RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

EL NUEVO PARADIGMA NORMATIVO Y LA CENTRALIDAD DEL SER HUMANO.La CP de 1991 modificó el paradigma normativo y trajo el constitucionalismo contemporáneo, resaltando la centralidad del ser humano.Se debe entender el concepto de la CP como norma jurídica suprema, siendo necesario conocer sus orígenes. - La constitución como norma jurídica. El constitucionalismo nace en las revoluciones americana y francesa, surgiendo la figura de la constitución como contención del poder. A finales del S XX se materializa la aplicación en Europa, lo que fue demorado por la corriente Hegueliana y la reconstrucción de algunas monarquías.

- La supremacía de la norma constitucional. En el derecho ingles en 1500 existía ya el criterio de normas superiores a otras contenidas en el comon law, y en 1600 se inaplicaban algunas normas contrarias a principios contenidos en aquel, lo que no trascendió porque era un derecho no codificado.En EEUU se consagró materialmente que la constitución (artículo 6) era la suprema norma en el territorio. El juez Marshall en el caso Madison vs Marbury inaplica una norma por considerarla contraria a dicho criterio. Esto se retoma en Francia y Europa y empieza a expandirse el modelo en todo el mundo.La idea de justicia constitucional se comienza a desarrollar en el periodo comprendido ente la I y II guerra mundial. Hay dos modelos de control constitucional: el difuso (EEUU) y el concentrado, caracterizado en el papel de la CC.Después de la caída del imperio soviético, más países entran en un régimen de justicia transicional y se expande mas el constitucionalismo moderno. Si bien se adoptó de forma tardía, en algunos países se otorgó por algún tiempo el control al parlamento, posteriormente para garantizar un real control se entregó la facultad a los jueces manejando el modelo difuso (antes de la CP de 1986). Posteriormente se adopta el modelo concentrado de Europa. En Colombia se aplica un control mixto.

- CP de 1991. Presenta un catalogo de derechos y mecanismos de protección. El artículo 90 consagra una garantía adicional para las víctimas, es la clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado porque abarca el aspecto precontractual, contractual y extracontactual del Estado.

- El derecho administrativo frente al constitucionalismo contemporáneo. Constitucionalización de las diferentes ramas del derecho. Anteriormente la fuente de fuentes era la ley pese a que los revolucionarios ya habían planteado la supremacía de la constitución.Con la constitucionalización del derecho cambia el esquema normativo y es la constitución la que irradia todo el ordenamiento jurídico. Trae dos aspectos importantes: cambió la fuente de fuentes; y el vehículo de los valores fundamentales del ser humano se ubican en la constitución y no en la ley.Constitucionalización: Juridización

Elevación Transformación Modernización del derecho Unificación del derecho

El artículo 90 es un mecanismo adicional de protección de los derechos humanos.

LA CONSOLIDACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.La evolución histórica de la responsabilidad y la irresponsabilidad estatal. En la monarquía francesa con Luis XV el Estado era el monarca, luego este no podía actuar mal lo que traducía una irresponsabilidad absoluta.Con la revolución francesa se rompe el sistema y se adopta la república donde se proclaman los derechos del hombre, y se pensó que se rompería el dogma, pero realmente se pasó a una soberanía de la república, del parlamento, de la legalidad.En los albores de la república francesa habían algunas normas o aspectos embrionarios con relación a trabajos públicos, en los que si se sufría un daño el Estado daba algunas compensaciones.1.- En 1870 Francia pierde la guerra con Prusia, se cae el régimen monárquico y empieza el régimen de la tercera república, donde las víctimas ejercen presión para que el Estado responda y abandone el dogma de irresponsabilidad.2.- La industrialización y el cambio de estado gendarme a intervencionista hizo que la clase política presione para que el Estado se haga responsable por los perjuicios.3.- La concesión de autonomía y plenitud de control como órgano supremo de la jurisdicción contenciosa, por la influencia del fallo Blanco. Hubo tres aspectos importantes que dieron lugar a la transformación histórica y nace la responsabilidad del Estado.

La intangibilidad de la administración fue un gran obstáculo al no permitir al monarca que se investigaran a través de los consejos de prefectura, los comportamientos de sus funcionarios. Esto frenó la evolución, sumado a la indeterminación de competencias entre el consejo de Estado y la corte de casación.Nace el tribunal de conflictos en 1849 (Francia) continuando las querellas de competencia hasta que reaparece, contexto donde emite el fallo Blanco, que por algunos es considerado la piedra angular de la responsabilidad extracontractual del Estado: El estado debe responder patrimonialmente cuando se dan ciertas condiciones, se abandona la teoría civilista de la culpa y se crea el criterio de falla del servicio.El juez comienza a crear regímenes objetivos de responsabilidad: fallo Cammens, donde por primera vez se aplica el principio de ruptura de la igualdad de las cargas públicas (1923).

Es a partir de 1957 en Francia (V república) cuando se crea el consejo constitucional francés y se transforma la constitución en norma de normas, posteriormente con un fallo se incluye el preámbulo del constitución.Hoy en día el dogma en Francia es que el Estado si debe responder patrimonialmente cuando se den ciertas condiciones jurisprudenciales.

En 1923 se emite una ley que garantiza la reparación de las víctimas de obras públicas. Consecuencialmente se diferencian tres grandes etapas de la historia de la R E en Colombia:1.- Es competente la CS de J pero con aplicación de reglas de derecho civil.2.- es competente la C S de J pero con aplicación de reglas especiales.3.- 1964. Es competente el CE y se aplican reglas diferentes a las de derecho civil.

Todo gira en torno a la culpa, se hable de dos vertientes en la C S de J:

- Responsabilidad indirecta del estado: Línea jurisprudencial importante que se fundamentaba en un vacío normativo ya que la aplicación original era para personas naturales. Como quienes actuaban eran los servidores públicos, no se podía hablar de responsabilidad directa del Estado, para declararlo patrimonialmente responsable se aplicaba el criterio de que el Estado escogido mal a su funcionario o que no lo había controlado bien. Se daba lugar a una ficción jurídica. Fue una teoría cuestionada en el seño

de la C S de J, lo que dio lugar a la teoría de la responsabilidad directa del Estado.

- Responsabilidad directa del Estado a su vez dio lugar al manejo de líneas jurisprudenciales: Teoría organicista, se aplica derecho privado pero distinguiendo entre agentes con poder decisorio y órganos. Los que no tenían capacidad decisoria eran objeto de aplicación de la teoría de responsabilidad indirecta, mientras los que si tenían eran objeto de la de responsabilidad directa. También fue criticado.

- Responsabilidad por falla del servicio. Era competente la C S de J pero aplica este criterio tomándolo de Francia y se empieza a dar parcial aplicación al fallo Blanco.

En 1964 se llega a la tercera etapa donde a través de un D L se reconoce al CE como supremo órgano de lo contencioso administrativo y se reconoce la aplicación de normas diferentes para la determinación de responsabilidad extracontractual del Estado. Se toma la teoría francesa de la falla del servicio, posteriormente se aplica el principio de la falla probada y luego el régimen de la falla presunta.Al igual que en Francia, en 1947 Colombia asume el régimen de responsabilidad sin falta o daño especial aplicado por primera vez en el caso del periódico en siglo. A continuación nace la teoría del riesgo.

Esta evolución histórica nos condujo a las bases constitucionales, con la carta de 1991 donde se dan cosas importantes para establecer la responsabilidad del Estado. Se elevó a rango constitucional el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado y se incluyó la clausula general de R E del E.

Hasta 1991 estuvo drásticamente influenciado el sistema colombiano por el derecho francés, pero con la actuación del constituyente se trae la teoría de la lesión resarcible escrita por García Enterría, objetivizandose teóricamente la teoría de la R E del E.

En los debates de la asamblea A N C se quiso adoptar la noción de daño antijurídico buscando extender el campo de aplicación , lo que generó el traslado de la conducta de la antijuridicidad al daño mismo (se condenaba al Estado por el daño mismo y no por la antijuridicidad de la conducta).

El traslado de la antijuridicidad de la conducta al daño generó un gran problema porque se objetivizó la responsabilidad. Se identificó que no en todos los eventos del daño antijurídico era suficiente para determinar la responsabilidad, siendo necesario que en los eventos cuando el Estado ejecutara actividades de medios y no de resultados debía haber falla en el servicio, entendiéndolo y exaltándolo como la regla general de responsabilidad (se subjetiviza parcialmente). Se identifica un problema de recepción del derecho.

* El D de la R E del Estado no se puede objetivizar totalmente por razones jurídicas (es un conjunto de condiciones que si se llegan a cumplir pueden dar lugar a que se declare patrimonialmente responsable al Estado), y por razones económicas (no hay forma de garantizar los pagos o condenas que surgirían, se haría insostenible).

Los españoles tenían gran tradición en materia de reparación de víctimas (cédulas reales, hechos de guerra, obras públicas). En el año 1954 se profiere la ley de expropiación forzosa en España y dio comienzo a una ruptura importante de los pilares de responsabilidad indirecta y culpa del régimen civil. En un segundo momento en España se da un desborde de los criterios de responsabilidad indirecta, lo que generó inconformismo.

Los españoles usan los títulos de imputación: funcionamiento normal o anormal del servicio público. El primero lleva a hablar de la teoría del riesgo.

* Gran influencia del derecho español en el artículo 90 de la CP.

* La falla del servicio, fue, es y seguirá siendo la regla general de responsabilidad.

* Jamás se objetivizó totalmente el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado.

* Existe vínculo o similitud entre el artículo 106 de la CE y el 90 de la CP. No hay lugar a transcripciones erróneas, por las diferencias.

* El daño antijurídico es un concepto jurídico constitucional indeterminado. Se corre el riesgo de desbordar la aplicación o de aplicarlo por debajo de su alcance.

* Según García Enterria el perjuicio es simplemente la lesión pero para que se deba indemnizar debe ser antijurídico.

En síntesis se pueden concretar las siguientes afirmaciones:

No todo daño antijurídico conlleva una conducta antijurídica, pero si todo daño antijurídico conlleva una conducta antijurídica.

Es posible demandar al Estado, o al Estado y el servidor público que provocó el daño antijurídico (cuando ha mediado dolo o culpa grave), pero no se puede demandar solo al servidor porque lo que se pretende es que se declare patrimonialmente responsable al Estado.

En materia contractual también se dan casos en que el Estado se deba declarar patrimonialmente responsable, pues cuando se rompe el equilibrio económico y la causa le es atribuible no se puede obligar al particular contratista a soportar el daño.

Para que haya lugar a declarar patrimonialmente responsable al Estado debe existir el daño antijurídico e imputación de la responsabilidad a una entidad. Pueden haber condenas solidarias.

Los niños son sujetos de especial protección constitucional. Una conducta lícita puede generar desequilibrio de las cargas públicas, y el estado debe garantizar que la equidad y la igualdad retornen a través de la reparación. El criterio de justicia rogada se torna inoperante en la mayoría de áreas del derecho y se aplica el principio IURA NOBI CURIA “dame los hechos y te daré el derecho”, salvo en acción de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, donde si no se pide no puede concederse.

Es diferente justicia rogada de fallos ultra y extra petita. La primera se refiere a la argumentación jurídica, la cual el juez la puede orientar en otro sentido.

Actualmente se habla de daño a la vida de relación y no de daños o perjuicios fisiológicos.

Un análisis completo del artículo 90 implica:

Responsabilidad patrimonial del Estado.

Responsabilidad del funcionario o particular que ejerce funciones públicas, con lo que se sigue analizando la antijuridicidad respecto a la conducta.

El artículo 90 tiene una función preventiva y no únicamente de garantizar una reparación para la víctima. La condena

genera un detrimento al patrimonio del estado y el funcionario cuando se condena por acción de repetición.

CONDICIONES PARA QUE EL ESTADO SEA PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE.

Debe existir un daño antijurídico o perjuicio.

Debe existir una actividad de la administración sea lícita o ilícita, que le sea imputable a una entidad.

Debe existir nexo causal entre el daño y la actividad.

1.- Actividad de la administración lícita (daño especial)

o ilícita (antijurídica). Dependiendo del tipo de actuación se deberá interponer la acción. Es pertinente identificar acertadamente a que autoridad se debe endilgar la responsabilidad teniendo en cuenta el régimen jurídico aplicable. Se debe mirar el contenido obligacional de la autoridad pública para concretar si hubo falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial.

No es del todo cierto el traslado de la antijuridicidad de la conducta al daño, pues en caso de falla del servicio se debe analizar la conducta del agente.

Perjuicio: es la piedra angular del derecho de la R E del E porque sin el no hay responsabilidad. Hay que distinguir entre el daño y el perjuicio aunque el juez y la doctrina lo equiparen. El daño es el hecho objetivo, el accidente; el perjuicio son las consecuencias que acarrea o genera ese daño en una connotación subjetiva, en un patrimonio individualmente considerado.

Condiciones de existencia del perjuicio: Son 3 las exigidas en toso los casos o regímenes de responsabilidad, y dos adicionales que se aplican solo para casos en que no hay antijuridicidad en la conducta, responsabilidad sin falta.

1.- Personal. Que haya sido sufrido por la persona que solicita la reparación.

2.- Cierto. Que exista porque sin perjuicio no hay reparación, aunque puede ser futuro mas no eventual.

3.- Directo. Que el perjuicio provenga del daño.

4.- Anormal.- Que tenga una cierta gravedad, que vaya mas allá del limite.

5.- Especial.- Que las víctimas sean identificables, que pertenezcan a alguna categoría.

* En una demanda es factible solicitar el reconocimiento de perjuicios causados a un apersona fallecida (CIDH).

* Los perjuicios no consolidados deben ser observados a partir de situaciones existentes o inexistentes.

TIPOLOGÍA DEL PERJUICIO

Hay una división ideal:

1.- Materiales. Lucro cesante: todo lo que deja de entrar al patrimonio de la víctima por el hecho dañino.

Daño emergente: aquello que salió del patrimonio de la víctima para normalizar su situación. Por la naturaleza se debe hablar de indemnización de perjuicios.

2.- Inmateriales. Morales: consisten en el sufrimiento que el hecho dañino ha generado a las víctimas. Se deben buscar todas las fuentes de sufrimiento.

Daño a la vida de relación: concepto traído del derecho italiano que corresponde meramente al derecho francés que es mucho más amplio. Consiste en las alteraciones negativas a la vida de las víctimas por el hecho dañino (condiciones de existencia). Por su naturaleza el pago o reconocimiento se llama compensación.

Es correcto hablar de reparación de la víctima. Se debe pretender primero la restitución, es decir que la víctima quede en las mismas condiciones en que se encontraba antes del daño antijurídico, pero cuando es imposible se debe solicitar la indemnización y adicionalmente la compensación. Reparación.

Hay nuevas formas de reparación propias del derecho internacional de los derechos humanos, se debe entender como reparación integral e incluir las medidas de satisfacción, verdad, justicia y garantía de no repetición (memoria histórica).

EL NEXO CAUSAL, PROBLEMA DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Causalidad e imputación. La causalidad material o nexo causal puede definirse como el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado. En el campo jurídico se distingue entre causalidad material como tal y la causalidad jurídica o imputación.

Para establecer la causalidad material se deben fijar los espacios y tiempos, al respecto se han establecido varias teorías excluyéndose unas a otras:

Equivalencia de las condiciones – identifica los hechos antecedentes y a todos les otorga el mismo valor (todos produjeron el hecho dañino).

Causalidad adecuada – permite la imputación, considera que de todas las decisiones se deben tomar las que incidieron de manera importante en la producción del hecho dañino.

Causalidad última.

La identificación de los hechos o acontecimientos anteriores al hecho dañino es lo que se denomina causalidad material.

Como en la primera teoría a todos los hechos se les da un mismo valor, no sirve para imputar responsabilidades sino únicamente para establecer causalidad material.

1 paso – nexo causal.

2 paso – imputar responsabilidad no penal sino en la identificación de un patrimonio para reparar el hecho dañino.

Lo anterior se ve alterado por la causales de exoneración por romper el nexo causal e impedir la imputación de responsabilidad. Estas son:

a.-Fuerza mayor. Es imprevisible (termino cambiante muy relacionado con la tecnología, es un concepto dinámico), irresistible (que realmente la autoridad pública no lo haya podido evitar, hay que mirar si en el caso concreto la entidad o el estado utilizó los medios que tenían adecuadamente, de forma diligente para repelerlo, y establecer si el Estado contaba con los medios existentes en el mercado para repeler o responder a situaciones similares) y exterior al Estado, administración o la respectiva autoridad pública (hechos de la naturaleza).

b.- Culpa de la víctima. Exonera en todos los regímenes de responsabilidad, pero para que opere se requiere que el hecho dañino se haya presentado por culpa exclusiva de la víctima, pues si existiere concurrencia de culpas la condena sería parcial. Debe haber una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño, no imputable a un tercero y debe ser ilícito y culpable.

c.- Caso fortuito. Comparte con la fuerza mayor las características de imprevisibilidad e irresistibilidad, pero a diferencia de aquella es un hecho interno a la autoridad pública sin saber o poder determinar que fue, a través de la ciencia y la tecnología, no pudiéndose hablar de falla del servicio, luego exonera cuando se ha intentado atribuir esta, no impidiendo la imputación por otros regímenes de responsabilidad. Solo excluye la falla del servicio.

d.- El hecho de un tercero. Solo exonera en los casos de falla del servicio, comparte con el caso fortuito y la fuerza mayor la imprevisibilidad y la irresistibilidad, y obviamente es un hecho generado por alguien externo a la administración, da la posibilidad de condenar al Estado por otros regímenes y que aquel repita contra el ejecutor del daño, aplicando criterios de responsabilidad social y bienestar.

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

LA RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO

Sistemas:

-Sin falla del servicio se denomina DAÑO ESPECIAL o RIESGO EXCEPCIONAL.

-Falla del servicio (subjetivo). Cuando el servicio funcionó tardíamente, deficientemente o no se prestó, se vulneró el contenido obligacional del Estado. Como no tiene definición concreta el juez debe analizar si existió en el caso concreto.

La falla del servicio muestra al servidor como autor del error, la falta personal hace alusión al servidor desde el rango personal, desfasado de lo que podría hacer en el ejercicio de sus funciones. Se deben tener en cuenta tres fallos importantes:

- Fallo Petiet. Para dirimir conflictos de competencia, cuando estemos frente a un hecho dañino, si es una falla

personal la víctima deberá acudir al juez ordinario y perseguir el patrimonio del servidor, si lo que había fallado era el servicio se debe perseguir el patrimonio del Estado en la jurisdicción contenciosa (Tribunal de conflictos).

- Fallo Anguet del CE, 1911. Acumulación de faltas. Un hecho dañino puede constituir a la vez una falta personal y una falla del servicio, pudiendo demandar la víctima a ambos o al Estado para que la entidad repita contra el funcionario.

- Fallo Lemonniere. Teoría de acumulación de responsabilidades. Así estemos frente a una falla personal, si se cometió con nexo hacia el servicio la autoridad pública puede ser demandada y luego repetir contra el funcionario (CE francés).

-Se trata de dos corrientes francesas, teniendo en cuenta que es posible demandar al Estado, al Estado y el funcionario o solo al funcionario.

La falla del servicio es producto del fallo Blanco que estableció la aplicación de de reglas diferentes al derecho civil, pudiendo ser anónima la falla 8no se puede identificar el servidor público.

En Francia es posible entablar acción de repetición en dos sentidos: del estado condenado al funcionario, y del funcionario condenado hacia el Estado. El servidor es demandado ante la jurisdicción ordinaria.

PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO.

Se debe mirar quien tiene la carga de la prueba. Tradicionalmente el primer régimen que existió fue el de la falla probada, es decir que en cada situación es al accionante a quien le corresponde probar que en esa circunstancia fue la administración la que falló y ocasionó el daño antijurídico. Se debía demostrar el contenido obligacional vigente al momento en que ocurrieron los hechos.

Jurisprudencialmente se identificó la necesidad de proteger mayormente a la víctima y el CE creó la teoría de la falla presunta invirtiendo la carga de la prueba, al presumirse que la entidad había fallado. Corresponde a la entidad desvirtuar la presunción. En materia de responsabilidad médica se maneja actualmente el criterio de la carga dinámica de la prueba, siendo posible a criterio del juez aplicar la falla probada o

la presunta. La tendencia actual es favorecer a la víctima, aligerando las condiciones exigidas para probar la falla del servicio en materia médica.

Para determinar si existen o no varias modalidades de falla del servicio, es necesario retornar a la Monarquía francesa donde se presentaban 4 tipos. Hoy en Francia es suficiente o es la regla general para responsabilizar al Estado la falla simple, aunque de manera residual se estima la falla agrave que es un concepto jurídico indeterminado. Doctrinariamente se ha dicho que ocurre cuando el Estado incumple una de sus funciones esenciales, Se tiene en cuenta la dificultad y la complejidad del servicio.

En Colombia en principio no existe la distinción es decir que en principio la falla es suficiente para comprometer la responsabilidad del Estado, sin embargo se ha considerado que los jueces exigen una cualificasión y calificación de la falla que se haya presentado.

SISTEMA OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD SIN FALLA.

No hay interés por analizar como fue el comportamiento de la administración, no hay interés en la conducta, sino que nos ubicamos en la situación de la víctima en el contexto del Estado Social de Derecho, siendo más difícil argumentar porque el Estado debe responder sino cometió ninguna falta. Se le asigna una categoría especial a la víctima.

Tanto en Francia como en Colombia hay dos ideas para la aplicación:

Teoría del riesgo.

FRANCIA:

Teoría de la ruptura del principio de igualdad por incremento de las cargas públicas.

Régimen de la responsabilidad por riesgo excepcional (equivalente a la primera).

COLOMBIA:

Régimen de la responsabilidad por daño especial (equivalente a la segunda).

1.- Teoría del riesgo. Contenido en la declaración del los derechos del hombre y el ciudadano de 1789. “Para la creación

de un Estado operativo cada ciudadano cede porciones de soberanía para que existan potestades públicas y el sistema funcione, pudiendo imponernos ciertas cargas públicas”. Si se imponen a ciertas personas cargas adicionales a las que deben soportar, el Estado debe reparar. Se trata de una actuación lícita (Fallo Cuiteas).

Colombia. Responsabilidad por daño especial. Asunto periódico el siglo, 1940, Ce. Se demanda al estado por fallo del servicio pero el CE condena por daño especial. (Intento de golpe de Estado, la fuerza pública hizo presencia y protegió las instalaciones pero se paralizaron las actividades). Se compromete la responsabilidad patrimonial del Estado cuando, actuando de forma lícita causa una situación anormal frente al administrado al sufrir un detrimento patrimonial que le significa un daño especial.

Los elementos son: actividad lícita, menoscabo del derecho a una persona, la carga anormal recae sobre alguno o algunos de los admisnitrados, debe existir nexo causal entre el daño y la actividad, la situación no puede ser adecuada a ningún otro régimen de responsabilidad, incremento en las cargas públicas.

2.- Ruptura del principio de igualdad por incremento en las cargas públicas. En Francia existe un universo amplio ya que hay dos grandes ideas a su alrededor:

Riesgo creado- de construcción jurisprudencial, que a su vez tiene en su interior dos grandes líneas jurisprudenciales: riesgo peligro (ligado a la noción de cosas peligrosas) y se divide en: riesgo peligro por cosas peligrosas (manipulación de elementos que implican riesgo); riesgo peligro por métodos peligrosos (se utilizó por la figura riesgo vecindario y se aplicó en los casos de hospitales psiquiátricos); y riesgo peligro por situaciones peligrosas (diplomáticos). Riesgo provecho (nace en 1986 con el fallo Cammes que estableció que el Estado a pesar de que le paga un salario a sus servidores saca provecho de la fuerza laboral, y si en ese ejercicio el funcionario sufre algún daño o detrimento el estado debe responder porque de lo contrario se estaría enriqueciendo ilícitamente y el funcionario se estaría empobreciendo ilícitamente. Nace una vía administrativa por intervención del legislador.

Posteriormente se amplió dicha teoría a los colaboradores ocasionales de la administración que eran grupos de personas que se encontraban desprotegidas. Habían tres formas de serlo: imposición, invitación y ofrecimiento espontáneo. En

un primer momento se aplacó a los primeros, y gradualmente se extendió a los otros dos.

Se creó la figura del riesgo social, a nivel legislativo en la que se establece que le riesgo no lo genera el Estado sino la propia sociedad, pues en Francia por la cultura y la tendencia al inconformismo ocurren constantes manifestaciones. Legalmente se creó una comisión para reparar a las víctimas por vía administrativa.

En Colombia esto se ha denominado riesgo peligro, riesgo excepcional. El estado en muchos casos para satisfacer el interés general debe realizar algunas actividades que eventualmente podrían perjudicar a algunos administrados. Si el riesgo legal de materializa el estado deberá reparar patrimonialmente a quien se le cause el daño antijurídico aunque el actuar se encuentra amparado en el interés general.

ILUSTRACIÓN. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE TERRORISMO

Primera posición: Al ser el terrorismo un modo de violencia excepcional las respuestas deben ser excepcionales, pudiéndose incluso limitar los derechos fundamentales para repelerlos.

Segunda posición: El fin no justifica los medios, no es admisible limitar los derechos so pretexto de luchar contra el terrorismo.

A pesar de los avances jurisprudenciales queda claro que el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado no se ha podido acomodar a los actos de terrorismo. En la medida en que se ha manejado la falla probada no se logra a declaración de responsabilidad, y en los pocos casos que si parece no bastar una falla simple. El análisis en concreto se torna complejo peo pocas veces se adapta a la falla del servicio.

Solo el hecho imprevisible e irresistible exonera de responsabilidad, por el contrario solo el acto terrorista previsible compromete la R E del Estado. En el caso concreto se debe mirar el comportamiento posterior y anterior de la víctima frente al acto terrorista, debiendo haber mediado una solicitud de protección, lo que normalmente no ocurre. El terrorismo tiene tres niveles de impacto: social, destrucción y afectación al real destinatario.

Excepcionalmente basta con que haya espacialísima alteración del orden público. Asumiendo que se haya podido probar la previsibilidad, el obstáculo siguiente es probar la evitabilidad donde aparece el criterio de que el estado no está obligado a lo imposible, con lo que se relativiza excesivamente la falla del servicio.

Asumiendo que la víctima pudo probar la falla, se enfrentaría a que la falla simple es insuficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado. En Francia el CE limita dicha situación a fallas graves. En Colombia no se ha dicho ya que teóricamente no hay distinción, bastando la existencia de falla simple.

En Francia y España no se concibe responsabilidad sin falta en situaciones de terrorismo, en Colombia si por lo que el avance es mayor pudiéndose hablar de una víctima por riesgo excepcional o por daño especial.

En el año 2000 hubo un cambio jurisprudencial por el que el Estado podía ser condenado por actos de terrorismo por daño especial sino por riesgo excepcional, en casos donde no haya falla del servicio. En el año 2007 se invierte nuevamente el criterio de 1994 donde en casos de responsabilidad sin falta, se aplicaba la teoría de riesgo excepcional.

Finalmente se afirma que el artículo 90 no solo busca un resultado resarcitorio o restitutorio sino también que tiene función preventiva, sobre todo cuando se ha incurrido en falla del servicio. Una de las funciones de la repetición es la restitución pero también se busca que el servidor entienda que en una próxima oportunidad tiene que actuar de manera distinta.

* La relativización de la falla del servicio deshumaniza y desconoce el artículo 90 de la CP. Sigue siendo alta la exigencia para establecer el nexo causal para derivar un daño especial. Cuando el atentado se dirige contra un elemento del Estado y hay personas civiles afectadas el daño debe ser reparado. Jurisprudencialmente se confunden los conceptos de riesgo excepcional y daño especial, pese a que obedecen a conceptos diferentes.

* En sede popular se pueden anular AA y contratos.

* Cuanto mayor es la afectación aun individuo, mayor debe ser la satisfacción. Se torna irrelevante, en casos de privación de libertad, si esta fue justa o injusta, y pasa a primer

plano la gravedad del daño antijurídico. Lo anterior hace deducir la inclinación hacia el daño especial.

* Se puede demandar a una entidad pública y a un particular ante la jurisdicción contenciosa por el principio de responsabilidad por fuero de atracción, por el que se puede sustraer al particular de su jurisdicción en razón de la economía procesal.

* En el inciso 2 del artículo 90 de la CP, se modifica el criterio para repetición, pasando a depender de que la conducta del funcionario haya sido dolosa o gravemente culposa. Se jerarquiza la responsabilidad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO EN EL MARCO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Artículos 6, 121, 123, 124, 90 inciso 2, 210 de la CP.

El nuevo esquema del E S de D hace que el Estado entre a encargarse de mas actividades y a cumplir mas funciones, lo que aumenta las probabilidades de que se produzcan daños antijurídicos.

En ese contexto se inscribe la responsabilidad del servicio, que se deriva de la moralidad pública y se inclina a proteger el interés público entendido como la intangibilidad del patrimonio público.

ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Acción de carácter civil orientada a cobrar al servidor o exservidor, o particular que cumple funciones públicas cuando por su conducta dolosa o gravemente culposa se haya condenado al Estado, o este haya pagado en virtud de una conciliación o un laudo arbitral. Cumple una función preventiva y restitutoria, no es sancionatoria, ni resarcitoria.

El legitimado en la causa para iniciarla es el representante legal de la entidad dentro de los seis meses siguientes al pago total, o el ministerio público o el ministerio del interior dentro de los 18 meses siguientes al pago total. La omisión genera consecuencias disciplinarias graves.

El comité de conciliación o su equivalente deberá evaluar si amerita o no iniciación de la acción por el pago, debiendo

dejar constancia de porque se inicia o por que no. Es obligación del ordenador del gasto remitir el expediente una vez hecho el pago.

Para que proceda la acción de repetición, se deben agotar los siguientes requisitos:

a.- Debe haber un reconocimiento indemnizatorio a cargo del Estado, es decir un vínculo jurídico: sentencia, laudo o conciliación.

b.- la entidad debe haber pagado la totalidad de la obligación.

c.- La obligación o condena debe haber nacido como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario.

Las dos primeras causales obedecen a un criterio formal. La función del comité de conciliación o el representante legal no es debatir el vínculo jurídico, sino entrar a establecer si existió conducta dolosa o gravemente culposa por parte del funcionario. La ley 678 de consagra unas presunciones de dolo que fueron declaradas constitucionales.

El destinatario de la acción es el funcionario o exfuncionario público y los particulares que cumplen funciones públicas (contratista, interventor, etc.)

Se puede ejercer de dos formas:

a.- Llamamiento en garantía. Consiste en llamar al funcionario en calidad de tercero a un proceso para que eventualmente sea condenado como consecuencia de su conducta. Para este está legitimada la entidad demandada, el ministerio público y el juez, quien puede decretarlo de oficio, conservando el criterio para aceptarlo o no en los dos primeros casos. Esta es la figura por excelencia para proteger el interés público, debería ser privilegiado. Para hacerlo se requiere de una prueba sumaria que acompañe la contestación de la demanda.

Si se llama al servidor público y se le notificó la entidad demandada puede desistir, pero no podrá luego repetir contra él.

b.- Acción de repetición. Es posterior al proceso, debe existir condena o haber nacido la obligación, y se debe haber efectuado el pago. Esta obedece al pago por sentencia, conciliación o laudo y se deberá iniciar dentro de los dos

años siguientes. Operan las presunciones de dolo y culpa grave.

* No todas las víctimas pueden ser reparadas a través del D de la R E del E, por no consistir en un mecanismo automático de distribución de la riqueza. Es por el contrario un mecanismo para frenar las desigualdades, donde el juez juega un papel fundamental por faltar muchos ajustes frente al constitucionalismo colombiano.

Luego las víctimas que no puedan repararse por esta vía no pueden quedar desamparadas, en virtud de las normas constitucionales el estado debe adoptar medidas protectoras para garantizar los derechos de dichas personas. Se acude a los regímenes legislativos por fuera de la R E del E.

REGÍMENES LEGISLATIVOS Y ADMINISTRATIVOS DE REPARACIÓN PÚBLICA.

En materia de desplazamiento el término de caducidad debería contarse a partir de la cesación de los eventos generadores del hecho dañino distinguiendo entre el hecho generador y la omisión de cumplimiento de la ley 387 de 1997 que consagra la prevención, atención humanitaria y económica, cesación de la condición y estabilización. Cabe la reparación pública de víctimas del desplazamiento.