1953), tomando el vocablo conciliar en su faz

activa, implica confrontar dos o más proposiciones, doctrinas o argumentos en

apariencia contrarios, apaciguar y componer ánimos de los opuestos desavenidos.

Tal como lo establece Forniciari, (1988), a medida que se aproxima esta noción

general al campo de lo jurídico la idea de conciliación aparece indisolublemente

ligada a la de conflicto controversia como situación preexistente.

Couture (1981), define la conciliación como un acuerdo o avenencia de partes

que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio

pendiente o evitan el litigio eventual. La doctrina no ha sido uniforme en cuanto a lo

que debe entenderse por conciliación lo cual manifiesta una pluralidad de conceptos

que hacen difícil el estudio de la misma.

Es así como Gamboa (2005), afirma que:

―…Han sido diversos los tratamientos jurídicos que se le han dado a la palabra conciliación lo cuál conlleva a una visión de nociones distorsionadas; algunos lo ven como un acto jurídico- o un acuerdo (De Pina, Cabanellas); como un acto de jurisdicción voluntaria (Chiovenda); como un acto procesal o jurisdiccional ( Montero de Aroca, Satta); como una facultad judicial o de los Jueces(Rocco); como un medio autocompositivo de resolución de conflictos (Carnelutti y Alcalá Zamora); como un medio convencional o de negociación (Devis Echeandía); como un medio de evitar el Proceso (Rodríguez) y como un medio extraordinario para concluir el proceso (Pallares)‖.

66

Siguiendo a Gamboa (2005), la conciliación desde un plano teórico- conceptual,

tiene una visión civilista o privatista y una visión procesal. Quienes estudian la

conciliación desde un punto de vista civilista o privatista, consideran que la

conciliación es un acto jurídico, definición que se ha extendido en muchos

ordenamientos jurídicos.

Este concepto de conciliación como acto jurídico, es una tendencia defendida por

los juristas Ledesma y Ormachea, quienes han recogido una serie de tendencias

Civilistas que lo consideran como un acto jurídico (Junco), un acuerdo (De Pina y

Cabanellas), un acto de jurisdicción voluntaria (Chiovenda, Alcalá Zamora), o un

acto procesal, judicial o jurisdiccional ( Tulio Liepman, Monter Aroca, y Satta).

Quienes analizan la conciliación desde un punto de vista procesalista, consideran

que la conciliación, más que un acto jurídico, es un procedimiento. El jurista Grajales

(2001) define perfectamente la conciliación, como un procedimiento y un acto

procesal en una dualidad digna de mencionarse porque contempla las dos forma

como se manifiesta la conciliación (judicial y extrajudicial). Asimismo cabe mencionar

las tendencias que existen que ven a la conciliación como un procedimiento, entre

las cuales se encuentran la noción de un medio compositivo para la resolución de

conflictos (Carnelutti y Alcalá Zamora), la de procedimiento sustitutivo (Prieto Castro)

y la de procedimiento judicial pero con carácter no jurisdiccional (Herce).

Ahora bien, señala la doctrina La Roche (1990) la conciliación puede ser judicial y

extrajudicial: La conciliación extrajudicial implica una forma de acuerdo extintivo de

un conflicto o controversia producido por el acuerdo de las partes de dar

cumplimiento al mismo sin intervención judicial; el conflicto habrá concluido con la

concreción conciliatoria y su voluntario cumplimiento.

Asimismo el mismo autor considera que las partes, en pleno uso de su capacidad

negocial, habrán logrado un acuerdo de certeza sobre la cuestión controvertida a la

cuál ponen fin. La conciliación judicial implica un acuerdo interprocesal celebrado en

el ámbito del proceso con intervención del juez. La conciliación es un acuerdo de

partes destinado a eliminar la situación conflictiva. Señala Forniciari (1988:133), esta

67

participación es activa y gravitante en la solución del conflicto, coadyuva a ella pero

no desnaturaliza la esencia convencional o negocial de la institución.

Considera (Carnelutti), citado por Rengel (1995), que la conciliación tiene la

estructura de la mediación en cuanto se resuelve en la intervención de un tercero

entre los portadores de dos intereses en conflictos para inducirlos a la composición

contractual. Pero la nota diferencial, considera el autor de estas dos formas de

autocomposición contractual, se refiere al objeto, porque la medición mira a una

composición contractual cualquiera sin preocuparse de la justicia, mientras que la

conciliación tiende lo contrario, a la composición justa de la litis.

Para Rengel (1995) La conciliación es una convención o acuerdo al que llegan

las partes por mediación del Juez durante el proceso que pone fin a un litigio y tiene

los mismos efectos que la sentencia definitivamente. Criterio no compartido por

González (2006) quien considera que en algunos países de manera equivoca la

conciliación y la mediación significan lo mismo y en otros generalmente asocian la

palabra conciliación con la figura del Juez y la mediación con la figura de un tercero

fuera del ámbito judicial.

La doctrina moderna sustentada por González (2006) sostiene que la conciliación

es un procedimiento no adversarial que consiste en proponer a las partes en

conflicto una solución, sin imponerla, y que aquellas podrán aceptarla o no. Aducen

que esa labor del conciliador, que al igual que el mediador es un tercero imparcial,

significa una colaboración con las partes de modo que estas puedan arribar a una

justa composición de derechos e intereses.

Para Oroñas (2004) la conciliación es la acción de un tercero cuya función es

avenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a ninguna formula y

conservando las partes el poder de solución del conflicto. Asimismo para Saad

(2005), la conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos donde las

partes, por sí o representadas por sus letrados, intentan dirimir su conflicto bajo la

dirección de un tercero. Además La Real Academia Española define al Acto de

68

Conciliación como la comparecencia de las partes desavenidas ante un juez, para

ver si pueden avenirse y excusar el litigio.

Ahora bien, siguiendo a Saad (2005), cuando se habla de medio alternativo para

resolver conflictos es bueno preguntarse, ¿qué es alternativo? y la respuesta aquí

parece obvia, a la resolución judicial del mismo. En la conciliación la figura del Juez

(conciliador, administrativo, tercero) juega un papel distinto que en la resolución del

conflicto mediante un procedimiento con culminación de Sentencia.

En este último, el Juez, luego de la posición de las partes avaladas por las

pruebas aportadas al juicio, tiene necesariamente que dictar sentencia dirimiendo el

conflicto, el Juez dirá quién tiene la razón total o parcialmente y dictaminará en

consecuencia. En cambio, cuando de Conciliación se trata, la función del Juez (en el

caso de las conciliaciones judiciales) es homologar (convalidar, darle valor de cosa

juzgada) aquello que las partes han acordado previamente, dentro del marco de la

legalidad.

Para Zambrano (2002):

―la conciliación es un acto jurídico, e instrumento por medio del cual las partes de un conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un acuerdo de todo aquello susceptible de transacción permitido por la Ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso debe procurar por las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que llegue a un acuerdo, el que contiene derecho constituido y reconocido con carácter de cosa juzgada‖.

Por su parte Moane (2004), la define como un proceso de negociación asistida

por un tercero imparcial que facilita y promueve la comunicación entre las partes en

disputa a fin de lograr la armonización de intereses, proponiendo formulas de

solución que conlleve a la redacción de un acuerdo que evite el litigio judicial

promovido o por promoverse; que a diferencia del proceso judicial y del arbitral, la

conciliación no es coercitiva y serán las partes quienes diseñarán la solución más

adecuada a la controversia.

69

Según este autor, la conciliación extrajudicial, ofrece grandes ventajas entre las

que se pueden mencionar:

Confidencialidad: Lo actuado dentro del proceso de conciliación es

estrictamente confidencial, no pudiendo ser utilizado como prueba en caso de

continuarse con el proceso judicial. Esta confidencialidad permite a las partes

expresar al conciliador los verdaderos motivos de la disputa, así como sus

pretensiones en la misma sin temor a que ello afecte su posición dentro del

litigio judicial iniciado o por iniciarse.

Objetividad: Es frecuente que en la etapa previa al litigio las partes no hayan

llevado a cabo una seria evaluación del costo/beneficio del proceso judicial.

Por su neutralidad y conocimiento profesional de la materia objeto de disputa,

el conciliador se encuentra en una posición privilegiada para ayudar a llevar a

cabo tal evaluación.

Rapidez: La mayoría de los procesos de consolación se concluyen en el mismo

día.

Procedimiento no Confrontativo: En el litigio, las partes se encuentran

empeñadas en demostrar y hacer valer sus posiciones. Después de todo, al

final del procedimiento por lo general habrá un vencedor y un vencido.

3. 2. La conciliación en el proceso civil.

Rengel Romber (1995) define a la conciliación como una convención o acuerdo al

que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio

y tiene los mismos efectos de la sentencia definitivamente firme. El Código de

Procedimiento Civil, en el artículo 257 autoriza la conciliación en cualquier estado y

grado de la causa antes de la sentencia, sin que se entienda la propuesta de

conciliación como suspensión de la causa.

70

La conciliación en el proceso civil pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que

la sentencia definitivamente firme. Este efecto señala Rengel Romber (1995) es

propio de su función auto compositiva o su carácter de equivalente jurisdiccional o

subrogado de la sentencia que reconoce la doctrina moderna. Ahora bien una de las

particularidades de la conciliación en el proceso civil es que el juez no suspenderá el

curso de la causa cuando existe una propuesta de conciliación, esto quiere decir que

el juicio no se paraliza es decir sigue su camino en caso de que las partes no lleguen

a un arreglo

Uno de los efectos de la conciliación en el derecho procesal civil venezolano es el

establecido en el articulo 262 del Código de Procedimiento Civil que establece ― Que

la conciliación pone fin al proceso y entre las partes tiene el mismo valor que una

sentencia definitivamente firme‖ Esto quiere decir que cuando las partes lleguen a un

arreglo el mismo luego de ser homologado por el Juez tiene carácter de cosa

juzgada y por consiguiente no podrá ser revisado nuevamente sino únicamente

cuando lo dispuesto en el acuerdo de conciliación este en contravención del Orden

Publico, es decir cuando se haya acordado sobre derechos no disponibles a los

particulares.

3.3. La conciliación en el proceso de la niñez y de la adolescencia.

El articulo 564 de la Ley para la Protección del niño y del adolescente estatuye que

el Ministerio Publico esta en la obligación de promover la conciliación en todos

aquellos delitos que la Ley excluye de la posibilidad de la Privación de la Libertad

como sanción. Es decir que se traten de bienes jurídicos disponibles. Es importante

señalar que es lo que se entiende como bienes jurídicos disponibles para que así se

pueda llegar a una conciliación cuando el hecho punible así lo amerite.

Ahora bien, Gow Lee en el Compendio de las VI Jornadas sobre la LOPNA

(2005) define los bienes jurídicos disponibles dentro del ámbito del derecho material,

como aquellos donde prevalece el carácter privado de la acción, así como también,

por otras conductas que quedan excluidas de incriminación por el consentimiento del

71

ofendido antes o coetánea mente al acto dañoso; o bien por ausencia de tipicidad en

el caso que funcione como causa de justificación.

Asimismo, dentro del ámbito del Derecho Procesal Penal el concepto de

disponibilidad refiere un consentimiento posterior a la ocurrencia del hecho punible y

viene a funcionar como una especia de perdón del agraviado que extingue la acción

penal, lo que sustituye a la pena y cumple una labor de mantenimiento del sistema

social, como una medida política criminal de un Estado en un momento determinado,

que permite a los individuos resolver sus problemas sociales mediante un convenio

o acuerdo.

Siguiendo Gow Lee (2005), es importante resaltar que la reparación que se logra

con la conciliación no es necesariamente económica, ni es lo deseable, aunque la

mayoría de las veces eso es lo que satisface a la victima, pero respetando el

principio educativo, al adolescente se le impone una serie de obligaciones de hacer

o de no hacer, bajo la supervisión de un Ente idóneo y del Tribunal.

3.4. La Conciliación en el Proceso Penal.

En el Proceso Penal, no existe la figura de la conciliación propiamente dicha, y lo

que mas se le asemeja es los Acuerdos Reparatorios, que tal como lo define Pérez

(2002) es una convención judicial aprobado en el proceso, entre el imputado y la

victima, por el cuál el primero se compromete a pagar los daños materiales y

morales, y aquellos perjuicios que su acción delictiva haya acarreado, en síntesis

indica el autor que esta forma alternativa constituye una forma de tratamiento de la

responsabilidad civil proveniente del hecho ilícito.

El Código Orgánico Procesal Penal establece en el articulo 40 ―El Juez podrá,

desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la

victima, cuando:

72

1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de

carácter patrimonial o;

2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan

ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad

física de la persona. (…)

Señala Silvestri (2006) que el Código Orgánico Procesal Penal, no define

expresamente que es un acuerdo reparatorio y de allí se derivan muchos problemas

referentes a esa institución. Sin embargo de la lectura del mismo se desprende que

el acuerdo reparatorio, es un convenio que se puede celebrar entre la victima de un

delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con

el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer la responsabilidad civil

proveniente dicho delito; vale decir, que el imputado se obligue a pagar daños y

perjuicios que su acción haya acarreado.

Asimismo, Sarmiento (2002) hace la misma acotación al considerar que no existe

definición alguna de Acuerdo Reparatorio y de allí pueden derivarse los problemas

relacionados con la institución. El acuerdo reparatorio es un convenimiento que se

puede celebrar entre quien sea victima de un delito y la persona a quien se impute

participación en dicho delito, con el objeto de que el segundo se obligue a satisfacer

la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir que el imputado se

obligue a pagar daños, materiales, y morales, y los perjuicios que su acción delictiva

haya acarreado. Si el acuerdo reparatorio es cumplido fielmente por el imputado,

entonces respecto a el se extinguirá la acción penal o, en otras palabras, para él no

habrá delito alguno ni pena de ninguna clase.

3.5. La Conciliación en el Proceso Contencioso Administrativo General.

En las acciones patrimoniales contra la República existe la institución del

Antejuicio Administrativo que tal como afirma Araujo Juárez (2007) es un

73

procedimiento de naturaleza especial, ordenado a obtener de la Administración

Pública el reconocimiento pacifico de un derecho o una situación de modo unilateral

para eludir el proceso; es pues, la Doctrina del Acto previo aplicado a la Orbita

Privada que es donde nació la doctrina, y el antejuicio administrativo tiende a

conseguir ese Acto concreto contra el que acciona.

Señala Araujo (2007) el Antejuicio Administrativo tiene cierta analogía con la

conciliación y considera que ambos son intentos del Ordenamiento Juridico de evitar

el planteamiento judicial de conflictos, si la composición entre la Administración

Pública y el Administrado puede lograrse. La finalidad del Antejuicio Administrativo

es procurar una solución amigable al objeto de las reclamaciones, así como la

debida ilustración del Procurador General de la República sobre el fondo del asunto

y de los elementos de juicio que disponga.

Rondon de Sansó (1983.:78) señala que el antejuicio Administrativo es un intento

de conciliación que se trata de una reclamación extrajudicial que sólo tendrá interés

en las reclamaciones extra judicial que sólo tendrá interés en las reclamaciones de

poca monta, en las cuales el intentar un proceso cuyo gastos recaerán por completo

sobre el demandante es lo que hace necesaria la posibilidad del arreglo amigable.

La Jurisprudencia Patria en Sala Político-Administrativa de la extinta Corte

Suprema de Justicia en fecha 21 de Mayo de 1.997 que la intención del legislador es

crear dicho Procedimiento Administrativo Previo con el objeto de que las partes

República-Particulares resolvieran amistosa y extrajudicialmente las controversias

que pudieran suscitarse. No lográndose la conciliación, toca al particular recurrir ante

el Órgano Jurisdiccional con el fin de que sea tutelada su pretensión.

Según, Brewer Carias (2006: 238), el articulo 18, parágrafo 5 de la Ley, siguiendo

lo prescrito en los artículos 253 y 258 de la Constitución, reafirman que los medios

alternos a la resolución de conflictos pueden utilizarse en cualquier grado e instancia

del proceso, salvo que se trate de materia de Orden Público o aquellas no

susceptibles de transigir o convenir conforme a la Ley.

74

3.6. La conciliación en el proceso laboral.

En el Proceso Laboral, se encuentra plasmada la figura del Juez de

Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se encargara de realizar la Audiencia

Preliminar y como lo establece Torres (2002), la misma Constituye la primera fase de

la primera instancia que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha instituido para oír a

las partes en el litigio y excitarlas a la conciliación, en procura de zanjar sus

diferencias.

En esta fase, señala el mismo autor, es muy importante la conciliación como

cualquier otro medio de autocomposición procesal entre las partes que desde

tiempos inmemorables las mayorías de las legislaciones las han establecido como

instituciones sanas en sus ordenamientos legales, porque o bien precaven un litigio

eventual o terminan el que este pendiente.

Para González Escorche (2003) existen unas series de características de la

conciliación en el proceso laboral que debemos tomar en consideración:

La mediación y la conciliación a los efectos de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo son la misma cosa, son sinónimos, y la mediación

tiende a lograr un acuerdo conciliatorio (transaccional) homologado por

el Juez y con carácter de cosa Juzgada, de conformidad con lo

establecido en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Juez al

conciliar en el proceso Laboral puede llevar a las partes a tomar sin

que este le proponga una formula conciliatoria.

La conciliación es un acto intraporcesal, se realiza dentro del proceso

en la audiencia preliminar y concluye con un acuerdo conciliatorio.

La presencia de las partes en la Audiencia Preliminar es obligatoria

aunque hayan conferido poder judicial.

Se realiza de oficio o por iniciativa y bajo dirección del Juez de Primera

Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, en

75

forma oral y privada, pero se dejara constancia escrita de su realización

precisando, hora lugar y fecha.

El tiempo de duración, puede realizarse en la audiencia preliminar en

una sola reunión, pero esta se podría prorrogar si las horas de

despacho no son suficientes para lograr el acuerdo de conciliación o,

para el dia hábil siguiente y así cuantas veces sea necesarias con la

limitación legal que no podrá exceder de 4 meses.

El juez mediador-conciliador no podrá ser acusado de prevaricato,

recusado, ni sujeto a quejas por haber propuesto formulas de arreglo

entre las partes entre la audiencia preliminar del proceso laboral

venezolano.

Forma del Acuerdo Conciliatorio: Puede ser total o parcial, en ambos

casos el Juez tiene la Obligación de homologarlos de conformidad con

lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

Como el acuerdo conciliatorio que logra el juez en la audiencia

preliminar tiene carácter de transacción, debidamente homologado

tiene carácter de cosa juzgada.

De allí, que el acto de homologación consiste en que el juez debe constatar que

el acta del acuerdo cumpla con una serie de requisitos; a saber que versen sobre los

derechos y litigios discutidos en la audiencia preliminar, que conste por escrito,

contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los

derechos en ellos comprendidos, y dejar constancia de que la actuación se realiza

libre de toda coacción.

Igual opinión tiene La Roche (2003) cuando considera que la conciliación en

juicio laboral que involucre una transacción debe llenar las condiciones establecidas

en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Debido a que la Transacción se basa

en reciprocas concesiones, no basta expresar de modo genérico, como se indica en

la transacción, que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiera

existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que las une; sino

76

que es necesaria como ha dicho la Doctrina y la Jurisprudencia Patria que la

transacción sea circunstanciada, es decir que especifique de manera inequívoca los

derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre las cuales recae, para que el

trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que esta le produce y estimar

si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones

previstas en la legislación.

La finalidad de la Mediación-Conciliación es buscar una solución rápida

a la demanda propuesta, para que las partes concilien sus diferencias.

La Mediación-Conciliación en la Legislación Venezolana puede ser

propuesta por los jueces o por las partes a lo largo de todo el proceso y

obligatoriamente por el juez de primera instancia de Sustanciación,

Mediación y Ejecución del Trabajo en la Audiencia Preliminar.

Es definitiva: La Mediación-Conciliación pone fin al proceso. Los

Puntos que consten en el acuerdo de conciliación no podrán

excepcionarse, el juez se limitara a ejecutarlos.

Es equitativa: Si el Juez logra la avenencia de las partes sobre el

acuerdo de solución de la pretensión laboral no habrá ningún ganador y

ningún perdedor, porque ambas partes ceden algo en beneficio de otro,

pues su objeto es una transacción laboral.

EL acuerdo conciliatorio que logre el Juez no es mas que una renuncia

o transacción de derechos laborales.

El acuerdo de Conciliación (transacción), que se logre se reducirá a

acta, dará por concluido el proceso, mediante sentencia en forma oral

que se dictara de inmediato, que contendrá la homologación del

acuerdo revistiéndole el carácter de cosa juzgada.

77

Considera La Roche (2003) que la conciliación tiene el mismo efecto de poner fin

al juicio con eficacia de cosa juzgada sobre la materia que ha sido objeto de

avenimiento entre los litigantes. Cuando la norma señala que tiene entre las partes

los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme, alude a esa eficacia

consuntiva en el sustancial; por manera que no puede ninguna de las partes

pretender iniciar ningún juicio en contra de la otra, o contra sus herederos o

causahabientes, sobre las materias que han sido objeto de la conciliación o

transacción.

Nulidad del Acto Conciliatorio: La Sentencia que homologue el acuerdo

conciliatorio que se logre en la Audiencia Preliminar podrá ser atacado

por el recurso de apelación el cual se fundamentara en las siguientes

causas de nulidad: a) Vicios de consentimiento de las partes, salvo por

error de derecho, sino cuando el punto de derecho no ha habido

controversia entre las partes; b) Cuando este fundamentada por

documentos que después se reconocen como falsos; c) Cuando verse

sobre un litigio que ya estaba decidido por sentencia ejecutoriada, si las

partes o alguna de ellas no tenían conocimiento sobre la sentencia; d)

Cuando no se refiera a mas de un objeto, y se compruebe por

documentos nuevamente descubiertos, que una de las partes no tenían

derecho alguno sobre dicho objeto; Cuando no se cumpla con los

requisitos establecidos en el articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la

Audiencia Preliminar será presidida personalmente por el juez de Sustanciación,

Mediación y ejecución, con asistencia obligatoria de las partes. La Audiencia

Preliminar.

En opinión de Torres (2002) es la etapa primaria del proceso laboral, y tiene por

objeto provocar la conciliación entre las partes; lo que conduce en caso de ser

aceptada por las partes la sugerencia del Juez a la culminación del proceso. Es así

78

una instancia meramente conciliatoria que evitaría su verdadera iniciación

contenciosa.

Igual criterio maneja Garcia (2004), al considerar que la Audiencia Preliminar es

uno de los momentos estelares y fundamentales del Juicio del Trabajo, es un acto

esencial y fundamental en el proceso que ha instituido la Ley para oír las partes en

el proceso e incitarlos a la conciliación en la búsqueda de arreglar sus diferencias.

Esta fase preliminar fue prevista por el legislador para no ir a la fase de juicio, es

decir para que las partes por autocomposición, pongan fin voluntariamente a su

pleito, porque el juez de la audiencia no tiene facultad para pronunciarse sobre la

razón de las partes e imponer una solución, como si lo puede hacer el juez de juicio

en la sentencia. En esta fase preliminar son las partes las que les ponen fin al

proceso (conciliación, mediación, arbitraje) contrario a la fase de juicio donde es el

juez quien le pone fin al proceso mediante sentencia, sin que se excluya en esta

parte indudablemente la conciliación.

3.7. La Conciliación en el proceso funcionarial.

Antes de analizar la conciliación en el Proceso Contencioso Administrativo

Funcionarial, es menester realizar una breve reseña histórica del Derecho

Funcionarial Venezolano. El 13 de Agosto de 1928, se promulga y entra en vigencia

en nuestro país la primera Ley del Trabajo; que tenía entre sus disposiciones mas

importantes, las siguientes:

Se fija una jornada laboral de 9 horas.

Se establece la manera como se va a pagar el salario

Se fija el salario mínimo entre otras.

La Ley del Trabajo de 1928, constituye el punto cierto donde nace nuestra

tradición legislativa en materia de Derecho del Trabajo. En el año 1936, se promulga

una nueva Ley del Trabajo, que viene a ser la Ley que por primera vez en

79

Venezuela, ampara a los Funcionarios Públicos. Tal criterio, señala De Pedro, era

compartido por Rafael Caldera y adversado por Guzman.

En el año 1938, se dictó el Reglamento de la Ley del Trabajo, que excluyo en el

articulo 2 a las ―Autoridades, Funcionarios y Empleados Públicos‖ de la aplicación

de la Ley Laboral; pero no obstante por vía Jurisprudencial se tomo otro rumbo y se

inclino por amparar con la Ley del Trabajo a determinada categorías de funcionarios

públicos.

La reforma de la Ley del Trabajo de 1945 excluyó a los Funcionarios Públicos del

Ámbito de la Legislación Laboral común. Para Caballero (1991) dicho cambio

cosntituye un verdadero retroceso, si se toma en consideración el gran esfuerzo que

había venido haciendo la Jurisprudencia Patria con el fin de proteger a un

determinado sector de funcionarios públicos.

No es hasta el año 1958, Ortiz (1991) cuando se origina el verdadero inicio de en

desligar a los Funcionarios Públicos de la Legislación Laboral, cuando por Decreto

Nº 287 se creó la Comisión de la Administración Pública, Organismo que viene a

sentar las políticas y bases legales de la Reforma Administrativa del Estado.

El Proceso de Reforma Administrativa fue responsabilidad de la Comisión de

Administración Pública adscrita a CORDIPLAN. En el año 1969 se crean los

concejos de Reforma Administrativa y sus oficinas coordinadoras. En el año 1970,

se dictó la Instrucción R1 del Presidente de la República, sobre los Lineamientos

Generales de la Reforma Administrativa en la Administración Pública Nacional. En el

año 1974 pierde vigencia la Comisión de la Administración Pública y se crea por

Decreto Nº 11, la Comisión Ad Honorem para el estudio de la Reforma Integral de la

Administración Pública, de los Institutos Autónomos, y de las empresas del Estado,

reformas administrativas estas que desaparecen.

La Constitución de 1961 en su artículo 122 preceptuaba:

―La Ley establecerá la Carrera Administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública

80

Nacional, y proveerá a su incorporación al Sistema de Seguridad Social. Los empleados Públicos estarán al servicio del estado y no de parcialidad política alguna. Todo Funcionario o empleado Publico esta obligado a cumplir los requisitos establecidos por la Ley para el ejercicio de su cargo‖.

En el año 1964, según Decreto Nº 394 se promulga el Reglamento de la

Administración de Personal para los Servidores del Gobierno Nacional; el cuál

constituye tal como lo señala De Pedro (1991) el antecedente inmediato de la Ley de

Carrera Administrativa y disponía entre otras cosas lo siguiente:

La máxima autoridad es el Presidente de la República.

Se exceptúa al personal obrero al servicio de la Administración Pública.

Se establece las atribuciones de los Jefes de Personal.

Define que se entiende por Sistema de Administración de Personal.

Califica cuales son empleados de libre nombramiento y remoción y,

pauta un sistema de selección por concurso.

Fija un periodo de prueba.

Consagra la estabilidad.

Incluye sanciones administrativas.

Incorpora un sistema de clasificación de cargos.

Posteriormente, en el año 1960 se presenta por ante la Cámara Legislativa un

Proyecto de Ley de Carrera Administrativa, aprobado en primera discusión y remitido

a la comisión de asuntos sociales; pero no será hasta 1967que se reinicie su

discusión con las modificaciones pre-establecidas por Dicha Comisión. En el año

1970 se presenta un nuevo proyecto que fue sancionado por las Cámaras

Legislativas el 25 de Agosto de 1970 y promulgado por el Presidente el 03 de

Septiembre de 1970 y publicado el 04 de Abril de 1970. La Ley de Carrera

Administrativa fue reformada en sucesivas ocasiones siendo la última el 23 de Mayo

de 1975.

Esta Ley de Carrera Administrativa, no es una Ley perfecta, pero permitió que los

funcionarios públicos venezolanos tuvieran un Instrumento para la Defensa de sus

81

Derechos y como garantía de sus reivindicaciones. Dicha Ley durante su vigencia,

estabilizó la función Pública, en particular en el Ámbito de la Administración Pública

Nacional, sin duda alguna la Doctrina Administrativa a que dio lugar y, en especial la

Jurisprudencia así como la labor de control del tribunal de Carrera Administrativa y la

Corte Primera en lo Contencioso Administrativa fueron factores decisivos para que la

Ley de Carrera Administrativa no se convirtiera en un mero formalismo legal a pesar

de la inacción, inhibición u oposición de los Organismos creados por la misma Ley.

Ahora bien, la Ley de Carrera Administrativa establecía en su articulo 15 la figura

de las Juntas de Avenimiento que era una instancia conciliatoria fuera del Proceso

funcionarial y requisito Sine qua Nom para acceder a la Vía Judicial. Es decir, sino

se agota la vía Administrativa por ante la Junta de Avenimiento, no factible acceder a

la vía contenciosa para reclamar la amenaza o violación de algún derecho

funcionarial.

La Junta de Avenimiento, señala la Corte Primera en lo Contencioso

Administrativo en Sentencia de fecha 11/02/1988:

―Es un órgano que de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa es quien conoce de las solicitudes de los funcionarios públicos que sienten lesionados los derechos que la misma ley le otorga. Ciertamente para poder válidamente la acción por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe agotarse la instancia ante la junta‖.

Ahora bien, la vigente Ley del Estatuto de la Función Publica preceptúa en el

artículo 104:

―En la Audiencia Preliminar el Juez o Jueza podrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto quedo trabada la litis. Las partes podrán formular cualesquiera consideraciones al respecto, las cuales podrán ser acogidas por el juez o jueza. A su vez, este podrá formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia.

En la misma audiencia, el Juez o Jueza deberá llamar a las partes a conciliación, ponderando con la mayor objetividad la situación procesal de cada una de ellas. Igualmente, podrá el juez o jueza fijar una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar. En ningún caso, la intervención del juez o jueza en esta

82

audiencia dar lugar a su inhibición o recusación pues se entiende que obra en pro de una justicia expedita y eficaz:‖

En esta audiencia preliminar señala Briceño (2006) el Juez pone de manifiesto la

manera en que quedo trabada la litis y hace a las partes las sugerencias o

recomendaciones que creyere conveniente. Es decir la audiencia preliminar es una

simple conversación entre las partes y el juez para solucionar el conflicto surgido por

lo cual se configura en una audiencia atípica y no tradicional. Similar apreciación

tiene De Sousa (2006) en tomo I del libro homenaje a Hildegard Rondon de Sansó al

destacar que en la Audiencia preliminar el Juez actúa como un intermediario

encargado de promover la conciliación con el fin de componer la controversia y

poner fin anticipado al proceso, por lo que su intervención en modo alguno dará

lugar a su inhibición y recusación.

Del análisis del artículo 104 también se puede inferir que en el ámbito

contencioso administrativo funcionarial, el juez tiene la obligación de llamar a

conciliación a las partes. Por lo tanto, tal como lo establece De Pedro (2004),

obtener una conciliación, un arreglo amistoso, es el objeto principal de la audiencia

preliminar, pero no obstante existen factores que hacen inoperante dicho

llamamiento como es el caso en que la accionada sea la República, debido a que la

Ley Orgánica de la Procuraduría de la República Bolivariana de Venezuela requiere

en su artículo 68:

―Que los abogados que ejerzan un juicio en representación de aquella, no podrán desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar cualquier otro medio alternativo de resolución de conflictos, sin la expresa autorización del Procurador General de la República, previa instrucción escrita del órgano respectivo‖.

Si a eso se une lo previsto en el artículo 72 ejusdem, y dada la complejidad del

asunto, resultara frecuentemente ilusorio el llamamiento a conciliación. Aunado a

esto, esgrime Briceño (2006) en el tomo II del Libro Homenaje a la Dra Hildegard

Rondón el Juez debe ponderar los hechos con objetividad por cuanto en la

conversación puede sutilmente manifestar un determinado interés a favor o en

contra de alguna de las partes. Sin embargo el articulo no permite la inhibición o

recusación pues se sobreentiende que lo realiza en beneficio de una justicia rápida y

83

expedita. Uno de los problemas que se pueden plantear en esta audiencia preliminar

es que el Juez se encuentre parcializado en pro de alguna de las partes, lo cual

evidentemente indefensión de la parte afectada. Otros de los problemas que se

presenta con respecto a la conciliación en materia funcionarial, es si el Juez puede

llamar a las partes a conciliación después de culminada la fase? La Ley funcionarial

no establece nada al respecto, pero a tenor a lo establecido en el articulo 111

ejusdem e aplique de manera supletoria el Código de Procedimiento Civil y tal como

cataloga Briceño (2006) se considera que no existe objeción alguna en que una vez

agotadas las audiencias preliminares el juez inste a la conciliación, ya que con

respecto a esto la Ley funcionarial no establece nada en concreto, y el articulo 257

establece que la conciliación podrá realizarse en cualquier estado y grado del

proceso.

Se puede apreciar que uno de las principales complicaciones con la cual se

enfrenta la conciliación en materia funcionarial es la falta de autorización expresa

que tienen los abogados sustitutos del Órgano Procuradural para conciliar, así como

la falta un procedimiento expreso y ampliamente desarrollado como el previsto en

materia laboral en la Ley Orgánica Procesal de Trabajo de Venezuela.

Pero tampoco debemos olvidar otros normativas de tipo legal que también

imponen ciertas obligaciones a los funcionarios públicos como es el caso del articulo

38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema

Nacional de Control Fiscal como lo es previo a adquirir un compromisos, debe velar

que el mismo sea cierto y este debidamente comprobado, es decir que el abogado

sustituto del procurador en caso de que pueda conciliar, tiene la obligación legal de

otorgar al funcionario las acreencias que estén debidamente comprobadas, sin

excepción alguna so pena de ser objeto de sanción administrativa.

Ahora bien, si se compara la Conciliación en el proceso laboral con la establecida

en el Proceso Contencioso Administrativo funcionarial, se encuentran una serie de

semejanzas y diferencias, a saber:

Tienen como semejanza que tanto la normativa que regula el proceso laboral

(articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), como la que regula el proceso

84

funcionarial (articulo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica) establece de

manera expresa la institución de la conciliación como medio alternativo para resolver

conflictos.

Con respecto a los efectos tanto en el proceso laboral articulo (133 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo) como en el Funcionarial (104 de la Ley del Estatuto

de la Función Publica) de lograrse el acuerdo el mismo será homologado por el juez

y tendrá fuerza de cosa juzgada.

La principal diferencia que se denota de la conciliación en el proceso laboral con

el proceso funcionarial es que el proceso laboral se encuentra dicha institución

sumamente desarrollada donde se asigna un juez para que trate que entre las

partes exista un arreglo amistoso sin necesidad de llegar a la fase de juicio. Dicho

proceso de negociación y acuerdo a tener a lo establecido en el artículo 136 de la

Ley Orgánica Procesal del Trabajo no puede exceder de 4 meses. Por el contrario

en el Proceso Funcionarial únicamente se dedica un artículo que es el 104 de la Ley

del Estatuto de la Función Publica a desarrollar la conciliación y no se desarrolla en

la ley la metodología para desarrollar la conciliación.

Otras de las diferencias tanto en el procedimiento laboral como en el

procedimiento funcionarial, es que en la Audiencia Preliminar laboral la misma puede

prolongarse hasta que se agote el debate tal como lo prescribe el articulo 132 de la

Ley Orgánica Procesal del Trabajo; circunstancias esta que no se expresa en la Ley

del Estatuto de la Función Publica aunque no debe existir objeción alguna de

prolongar la audiencia preliminar en pro de un arreglo amistoso.

3. 8.La conciliación y otros medios excepcionales de ponerle fin al conflicto

3.8.1. El arbitraje

Tal como establece Echandía (1996), ―El modo ordinario de terminar la relación

procesal es la sentencia, sin embargo existen otros actos que producen el mismo

85

resultado aunque son de naturaleza distinta‖. Existen muchos modos de culminación

excepcional del proceso, siendo los más parecidos a la conciliación y por

consiguiente objeto de estudios de la presente investigación los siguientes:

Con el término arbitraje dice Negron y Col. (1998) ―nos referimos a un método privado para la solución de disputas en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza –el árbitro—para que les escuche y resuelva definitivamente sus diferencias de criterio‖.

En opinión de Vargas (2004): ―…El arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos con equivalencia jurisdiccional, que permite a las partes interesadas que deseen someterse voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza llamado arbitro, obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir, la solución definitiva al conflicto surgido entre empresas o particulares, con todos los efectos de la cosa juzgada‖ (p. 89).

En tal sentido, el procedimiento de arbitraje, es un litigio sometido a conocimiento

de un árbitro donde los litigantes presentan sus disputas ante el mismo para que

éste revise y examine las pruebas y dicte un fallo llamado Laudo Arbitral, basado en

los méritos de justo valor de las demandas. De tal manera que, el arbitraje, impone

una decisión final obligatoria sobre las partes en disputa por vía de medios legales.

Así, dice Sánchez (1999), el arbitraje es un sistema alternativo de resolución de

conflictos, una alternativa extrajudicial de resolución de conflictos y una de las

instituciones o procesos que forman parte del movimiento de los ADR (Alternative

Dispute Resolution).

Es decir, se pone el acento en el término alternativo como elemento diferenciador

del arbitraje respecto de la justicia formal u ordinaria incorporándose en muchas de

las definiciones de aquella, así como elemento aglutinador del arbitraje respecto a

otros procedimientos de resolución de conflictos, llamados en consecuencia, ADR.

Borjas (1979), define el Arbitraje como una Institución de derecho natural,

conforme a la cual los particulares a quienes los litigantes encargan de resolver una

controversia se hacen jueces legítimos de estos. Para Vescovi (1986) el arbitraje

86

implica la composición de un conflicto por un tercero, que lo resuelve por su voluntad

y conforme a un procedimiento determinado.

Asimismo Gil (1999), considera que el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional

sui generis, mediante el cual, se expresa la voluntad de las partes, se difiere la

solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado, por los

que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la

misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial.

La Extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil en sentencia de

fecha 27 de Abril de 1988 estableció que el arbitraje constituye:

―Una Convención entre las partes, mediante la cual estas someten una

controversia a la decisión de uno o mas árbitros de derecho o de equidad; los

primeros deben observar el procedimiento legal y los segundos procederán con

entera libertad, según les parezcas mas conveniente al interés de las partes y

atendiendo principalmente a la equidad, tal como lo dispone el articulo 618 del

Código de Procedimiento Civil.‖

Se puede apreciar que algunos autores consideran el arbitraje como un contrato

y otros como una institución; Cañas (2006) considera que el arbitraje es una

institución, porque un contrato sirve a los propósitos meramente subjetivos de dos o

mas individuos, en cambio, el interés de la institución como es el caso del arbitraje

por el contrario exige la idea de autoridad y la subordinación del propósito individual

a las aspiraciones colectivas de la institución; todo en aras de la seguridad jurídica.

Concluyendo que el arbitraje es una institución a través de la cual los litigios,

(presentes y futuros) pueden ser sustraídos de la jurisdicción de derecho común

para ser dirimidos por personas investidas de la misión de juzgarlos en virtud de una

convención.

El arbitramiento iniciado en el transcurso del proceso civil el juez queda separado

del conocimiento del caso y debe proceder entregar el conocimiento del mismo al

tribunal arbitral. Señala Davis Echandia (1996) que en realidad el proceso no

87

termina con la separación del juez y con la entrega del expediente al tribunal de

arbitramiento, sino que se transforma para continuar este por el tramite especial que

a efecto señala la ley y deja de ser un proceso publico y pasa a ser un proceso

privado de las partes ya que los árbitros no son funcionarios del estado y lo que

extingue la relación jurídica no es la sentencia sino el laudo arbitral.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 se constitucionalizan los

medios alternos de resolución de conflictos al establecer en el articulo 285 que ― La

Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios

alternativos para la resolución de conflictos‖

Tal precepto es importante, porque como establece Pesci (2006) aun cuando el

arbitraje no forma parte del Poder Judicial viene a cumplir funciones que en principio

corresponden al estado, quien no despliega el monopolio de su función jurisdiccional

bajo el perfil antes presentado.

Este doble sistema jurisdiccional señala el mismo autor deviene del permiso que

ha dado el estado a los árbitros, para que estos tengan la facultad de administrar

justicia, pero dicha actividad no es absoluta y no abarca la ejecución de dichos

actos, pues el arbitro no posee el Ius imperio que es facultad exclusiva del estado y

por lo tanto no puede tratar coercitivamente a las partes en el arbitraje; lo que quiere

decir que el arbitraje se agota cuando interviene el órgano judicial a velar por la

ejecución del fallo o laudo.

Tampoco se debe olvidar que el límite entre el Arbitraje y la Jurisdicción Ordinaria

se sostiene entre las potestades de la revisión y de la anulabilidad. Esto quiere decir

siguiendo a Haro (1999) que mientras el árbitro no esta facultado para anular una

decisión judicial, el tribunal competente puede revisar el laudo a petición a petición

de parte mediante recurso de nulidad tal como lo prescribe el articulo 43 de la Ley de

Arbitraje Comercial. Similar normativa se encuentra en el Código de Procedimiento

Civil Venezolano, en el cual se dedica el titulo I del Libro cuarto a desarrollar todo lo

referente al arbitramento y estatuye en el articulo 262.

88

―Que la sentencia de los árbitros será nula:

- Si se hubiese pronunciado sobre la materia de un compromiso

nulo o que haya caducado, o fuera de los limites del

compromiso.

- Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los

objetos del compromiso, o si estuviere concebida en términos de

tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse.

- Si en el procedimiento no se hubiera observado las formalidades

sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por

el procedimiento de las partes‖.

En el Procedimiento Laboral Venezolano también se encuentra prevista de

manera clara la institución del arbitraje con características similares a las previstas

para esa institución en diversas áreas del saber jurídico, siendo uno de sus efectos

que los laudos arbítrales laborales son inapelables tal como lo establece el articulo

149 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero con la excepción de solicitar la

nulidad del laudo arbitral a los cinco días siguientes a su publicación cuando el

mismo sea contradictorios, sea dictado fuera de los limites del arbitraje, o no se

observaron las formalidades del caso.

3.8. 2. La Transacción

Para La Roche (2005) la transacción es un negocio jurídico sustantivo- no un acto

procesal , que establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la

causa o la relación sustancial, sometida en beligerancia en el juicio, y que, por un

acuerdo, en virtud de mutuas concesiones, desaparece por vía de consecuencia la

relación continente.

89

En la legislación colombiana transacción y conciliación tienen el mismo

significado, señala Devis Echandía (1996) que la transacción o conciliación, es un

contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigio de común acuerdo o

en forma definitiva, antes o después de iniciado el proceso. Señala el mismo autor

―que la transacción o conciliación produce el efecto de una sentencia ejecutoriada,

con valor de cosa juzgada‖. Por lo tanto cuando ha sido anterior a la demanda

puede oponerse como excepción previa; cuando ocurre después, debe ponérsele

termino al proceso una vez que se haga saber al juez, mediante auto en el cual se

ordena estarse a lo estipulado a ella, siendo nula cualquier actuación posterior, por

falta de competencia.

La legislación Civil Patria en el articulo 1713 del Código Civil establece ―La

transacción es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones,

terminan un litigio pendiente o precaven uno eventual‖

De la mencionada definición legal de transacción, señala Rengel (1995), se

destaca:

La Transacción es un contrato bilateral, que se realiza mediante

reciprocas concesiones de las partes. Es decir, para que ocurra la

transacción, es necesario 2 elementos, uno objetivo (concesiones

reciprocas) y uno subjetivo (animus transigendi). Es decir el acuerdo

entre las partes para terminar el litigio mediante la sola renuncia del

actor a la pretensión sin contraprestación alguna no puede llamarse

transacción.

En la Transacción hay concesiones reciprocas las cuales, como se ha

visto antes, constituyen la combinación de dos negocios simultáneos,

condicionados el uno al otro: la renuncia y el reconocimiento.

La interpretación termina un litigio pendiente o precave un litigio

eventual. Por la función autocompositiva que tiene la transacción, no

debe entenderse aquí la palabra litigio en el sentido exclusivo de

proceso o juicio, sino de litis o controversia deducida en el proceso que

90

es el verdadero objeto de la transacción y no el proceso como relación

autónoma

Señala La Roche (2005) que en la transacción las partes conjuntamente

disponen de una relación jurídica que pertenece al ámbito de la autonomía privada,

y no de la relación publica procesal, no seria menester en principio, el auto de

homologación; aun cuando en la practica son inusitados los acuerdos que

constituyen una pura transacción extraprocesal, pues ordinariamente las partes

avenidas solicitan en resguardo de sus intereses la conclusión del proceso y el

pronunciamiento sancionatorio correspondiente.

Asimismo, considera La Roche (2005) que la conciliación es la versión procesal

de la transacción la cual atiende a su significado, al hecho de conclusión del proceso

de conocimiento y la sentencia que normalmente le pone fin.

3.8.3. La Mediación.

La mediación, como todo medio alternativo de resolución de conflicto, consiste en

diversos procedimientos en los cuales las personas pueden resolver sus

controversias sin la necesidad de una intervención judicial. Grajales (2004) define la

mediación como un procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen

con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para

que puedan delimitar el conflicto y encontrar solución. El tercero no hace propuesta

de arreglo.

Para González (2006) la mediación es una negociación facilitada donde un

tercero imparcial asiste a las partes en la búsqueda de un acuerdo, concluyendo que

la mediación es un medio legal de solución de conflictos a través del cual las partes

resuelven sus disputas en forma pacifica con la intervención de un tercero

capacitado personalmente que facilita la comunicación entre ellas para que logren

solucionarlo mediante un convenio escrito.

91

Siguiendo a González (2006) desglosando el concepto jurídico de mediación lo

integran los integran diversos elementos, a saber:

Es un método alternativo que tiene como finalidad auxiliar la justicia

estadal en todos aquellos supuestos en que dos partes iguales pueden

disponer de tal forma sus bienes y derechos para lograr poner fin a la

duda que los enfrenta.

Es un método alternativo no abversarial porque su contenido principal

es que no haya vencedores ni vencidos, de que se acabe con el litigo

sin litigar, es decir no se trata de una parte triunfante y otra derrotada,

sino que lo importante es lograr que los respectivos intereses salgan a

la luz permitiendo luego, a partir de su interrelación, una solución

satisfactoria.

Se justifica la intervención de un tercero ajeno al problema porque no

se confunde con ninguna de las partes; es ajeno al problema que

enfrenta a las partes lo que quiere decir que es neutral y actúa

confidencialmente en el desempeño de su misión, que legalmente

significa: A) que ninguno de los participantes en las reuniones de la

mediación, pueda ser citado para que declare procesal o

extraprocesalmente sobre las actuaciones emitidas en el tramite de la

mediación.

3.9. Diferencias entre mediación, conciliación y arbitraje

En general, la mediación y conciliación son una extensión del proceso de

negociación. En la conciliación el interventor, quien ocupa una posición imparcial,

trabaja con las personas, intentando corregir percepciones erróneas, reduciendo

miedos irracionales y mejorando la comunicación de forma que se pueda dar una

discusión cara a cara para facilitar un acuerdo. La recolección de datos y el análisis

es frecuentemente un componente esencial del proceso de conciliación, el cual se

considera diagnóstico en naturaleza (Potapchuck y Carlson, 1987).

92

Señala González Escorche (2004) que en muchos países del mundo la

mediación y la conciliación son conocidas como la misma institución, debido a que

ambas se fundamentan en el dialogo y la negociación entre las partes facilitadas por

un tercero imparcial.

Luís Octavio Vado (2004) define la mediación como un ―Procedimiento en el cual

dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero ajeno e imparcial, que facilita la

comunicación entre ellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su

solución. El tercero no hace propuesta de arreglo.‖

Ana Maria Oroñas (2004) define la conciliación como ―La acción de un tercero

cuya función es advenir a las partes, proponer formulas de arreglo sin sujetarse a

ninguna forma y conservando las partes el poder de decisión sobre la solución del

conflicto‖.

En la mediacion el papel del interventor incluye realizar la entrevista, orientar,

hacer arreglos para reunir a las partes y propiciar un ambiente de respeto mutuo y

confianza. Se espera que de esta forma se vayan creando las bases que permitan

generar un diálogo constructivo entre las partes en controversia para que éstas

inicien o continúe la negociación.

La conciliación incluye también la intervención de un intermediario imparcial,

aceptable para las partes y quien no tiene autoridad decisional sobre aspectos

sustantivos de la controversia. El conciliador es un facilitador del proceso de

negociación entre las partes en disputa con la particularidad que hace proposiciones.

Es decir el tercero conciliador hace proposiciones para solucionar el problema pero

sin imponerla que las partes podrán aceptarla o no.

En comparación con la conciliación, el papel del mediador unicamente acerca a

las partes para que lleguen a un arreglo amigable, pero sin hacer proposiciones

legitimando la participación de las partes en la mediación, identificando recursos

93

externos para que las propias partes propongan y discutan la solucion mas acorde a

sus intereses (Moore, 1995).

El proceso de mediación ayuda a: reducir los obstáculos a la comunicación entre

los participantes, maximizar la exploración de alternativas, considerar las

necesidades de todos los involucrados en el conflicto y proveer un modelo para la

resolución de conflictos en el futuro (Folberg y Taylor, 1986)

En cuanto a las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de

que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto

de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En

términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:

En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva,

la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de

las partes. Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden

tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses

respectivos.

Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en

intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El

hecho de tener en cuenta los intereses también significa que las partes pueden

decidir el resultado por referencia a su futura relación más bien que únicamente por

referencia a su conducta pasada.

Una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa.

Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediación, puesto que

el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una

parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al

mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de

una parte a la otra.

94

Naturalmente, en vista de estas diferencias, la mediación es un procedimiento

más informal que el arbitraje. Pero comparada la mediación con la conciliación existe

entre ellas una diferencia de grados siendo la mayor particularidad que en la

conciliación el tercero interviene aportando soluciones, circunstancia esta que no se

puede hacer en la mediación, donde el tercero únicamente acerca a las partes para

que ellas mismas pongan fin mediante a un arreglo a su conflicto o controversia

95

CONCLUSIONES

La culminación de esta investigación permitió llegar a las siguientes conclusiones:

La Constitución de 1999 ha incluido una sección entera dedicada a la Función

Publica, específicamente en el capitulo I del titulo IV, en la que ha dado el termino de un

contenido técnico algo mas restringido que aquel que surgía de las normas de la

Constitución de 1961. En efecto tal como lo refiere Kiriakidis (2003) “en los Artículos

144 al 149, la Constitución parece referirse a la Función Publica entendiendo por tal la

relación de empleo publico con la Administración Publica y mas especialmente el

conjunto de normas y reglas que se aplican a esta relación”.

La Ley del Estatuto de la Función Publica es evidentemente recipiendaria de tal

concepción, pues señala que ella contiene y constituye el conjunto de normas que

“regirá las relaciones de empleo publico entre los funcionarios públicos y las

funcionarias publicas y las administraciones publicas nacionales, estadales y

municipales” (Art. 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica).

En esta perspectiva, puede afirmarse que la Función Publica es uno de los temas

más interesantes del derecho funcionarial y se puede afirmar que es uno de los más

importantes por su directa relación con el servicio publico, que comporta uno de los

servicios esenciales del Estado.

También, en la Carta Magna en el articulo 258, se establece que “…La ley

promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios

alternativos para la resolución de conflictos”.

96

En efecto, algunas legislaciones empezaron a adoptar métodos alternos de solución

de conflictos mediante el incremento de la conciliación, mediación y el arbitraje dentro

de los procesos judiciales y también de manera extrajudicial, no pretendiendo con ello

sustituir la actividad jurisdiccional sino tratando mas bien de sensibilizar a las partes y a

los abogados en cuanto a que es posible resolver los conflictos por vía distintas,

entiendo que antes de proceder al litigio se puede intentar solucionar por vía de

negociación directa por medio de las partes misma o mediante o mediante el empleo

de un tercero, con lo cual se obtendría por un lado ahorro de tiempo y dinero y por el

otro auxilio al poder judicial dado que contribuye a su descongestión, y flexibilizar los

procedimientos para satisfacer la necesidad de los usuarios, mediante logros mas

rápidos y mayor acceso de los ciudadanos a la justicia.

Sin embargo, la resolución de conflictos no constituye un modo de privatizar la

justicia en contra de o por oposición al sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento

del mismo, permitiéndole dar un servicio más completo y adecuado a las circunstancias

que se viven hoy en día. Sea la que ofrece el Poder Judicial o sean las que se

organizan fuera del Sistema Judicial, la mayor satisfacción y mas amplia gamma de

posibilidades que obtengan los participantes de un conflicto, permitirá a los jueces

dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan solución anterior.

Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, valida para

todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como obligación del

Estado no debe desaparecer. El Juez no debe claudicar en su alta misión de dictar

sentencia, pero para que su tarea sea más eficiente puede utilizar otros modos de

resolver conflictos para coadyuvar al clásico de administrar justicia.

97

Otro aspecto importante es el papel del mediador en ayudar a las partes a llegar a

un acuerdo mutuamente satisfasorio que ponga fin a un conflicto sin necesidad de

acudir a juez de juicio o arbitro. Por lo tanto los mediadores deben tener una serie de

destrezas que le permitan alcanzar esta meta con personas confusas, complicadas y

frustradas. Los mediadores tienen que hacer uso, además de su propia personalidad de

conocimiento en resolución de conflictos y de una gran comunicación.

En la mediación el proceso de resolución pertenece a las partes. El mediador no

tiene ningún interés personal e los términos del acuerdo, pero debe velar que esos

acuerdos no cuestionen la integridad del proceso. El mediador tiene la responsabilidad

de velar que las partes cuiden íntegramente el acuerdo y si esta preocupado por

alguna posible consecuencia debe comunicárselo a las partes.

Por otra parte, el Arbitraje es de carácter institucional porque se realiza según el

procedimiento establecido en el derecho positivo. El arbitraje puede ser de derecho,

cuando fallan de acuerdo con la legislación aplicable, por lo que se les exigen ser

letrados en ejercicio, o de equidad, si fallan de acuerdo con su leal saber y entender y

sin sujeción y tramites, debiendo tan solo dar oportunidad a las partes para ser oídas y

presentar las pruebas pertinentes, para lo que basta que sean personas naturales que

se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

Con respecto a la Conciliación, se observo que es un medio alterno de resolver

conflictos que consiste en proponer a las partes en conflicto una solución, sin

imponerla, y que aquellas podrán aceptarla o no. Se observo también que en la

legislación patria esta importante institución tiene carácter constitucional y de manera

muy especial en el caso que no atañe, que no es otro que el relativo a la función publica

también tiene carácter legal, a saber que la Ley del Estatuto de la Función Publica

permite al Juez advenir a las partes para que ellas mismas bajo la dirección del Juez y

con carácter de cosa juzgada solucionar el conflicto.

98

También se observa que la conciliación en el derecho positivo Venezolano se

encuentra incurso y desarrollada en casi todas las ramas del Derecho (Civil, Penal,

Niños y Adolescentes, Administrativo, Laboral Funcionarial entre otras); claro estando

mas desarrollada en algunas que en otras, como es el caso del derecho laboral y el

derecho de la infancia donde la jusdializacion y el modo no adversarial de solución de

conflictos es muy común.

La aplicación de la conciliación en el ámbito funcionarial no es tan fácil como se

piensa; debido primordialmente a los intereses que están en juego, que en todos los

casos van a ser los de la Republica, de los Estados o de los Municipios y sus entes

descentralizados y los abogados del Estado están obligados a respetar ciertos

parámetros legales como lo son los establecidos en la Ley Orgánica de la

Administración Financiera y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica

referido a adquirir compromisos que no estén debidamente comprobados y sustentados

, esto sin olvidar el carácter expreso que deben tener los abogados sustitutos del

procurador nacional, Estadal o Sindico Municipal para poder conciliar en juicio; no

podemos olvidar tampoco la cultura adversarial de muchos operarios de justicia que

defienenden los intereses del Estados, quienes prefieren llegar al final del proceso, es

decir cuando se agoten todos los recursos y les ordene la ejecución de sentencia antes

que llegar a un acuerdo beneficioso tanto para el Estado como para los querellantes.

Aunado a esto también es importante señalar que a pesar que la Ley del Estatuto de la

Función Publica hace referencia a la institución de la conciliación, el procedimiento que

se debe llevar a cabo en lo misma no se encuentra tan desarrollado como en materia

laboral, cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla gran parte de su

articulado para regular dicho asunto y dentro de la misma estructura judicial en materia

laboral, se establece de un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que va a

estar por un lapso de cuatro meses tratando de advenir a las partes a solucionar sus

diferencias de una manera amistosa antes de pasar a la etapa de juicio.

99

A pesar de todas las limitantes explanadas con anterioridad, no existe duda alguna

de los beneficios que traería consigo la aplicación de la conciliación en materia

funcionarial, por lo cual se considera que es un medio idóneo y muy competitivo para la

resolución de conflictos que debe ser mejorado para lograr una sana Administración

Publica y disminuir el numero de causas que concurren en los Tribunales contencioso

Administrativo por motivos funcionariales logrando asi una justicia rápida y expedita.

100

RECOMENDACIONES.

Luego de analizar los resultados de la presente investigación se pueden hacer

las siguientes recomendaciones:

1. Se sugiere una reforma a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la

Republica en especial lo referido al artículo 68 para que se le asigne facultad

expresa a los abogados sustitutos de la procuraduría general de la Republica

para poder conciliar en Juicio.

2. Se sugiere la reforma del Estatuto de la Función Publica haciendo el mismo

mas flexible para que el juez inste a las partes a conciliar, modificando la

estructura del Juez con competencia funcionarial y crear una instancia que se

encargue únicamente de incitar a la conciliación entre las partes de manera

muy parecida como se establece en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el

área laboral.

3. Se recomienda preparar a novel universitario a los estudiantes de derecho para

incluirlo de lleno en el mundo de los medios alternativos de conflictos y

establecer dicha cátedra de manera obligatoria en todas las universidades del

país y no de manera electiva como se imparte en las universidades del territorio

nacional.

4. Se recomienda dictar curso de educación continua a los funcionarios que

prestan servicios en la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal en

especial a los que ejercen funciones de abogados sustitutos de las diversas

procuradurías del país sobre las bondades y la importancia de la conciliación en

el ámbito de la Función Publica.

101

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19.- Gordillo (2001)

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28.- Mille (1995)

29.-Sanchez

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31.- De Pedro (2004)

32.- Kiriakidis (2005)

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43.- Vescoví (1984)

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47.- Briseño (1995)

48.- Briseño (1995)

49.- Lascano (1956)

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50.- Briseño (1995)

51.- Montero Aroca (1984)

52.- Prieto (1964)

53.- Carnelutti (1971)

54.- Allorio (1963)

55.- Quintero y Prieto (1992)

56.- Alvarado (1989)

57.- Pelegrino (2008)

58.- Leal (2006)

59.- Fiorini (1961)

60.- Martin (1967)

61.- Duguit (1975)

62.- Araujo (1996)

63.- Brewer Carias (1987)

64.- Fraga (1996)

65.- Brewer Carias (1987)

66.- Fraga (1996)

67.- Leal (2006)

68.- Couture (1981)

69.- Morles (2006)

70.- Garcia (1998)

71.- Brewer Carias (1987)

72.- Leal (2006).

73.- Couture (1981)

74.- Leal (2006)

75.- Leal (2006)

104

76.- Leal (2006)

77.- De Sousa (2006)

78. De Pedro (2004)

79. De Pedro (2004)

80.- De Pedro (2004)

81.- Briceño (2006)

82.- Briceño (2006)

83.- Briceño (2006)

84.- Cabanellas (1953)

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86.- Couture (1981)

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88.- Grajales (2001)

89.- La Roche (1990)

90.- Forniciari (1988)

91.- Rengel (1995)

92.- Rengel (1995)

93.- Gonzalez (2006)

94.- Gonzalez (2006)

95.- Oroñas (2004)

96.- Saad (2005)

97.- Saad (2005)

98.- Zambrano (2002)

99.- Moane (2004)

100.- Rengel (1995)

101.- Gow Lee (2005)

105

102.- Gow Lee (2005)

103.- Perez (2002)

104.- Silvestri (2006)

105.- Sarmiento (2002)

106.- Araujo (2007)

107.- Araujo (2007)

108.- Rondon (1983)

109.- Brewer (2006)

110.- Torres (2002)

111.- Gonzalez (2003)

112.- La Roche (2003)

113.- La Roche (2003)

114.- Torres (2002)

115.- Garcia (2004)

116.- Caballero (1991)

117.- Ortiz (1991)

118.- De Pedro (1991)

119.- Briceño (2006)

120.- De Sousa (2006)

121.-De Pedro (2004)

122.- Briceño (2006)

123.- Briceño (2006)

124.- Echandia (1996)

125.- Negron y Col (1998)

126.- Vargas (2004)

127.- Sanchez (1999)

106

128.- Borjas (1979)

129.- Gil (1999)

130.- Cañas (2006)

131.- Pesci (2006)

132.- Haro (1999)

133.- La Roche (2005)

134.- Rengel (1995)

135.- La Roche (2005)

136.- La Roche (2005)

137.- Gonzalez (2006)

138.- Gonzalez (2006)

139.- Potapchuck y Carlsom (1987)

140.- Gonzalez (2004)

141.- Vado (2004)

142.- Oroñas (2004)

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