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RESUMEN APLICABILIDAD DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PUBLICO Este trabajo de grado busca establecer las diferencias entre el régimen de responsabilidad civil de directores y administradores del sector público y del sector privado y la incidencia de estas en su asegurabilidad. Se pretende hacer un análisis comparativo de tres pólizas que ofrece el mercado para concluir que la mejor forma de asegurabilidad es la que establece clausulados diferentes según el sector que se este asegurando. En el primer capítulo se desarrolla el régimen general de los directores y administradores de sociedades del sector privado, explicando brevemente su evolución antes y después de la reforma establecida por la Ley 222 de 1995. También se desarrollan otros puntos como los deberes de lealtad, buena fe y diligencia, la acción social y la acción individual, las causales de exoneración de responsabilidad que tienen los administradores en las gestiones por ellos realizadas. En el segundo capítulo se desarrolla el régimen de responsabilidad general de los servidores públicos, partiendo del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado en donde se analizan los diferentes regímenes como son el daño antijurídico, falla probada y presunta del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional. Se estudia de igual manera la responsabilidad contractual del Estado y la incidencia de éstos en la responsabilidad de los funcionarios públicos concretamente, en este punto se plantean los diferentes tipos de responsabilidad de dichos funcionarios como son el régimen de responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria. El tercer capítulo se centra en el seguro de responsabilidad civil para directores y administradores, se desarrollan los elementos esenciales del contrato de seguro, las partes que lo componen, el ámbito temporal de la cobertura, y el alcance de éste, de igual manera se hace un análisis comparativo de tres pólizas que actualmente ofrece el mercado asegurador en donde se resaltan los principales inconvenientes que se presentan en el manejo práctico de las mismas. La primera póliza es la que contempla un único clausulado para directores y administradores del sector privado, la segunda lo hace para los servidores públicos y la tercera es la que contempla un mismo clausulado tanto para directores y administradores del sector privado como para sus homónimos en el sector público. Por último, en el cuarto capítulo se establecen las principales diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad, el público y el privado como son el fundamento de responsabilidad de cada uno de los sectores y el carácter de obligatoriedad que
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RESUMEN
APLICABILIDAD DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PUBLICO
Este trabajo de grado busca establecer las diferencias entre el régimen de responsabilidad civil de directores y administradores del sector público y del sector privado y la incidencia de estas en su asegurabilidad. Se pretende hacer un análisis comparativo de tres pólizas que ofrece el mercado para concluir que la mejor forma de asegurabilidad es la que establece clausulados diferentes según el sector que se este asegurando. En el primer capítulo se desarrolla el régimen general de los directores y administradores de sociedades del sector privado, explicando brevemente su evolución antes y después de la reforma establecida por la Ley 222 de 1995. También se desarrollan otros puntos como los deberes de lealtad, buena fe y diligencia, la acción social y la acción individual, las causales de exoneración de responsabilidad que tienen los administradores en las gestiones por ellos realizadas. En el segundo capítulo se desarrolla el régimen de responsabilidad general de los servidores públicos, partiendo del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado en donde se analizan los diferentes regímenes como son el daño antijurídico, falla probada y presunta del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional. Se estudia de igual manera la responsabilidad contractual del Estado y la incidencia de éstos en la responsabilidad de los funcionarios públicos concretamente, en este punto se plantean los diferentes tipos de responsabilidad de dichos funcionarios como son el régimen de responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria. El tercer capítulo se centra en el seguro de responsabilidad civil para directores y administradores, se desarrollan los elementos esenciales del contrato de seguro, las partes que lo componen, el ámbito temporal de la cobertura, y el alcance de éste, de igual manera se hace un análisis comparativo de tres pólizas que actualmente ofrece el mercado asegurador en donde se resaltan los principales inconvenientes que se presentan en el manejo práctico de las mismas. La primera póliza es la que contempla un único clausulado para directores y administradores del sector privado, la segunda lo hace para los servidores públicos y la tercera es la que contempla un mismo clausulado tanto para directores y administradores del sector privado como para sus homónimos en el sector público. Por último, en el cuarto capítulo se establecen las principales diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad, el público y el privado como son el fundamento de responsabilidad de cada uno de los sectores y el carácter de obligatoriedad que
reviste la acción de repetición en el sector público y potestativo en el sector privado, señalando las consecuencias que éstas traen al momento de contratar un seguro para uno y otro sector.
APLICABILIDAD DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR
PÚBLICO
MARÍA PAULA BARRERA VALLEJO
JIMENA MORA CORREDOR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ
2003
APLICABILIDAD DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR
PÚBLICO
MARÍA PAULA BARRERA VALLEJO JIMENA MORA CORREDOR
Trabajo de grado para optar al título de abogado.
Director SERGIO ISAZA BONNET
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ
2003
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION .................................................................................................... 1
1. RÉGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DEL SECTOR PRIVADO................................................................................................................ 6
1.1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 6
1.2 TITULARES DE LA RESPONSABILIDAD:...................................................... 9
LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES. ........................................................ 9 1.2.1 El representante legal .............................................................................. 14 1.2.2 El liquidador .............................................................................................. 16 1.2.3 El factor.................................................................................................... 18 1.2.4 Los miembros de la junta o consejo directivo .......................................... 19 1.2.5 Personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración............................................................................................... 21
1.3 LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES CONTEMPLADOS EN LA LEY ....................................................................................................................... 24
1.3.1 Deber de buena fe ................................................................................... 26 1.3.2 Deber de diligencia .................................................................................. 28 1.3.3 Deber de lealtad ...................................................................................... 31
1.4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES 33 1.4.1 Ley 222 de 1995, modificación al artículo 200 del Código de Comercio . 33 1.4.1.1 El factor de atribución de responsabilidad........................................... 39 1.4.1.2 Los tipos de responsabilidad ................................................................ 40 1.4.1.3 Solidaridad y responsabilidad ilimitada ................................................. 42 1.4.1.4 Presunción de culpa ............................................................................. 43 1.4.1.5 Exoneración de responsabilidad........................................................... 45 1.1.4.6 La acción individual............................................................................... 47 1.1.4.7 La acción social .................................................................................... 48
2. RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PÚBLICO............................................... 55
2.1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 55
2.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO .................... 62 2.2.1 El daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad .................. 62 2.2.2 Falla probada del servicio ........................................................................ 70 2.2.3 Falla presunta del servicio ....................................................................... 72 2.2.4 El daño especial ...................................................................................... 74 2.2.5 El Riesgo Excepcional ............................................................................. 76 2.2.6 Responsabilidad extracontractual inherente al cargo de servidor público 77 2.2.6.1 Responsabilidad fiscal .......................................................................... 78 2.2.6.2 Responsabilidad disciplinaria del servidor publico................................ 82 2.2.6.3 Responsabilidad penal del servidor publico......................................... 89 2.2.7 Naturaleza de la responsabilidad de los servidores públicos.................... 90
2.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y DE SUS SERVIDORES ....................................................................................... 95
3. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL SECTOR PRIVADO............................................................................................................................ 103
3.1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 103
3.2 EXAMEN DESCRIPTIVO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES ......................................................................................... 107
3.2.1 Interés asegurable ................................................................................. 107 3.2.2 Riesgo asegurable ................................................................................. 109 3.2.3 La prima................................................................................................. 112 3.2.4 Obligación condicional del asegurador ................................................. 113
3.3 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO. 115
3.3.1 Partes ..................................................................................................... 115 3.3.1.1 El asegurador ...................................................................................... 115 3.3.1.2 El tomador .......................................................................................... 118 3.3.2 Terceros................................................................................................. 120 3.3.2.1 El asegurado....................................................................................... 120 3.3.2.2 El beneficiario ..................................................................................... 121
3.4 ALCANCE DEL CONTRATO DE SEGURO................................................ 124
3.5 ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA............................................... 127
3.6 EXAMEN A LOS AMPAROS....................................................................... 139
3.7 DIFERENCIA DE LOS AMPAROS Y NECESIDAD DE LA DEBIDA DELIMITACIÓN DEL MISMO SEGÚN EL RÉGIMEN ....................................... 144
3.8 LAS EXCLUSIONES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES ............................................................. 152
3.8.1 Examen de las exclusiones .................................................................... 152 3.8.2 Exclusiones propias de los servidores públicos................................. 160
3.9 MANEJO DE LAS RETICENCIAS E INEXACTITUDES.............................. 161
3.10 EL SINIESTRO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES ............................................................. 164
3.10.1 Reclamación ........................................................................................ 167 3.10.2 Legitimación para reclamar.................................................................. 171 3.10.2.1 La acción directa............................................................................... 172 3.10.3 El pago del siniestro............................................................................. 175
3.11 SUBROGACION ........................................................................................ 179
3.12 PRESCRIPCIÓN ........................................................................................ 182
4. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO Y SUS CONSECUENCIAS FRENTE A SU ASEGURABILIDAD .......................... 189
4.1 INTRODUCCION .......................................................................................... 189
4.2 FUNDAMENTO E IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: DAÑO ANTIJURÍDICO POR DOLO O CULPA GRAVE VERSUS CULPA PROBADA Y PRESUNTA PREDICABLE DEL BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS .................. 189
4.3 ACCION DE REPETICIÓN: OBLIGATORIA EN EL SECTOR PUBLICO, POTESTATIVA EN EL SECTOR PRIVADO....................................................... 192
5. CONCLUSIONES ........................................................................................ 194
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 197
ANEXOS
INTRODUCCION
Colombia se encuentra en un proceso de globalización desde principios de la
década de los noventa y, por esa razón, las empresas nacionales no se limitan a
competir y subsistir en un mercado local sino que, por el contrario, su actividad
tiende hacía la internacionalización.
Las empresas, al entrar a competir dentro de un mercado global, como es apenas
lógico, asumen mayores riesgos que implican un aumento en las
responsabilidades por parte de sus directores y administradores. Estos, en
últimas, son las personas encargadas del buen funcionamiento de los negocios de
una sociedad, particularmente, en tratándose de sociedades de capital en las que
los socios no pueden estar continuamente ejerciendo control sobre la dirección,
administración y manejo del negocio.
La preocupación de crear un ambiente de seguridad y confianza, no solo para los
socios, sino también para los terceros y la misma sociedad, conllevó a que el
legislador creara un régimen preciso y concreto de responsabilidad para los
directores y administradores de sociedades.
1
Teniendo en cuenta la anterior, las compañías se ven avocadas a cubrir los
riesgos inherentes a las gestiones realizadas por sus órganos de administración.
Lo anterior, aunado a la evolución de las teorías sobre la responsabilidad, impulsó
el desarrollo del seguro de responsabilidad civil de administradores y directores
(D&O)1. Contrato de seguro que, no obstante, haber sido ya utilizado por algunas
sociedades en el plano local, no se había convertido, en un seguro de obligatoria
adquisición para las sociedades nacionales con anterioridad al último quinquenio
de la década de los noventa.
En un principio, el asegurar la conducta de los directores y administradores fue un
tema controvertido por algunos doctrinantes, toda vez que se plantearon
cuestionamientos éticos respecto de la procedencia del aseguramiento de una
conducta que implicara una culpa grave por parte del asegurado.
Sin embargo, es claro que con ocasión de la reforma introducida en materia de
seguros por la Ley 45 de 1990, la culpa grave puede asegurarse y ese,
precisamente, es el objeto del seguro de responsabilidad civil.
De otra parte, es importante, desde ahora, señalar que tanto las empresas del
sector público y privado, como sus directores y administradores, tienen interés
asegurable en cubrir su patrimonio contra los eventuales perjuicios que la acción u 1 Por sus siglas en inglés ‘Directores and Officers’. En español, Directores y Administradores.
2
omisión de éstos pueda causar a los socios, la sociedad o terceros, toda vez que
en general un tercero afectado demandará indemnización a la sociedad por
contar, las más de las veces, con un patrimonio mucho más sólido que el de sus
directores y administradores.
En igual sentido, el legislador nacional no solo ha establecido un régimen estricto
para los administradores del sector privado, sino también se ha preocupado por
establecer un régimen de responsabilidad particular para los servidores públicos
que discrepa, en oportunidades, bastamente del de sus colegas en el sector
privado.
Es por eso que, durante varios años se ha cuestionado si es factible, legal y
prácticamente, aplicar una póliza, originalmente diseñada para la responsabilidad
civil de directores y administradores del sector privado, al sector público, teniendo
en cuenta las notorias diferencias entre uno y otro régimen de responsabilidad.
Esta controversia llevó a que en el mercado, hoy en día, se ofrezcan varios tipos
de pólizas para cubrir la responsabilidad de los administradores y directores
públicos y privados. Es así como en Colombia se pueden encontrar pólizas donde
se amparan bajo un mismo clausulado, tanto los administradores del sector
público, como los del sector privado. También se encuentran pólizas que amparan
individualmente la responsabilidad de cada uno de éstos con clausulados
sustancialmente diferentes.
3
Por lo tanto, la pregunta que debemos hacernos es la de si es jurídicamente
acertado continuar asegurando dos regímenes de responsabilidad independientes,
como lo son el de los directores y administradores del sector privado y sus
homónimos del sector público, a través de un mismo clausulado de
responsabilidad civil. Creemos que la respuesta al anterior interrogante debe ser
negativa.
Para comprobar lo anterior estudiaremos el tema de la responsabilidad civil
general de los directores y administradores del sector público y privado. Luego
explicaremos el aseguramiento de la responsabilidad civil de los directores y
administradores para, posteriormente, comparar las características más
sobresalientes de tres productos existentes y que se ofrecen hoy en día en el
mercado colombiano. Para, con este fin, concluir por qué no consideramos que el
modo de aseguramiento debe ser unívoco independientemente del régimen de
responsabilidad de que se trate.
El objetivo de este análisis, por tanto, es aportar conclusiones valiosas, tanto en el
plano legal, como en el práctico, a un tema que, aun cuando ha tenido muchos
desarrollos en estos últimos ocho años, aun genera incertidumbres, controversias
de interpretación y, en general, dificultades tanto para la comunidad asegurada
como para los aseguradores nacionales e internacionales. Escándalos como el del
Banco de la República con ocasión de la transición del sistema UPAC al de UVR,
4
en el plano local, y el de ENRON ® y WORLDCOM ®, en el plano internacional,
demuestran la vigencia y trascendencia del tema que acotaremos a continuación.
5
1. RÉGIMEN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DEL
SECTOR PRIVADO
1.1 INTRODUCCIÓN
Los administradores y directores de una sociedad son las personas con funciones
de dirección, manejo y confianza en las que los accionistas delegan la satisfacción
de sus intereses lucrativos, en tratándose de asociaciones con este ánimo, que
realizan su gestión dentro de unos parámetros y lineamientos que exigen una
esmerada diligencia, a saber, la del buen hombre de negocios. Por esta razón,
dicha gestión no ha sido ajena al desarrollo y al establecimiento de los nuevos
supuestos de la responsabilidad civil empresarial, en donde las consecuencias de
los daños se reparten de manera equitativa o, como lo menciona el profesor Gabino
Pinzón:
“(...) conviene hacer resaltar el hecho de que en la vida de los
negocios, especialmente de los que se llevan a cabo como
objeto de una sociedad, es necesaria la confianza en los
administradores, no solamente por parte de los mismos
6
interesados directamente en tales negocios, como son los
socios, sino también por parte de terceros”2.
En concordancia con lo anterior, el tema de la responsabilidad de los
administradores y directores de sociedades reviste suma importancia, por demás
cuando son los intereses de la sociedad, los socios e inclusive los de terceros los
que se pueden ver perjudicados con los actos realizados incorrectamente por
ellos. Cabe resaltar, desde ahora, que la imputación de las consecuencias de los
actos realizados por dichas personas no es puramente sancionadora, ya que su
real finalidad es de carácter indemnizatoria.
Este concepto de la finalidad resarcitoria de la responsabilidad de directores y
administradores de sociedades es compartida por varios autores, entre ellos, el
maestro Sánchez Calero, quien lo expresa de esta forma:
“Es bien sabido, que el incremento de la responsabilidad resulta
manifiesto en el mundo en que vivimos, y que a este aumento
de la responsabilidad, tanto en relación a nuevos supuestos de
responsabilidad, como a su importancia económica, ha
contribuido la elevación del nivel de vida, que consiste en una
distribución mas equitativa de las consecuencias de los daños.
2 PINZON, Gabino. Sociedades Comerciales. Volumen I. Quinta Edición. Bogotá: Temis, 1988, Pág. 239.
7
La imputación de estas consecuencias al responsable esta
motivada no solo por una finalidad que podríamos calificar
como sancionadora de la culpa o negligencia, sino también y de
modo creciente, por una finalidad reparadora: de manera que
quien ha sufrido el daño se vea liberado, en lo posible de sus
consecuencias negativas”3.
Es importante tener en cuenta que las funciones administrativas y directivas
societales implican una mayor diligencia y el cumplimiento de unos deberes
previamente determinados en el ordenamiento jurídico, como son la ubérrima
buena fe y la lealtad.
Esta constante búsqueda de la profesionalización del cargo de administrador y/o
director y de la creación de una norma donde se estableciera una mayor
responsabilidad de estas personas hizo que el legislador colombiano modificara el
artículo 200 del Código de Comercio, por medio de la Ley 222 de 1995.
La iniciativa de volver más estrictos los regímenes de responsabilidad de los
administradores y directores con anticipación a 1995 ya había sido adoptada en
derecho comparado. Tal fue el caso de España que lo hizo en 1989, Argentina a
3 SANCHEZ CALERO, Fernando. El Seguro de responsabilidad civil administradores, directores y gerentes de las sociedades comerciales. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. No. 17, Marzo de 2002. Pág 94
8
través de la Ley 19.950 y Brasil mediante el artículo 73 del Código de Sociedades
Comerciales.
Con la introducción de la Ley 222 de 1995, Colombia dio un gran paso dentro del
mundo de la globalización, ya que para los inversionistas extranjeros y, en
general, para todas las personas que realizan negocios con una sociedad y
depositan sus intereses en ésta, se les proporcionó un marco jurídico dentro del
cual pueden invertir con una mayor confianza y seguridad. Tal tarea resultaba
indispensable, ya que para que un país pueda entrar a competir en un mercado
global, el mismo tiene que ofrecer las garantías suficientes por medio de una
regulación concreta y precisa que no permita especulaciones al momento de
comenzar a discutir temas tan importantes, como lo es, a título de ejemplo, la
forma de responder patrimonialmente de los altos directivos o administradores
cuando han existido perjuicios derivados de sus actuaciones u omisiones.
1.2 TITULARES DE LA RESPONSABILIDAD:
LOS ADMINISTRADORES Y DIRECTORES.
Una sociedad comercial tiene cuatro órganos principales que cumplen diferentes
funciones, como son la función de dirección en manos de la Asamblea General de
Accionistas o Junta de Socios, la función de administración que podemos
9
encontrar, principalmente, en cabeza de la Junta Directiva y del Representante
Legal y las funciones de representación y fiscalización.
Dentro del manejo de una sociedad se tienen que tener en cuenta tanto sus
relaciones internas como las externas, es decir, las que tiene la sociedad
directamente con los socios y los órganos que la componen y aquellas que tiene
ésta con los terceros.
La administración de la sociedad debe ser definida en los estatutos de acuerdo
con el tipo de sociedad que se trate y se deben seguir los lineamientos dados por
la ley respecto de las obligaciones consagradas a la junta directiva y a los
representantes legales, en particular.
De acuerdo con lo anterior, “(...) existen administradores que deben ser socios
(socios colectivos o gestores de sociedades en comandita), administradores que
pueden ser socios (asociados de compañías de responsabilidad limitada) y
administradores que no son socios sino, generalmente, empleados (como en la
sociedad anónima)”4.
Resulta pertinente aclarar que, en principio, la ley no exige calidades especiales a
los administradores y/o directores de una sociedad. Sin embargo, respecto de las
sociedades de los sectores financiero, de valores, salud y servicios públicos 4 LEGIS, Responsabilidad de los Administradores, abril 2001-2002, Bogotá. Pág. 10
10
domiciliarios, por mencionar algunos, la ley establece que las entidades de control
y vigilancia gubernamentales deben cerciorarse de la idoneidad de éstos.
Un ejemplo de lo anterior, se encuentra el Decreto 2016 de 1992, el cual, en su
artículo 11, se encarga de regular la exigencia en el profesionalismo de los
representantes legales de las entidades vigiladas por la Superintendencia de
Valores, la cual puede, en cualquier momento, exigir que se acredite que los
funcionarios que ejercen facultades administrativas cuentan con las calidades
morales y la debida idoneidad para ocupar y ejercer el cargo.
Esta Superintendencia se ha pronunciado sobre el tema expresando que:
"(...) las disposiciones en comento otorgan a la
Superintendencia de Valores la facultad para examinar si el
nombramiento de una persona determinada, como miembro de
la junta directiva o como representante legal de una sociedad
comisionista, garantiza el adecuado manejo y el eficaz
funcionamiento de dicha entidad, habida cuenta de que sus
actividades deben gozar de la absoluta confianza de la
comunidad (...)"5.
5 Superintendencia de Valores - Oficio número 9406807-6. www.supervalores.gov.co
11
Por otra parte, los administradores de sociedades cumplen, principalmente, con
tres tipos de actos:
1. Actos de gobierno: Por medio de los cuales el administrador debe buscar
en la realización de sus actos la eficacia, la economía y el respeto al medio
ambiente.
2. Actos de supervisión: Como es imposible que todas las actividades propias
del administrador sean desarrolladas por él, éste puede delegar ciertas
actividades a otros empleados, pero tiene el deber de vigilar el
cumplimiento de las actividades que le han sido asignadas.
3. Actos de rendición de cuentas: Al término de cada ejercicio y cuando los
órganos supremos de la sociedad o las autoridades gubernamentales así
se lo exijan, el administrador “(...) debe dar cuenta y razón de sus acciones
(...)”6.
Es importante tener claro y determinar quiénes realmente tienen la calidad de
administradores y, por lo tanto, a quiénes se les aplica el articulo 200 del Código
de Comercio, pues la ley les otorga un margen de acción muy amplio, lo que
6 LEGIS, Op. Cit., Pág. 12
12
conlleva que la falta de atención de dichas acciones puede derivar en un riesgo
inminente para la sociedad, sus accionistas y/o los terceros.7
De otra parte, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece quiénes tienen esta
calidad:
“ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de
juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los
estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Así mismo, la doctrina especializada en materia de derecho de seguros ha
manifestado que por administrador debe entenderse “(...) toda persona natural que
haya sido debidamente designada como miembro de junta o consejo directivo,
representante legal, factor o liquidador de la entidad tomadora del seguro”8.
Esta norma tiene carácter de orden público y es de naturaleza restrictiva. Por lo
tanto, solo se consideran administradores las personas en ella previstas y el
régimen especial de responsabilidad establecido por la Ley 222 de 1995 le será
aplicable únicamente a éstas. Los demás funcionarios que conforman la sociedad 7 Norma que contempla el régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades y que se citará más adelante en este mismo acápite. 8 BOTERO MORALES, Bernardo. El aseguramiento de la responsabilidad civil de administradores y directores. En: Memorias del XXI Encuentro Nacional de ACOLDESE (Noviembre de 1998). Bogotá: Guadalupe Limitada.
13
se regirán por el régimen de responsabilidad civil general que consagra nuestro
Código Civil y no se les aplicará el régimen de los deberes y obligaciones de los
empleados que son considerados como administradores, pues por tratarse de una
normatividad restrictiva, es imposible una aplicación analógica de la misma.
1.2.1 El representante legal
El representante legal es la persona natural o jurídica encargada de manejar de
forma adecuada las relaciones externas de la sociedad. Es decir, su función
primordial, es la de ser el contacto con los terceros que se vinculan de una u otra
forma a la sociedad durante la vida de ésta.
Este cargo, a diferencia de otros como el de liquidador, se caracteriza por su
permanencia obligatoria durante el transcurso de la vida social, así ésta se
encuentre en estado de inactividad. El profesor Gabino Pinzón resume este
concepto al afirmar:
“(...) la representación legal de la sociedad se ejerce
independientemente de la asamblea o de la junta que haya
nombrado al gerente, basta que se produzca legalmente su
nombramiento para que se convierta en gestor de la empresa
social; y, como tal, está siempre en acto, hasta durante su
14
inactividad, pues en cualquier momento puede actuar o hacer
jurídicamente presente a la sociedad, para celebrar un contrato,
para cumplir una obligación, para contestar una demanda o ser
notificada de una providencia judicial o administrativa”9.
El representante legal vincula la sociedad frente a terceros, es decir, actúa en
nombre de ésta, mediante el ejercicio de derechos y contrayendo obligaciones.
Aunque una de sus principales funciones es la de ejecutar las decisiones, tanto de
la Asamblea de Accionistas, como de la Junta Directiva, éste también tiene en sus
manos gran cantidad de funciones administrativas. A este respecto afirma el
profesor Narváez García que:
“(...) el representante legal no es solo el ejecutor de las
decisiones u órdenes de la asamblea general y de la junta
directiva, sino también un autentico administrador investido de
poderes para dirigir la empresa en sus relaciones internas y
externas y comprometerlas con sus actos”10.
De acuerdo con lo anterior:
9 PINZON, Gabino. La Gerencia de la Sociedad Anónima. En: Universitas. No 98, (Mayo 2000). Pág. 261. 10 NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Las Sociedades por Acciones. Bogotá: Doctrina y Ley, 1993. Pág. 214.
15
“(...) los doctrinantes clasifican las funciones que ejerce el
representante legal en administrativas y representativas, las
primeras referidas al orden interno en cuanto al funcionamiento
de la sociedad y las segundas en el plano externo, en su
actuación con terceros en el mundo de los negocios. Las
funciones de administración son compartidas con la junta
directiva, cada cual en su ámbito propio, mientras que la
representación es exclusiva de aquél”11.
1.2.2 El liquidador
Mediante la liquidación se realizan una serie de actos que buscan extinguir todas
las relaciones que tenga una sociedad con terceros y con sus mismos socios.
En efecto, la liquidación “(...) consiste básicamente en llevar a cabo un conjunto de
operaciones y actos que son necesarios para desatar y extinguir todas las
vinculaciones existentes entre la sociedad y los terceros que con ella contrataron;
así como las relaciones jurídico-económicas del ente colectivo con sus propios
asociados”12.
11 LEGIS, Op. Cit., Pág. 35 12 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Octava Edición. Bogotá: Legis, Abril de 1998. Pág 439.
16
En este orden de ideas, el liquidador es el encargado de administrar el patrimonio
social, con funciones de representación restringidas, pues únicamente puede
realizar las gestiones para terminar los negocios que se encuentran en trámite y
lograr, en la medida de lo posible, una adecuada compensación entre el activo y el
pasivo de la empresa.
Dicha función la describe el profesor Reyes Villamizar de la siguiente manera:
“Podría decirse, sin incurrir en exageración, que el liquidador es
el funcionario de una sociedad que llega a tener un mayor
número de atribuciones y que, consecuentemente, está sujeto a
un elevadísimo grado de responsabilidad. En verdad, además
de representar a la sociedad en la liquidación para todos los
efectos legales, debe cumplir las funciones propias de este
proceso”13.
Es importante anotar, que la designación de dicho administrador es intuito
personae, razón por la cual no puede delegar sus funciones, salvo puntuales
excepciones.
13 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Disolución y Liquidación de Sociedades. Bogotá: Doctrina y Ley, 1998. Pág. 185.
17
Así mismo, el liquidador puede ser una persona natural o jurídica. Cuando se trate
de una persona jurídica, es importante que en el objeto social de ésta se
encuentre determinada la posibilidad de cumplir con la liquidación y será el
representante legal quien desempeñe el cargo de liquidador en concreto.
1.2.3 El factor
El factor es el encargado de administrar un establecimiento de comercio o una
parte de éste. Dicho administrador puede ser una persona natural o jurídica que
desarrolla todas las actividades que se encuentren en el giro ordinario de los
negocios del establecimiento y se vincula a la sociedad a través de un contrato de
preposición.
“Los factores son las personas que con la calidad de
mandatarios administran un establecimiento de comercio o una
parte o ramo de la actividad del mismo”14.
Los factores deben cumplir con las mismas obligaciones generales que están
dispuestas para los demás administradores y con aquellas que se pacten en el
contrato de preposición.
14 LEGIS, Op. Cit. Pág.49.
18
La ley ha establecido ciertas obligaciones particulares a los factores cuyo
incumplimiento acarrea la indemnización de perjuicios a la sociedad. Dichas
obligaciones son las siguientes:
- Cumplir con las normas fiscales.
- Llevar contabilidad.
- Cumplir con los reglamentos de las autoridades administrativas.15
Por último, al ser los factores mandatarios, siempre deben informar en los
documentos o actos que realizan, que actúan con poder o en nombre de la
sociedad que representan.
1.2.4 Los miembros de la junta o consejo directivo
La Junta Directiva es un órgano social colegiado elegido por la Asamblea General
de Accionistas cuyas funciones principales son: la de administración – la cual es
ejercida conjuntamente con el representante legal- y la de dirección por delegación
de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios. De acuerdo con lo
anterior, la junta directiva no se constituye como un órgano de representación.
Así, la Junta Directiva “(...) no representa a la sociedad, pues aunque en dicho
cuerpo se expresa la voluntad del ente colectivo en el ámbito de poderes y 15 Artículo 1338 del Código de Comercio.
19
facultades que se le adscriben -los órganos de administración-, no la declara con
eficacia vinculatoria frente a terceros”16.
La existencia de dicho cuerpo colegiado es obligatoria para las sociedades
anónimas y potestativa para los demás tipos societarios.
La Junta Directiva se compone por un número de miembros que debe estar
establecido en los estatutos, con la precisión que éste no debe ser inferior a tres
miembros17.
Al ser un ente colegiado toma las decisiones por deliberación y “no mediante
acciones individuales de sus integrantes”18.
Es importante resaltar, que al ser un órgano ocasional, éste no es el indicado para
resolver cuestiones que sean particulares y concretas de administración, que
deban ser atendidas de manera inmediata. Por el contrario, su utilidad se
manifiesta, especialmente, cuando se deben dar lineamientos generales para el
desarrollo de la compañía.
16 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Op.Cit. Pag. 363 17 En tratándose de sociedades anónimas según lo dispone el artículo 434 del Código de Comercio. 18 LEGIS, Op. Cit. Pág. 39
20
1.2.5 Personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración.
Por otra parte, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, señala que serán
administradores los anteriormente reseñados “(...) y quienes de acuerdo a los
estatutos ejerzan o detenten éstas funciones”19.
La expresión anteriormente mencionada ha causado gran controversia entre los
diferentes doctrinantes pues existen varias tesis al respecto.
La primera de ellas, defendida por autores como el doctor Sergio Rodríguez
Azuero, entre otros, establece que para que personas diferentes a las
expresamente denominadas en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 sean
consideradas administradores, es necesario que los estatutos prevean los cargos
que serán asignados y, además, que éstos tengan funciones administrativas, las
cuales deben ser similares a las que desarrollaría cualquiera de los
administradores antes mencionados.20 Esta tesis se conoce como la teoría
restrictiva.
De esta forma, los que defienden esta corriente consideran necesario que los
cargos estén inscritos en el registro mercantil para que los terceros puedan saber
19 Artículo 22 de la Ley 222 de 1995. 20 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades. En: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia No. 312 (Noviembre 1998). Pág. 50.
21
quiénes son considerados administradores, asegurando así el principio de
publicidad al que tienen derecho los terceros.
Para quienes sostienen esta tesis, lo que pretende el artículo 22 de la Ley 222 de
1995 al interpretarse “(...) de este modo, es evitar que por un cambio de nombre
se eludan las responsabilidades legales”21.
Así lo afirma el profesor Reyes Villamizar: “En efecto por tratarse de normas de
carácter restrictivo, es natural que su aplicación no pueda hacerse extensiva por
vía analógica a las personas que no están expresamente señaladas como sujetos
de dicha regulación”22.
Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-45788 de
1997 manifestó lo siguiente: 23
“La Ley 222 establece de manera explícita, en el art. 22, qué
personas tienen esa calidad, enunciando taxativamente los
funcionarios que por razón del cargo ostentan esa condición, lo
cual determina, igualmente, que exclusivamente a tales
funcionarios se les aplican las normas que constituyen el
21 LEGIS, Op. Cit. Pág. 55 22 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al régimen de Sociedades y Concurso. Bogotá: Cámara de Comercio, 1996. Pág. 199. 23 www.supersociedades.gov.co
22
estatuto de los administradores y por consiguiente quienes no
están expresamente definidos como tales, no son sujetos del
régimen de deberes y responsabilidades previstos para ellos”.
De dicho oficio se deduce que, en principio, esta entidad acoge la tesis restrictiva,
pues manifiesta que únicamente serán considerados administradores los que se
expresan de manera taxativa en el artículo reseñado.
Sin embargo, la segunda corriente de interpretación encuentra fundamento, en
forma contradictoria, en la misma Superintendencia, pues en la Circular Externa 9
de 1997, establece que nos son solo considerados administradores aquellos que
taxativamente señalen los estatutos, pues:
“(...) las personas que por razón de las responsabilidades
propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como
sucede con los vicepresidentes, los subgerentes, gerentes
zonales, regionales, de mercadeo, administrativos, de
producción, y de recursos humanos, entre otros, quienes
pueden tener o no la representación de la sociedad en términos
estatutarios o legales y serán administradores si ejercen
funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta
23
que es administrador quien obra como tal y también lo es quien
esta investido de facultades administrativas”24.
En ese orden de ideas, para la Superintendecia de Sociedades no es necesario
que en los estatutos se establezca taxativamente los administradores, pues para
revestir esta calidad basta que el funcionario desarrolle funciones de
administración.
1.3 LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES CONTEMPLADOS EN LA LEY
El Código de Comercio establece las obligaciones de aquellas personas que
tienen como función administrar el patrimonio de una sociedad y tienen a su cargo
la representación de la misma.
Adicionalmente, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 consagra tanto los deberes
generales de los administradores como el de diligencia, la buena fe y la lealtad, así
como los específicos consagrados a partir del numeral primero de este artículo, a
saber:
“ARTICULO 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
24 Circular Externa No.9 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades. www.supersociedades.gov.co
24
“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y
con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus
actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en
cuenta los intereses de sus asociados.
“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo
del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones
legales o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las
funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la
sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información
privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el
ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen
competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales
25
exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la
junta de socios o asamblea general de accionistas.
“En estos casos, el administrador suministrará al órgano social
correspondiente toda la información que sea relevante para la
toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá
excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso,
la autorización de la junta de socios o asamblea general de
accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique
los intereses de la sociedad.”
El profesor Reyes Villamizar, al referirse a la inobservancia de estos deberes,
establece: “Naturalmente, la violación de los deberes de conducta aludidos
generará necesariamente las correspondientes sanciones y, particularmente, la
especial responsabilidad de los administradores, quienes deberán resarcir los
perjuicios que causen a la sociedad, a los socios y a terceros”25.
1.3.1 Deber de buena fe
El deber de buena fe que se encuentra consagrado en la Ley 222 de 1995 no es
más que el reflejo de la consagración del mismo en el derecho privado. Dicho
25 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Reforma a las Sociedades Comerciales. En: La Reforma al Código de Comercio, Ley 222 de 1995. Bogotá: Cámara de Comercio, 1996. Pag. 128.
26
deber se regula en el artículo 1603 del Código Civil y en el artículo 871 del Código
de Comercio.26
La doctrina, por su parte, ha sostenido:
“La buena fe es un principio general de derecho y una regla de
conducta que ha sido entendida como el obrar con la
conciencia honesta, con sentimiento de honradez y lealtad de
acuerdo con un estándar aceptado de usos sociales y buenas
costumbres. De éste principio se deducen, directa o
indirectamente, todos los demás deberes, generales o
específicos, que guían las actuación de los administradores
sociales”27.
En igual sentido, el maestro Narváez Bonnet establece que:
“(...) la expresión buena fe comprende todas aquellas
circunstancias en que el sujeto ignora que vulnera una norma
jurídica o que ocasiona un daño con su actuación (...) la
26 Artículo 1063 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenece a ella.” Artículo 871 del Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad moral.” 27 LEGIS, Op. Cit. Pág. 55
27
buena fe se proyecta como un deber general de comportarse
con corrección y lealtad, un estado subjetivo que implica la
ignorancia de lesionar el derecho de otro y por lo tanto, en
cuanto postulado general de conducta se proyecta en el
ejercicio y desarrollo de la actividad”28.
No obstante lo anterior, el derecho contemporáneo exige que este principio debe
acompañarse por la diligencia y cuidado del administrador, para poder tener una
verdadera efectividad.
1.3.2 Deber de diligencia
Este deber consiste en la obligación de cuidado que debe tener una persona a la
que se le ha otorgado la calidad de administrador, cuyo nivel es mucho más
estricto y elevado que el que se le exige al común de las personas.
Es importante aclarar que la diligencia establecida para un administrador es la de
un buen hombre de negocios, razón por la cual el modelo de un buen padre de
familia es abandonado a raíz de la expedición de la Ley 222 de 1995, volviendo el
28 NARVÁEZ BONNET, Jorge Eduardo. La Buena Fe y su proyección en el contrato de reaseguro. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. No. 11 (Marzo de 1998). Pags. 40-41.
28
concepto mucho más riguroso para quienes ostenten la calidad en antes
mencionada.
De esta manera, sostiene el profesor Reyes Villamizar que:
“El nuevo enfoque establece un modelo más exigente desde el
punto de vista profesional. Así las determinaciones que adopten
los administradores de las compañías deben ser cumplidas con
una particular diligencia que implica una forma de actuar propia
de personas conocedoras de las técnicas de administración. Se
trata pues de un patrón de conducta más estricto, que implica
una evaluación sería e informada de las principales de que
dispone el administrador en el momento de tomar
determinaciones”29.
Dentro de este deber de diligencia deben estar, entre otras obligaciones, las de
conocer los reglamentos y estatutos aplicables a la sociedad, conocer sus
funciones previamente establecidas, estudiar las leyes que regulan su actividad,
asistir a las reuniones y revisar los asuntos financieros.
29 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Bogotá: Temis, 1999. Pag. 136.
29
Los negocios comerciales tienen un componente importante que es el riesgo. Por
esta razón, los administradores no responden por el éxito de sus gestiones. Las
obligaciones de éstos son de medio y no de resultado30. De esta forma:
“(...) suele decirse que las obligaciones del administrador son
de medios, pues se comprometen a ejecutar con la obligación
de un buen hombre de negocios todo lo necesario para el
resultado exitoso de la empresa social pero no a obtener ese
resultado.”31
Así las cosas, los administradores y directores deben utilizar todos los
instrumentos necesarios para lograr un buen resultado en los negocios. Es decir,
deben aumentar los ingresos de la sociedad y satisfacer los intereses y dividendos
esperados por los socios, pero si a pesar de haber actuado con buena fe y
diligencia el administrador no logra obtener buenos resultados de sus gestiones,
esto no implica que se le pueda atribuir algún tipo de responsabilidad.
30 No obstante lo anterior, se pueden pactar obligaciones de resultado contractualmente con base en el principio de autonomía de la voluntad privada. 31 LEGIS, Op. Cit. Pág. 73
30
De otra parte, un administrador responde hasta por la culpa levísima contemplada
en el artículo 63 del Código Civil, a diferencia de un buen padre de familia quien
responde por la culpa leve32 y 33.
1.3.3 Deber de lealtad
El deber de lealtad consiste en la obligación que tiene todo administrador de
custodiar los intereses sociales incluso, por encima de los intereses propios.
En tal virtud:
“El deber de lealtad (de por si implícito en la buena fe) le
impone a los administradores la obligación de actuar de manera
fiel, franca, integra y objetiva, anteponiendo los intereses de la
sociedad a cualquier otro interés, inclusive el propio”34.
32 Articulo 63 del Código Civil: “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.” 33 Articulo 63 Código Civil: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.” 34 LEGIS, Op. Cit. Pág. 55
31
El administrador debe buscar la mejor opción, la que le genere mayores beneficios
a la sociedad al momento de tener que escoger entre varias posibilidades o
diferentes actos.
Se tiene que mirar la sociedad como lo que es: un conjunto de personas que se
unen para obtener unos beneficios en la realización de un mismo fin. Se deben,
por lo tanto, vigilar y guardar con celo los secretos sociales, dando así
cumplimiento al deber de lealtad.
Este deber no es solo para con la sociedad, toda vez que se tiene que cumplir
también para con los asociados aunque expresamente no lo exija la ley.
En conclusión, las funciones de los administradores están establecidas en el
contrato social y determinadas por el tipo de sociedad que manejan. Sin embargo,
si en el contrato social no se establecen tales facultades, se entenderá que el
administrador podrá realizar todas los actos y contratos encaminados al desarrollo
del contrato social, sin dejar de un lado las funciones específicas establecidas en
la ley35.
35 Artículo 196 del Código de Comercio.
32
1.4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES
1.4.1 Ley 222 de 1995, modificación al artículo 200 del Código de Comercio
El antiguo artículo 200 del Código de Comercio establecía la responsabilidad de
los administradores de una sociedad de esta forma:
“ART. 200 (Derogado) Los administradores responderán por los
perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los
socios o a terceros.
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las
responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las
cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.
Esta responsabilidad se encontraba fundada en el régimen general de
responsabilidad civil establecido en el Código Civil a partir del artículo 2341 y
hasta el 2356, en materia de responsabilidad extracontractual y, a partir del
artículo 1602 en materia de la responsabilidad contractual. Es decir, la antigua
normatividad se limitaba a aplicar los principios generales de la responsabilidad
civil, sin tener en cuenta el trato diferenciado que debe darse en esta materia para
33
los administradores y directores con ocasión del cargo que desempeñan, la
importancia de sus funciones y los efectos gravosos que podían derivarse de su
actuar incorrecto o sus fallas o faltas de gestión.
De esta forma, nuestra antigua normatividad en la materia usaba la clásica división
tripartita de la culpa establecida en el artículo 63 del Código Civil, a cuyo tenor:
“ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies
de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste
en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie
de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano. El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
34
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.”
El antiguo artículo 200 del Código de Comercio generaba una serie de problemas
en su aplicación ya que en él no se especificaba el tipo concreto de
responsabilidad y la forma como los administradores debían responder en los
diferentes casos.
Así, por ejemplo, respecto del tema de la solidaridad, la norma no contemplaba
expresamente si esta responsabilidad era o no solidaria, motivo por el cual,
durante varios años, fue tema de discusión y debate.
Algunos tratadistas al enfrentar la problemática pregonaban la aplicación del
artículo 2344 del Código Civil que establecía la solidaridad para el caso en que el
35
hecho dañoso fuera cometido por dos o más personas36. Para otros, como el
profesor José Ignacio Narváez, el artículo que se debía aplicar era el 825 del
Código de Comercio ya que éste establecía la presunción de solidaridad para los
negocios mercantiles37. Así lo afirma el tratadista al acertar:
“(...) el citado artículo 200 no consagra expresamente la
solidaridad de los administradores porque existe el principio
general del artículo 825 del Código de Comercio, aplicable a
todo negocio jurídico mercantil siempre que haya pluralidad de
responsables”38.
Cabe resaltar que tratadistas como el profesor Gabino Pinzón consideraban esta
responsabilidad como individual, sin poder llegar a tener en ningún evento el
carácter de solidaria, ya que esta solidaridad tenía que estar expresamente
consagrada en la ley. De esta forma lo expresa en su libro sobre sociedades
comerciales:
“En el artículo 200 del Código se dice escuetamente que ‘los
administradores responderán de los perjuicios que por dolo o
36 Artículo 2344 Código Civil: “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.” 37 Artículo 825 del Código de Comercio: “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”. 38 NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Sexta Edición. Bogotá: Temis, 1990. Pág. 339.
36
culpa ocasionen a la sociedad o a terceros’, sin dar a esa
responsabilidad el carácter de solidaria cuando son varios los
administradores, como en el caso común de los miembros de
una junta directiva. Con lo cual se configura una
responsabilidad meramente individual, ya que la solidaria tiene
que ser objeto de textos expresos en la ley, como se indica en
el artículo 1568 del Código Civil; sin que pueda invocarse
contra este planteamiento la norma del artículo 825 del Código
de Comercio (...)”39.
La Ley 222 de 1995 modificó el artículo 200 del Código de Comercio y cambió el
régimen de responsabilidad de los administradores aclarando algunos aspectos
que no eran claros, como el de la solidaridad, en el régimen anterior, quedando del
siguiente tenor la norma modificada:
“ARTICULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS
ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio
quedará así:
“ARTICULO 200. “Los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen
a la sociedad a los socios o a terceros. 39 PINZON, Gabino. Op. Cit. Pág. 233.
37
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan
tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en
contra, siempre y cuando no la ejecuten.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus
funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la
culpa del administrador.
“De igual manera se presumirá la culpa cuando los
administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre
distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el
artículo 151del Código de Comercio y demás normas sobre la
materia. En estos casos el administrador responderá por las
sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los
perjuicios a que haya lugar.
“Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad
respectiva será de ella y de quien actúe como su representante
legal.
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las
38
responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las
cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.
Con este artículo se precisaron las características básicas de la responsabilidad
civil de los directores y administradores como es el factor de atribución de
responsabilidad, los tipos de responsabilidad, la responsabilidad ilimitada y
solidaridad de éstos, la presunción de culpa, la exoneración de responsabilidad y
las acciones de tipo individual y social que se pueden imputar en su contra.
1.4.1.1 El factor de atribución de responsabilidad El factor de atribución de la responsabilidad se centra principalmente en el hecho
imputable al administrador el cual consiste en “(...) el comportamiento del
administrador sea por acción o por omisión, con el cual incumple alguna o algunas
de sus obligaciones. Las obligaciones pueden ser legales, estatutarias o referidas
a los deberes propios de su cargo”40.
Es importante resaltar, que el hecho imputable al administrador debe ser atribuible
a él, ya sea por sus propias acciones u omisiones, o por actos realizados por
personas que ejecuten éstos por delegación .
40 LEGIS, Op. Cit. Pág. 55
39
1.4.1.2 Los tipos de responsabilidad
La responsabilidad patrimonial se divide en responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Los administradores responden tanto por la una como por la otra.
Se entiende por responsabilidad contractual la derivada del incumplimiento de las
obligaciones que una parte adquiere con otra con ocasión de un contrato suscrito
por cada una de ellas. Por su parte, la responsabilidad extracontractual es la que
nace de la ley sin que exista un contrato previo, es decir, la que se deriva del
incumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente.
Los administradores y directores responden contractualmente al reparar perjuicios
a la sociedad que administran por encontrarse vinculados a raíz de un contrato
con la misma. De otro lado, éstos responden extracontractualmente cuando
causan daños a los socios o a terceros .
Sin embargo, se han presentado algunas discusiones acerca del tipo de
responsabilidad de los administradores frente a los terceros, ya que algunos
autores dicen que esta responsabilidad se podría llegar a considerar contractual
en los eventos en que entre éstos y la sociedad existiera algún tipo de contrato.
Esta teoría considera que la administración es un órgano inherente y necesario
para la sociedad, sin el cual esta no podría existir. De esta manera, entienden que
40
lo que se da en estos eventos es en una extensión de la responsabilidad, es decir,
que al existir un vínculo contractual entre el tercero y la sociedad se puede
entender que con la administración, como órgano inherente a ésta, también existe
el mismo tipo de vínculo.
Así lo establece el doctor Santos Ballesteros:
“Frente a los terceros, en línea de principio general, se trata de
una responsabilidad extracontractual. Sin embargo un sector de
la doctrina estima que, si los terceros han contratado con la
sociedad la responsabilidad de los administradores, que
encarnan la voluntad de la sociedad, y por los cuales responde,
(art. 1738 C.C.) , es igualmente de carácter contractual. Para
discernir así se considera que la responsabilidad de los
administradores es una responsabilidad accesoria de la
sociedad y calcada o copiada de ella y por esto participa de su
naturaleza”41.
Desde el punto de vista de si la responsabilidad imputable es objetiva o subjetiva,
podemos afirmar que la legislación colombiana se basa, primordialmente, en la
41 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Régimen General de la Responsabilidad Civil de Administradores y Directores En: Memorias del XXI Encuentro Nacional de ACOLDESE (Noviembre de 1998). Bogotá: Guadalupe Limitada.. Pag. 201.
41
responsabilidad subjetiva ya que se analiza la conducta del administrador con
base en los principios de buena fe, lealtad y diligencia y de acuerdo a estos, y a
sus acciones y omisiones, se establece la existencia de una eventual
responsabilidad. Sin embargo, el parágrafo cuarto del artículo 200 del Código de
Comercio tiene en cuenta un factor objetivo de imputación de responsabilidad cual
es el de la decisión sobre distribución de utilidades en materia mercantil.
1.4.1.3 Solidaridad y responsabilidad ilimitada
La Ley 222 de 1995 estableció como uno de los lineamientos generales de la
responsabilidad de los administradores la obligación de responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen en la realización de sus actos.
Razón por la cual la indemnización puede ser reclamada en su totalidad a
cualquiera de ellos.
Cuando nos referimos a responsabilidad ilimitada entendemos “(...) que la
totalidad de su patrimonio está destinado a servir de fuente de reparación”42.
De otra parte, la solidaridad opera cuando existe una pluralidad de los
administradores y/o directores y éstos actúan de manera conjunta en la toma y/o
en la ejecución de los actos. Sin embargo, no se puede dejar a un lado el carácter
42 LEGIS, Op. Cit. Pág. 22
42
personal e individual, que en algunos eventos, sigue manteniendo la
responsabilidad de los administradores como personas naturales que son y es por
eso que la Ley 222 de 1995 estableció unas causales de exoneración que pueden
ser alegadas por los administradores cuando se les imputa la responsabilidad por
un acto en cuya decisión no intervinieron, desconocieron, o la cual no ejecutaron.
Así lo contempla el artículo 200 del Código de Comercio en su segundo párrafo:
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando
no la ejecuten”.
De otra parte, el administrador que paga una indemnización, tiene el derecho de
repetir contra los demás administradores responsables. Para esto el administrador
debe iniciar un nuevo proceso en donde se determine de manera individual la
responsabilidad de cada uno de ellos y así establecer el monto que le fuere
atribuible.
1.4.1.4 Presunción de culpa
El artículo 24 de la Ley 222 de 1995 estableció los eventos en que se presumirá la
culpa de administradores y/o directores, es decir, los casos en los que la carga de
la prueba recaerá sobre éstos. En otras palabras, aquellos en los que será su
43
obligación demostrar que actuaron con la diligencia adecuada cumpliendo los
deberes de buena fe y lealtad.
Según dicha norma la culpa se presumirá cuando el administrador actúe en contra
de los estatutos o violando la ley previamente establecida, así como en los
eventos en que se extralimite en el cumplimiento de sus funciones.
La ley contempla expresamente un evento adicional en el que se presume la culpa
y es cuando el administrador haya propuesto o ejecutado la decisión sobre
distribución de utilidades violando el artículo 151 del Código de Comercio y las
otras normas que regulan la materia 43.
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el hecho de consagrarse la
presunción de la culpa cuando el administrador se extralimita en sus funciones no
quiere decir que el administrador tiene obligatoriamente que entrar a responder en
todos estos eventos sin discusión alguna. Es indispensable que la persona a la
que se le cause el daño lo demuestre, usando los medios probatorios
correspondientes, porque todo daño resarcible debe ser demostrado por el titular
del interés o derecho afectado so pena, de no poderse deprecar la 43 Artículo 151 del Código de Comercio: “ No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjuagado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.”
44
correspondiente indemnización por ausencia de uno de los elementos esenciales
de la responsabilidad.
1.4.1.5 Exoneración de responsabilidad
El segundo inciso del artículo 200 del Código de Comercio estableció de manera
imperativa los supuestos en los que un administrador puede llegar a exonerarse
de responsabilidad. Estos son: Cuando el administrador no tuvo conocimiento de
la acción u omisión o, cuando teniendo conocimiento de la misma votó en contra
de ésta. En cualquiera de los dos casos se exige que éste no haya ejecutado la
decisión.
Es indispensable en este evento diferenciar entre la adopción de un acto y su
ejecución. Es decir, un administrador y/o director no se exonera de
responsabilidad si demuestra que ejecutó un acto ilegal así no haya participado en
su decisión o haya votado en contra de ella.
Por lo tanto, se puede ver claramente como el deber de diligencia juega un papel
muy significativo dentro de este contexto ya que es ahí en donde se enmarcan
obligaciones como la de asistir a las reuniones en las que se tomen decisiones
que puedan afectar los intereses de los asociados y por las cuales se tendrá que
responder posteriormente. En otras palabras, la sola inasistencia a la reunión no
45
constituye el desconocimiento de la decisión como causal de exoneración de
responsabilidad ya que este desconocimiento tiene que ser real y no involucrar
negligencia por parte del administrador.
Así, no solamente respecto del primer supuesto el deber de diligencia adquiere
relevancia, pues también la adquiere respecto del segundo. Es claro que votar en
contra del acto exonera de responsabilidad al administrador, pero también es
indispensable que éste entre a realizar todos los actos encaminados a evitar el
daño. Dicha actividad puede verse reflejada en la utilización de la acción de
impugnación establecida en el artículo 191 del Código de Comercio. Este deber de
“actividad” lo expone el profesor Castresana Sánchez en los siguientes términos:
“Operado el conocimiento la diligencia sigue teniendo una
conducta activa. De ahí también que este deber de diligencia
exija la realización de una serie de conductas en las que se
tipifica la actividad”44.
En esta misma norma se estableció que las cláusulas que eliminen o limiten la
responsabilidad de los administradores se entenderán por no escritas. Tal
ineficacia fue prevista de esa manera ya que estas cláusulas irían en contra del
orden público. La anterior afirmación se debe entender según lo dispuesto en el
44 CASTRESANA SÁNCHEZ, Luis Felipe. Responsabilidad de los Administradores de las SSAA. Madrid. Pag 666.
46
artículo 897 del Código de Comercio que establece lo siguiente: “Cuando en este
Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá ineficaz de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial”45.
1.1.4.6 La acción individual
La acción individual es la que ejerce cualquier persona, socio o tercero, con el fin
de obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por las actuaciones del
administrador directamente en contra de su patrimonio personal.
Es importante diferenciar esta acción individual de la acción social que
eventualmente pueden llegar a ejercer estas personas.
Para el ejercicio de la acción individual es indispensable que exista un perjuicio
directo, cierto y personal por parte del titular de la acción para que tenga
legitimación en la causa. Es decir, que el accionante se tiene que ver afectado
realmente en su patrimonio individual y no en el patrimonio de la sociedad, ya que
si es el patrimonio social el que se ve perjudicado, la acción que procederá será la
45 “La doctrina nacional ha admitido que se está en presencia de la ineficacia cuando el código trae alocuciones como ‘se tendrá por no escrito’, ‘no produce efectos’, ‘so pena de ineficacia’, ‘sería ineficaz’ (...) pues si se redujeran los casos de ineficacia a la inflexión usada en el artículo 897 (‘que un acto no produce efectos’), se desnaturalizaría aquella como sanción independiente. Lo cierto es que en cualesquiera de las hipótesis propuestas, el acto o negocio jurídico respectivo no produce efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial, aspecto que diferencia sustancialmente a este instituto de otros grados de sanción, como la nulidad”. Código de Comercio, Bogotá: Leyer, 1998. Pág. 266.
47
social. En otras palabras, es indispensable que el titular, para ejercer esta acción,
demuestre su interés jurídico directo.
Aunque los terceros prefieren la mayoría de la veces demandar a la sociedad,
como persona jurídica cuyo patrimonio puede llegar a resultar mas sólido que el
patrimonio de una persona natural, la doctrina ha establecido dos casos en los que
se demandan directamente a los administradores.
Así lo contempla el profesor Gabino Pinzón: el primer caso “(...) es cuando la culpa
de los administradores no compromete la responsabilidad de la sociedad, sea
porque ella ocurra fuera de los límites de la capacidad de la sociedad para
obligarse (...) es decir, cuando el acto culposo carece de relación directa con los
negocios que constituyen el objeto social o con la existencia y funcionamiento de
la sociedad” y el segundo evento “(...) es cuando, en un caso de responsabilidad
indirecta de la sociedad, esta carece de activos patrimoniales suficientes para
pagar la indemnización”46.
1.1.4.7 La acción social
La acción social es la acción ordinaria que ejerce la sociedad contra los
administradores para que éstos respondan por los perjuicios causados a la
46PINZON, Gabino, Op, Cit. Pág. 232.
48
sociedad en la realización de sus funciones. A diferencia de la acción individual, la
acción social lo que busca es resarcir el daño que se le ha causado a la sociedad.
En este evento no se ven afectados exclusivamente los intereses particulares de
un socio, sino los de todo el ente social. En la acción social el daño lo sufre
directamente la sociedad e indirectamente el socio.
La decisión para ejercer esta acción debe ser tomada y aprobada por la mitad mas
uno de las acciones, cuotas o partes de interés sin importar que se encuentre o no
la realización de este acto en el orden del día de la reunión que puede ser
ordinaria o extraordinaria.47 La convocatoria para esta reunión la pueden realizar
uno o varios socios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital
social.
Por otra parte, es necesario que se indique, por lo menos, el nombre del
administrador sobre el cual se ejercerá la acción de responsabilidad y los motivos
que llevaron a endilgarle el incumplimiento en el ejercicio de su cargo.
Uno de los efectos más relevantes de esta decisión, es la remoción de los
administradores del ejercicio de su cargo, razón por la cual el acta (de la reunión
en donde se toma la decisión de ejercer la acción social contra determinado
administrador) debe ser inscrita en la cámara de comercio, con el fin de informar a
47Artículo 25 de la Ley 222 de 1995.
49
terceros sobre los nuevos administradores y así prevenir perjuicios que pueden
darse por falta de información, cumpliendo, de esta manera, el principio de
publicidad en materia mercantil.
La acción social también puede ser ejercida contra administradores que ya no se
encuentran desempeñando funciones en la sociedad, razón por la cual, en este
evento, no es necesario inscribir el acta en la cámara de comercio pues éstos ya
no figuran con las calidades antes mencionadas.
La sociedad es la principalmente legitimada para su ejercicio a través de su
representante legal, ya que la acción se ejerce en interés de ésta con el objetivo
de reconstruir su patrimonio. Otros legitimados para ejercer esta acción son: los
socios, los acreedores, los directores o administradores y el revisor fiscal.
Estas personas que actúan en interés de la sociedad pueden ejercer esta acción si
tres meses después de haber tomado la decisión de hacerlo, el representante
legal no ha presentado la demanda en nombre de la sociedad.
La Ley 222 de 1995 introdujo la posibilidad de ejercer esta acción por cualquier
socio sin importar si éste ha sufrido o no el perjuicio directamente. Así lo sostiene
el profesor Reyes Villamizar cuando afirma que:
50
“La alternativa de acciones sociales era imposible bajo el
régimen anterior, debido a que procesalmente no existía una
legitimación en cabeza de quienes no habían sido directamente
perjudicados por dichas actuaciones u omisiones. De manera
que cuando los administradores irrogaban perjuicio a la
sociedad, los asociados y los acreedores, indirectamente
perjudicados por la actuación, no tenían forma de intentar el
resarcimiento de tales perjuicios”48.
Los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo
externo de la sociedad también tienen legitimación por activa para ejercer
subsidiariamente esta acción. La finalidad del acreedor es lograr por medio de
esta acción que no se afecte el patrimonio de la sociedad y sus créditos puedan
ser satisfechos a cabalidad. Sin embargo para su ejercicio se necesitan dos
requisitos fundamentales: 1) que no haya sido ejercida la acción por la sociedad o
por sus socios y 2) que no haya patrimonio suficiente para satisfacer sus créditos.
Esta posibilidad se contempla en varias legislaciones como la española, conforme
a lo establecido por el profesor Martínez Calcerrada:
48 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. Pág 222.
51
“Es tan singular, por no decir, sorprendente la posibilidad
impugnatoria del acreedor social, que en la práctica, puede que
no se le permita en caso alguno, su acción social de
responsabilidad porque exista patrimonio suficiente para la
satisfacción de su crédito, y, pese a ello, no se cumpla el otro
requisito, es decir, que la sociedad o los accionistas, no actúen,
o, lo que es igual que, aunque éstos no actúen, no sea posible
su acción, porque el patrimonio sea suficiente, hipótesis que, en
realidad, será, por lo general (o, casi siempre), acaecible, en
razón a los intereses en conflicto (...)”49.
Igualmente cabe resaltar lo que ha expresado la jurisprudencia respecto a las
acciones que tienen los acreedores:
“Cuando los derechos de los acreedores de una sociedad
mercantil resultan lesionados por la administración dolosa o
culposa de los administradores de una compañía, aquellos
tiene la opción de dirigirse en acción individual de reparación de
daños contra los primeros, para obtener de estos la
indemnización de perjuicios en virtud del artículo 2341 del
Código Civil y 200 del Código de Comercio, o pueden dirigirse
49 MARTINEZ CALCERRDA, Luis. La Responsabilidad Civil Profesional. 2da Edición. Madrid: Colex, 1999. Pág. 335.
52
contra la sociedad. Si la sociedad llega a verse forzada a pagar
mediando malicia o simple imprudencia de sus administradores,
le queda la posibilidad de resarcirse haciendo uso de la acción
social de responsabilidad contra ellos”50.
De esta forma, los acreedores pueden ejercer tanto la acción social como la
individual para defender sus intereses y lograr el resarcimiento de sus daños.
El artículo 235 de la Ley 222 de 1995 estableció que la prescripción para el
ejercicio de dicha acción sería de cinco años, con el inconveniente que no
especificó desde cuándo se empezaban a contar los términos. Por esta razón, en
principio, la prescripción empezaría a contarse desde el momento en que el
administrador fuese removido de su cargo. Sin embargo, existen otras situaciones
que marcarían una apreciación diferente, por ejemplo “(...) si el hecho que
constituye el incumplimiento culposo del administrador se presentó de manera
aislada y delimitada en su acaecimiento y tuvo unas consecuencias dañosas
únicas (...), podría afirmarse que es a partir del conocimiento de ese hecho por la
asamblea o junta de socios desde que debe contarse la prescripción o cuando el
administrador renuncia o es removido por causa diferente a la decisión de iniciar
acción de responsabilidad, y posteriormente aparecen daños atribuibles a las
50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 50.99 Febrero 19 de 1999. Magistrado Ponente, Carlos Esteban Jaramillo.
53
conductas culposas ocurridas durante su gestión, se podría considerar que es éste
momento el que marca el comienzo de la prescripción”51.
Por lo anterior, es claro que dependerá de cada caso en particular la prescripción
de la acción social, pues deben ser consideradas en concreto cada una de las
circunstancias que se presenten para su ejercicio.
51 LEGIS, Op. Cit. Pág. 85.
54
2. RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES
Y ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PÚBLICO
2.1 INTRODUCCIÓN
Al ser Colombia un Estado social de derecho conforme al artículo 1° de la
Constitución Política de Colombia cuya finalidad es proteger los intereses jurídicos
y patrimoniales de las personas, se hace necesario instituir un régimen de
responsabilidad tanto para sus entidades, como para sus servidores. De esta
forma, nuestra Carta Magna en su artículo 6° limita la actuación de los servidores
públicos al disponer que:
“Los particulares solo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Este principio social de responsabilidad del Estado tuvo su evolución hacia finales
del siglo cuando nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de
octubre de 1896 estableció:
55
“Todas las naciones deben protección a sus habitantes y
extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona
jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, si está
obligado a las reparaciones civiles por lo daños que resultan
de un delito imputable a su funcionarios públicos, cuando no
es posible que estos los resarzan con sus bienes”.
En ese orden de ideas, en principio, los ciudadanos no contaban con un marco
preciso de definición y fundamentos de la responsabilidad estatal que les
permitiera salvaguardar sus intereses frente a las decisiones que tomaba la
autoridad.
De otra parte, el desarrollo de la teoría de la responsabilidad estatal tuvo las
siguientes tres etapas: 1) Aplicación del derecho privado, 2) Régimen de transición
y; 3) Aplicación del derecho público.
En la primera etapa, se estableció que la responsabilidad del Estado era igual a la
de una persona jurídica de carácter privado, razón por la cual debía aplicarse la
responsabilidad que establecía el Código Civil, y los jueces competentes eran los
de la legislación privada.
56
Dicho estatuto consagra varios tipos de responsabilidad y por tanto se presentaron
dos períodos en esta etapa, a saber, la aplicación de la responsabilidad indirecta y
la aplicación de la responsabilidad directa.
La responsabilidad indirecta fue la que se utilizó en los comienzos, pues tal como
lo establece el Tratadista Libardo Rodríguez :
“La responsabilidad indirecta fue la que inicialmente se
reconoció respecto de las personas jurídicas, tanto privadas
como públicas . Esta aplicación se fundamentó en la culpa
cometida por los funcionarios o dependientes de la persona
jurídica cuando causaban daños a terceros en ejercicio de
sus funciones o con ocasión de ellas”52.
Siguiendo esta teoría, la entidad era responsable, porque la misma tenía el deber
de elegir y vigilar a sus agentes o funcionarios, y en caso en que éstos actuaran
con culpa en ejercicio de sus cargos y ocasionarán un perjuicio a un tercero, la
persona jurídica era condenada a resarcir el perjuicio por culpa in eligiendo o
culpa in vigilando53.
52 RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá: Temis, 1996. Pág 377. 53 Ejemplos de este aplicación del régimen de responsabilidad a los entes estatales se pueden verificar las siguientes sentencias : Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 20 de octubre de 1898 , Gaceta Judicial , Tomo XIV Pág. 56 y SS. Sentencia del 12 de Mayo de 1939 Gaceta Judicial, Tomo XLVIII Pág 686 y SS.
57
Sin embargo, esta tesis fue criticada porque establecía que los conceptos de culpa
in eligiendo e in vigilando no podían ser aplicables a las entidades estatales, ya
que no siempre ellas tenía la posibilidad de elegir a sus funcionarios y se
estableció que para éstas era una carga muy grande y poco posible de realizar
una vigilancia estricta y pormenorizada de todos los funcionarios del ente estatal.
Las responsabilidad directa dentro de esta primera etapa, vale decir, la de la
aplicación del derecho privado en la responsabilidad estatal tiene su fundamento
en la imposibilidad de considerar a la persona jurídica y a los agentes que la
conforman, como elementos disímiles, por el contrario “(...) se consideró que la
persona jurídica constituía, junto con sus agentes o funcionarios, una unidad”,
razón por la cual la culpa del funcionario afectaba directamente a la entidad
quedando ésta obligada a responder frente al tercero perjudicado. De acuerdo con
lo anterior, la responsabilidad imputable al Estado se basaba en la responsabilidad
por el hecho propio consagrada en el artículo 2341 del Código Civil 54, 55 y 56.
Este período, sin embargo, tuvo una variante cuando las altas cortes de nuestro
país reconocieron la teoría organicista. En efecto, mediante sentencia del 28 de
febrero de 1958 de la Corte Suprema de Justicia estableció: 54 RODRÍGUEZ, Libardo. Op. Cit. Pag. 378. 55 Ejemplos de la utilización de dicha responsabilidad se pueden observar en la sentencias de la Corte Suprema de Justicia , sentencia del 21 de agosto de 1939 , Gaceta Constitucional tomo XLVIII, Pág 663, sentencia del 26 de mayo de 1944 , Gaceta Constitucional Tomo LVII Pág 272 y SS. 56 Artículo 2341 del Código Civil: " El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o el delito cometido "
58
“Cuando la persona jurídica realiza sus funciones sirviéndose
de uno de sus órganos, tenemos responsabilidad directa o
por el hecho propio, en razón de los daños causados a
terceros, y cuando los órganos se sirven de personas
auxiliares, mediante una relación de subordinación que de a
la persona jurídica la calidad de patrón y al trabajador la
calidad de dependiente, los daños que éste cause a terceros
en el cumplimiento de sus ordenes, generan responsabilidad
indirecta o por hecho ajeno a la persona jurídica”57.
Con esta teoría se consideró que por los hechos de los órganos existía
responsabilidad directa, porque se entendía que era un hecho propio; pero por los
hechos del “(...) personal subalterno que no tenía la calidad de órgano” se
entendía que existía una responsabilidad indirecta.58
Con ocasión de los múltiples problemas que se ocasionaron al equiparar el
régimen privado al público, la Corte Suprema de Justicia trató de darle una
concepción diferente y especial a la responsabilidad estatal, utilizando la figura de
la falla del servicio. Con la aplicación de dicha teoría es que se manifiesta la etapa
de transición.
57 Sentencia Corte Suprema de Justicia :Gaceta Judicial , Tomo XXXXVII, Págs. 135 y ss. 58 RODRIGUEZ, Libardo. Op. Cit. Pag 379.
59
De igual manera, el Consejo de Estado empezó a conocer, excepcionalmente,
ciertas demandas, utilizando la teoría antes mencionada. Pero su conocimiento de
las controversias del Estado era muy excepcional, a contrario sensu de lo que
ocurría en Francia en donde se consideraba que:
“Esta teoría de la culpa o falla del servicio es propia del
derecho administrativo, pues fue creada por la jurisprudencia
francesa precisamente para aplicarla a la responsabilidad del
Estado, considerando que éste requería un régimen especial
diferente de los particulares”59.
En Colombia la teoría de la falla del servicio no tuvo estas consideraciones, pues
se seguía interpretando como si las entidades públicas fueran como de derecho
privado, hasta el punto que la Corte Suprema de Justicia estableció, como ya se
dijo, como fundamento legal de dicho régimen el artículo 2341 del Código Civil,
donde se establece la culpa por el hecho propio.
Con la expedición del Decreto 528 de 1964, los problemas de competencia y
aplicación de normatividad se superaron. Mediante los artículos 20, 28, 30 y 32 de
dicha normatividad, el legislador diferenció cada uno de los regímenes y reconoció
59 RODRÍGUEZ, Libardo. Op. Cit. Pág. 380.
60
que los problemas que se originen por responsabilidad estatal no pueden ser
tramitados por el régimen privado sino por una jurisdicción especial, que es la
pública.
Hoy en día, la competencia para conocer sobre la responsabilidad estatal y la de
sus funcionarios en ejercicio de su cargo la tiene la jurisdicción contenciosa
administrativa.
Cuando se plasmó el principio de la responsabilidad estatal y se determinó que
este debería ser tratado como un tema exclusivo del derecho público, se
presentaron controversias acerca de la responsabilidad de los funcionarios
públicos que ocasionaban daños a los administrados en el ejercicio de sus
funciones, pues no era claro quién respondía y bajo qué título. Incluso se llegó a
establecer que el funcionario público era totalmente irresponsable por sus
actuaciones administrativas frente a los administrados.
Por estos inconvenientes la jurisprudencia creó diferentes teorías para establecer
la responsabilidad tanto de la entidad, como la de sus funcionarios, dependiendo
de si era contractual o extracontractual, razón por la cual, expondremos a
continuación cada uno de estos regímenes para poder determinar el marco de la
responsabilidad de los servidores públicos.
61
2.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
La responsabilidad extracontractual del Estado tiene su fundamento en los
artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo, pero en gran medida su
desarrollo ha sido jurisprudencial y claros ejemplos de ello son las sentencias C-
333 de 1996 y C-430 de 2000 emitidas por la Corte Constitucional así como la
sentencia del 2 de febrero de 1996, Exp. 8385, de la Sala de lo Contencioso
Administrativo emitida por el Consejo de Estado, entre otras. 60
Dicha jurisprudencia ha creado y desarrollado los regímenes de daño antijurídico,
falla probada del servicio, falla presunta del servicio, daño especial y riesgo
excepcional, los cuales expondremos a continuación.
2.2.1 El daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad
60 Artículo 85 del Código Contencioso Administrativo: " Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho : toda Persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otras clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. Artículo 86 Código del Contencioso Administrativo: "La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho o una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. Las Entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad".
62
Actualmente y con las modificaciones que introdujo la Constitución de 1991, en
materia de responsabilidad estatal, el daño antijurídico se considera como
fundamento esencial de la responsabilidad.
El artículo 90 de la Carta fundamental establece:
"El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste"61.
Antes de la expedición de la Constitución de 1991 se consideraba la falla del
servicio, el daño y la relación de causalidad como elementos indispensables para
declarar la responsabilidad del Estado. Hoy en día, la falla del servicio como tal, no
se tiene en cuenta como requisito. Sin embargo, sigue siendo la causa de
imputabilidad más usada en nuestro ordenamiento.
61 Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.
63
De esta forma, la concepción de la responsabilidad anterior a la Constitución se
basaba, en su mayor parte, en la falla del servicio y en un sistema culpabilista, en
el cual la obligación de indemnizar se generaba siempre y cuando el daño fuera
causado con culpa de la autoridad.
Con la Constitución de 1991, se abandonó esa concepción subjetiva en donde la
principal característica y forma de imputación se basaba en las actuaciones, ya
fuera de la entidad o de su funcionario, permitiendo una responsabilidad objetiva
en donde su fundamento era el daño y su antijuridicidad.
El daño como tal es el elemento sin el cual no es posible el resarcimiento.
"La expresión daño significa todo detrimento, menoscabo o
perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento
determinado experimenta una persona en sus bienes
espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la
causa sea un hecho humano, inferido por la propia víctima o
por un tercero, o que la causa sea un hecho de la
naturaleza"62.
62 ESCOBAR GIL, Rodrigo , Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Bogotá: Legis, 2000. Pág. 516
64
El daño antijurídico, concretamente, es el que el administrado no tiene el deber de
soportar, tal como lo manifiesta el reconocido administrativista español Eduardo
García de Enterría cuando define dicho concepto:
“El daño antijurídico es aquel que la víctima no tiene el deber
jurídico de resistir”63.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, resume y acoge el concepto de daño
antijurídico de esta forma:
“Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el
patrimonio de un particular sin que este venga obligado por
una disposición legal o un vínculo jurídico a soportarlo,
encontrando su causa desencadenante precisa en el
mencionado funcionamiento mediante un nuevo nexo de
efecto a causa, ha de entenderse que se origina
automáticamente en la administración la obligación de su
directo y principal resarcimiento”64.
De igual manera la Corte Constitucional define el daño antijurídico en los
siguientes términos:
63 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo. Segundo tomo, Madrid Civitas S.A., 1991. Pág. 367 64 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de marzo 27 de 1980.
65
"Esta Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo
de Estado, ha indicado que éste puede definirse como
aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en
forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber
jurídico de soportar"65.
No obstante el daño ser el fundamento de la responsabilidad, existen
determinados eventos en los que a pesar de existir el daño, el Estado no tiene que
asumir responsabilidad. Tales eventos son: 1) cuando el daño no es antijurídico,
es decir cuando el administrado tenía el deber legal o contractual de soportarlo y,
2) cuando el daño no le es imputable al Estado.
Respecto de la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial del
Estado debemos considerar que ésta se presenta cuando existe un perjuicio a la
víctima que se materializa en un menoscabo en el patrimonio de dicho sujeto.
Por esta razón los conceptos de antijuridicidad y lesión patrimonial se ven
equiparados por ser una responsabilidad objetiva. Así lo manifiesta el tratadista
Escobar Gil al expresar que:
65 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-100 del 2001 Magistrado ponente Martha Victoria Sáchica.
66
"(…) al ser el concepto de lesión patrimonial la base de la
responsabilidad de la Administración, al margen de toda idea
de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza del
ámbito tradicional de la acción del sujeto responsable al del
patrimonio de la persona lesionada, reposando el sistema en
un principio abstracto de garantía del patrimonio, que se
pone en funcionamiento solo en la medida en que se ha
producido la lesión patrimonial"66.
De acuerdo con lo anterior, la calificación de la antijuridicidad será objetiva y no ya
subjetiva pues como se explicó, no se tiene en cuenta la conducta del autor sino el
que la víctima no tenga la obligación de soportar dicho daño. Así lo manifiesta el
Consejo de Estado al establecer:
"(…) Según se ha visto, condición necesaria para que
desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico,
calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento
jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo,
es decir, que el daño carezca de causales de justificación"67.
66 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Op. Cit. Pág 518. 67 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, Rad. 10867. Consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez.
67
De otra parte, el daño tiene que ser demostrado por quien lo alega, es decir, por el
demandante al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil el cual
establece lo siguiente:
"Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba".
Para probar el daño los medios probatorios son los mismos que se establecen en
el régimen común, es decir, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, etc.68
Igualmente se debe considerar que en nuestro ordenamiento tiene plena cabida el
principio iura novit curia conforme al cual el juez es el que escoge, al momento de
fallar, el régimen de responsabilidad aplicable para cada caso en concreto. De
esta forma y por medio de la objetivización del daño que pretendió plasmar el
constituyente de 1991, el juez debe, en primer lugar, analizar el daño como
elemento esencial de la responsabilidad y, después, entrar a estudiar la forma de
imputación del mismo. Así lo ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo al
establecer que: 68 Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.
68
"(…) en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la
legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la
administración, sino que directamente se reclama la
reparación del daño mediante el reconocimiento de una
indemnización, el Juez puede interpretar, precisar el derecho
aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los
hechos expuestos en la demanda los fundamentos de
derecho invocados por el demandante. Este criterio ha sido
reiterado por la Sección Tercera al establecer que en
aquellos asuntos en donde se discute la responsabilidad
patrimonial de naturaleza extracontractual del Estado, se
aplica el principio iura novit curia, es decir, que frente a los
hechos alegados y probados por las partes corresponde al
Juez seleccionar la norma aplicable al caso"69.
El daño antijurídico es el género y los demás regímenes son las especies:
69 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, Rad. 10867.
69
“(…) lo que conduce a que el juez debe mirar todos los
regímenes de responsabilidad existentes para desechar por
este aspecto la responsabilidad del Estado”70.
Así lo afirma el Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia del 10 de
septiembre de 1993, cuando establece que:
“(…) la objetivización del daño que surge de este precepto
constitucional, como lo ha repetido en diversas ocasiones la
sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe
inicialmente de establecer la existencia del daño
indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya
inexistencia determina el fracaso ineluctable de la
pretensión”.
2.2.2 Falla probada del servicio
Este régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, se fundamenta en la
obligación que tiene él mismo de prestar los servicios públicos de manera
oportuna y satisfactoria. Razón por la cual si no los presta o lo hace de manera
deficiente, se configura la responsabilidad antes mencionada.
70 HENAO PEREZ, Juan Carlos. Régimen de Contratación Estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 311
70
El Consejo de Estado ha establecido que la falla probada del servicio se aplica:
"(…) para la valoración de hechos respecto de los cuales se
imputa irregularidad a la Administración por no adecuarse,
por acción u omisión, al ordenamiento jurídico superior, el
cual indica un ideal de conducta o de comportamiento"71.
La falla probada del servicio se compone principalmente de tres elementos:
1. La ocurrencia del hecho, es decir, la falla o falta del servicio.
2. El perjuicio o daño causado al reclamante del hecho, y,
3. La relación de causalidad entre el hecho generador y el daño.
En esa medida, el actor en este régimen debe demostrar la culpa de la
administración para que puedan prosperar sus pretensiones indemnizatorias.
Por otra parte, la administración solamente podrá exonerarse de responsabilidad
si se presenta alguno de los siguientes eventos: caso fortuito, fuerza mayor, culpa
71 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, agosto 13 de1993. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente No. 6065.
71
exclusiva de la víctima y cuando el daño es causado por el agente del servicio en
actos que no comprenden el ejercicio del servicio o que no tiene relación con él72.
2.2.3 Falla presunta del servicio
Para que se configure este tipo de responsabilidad, es necesario que se presenten
los mismos elementos del régimen de la responsabilidad por falla probada del
servicio. Sin embargo, esta teoría tiene una característica especial que la
distingue consistente en que el reclamante no tiene que probar la conducta
irregular de la entidad pues ella simplemente se presume.
En este régimen se da una inversión de la carga de la prueba, pues el
demandante se limitará a demostrar el daño y la relación de causalidad entre éste
y la falla, la cual se presume y tiene que ser desvirtuada por el Estado como parte
demandada.
72 "Punto fundamental en la presente controversia es el relacionado con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad extracontractual de la administración, entendida ésta como la conducta imprudente o negligente de la víctima que por sí sola resulta suficiente para causar o dar lugar al hecho dañoso en cuya ocurrencia, por falta de uno de sus elementos estructurales como es la falla del servicio, no hay lugar a declarar la responsabilidad." CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, agosto 13 de1993.Expediente No. 7980.
72
Según la jurisprudencia existen algunas actividades en las que se considera que si
se produce algún daño, la responsabilidad derivada de éstas se considerará por
medio del régimen de falla presunta del servicio.
Estas actividades son, entre otras: la actividad médica, es decir, los perjuicios
ocasionados en intervenciones quirúrgicas y los daños ocasionados con armas de
dotación oficial o con vehículos oficiales. Al respecto el Consejo de Estado
sostiene que:
"Cuando se habla de responsabilidad por la explotación o el
ejercicio de actividades peligrosas como es la conducción de
vehículos automotores, le corresponde a la entidad pública
demandada para exonerarse de responsabilidad demostrar
que el hecho se produjo por fuerza mayor, la culpa exclusiva
de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un
tercero"73.
Con estas causales se podrá desvirtuar la presunción de culpa consagrada para
este tipo de actividades.
73 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA, octubre 25 de 2.001,Consejero ponente: Jesús Maria Carrillo Ballestero, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8964-01(13538)
73
2.2.4 El daño especial
“Se presenta este tipo de responsabilidad pública en las
entidades estatales cuando al buscar el bienestar de la
comunidad y actuando en todo ceñido al derecho, la
administración causa un daño excepcional a un particular,
adquiriendo con ello la obligación de pagarle una
indemnización para que se reestablezca el equilibrio frente a
las cargas públicas”74 .
En los eventos en que la fuente de responsabilidad del Estado es el daño especial
existe una actuación legítima, es decir, no existe una falla del servicio como tal.
Por lo tanto, en estos casos, la actuación del Estado crea una circunstancia en
donde se desprende una carga especial para un ciudadano o un grupo de ellos
que genera un rompimiento al principio de igualdad frente a las cargas públicas.
De esta forma, los principios que se pretenden proteger son los de equidad e
igualdad, pues el perjuicio que se indemniza debe exceder el sacrificio que el
común de las personas deben soportar para el beneficio de la comunidad. Al
respecto el Consejo de Estado se pronuncia en los siguientes términos:
74 PEREZ SINITABE, Luis Humberto. Elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá: Leyer, 2002, Pág. 24.
74
"La teoría de la responsabilidad por daño especial acogida
por el Tribunal para decidir el caso bajo estudio encuentra su
fundamento en el principio de la igualdad ante las cargas
públicas y constituye un régimen excepcional de
responsabilidad extracontractual de la administración, en
virtud del cual corresponde al Estado la indemnización de los
perjuicios inferidos a los administrados cuando los mismos
sean de un actuar legítimo estatal. Ese daño causado debe
ser de carácter anormal, de naturaleza muy especial,
respecto de los que comúnmente deben soportar las demás
personas. En tales condiciones se entiende que por razones
fundadas en la equidad, el solo damnificado no tiene por que
soportar el daño causado, no le corresponde sufrir un
perjuicio que constituye para el una carga indemnizatoria de
los daños ocasionados, para mantener así el principio de la
igualdad de las personas frente a las cargas públicas "75.
El fundamento de este régimen es el desequilibrio de las cargas públicas y lo que
busca precisamente el Estado es lograr que los ciudadanos que se vieron en una
situación de inferioridad frente a los otros, queden en las mismas condiciones que
75 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, 14 de diciembre de 1993.Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández , Expediente No. 8844
75
los demás ciudadanos que no fueron afectados por la actividad de la
administración.
Bajo este régimen de responsabilidad, la autoridad actúa de manera legítima en
ejercicio de una función que le corresponde y, no obstante lo anterior, causa un
daño que, siguiendo el principio general de la responsabilidad, se ve obligado a
reparar. Es decir, en este régimen basta que exista un daño antijurídico para que
el Estado entre a responder.
2.2.5 El Riesgo Excepcional
Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio que se desarrolla para
el beneficio de todos los administrados, utiliza medios o recursos que ponen a
algunos de los ciudadanos en situaciones de riesgo extraordinario.
“Se presenta cuando la administración en ejecución de una
obra de servicio público utiliza medios o recursos que
colocan a los particulares o a sus bienes en situación de
quedar expuestos a un riesgo excepcional”76.
76 Ibíd., Pág. 36
76
Es importante resaltar, que dicho riesgo debe ser lo suficientemente grave para
poder determinar si existe un desequilibrio notorio en el deber de soportar las
cargas públicas. Si el riesgo se presenta y ocasiona perjuicios y no hay culpa del
afectado, el Estado debe indemnizar aunque no se haya presentado falta o falla
del servicio.
Así mismo, el Estado en el desarrollo de sus funciones busca alcanzar el
cumplimiento de sus finalidades y la satisfacción de las necesidades de sus
ciudadanos. Lo anterior genera unas ciertas cargas para la sociedad y sus
individuos que como miembros de una comunidad tienen que soportar. Sin
embargo estas cargas tienen unos límites que en el momento de ser
sobrepasados, generan un desequilibrio que el Estado tiene que solucionar y por
el cual tiene que responder.
2.2.6 Responsabilidad extracontractual inherente al cargo de servidor público
De acuerdo con lo anterior, se ha visto cómo existen diferentes regímenes de
responsabilidad extracontractual, comenzando por la falla probada y presunta del
servicio pertenecientes al régimen de responsabilidad subjetiva, hasta llegar al
artículo 90 de la Constitución Política en donde se plantea el daño antijurídico
como fundamento esencial de la responsabilidad extracontractual del Estado.
77
Una vez analizada la responsabilidad del las entidades del sector público,
debemos considerar que a la luz del artículo 90 y el artículo 6° de la Constitución
los servidores públicos también son responsables por sus actuaciones. Por ello,
nuestra legislación prevé que ellos deben responder política, disciplinaria, penal,
civil y fiscalmente por los efectos de las actuaciones que ellos o sus delegados
realicen.
Según la Constitución son servidores públicos: "(...) los miembros de
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". La misma Carta
establece que: "(...) la ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva" 77 y 78.
Aún cuando nuestro estudio se centrará principalmente en la responsabilidad
patrimonial, es necesario, para efectos de entender cabalmente la cobertura
otorgada por el seguro de responsabilidad civil para directores y administradores
del sector público, hacer referencia a las demás responsabilidades en las que
puede incurrir el servidor público como agente del Estado.
2.2.6.1 Responsabilidad fiscal
77 Artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. 78 Artículo 124 de la Constitución Política de Colombia.
78
La responsabilidad fiscal de los funcionarios es aquella que se deriva de la
inspección y vigilancia ejercida a través de la Contraloría General de la República,
entidad que debe llevar un estricto control sobre la gestión realizada por las
entidades públicas o particulares que tengan a su cargo la administración de
dineros públicos.79
A la luz de lo anunciado dicha vigilancia se realiza de manera posterior y
selectiva.80
Debe considerarse que el concepto de gestión fiscal hace referencia a la
administración de los bienes o fondos públicos en la etapas de recaudo,
conservación, inversión, gasto, etc.
"Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se
endereza a establecer si las diferentes operaciones,
transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales
en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de
acuerdo con las normas prescritas por las autoridades
competentes, los principios de contabilidad universalmente
79La Constitución de 1991 prevé en su artículo 268, numeral 5° como funciones del Contralor General de la Nación la de "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, impone las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma". 80 Artículo 117, 119 y 267 de la Constitución Política de Colombia.
79
aceptados o señalados por el Contador General, los criterios
de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que
administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos,
planes programas y proyectos que constituyen, en un
período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la
administración "81.
De acuerdo con el artículo 4° de la Ley 600 de 2000:
"La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento
de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal.
“Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada
caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios
rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal."
81 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
80
Ahora bien, como lo que se busca con este tipo de responsabilidad es el
resarcimiento por parte del responsable a la entidad, se tiene un sistema subjetivo
de atribución de responsabilidad, pues el daño y la indemnización se basan
principalmente en la conducta del agente.
Los artículos 2° y 3° de la Ley 42 de 1993 establecen los sujetos a quienes se les
puede atribuir este tipo de responsabilidad, constituyéndose entonces como partes
pasivas de la acción fiscal82.
Los elementos de la responsabilidad fiscal son: la conducta dolosa o culposa del
agente que cumple con la función fiscal, el daño y la relación de causalidad que
exista entre éstos.83
82 Artículo 2 de la Ley 42 de 1993 : Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. Parágrafo. Los resultados de la vigilancia fiscal del Banco de la República serán enviados al Presidente de la República, para el ejercicio de la atribución que se le confiere en el inciso final del artículo 372 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de lo que establezca la ley orgánica del Banco de la República. Artículo 3 de la Ley 42 de 1993: Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo. 83 Artículo 5 de la Ley 610 de 2000
81
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos responderán hasta por culpa
leve tal como lo dispone el artículo 2° es su parágrafo 2°:
"El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer
responsabilidad fiscal será el de la culpa leve".
La acción fiscal y su respectiva condena tiene varias finalidades, como la de
indemnización a la entidad que sufre el perjuicio, la sancionatoria porque pretende
castigar al funcionario que actuó con culpa grave o dolo y la social pues si
prospera la acción dichos funcionarios no podrán volver a tener acceso a fondos o
bienes públicos.
2.2.6.2 Responsabilidad disciplinaria del servidor publico
A diferencia de la responsabilidad fiscal que tiene un carácter indemnizatorio, la
responsabilidad disciplinaria es eminentemente sancionatoria.
Todos los servidores públicos se encuentran sujetos al Código Disciplinario Único
consagrado en la Ley 734 de 2002, tal como lo establece el artículo 25 de dicha
norma:
82
"Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores
públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los
particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero
de este código.
“Los indígenas que administren recursos del Estado serán
disciplinados conforme a este Código.
“Para los efectos de esta Ley y en concordancia con el
artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos
disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones,
corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por
el Estado o con su participación mayoritaria".
La titularidad de la acción disciplinaria se encuentra en cabeza del Estado. Sin
embargo, la Procuraduría General de la Nación tiene un poder disciplinario
preferente de vigilar la conducta de los funcionarios públicos.
Dicha entidad tiene la función constitucional de vigilar la conducta de los
funcionarios públicos y tiene la facultad de imponer sanciones como desvincular a
los servidores de sus cargos cuando obstaculizan de manera grave una
investigación realizada por la Procuraduría u otra entidad judicial o administrativa,
83
cuando el servidor ha obtenido un indebido provecho patrimonial en el ejercicio de
su cargo, y cuando viola de manera manifiesta la Constitución o las Leyes84.
El Código Disciplinario Único divide las faltas disciplinarias en gravísimas, graves
o leves85.
Por su parte, el Artículo 48 establece como faltas gravísimas, entre otras, las
siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada
en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se
cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la
función o cargo, o abusando del mismo.
2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que
realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de
control, o no suministrar oportunamente a los miembros del
Congreso de la República las informaciones y documentos
necesarios para el ejercicio del control político.
3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan
o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de 84 Constitución Política artículo 277, numerales 5° y 6°, artículo 278, numeral 1°. 85 Artículo 42 de la Ley 734 de 2002.
84
empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de
particulares cuya administración o custodia se le haya
confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o
superior a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales. Incrementar injustificadamente el patrimonio,
directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero,
permitir o tolerar que otro lo haga.
4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la
actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas
cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la
denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos,
preterintencionales o culposos investigables de oficio de que
tenga conocimiento en razón del cargo o función.
5. Realizar cualquiera de los actos mencionados a
continuación con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso,
político o social:
a) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
85
b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física,
total o parcial;
c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno
del grupo;
d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro.
6. Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente
un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o
colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de
uno o varios de sus miembros.
7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional
humanitario.
8. Someter a una o varias personas a privación de la libertad,
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de
la negativa a reconocer dicha privación o de dar información
sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley.
86
9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves físicos
o psíquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de
intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte
algún tipo de discriminación.
10. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos
dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de
sus miembros cambie el lugar de su residencia.
11. Ocasionar la muerte en forma deliberada, y dentro de un
mismo contexto de hechos, a varias personas que se
encuentren en situación de indefensión, por causa de sus
opiniones o actividades políticas, creencias religiosas, raza,
sexo, color o idioma.
12. Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o
subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o
promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos,
instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos.
87
13. Privar de la libertad a una o varias personas y
condicionar la vida, la seguridad y la libertad de esta o estas
a la satisfacción de cualquier tipo de exigencias.
14. Privar ilegalmente de la libertad a una persona.
15. Retardar injustificadamente la conducción de persona
capturada, detenida o condenada, al lugar de destino, o no
ponerla a órdenes de la autoridad competente, dentro del
término legal.
Para establecer las faltas graves y leves, la misma ley en el artículo 43, ha dado
unos criterios generales para determinarlas, como el grado de culpabilidad con la
que obra el agente, el grado de perturbación del servicio, la naturaleza esencial
del servicio, la falta de consideración para con los administrados, la reiteración de
la conducta, etc.
Es importante aclarar, que el agente solo se libera de la sanción disciplinaria
cuando demuestra que existió fuerza mayor o caso fortuito, cuando actuó en
cumplimiento de un deber legal o cuando el funcionario tiene la plena convicción
de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
88
2.2.6.3 Responsabilidad penal del servidor publico
En el Código Penal se establecen varios tipos penales que sancionan las
conductas ilícitas de los servidores públicos, pero todas implican un provecho
ilícito como consecuencia de una acción u omisión que afectan directamente al
Estado. Ejemplos de estas conductas son el peculado, la concusión, el cohecho,
etc.
De igual manera, los servidores públicos pueden incurrir en responsabilidad penal
por delitos que son propios de los administradores de sociedades como son el
fraude, la falsedad documental, el alzamiento de bienes, entre otros .
Por otra parte, las personas jurídicas también pueden ser condenadas
penalmente. Así lo manifiesta la Corte Constitucional al expresar que:
"La Corte precisa que la declaración de inexequibilidad del
artículo 26 de la Ley 491 de 1999 no implica, en manera
alguna, un cambio de jurisprudencia en relación con las
sentencias C-320 de 1998 y C-674 de 1998, que señalaron
que la ley podía imponer responsabilidad penal a las
personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos
de distintos tipos penales, en particular de aquellos que
89
pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o
afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional,
como el medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de
esos tipos penales debe respetar el principio de legalidad,
por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las
conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para
imponerlas"86.
2.2.7 Naturaleza de la responsabilidad de los servidores públicos. El artículo 90 de la Constitución en el inciso 2° concibe la responsabilidad del
servidor público de una manera no ya resarcitoria sino punitiva 87.
“La responsabilidad del funcionario es, en cambio, de índole
punitiva. Lo que en estos casos se procura es sancionar a la
persona por un comportamiento suyo que previa valoración,
se considera contrario a derecho”88.
86 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-843/99 del 27 de octubre 1999.Referencia: Expediente D-2348 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 87 El artículo 90 en el inciso primero tiene una función resarcitoria para las entidades estatales, pero cuando la responsabilidad es para el servidor la corriente varía y se tiene una concepción punitiva como se puede observar en el inciso 2 del mencionado articulo. 88 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Bogotá: Universidad Pontificia Universidad Javeriana,2000. Pág 397
90
Este asunto es de suma importancia, pues el Estado debe resarcir todo daño
antijurídico que cause y el servidor solo debe indemnizar el perjuicio que ha
ocasionado con culpa grave o dolo. En ese orden de ideas, los daños que
ocasione el servidor público que no reúnan las características antes mencionadas,
no serán resarcidos por él sino por el Estado. Así lo manifiesta el tratadista Juan
Carlos Henao al establecer que:
“El deber reparatorio del Estado es mayor que el del
funcionario, ya que se centra en el perjuicio sufrido por la
víctima más que en la actuación de quien la causa”89.
Debe tenerse en cuenta que la indemnización del perjuicio que se le atribuye al
servidor público debe estar guiada por la naturaleza punitiva que exige el artículo
90 en su inciso 2° y no por la corriente resarcitoria. Sin embargo, para condenar
esta conducta se debe considerar el patrimonio del servidor en aras a lograr un
adecuado equilibrio, pues de nada serviría que el juez impusiera sumas
exorbitantes a cargo del funcionario de imposible cumplimiento, dejando al tercero
sin posibilidad de recibir una indemnización efectiva:
“Si la Constitución solo establece la acción de
responsabilidad en aquellos eventos en que hay dolo o culpa
grave del funcionario es lícito concluir que la responsabilidad 89 HENAO PEREZ, Juan Carlos. Op. Cit. Pág. 31.
91
civil del mismo por sus actuaciones en su calidad de servidor
público, está subordinada a la existencia del dolo o culpa
grave”90.
Además de la actuación culposa o dolosa, es necesario que el servidor público
actúe en ejercicio de su cargo, pues de no ser así la responsabilidad será como la
de una persona particular, comprometiéndose únicamente la responsabilidad de
que da cuenta la jurisdicción ordinaria.
Es indispensable anotar, que si se cumplen las condiciones para que se configure
la responsabilidad del servidor público, vale decir, si se dan los requisitos exigidos
por la norma y existe una condena contra el Estado, éste tiene la obligación de
repetir contra el servidor público.
El artículo 90 de la Constitución establece una clara diferencia entre las
responsabilidades que se pueden atribuir al Estado y a sus funcionarios, pues la
primera es puramente objetiva y la segunda es subjetiva, porque se analiza la
conducta dolosa o gravemente culposa del agente público.
De acuerdo con lo anterior, solo en el evento en que el Estado se vea
comprometido a reparar patrimonialmente un daño antijurídico que haya sido
90 PEREZ HENAO, Juan Carlos Op. Cit. Pág. 315
92
causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, deberá
repetir contra éste.
La acción de repetición está definida en el artículo 1° de la Ley 678 de 2001 la cual
expresa lo siguiente:
“La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que
deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como
consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de
una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una
función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente
culposa, la reparación patrimonial.
“No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor
público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado
en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad
pública, con los mismos fines de la acción de repetición.
“Parágrafo 1°. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor,
el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y
93
liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales,
por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.
“Para la recuperación del lucro cesante determinado por las
contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de
responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la
presente ley para el ejercicio de la acción de repetición”.
La acción de repetición tiene un carácter subsidiario y no solidario, razón por la
cual, para ejercerla, es necesario que el Estado haya sido condenado
patrimonialmente, que la sentencia se encuentre ejecutoriada y que la entidad
haya tenido que realizar un pago.
Como se había mencionado la acción de repetición es obligatoria y deberá ser
ejercida por la entidad pública que se ha visto abocada a realizar el pago al
perjudicado, por tal razón, la entidad por ningún motivo podrá desistir del ejercicio
de dicha acción91.
La acción de repetición tiene como finalidad mantener la moralidad de los
funcionarios públicos y garantizar la eficiencia de los mismos.
91Artículo 6° de la Ley 734 de 2002.
94
Por último, es importante anotar, que el competente para conocer del ejercicio de
dicha acción es la Jurisdicción Contencioso Administrativa.92
2.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y DE SUS SERVIDORES
Lo primero que se debe considerar es que en el ámbito contractual se puede
atribuir responsabilidad tanto a la entidad pública, como al servidor, razón por la
cual se hace necesario diferenciarlas, dentro del entendimiento que nuestro
estudio se concentrará en la responsabilidad del servidor público.
La responsabilidad contractual de la administración se encuentra consagrada en
los artículos 2°, 58 y 90 de la Constitución Política.
Igualmente en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, en donde se que concibe:
“Las entidades responderán por las actuaciones,
abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean
imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En
tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial
que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.
92Artículo 7 de la Ley 678 de 2001.
95
La responsabilidad contractual de las entidades es la que se deriva del
incumplimiento de las obligaciones en la ejecución de un contrato. Lo que se
busca entonces es que la entidad pública responda por el daño y que la víctima,
es decir, el contratista, quede indemnizado por el perjuicio causado.
Para que se configure dicha responsabilidad es necesario que se presenten los
siguientes elementos:
1. El incumplimiento de una obligación contractual por parte de la entidad;
2. El daño antijurídico sufrido por el contratista; y,
3. Un nexo causal entre el daño antijurídico y el incumplimiento de la obligación
contractual.
El incumplimiento de la obligación contractual se presenta cuando la prestación
debida por la entidad no se consolida, ocasionándose de esta manera un daño
antijurídico, pues con ello se violan los principios de buena fe y reciprocidad de
las prestaciones consagrados en el estatuto contractual en virtud de los artículos
27 y 28.
96
Dichos principios son los que determinan el contenido de la relación jurídica y por
consiguiente son las causales de imputabilidad que pueden ser alegadas por el
contratista, en caso de darse el incumplimiento por parte de la entidad pública.
Por otra parte, el incumplimiento en la obligaciones del contrato tiene varias
manifestaciones tales como la mora en el pago, el incumplimiento definitivo de la
obligación y el cumplimiento defectuoso de la administración. No obstante, la
administración también incurre en responsabilidad cuando incumple los deberes
legales que se le imponen por ley.
Estos deberes legales consisten principalmente en no afectar el equilibrio
económico y financiero del contrato, razón por la cual la entidad los vulnera
básicamente en dos eventos: Cuando ejerce ilegítimamente las potestades
contractuales y cuando no se establece la equivalencia económica del contrato93.
Se debe considerar entonces, que si alguno de estos elementos no se presenta,
habrá una exoneración de responsabilidad de la administración.
93 Entiéndase por potestades contractuales, la interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación, caducidad del contrato, multas, cláusula penal, etc.
97
Por último, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, estableció el principio de
responsabilidad como lineamiento primordial en la contratación y los casos
concretos en donde se podrá determinar ésta por parte de la administración.94
Una vez analizada la responsabilidad contractual de las entidades públicas es
necesario entrar a considerar cuándo las actuaciones de los servidores públicos
generan responsabilidad, porque si bien son conceptos diferentes se relacionan
entre sí.
Con la Ley 80 de 1993, se abandonó la concepción según la cual el servidor
público lograría mejores resultados en su gestión, si las normas aplicables le
indicaban de manera explícita y detallada cuáles eran las conductas prohibidas y
cuáles las permitidas.
Por el contrario, el estatuto contractual presenta una normatividad mucho más
libre y menos reglada, en donde la actuación del funcionario se ve gobernada por
una serie de principios que sirven de lineamientos generales para derivar
responsabilidad, pues son éstos, como ya se indicó, los que guían la conducta de
los servidores públicos.
94 Artículo 26, numeral 3, Ley 80 de 1993: " Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones , términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos"
98
Igualmente, la libertad tiene un papel muy importante en el estatuto de
contratación, pues si bien señala un camino mucho más amplio en la actuación del
funcionario, la responsabilidad es mucho más estricta y severa.
Dicha libertad del servidor público se encuentra reconocida en el artículo 83 de la
Constitución Política de Colombia en el cual se establece el principio de la buena
fe para las actuaciones de particulares y autoridades públicas “(…) presumiéndose
la de aquellos en todas las gestiones que adelanten ante éstas”95.
De otra parte, la responsabilidad del servidor público tiene una función
sancionadora en donde lo que se busca es reprimir al funcionario por un
comportamiento que ha sido contrario a derecho.
Dicha responsabilidad se ve materializada en los artículos 51 y 26 numeral 2° de
la Ley 80 de 1993, al tenor de los cuales:
“El servidor público responderá disciplinaria, civil, y
penalmente por sus acciones y omisiones en su actuación
contractual en los términos de la constitución y la ley”96.
95 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA Andrés. Op. Cit. Pag 392 96 Artículo 51 de la Ley 80 de 1993.
99
“Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y
omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que
se causen por razón de ellas”97.
Estos artículos nos llevan a preguntarnos si se requiere que el servidor obre con
culpa grave o dolo para ser condenado patrimonialmente o existirán otros eventos
en los que se les pueda atribuir responsabilidad, sin que medien dichos
elementos.
Este interrogante se plantea pues el artículo 51 del estatuto contractual no
menciona específicamente la culpa grave ni el dolo, en aras a atribuir
responsabilidad al funcionario.
Para resolver este cuestionamiento es necesario diferenciar la responsabilidad
que aparece en el artículo 54 de la Ley 80 de 1993, el cual consagra la acción de
repetición contra el servidor público y aquella prevista en el artículo 51 del mismo
estatuto.
En la responsabilidad del artículo 54 y, en concordancia con el artículo 90 de la
Constitución Política de Colombia, es claro que para poder imputar la misma, la
conducta del funcionario debe ser dolosa o gravemente culposa.
97 Artículo 26 numeral 2° de la Ley 80 de 1993.
100
En la segunda, vale decir, en la responsabilidad del artículo 51 de la Ley 80 de
1993, al no estar expresamente dispuesta en la legislación la exigencia de culpa o
dolo en el actuar del funcionario, se manifiesta abiertamente que el funcionario
responde civilmente como cualquier persona.
“En este caso el servidor produce un perjuicio directamente a
la entidad, en tanto que en el evento de la acción de
repetición es indirecto, puesto que siempre debe haber un
tercero perjudicado, tercero frente al cual el Estado cumple
un papel de garante”98.
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que cuando el perjuicio lo causa el
servidor público directamente a la entidad no se requerirá de la calificación de la
conducta como dolosa o culposa. Si por el contrario, el perjuicio lo causa
directamente el servidor público a un tercero responderá frente al Estado solo por
culpa grave o dolo.
Por último, es necesario mencionar que los artículos 52 y 53 de la Ley 80 de 1993
establecen responsabilidad tanto para los contratistas, los cuales “(...)
responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones”99, como para los
consultores interventores y asesores los cuales responderán de igual manera.
98HENAO PEREZ, Juan Carlos. Op. Cit. Pag. 320. 99Artículo 52 de la Ley 80 de 1993.
101
102
3. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y
ADMINISTRADORES EN EL SECTOR PÚBLICO Y EN EL SECTOR
PRIVADO
3.1 INTRODUCCIÓN
Lo primero que se debe señalar es que el seguro de responsabilidad civil de
directores y administradores se encuentra enmarcado en la responsabilidad civil
profesional, la cual tiene su desarrollo más perfecto en la práctica anglosajona,
asunto que trae ciertas dificultades cuando se intenta aplicar este tipo de seguro
en países de tradición civilista descendientes del derecho romano.
En los últimos años se ha visto un aumento considerable en los casos de
responsabilidad civil, lo que, como ya se expuso, ha traído un incremento en el
nivel de vida de las personas, pues se reparten de manera equitativa las
consecuencias de los daños y también un aumento en la contratación de seguros
que cubren las diferentes responsabilidades, como la profesional y la de directores
y administradores.
103
Dicho desarrollo se concreta en gran medida cuando existe el seguro, pues como
bien lo afirma el profesor Sánchez Calero: “A mayor responsabilidad, mayor a de
ser el seguro de esa responsabilidad”100.
El aumento y el endurecimiento de la responsabilidad de los directores y
administradores a raíz de la reforma del 1995, ha traído como consecuencia que
cada vez más las sociedades públicas y privadas contraten dicho seguro,
haciendo que día a día se desarrolle más este contrato, no obstante los problemas
que todavía se presentan en su práctica por su reciente utilización.
Es importante tener en cuenta que la función más importante de este régimen de
responsabilidad es hacer que los directores y administradores cumplan con la
debida diligencia y con las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico. En
resumen, las normas consagrada en la misma son un medio a través del cual se
puede determinar y controlar la gestión de dichos funcionarios.
Por lo anterior, es que vale la pena preguntarse la licitud del seguro de
responsabilidad civil de directores y administradores, frente a los principios
generales de la responsabilidad civil.
100SANCHEZ CALERO, Fernando. El Seguro de responsabilidad civil administradores, directores y gerentes de las sociedades comerciales. Op. Cit. Pag 95.
104
¿Para qué tener un régimen tan estricto de responsabilidad con el cual se busca
que los administradores y directores cumplan con las obligaciones y derechos
impuestos por el legislador con el fin de no causar daño a la sociedad, a los
propios socios y a terceros, si finalmente habrá un seguro que les cubra los daños
derivados de dicha responsabilidad?
Para poder resolver este interrogante es necesario que analicemos muy
someramente la finalidad misma de la responsabilidad civil.
En sus comienzos, la responsabilidad civil tenía una finalidad puramente
sancionadora, pues buscaba que las personas que causaban un daño fueran
reprimidas por el hecho de haberlo causado.
Dicha concepción lo único que ocasionó es que existieran muchos eventos en los
que la víctima no se viera resarcida en su totalidad por la imposibilidad propia del
agente para responder por el hecho dañoso.
La concepción evolucionó hasta tal punto de considerarla como una función de
resarcimiento o indemnizatoria. Con este tipo de apreciación ya no era viable la
discusión acerca de la legitimidad del seguro de responsabilidad civil, sino que ya
se volvió indispensable la utilización del mismo, pues era la única forma en que la
víctima quedara totalmente indemnizada. De esta manera, se le aumentó la cabida
105
a la función social del seguro, sobretodo a los que son constituidos en favor de
terceros.
Por lo anterior vemos como el seguro de directores y administradores es
plenamente aplicable en concordancia a los principios de la responsabilidad civil
pues con el se logra la finalidad resarcitoria, siendo éste el objetivo buscado por
las partes.
Sin embargo, existen países que, como Alemania, han decidido excluir la
posibilidad de asegurar este tipo de riesgos. Estos países fundamentan su
decisión en la siguiente razón: “(...) la protección que brinda el seguro acarrearía
una peligrosa disminución de los niveles de diligencia, legalmente exigidos, con
que se comportan los operadores económicos y un incremento simultaneo de las
pretensiones indemnizatorias”101.
En el mercado asegurador Colombiano se pueden encontrar tres tipos de pólizas
que pretenden asegurar este tipo de responsabilidad derivada de actos incorrectos
en ejercicio de las funciones propias de un cargo: la de D&O -Directors and
Officers- (Anexo 1), la que cubre la responsabilidad de los servidores públicos
exclusivamente (Anexo 2) y por último una póliza que se ofrece en la que se
establece un mismo clausulado para los administradores del sector privado y para
los servidores públicos (Anexo 3). 101 GARRIGUES, Joaquín. Responsabilidad de Consejeros y Altos Cargos de Sociedades de Capital. Madrid, Mc Graw Hill, 1996. Pag. 49
106
Como se estableció en los dos primeros capítulos de este trabajo, existen grandes
diferencias entre el régimen de responsabilidad para administradores y directores
del sector privado y para aquellos del sector público. Cabe entonces preguntarse
cuál es la mejor forma de ofrecer un seguro para el resarcimiento derivado de
estos dos tipos de responsabilidad.
En este capítulo se establecerán las diferencias que existen entre las tres pólizas
respecto de sus condiciones generales, sus amparos, sus exclusiones, sus
definiciones, etc. De esta forma, se mostrarán los problemas que se pueden
presentar al no tener clausulados separados para uno y otro régimen de
responsabilidad y las dificultades en la aplicación que aquel asunto conlleva.
3.2 EXAMEN DESCRIPTIVO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES
3.2.1 Interés asegurable
107
El interés asegurable es un elemento esencial del contrato de seguro, razón por la
cual si este elemento llega a faltar el mismo es inexistente “(...) e invalida el
derecho del asegurado a la indemnización prevista en la póliza”102.
El interés asegurable se puede definir como la relación económica que debe existir
entre una persona y una cosa, derecho o persona la cual puede verse afectada
por el acaecimiento de un riesgo al que está expuesta. El doctor J. Efrén Ossa
dice que el interés asegurable puede definirse como “(...) la relación económica
amenazada por un riesgo”103.
Otros autores afirman que en los seguros patrimoniales: “El interés asegurable se
identifica con la noción de posibilidad de afectación o detrimento patrimonial”104.
En los seguros de responsabilidad civil, concretamente, el interés asegurable es
entonces la relación que existe entre el asegurado y su patrimonio el cual se
encuentra expuesto a la ocurrencia de un siniestro que lo afecta, aumentando su
pasivo de forma considerable, vale decir, el interés ultimo debe ser el de “(...)
conservar el patrimonio del asegurado de manera integra”105.
102NARVÁEZ BONET, Jorge Eduardo. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero. Bogotá: Librería del Profesional, 2002. Pag. 290 103 OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro – El Contrato. Bogotá: Témis, 1991. Pag. 71 104 NARVÁEZ BONNET. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero. Op. Cit. Pag. 284 105 NAVAS HERRERA, Maria Fernanda, PALACIOS BAUTISTA, Juliana. Aseguramiento de la Responsabilidad Civil de Administradores y Directores en el Derecho Privado Colombiano. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2001.
108
Concretamente, lo que se ampara en este seguro es la deuda que nace para el
asegurado y que afecta su patrimonio y, por lo tanto, el asegurador se liberará de
su obligación cubriendo ese monto por el cual el asegurado debe responder ante
un tercero.
Según los artículos 1083 y 1086 del Código de Comercio, para que un interés
adquiera la calidad de asegurable debe cumplir con tres requisitos, a saber, que
sea licito, que sea susceptible de estimación en dinero y además que subsista
durante la vigencia del seguro. Sin embargo, la estimación en dinero, en esta
clase de seguros, resulta un poco compleja ya que no se puede determinar
anticipadamente la magnitud del daño, razón por la cual las partes del contrato de
seguro, de manera arbitraria serán las encargadas de determinar este valor.
Así lo afirma el autor Garrigues: “Se trata, parece innecesario señalarlo, de
contratar un seguro en el que el valor del interés asegurado no puede
determinarse, por definición, en el momento de concluirse el negocio; la cuantía
de la responsabilidad del asegurado, indeterminada in initio, solo se convierte en
determinada cuando se produce el siniestro”106.
3.2.2 Riesgo asegurable
106 GARRIGUES, Joaquín. Op. Cit. Pag 47.
109
El riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del
tomador, asegurado o beneficiario y de cuya ocurrencia depende el nacimiento de
la obligación condicional de indemnizar del asegurador107.
En el seguro de responsabilidad civil el riesgo asegurable es al que se encuentra
expuesto el asegurado y, más concretamente, su patrimonio; es decir, es la
posibilidad eventual de que nazca algún tipo de responsabilidad por haber un
incumplimiento o un cumplimiento imperfecto de las obligaciones a cargo de él.
El riesgo en esta clase de seguros es considerado un riesgo patrimonial, a
diferencia de los riesgos reales y personales, como lo expresa el profesor Ossa en
su libro Teoría General del Seguro al referirse a la clasificación de los riesgos. De
esta forma, son riesgos patrimoniales “(...) los que, por modo positivo o negativo,
implican un detrimento económico y no propiamente físico”108.
De otra parte, en tratándose del seguro de directores y administradores la
delimitación temporal del riesgo es de vital importancia pues la obligación
condicional del asegurador surge cuando se ha dado la reclamación por parte del
tercero y no cuando se presenta la responsabilidad.
107 Artículo 1054 del Código de Comercio 108 OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro – La Institución. Bogotá: Temis S.A., 1998, Pág. 6.
110
Es importante resaltar algunos cambios introducidos por la Ley 389 de 1997 en su
artículo 4° respecto de la posibilidad de asegurar el riesgo putativo en los seguros
de responsabilidad civil, entendiendo por riesgo putativo, aquel hecho que pudo
haber o no ocurrido y que es desconocido por las partes al momento de celebrar el
contrato. Es decir, cuando se está en la presencia de dicha clase de riesgo se
plantea una incertidumbre de tipo subjetiva, por cuanto el riesgo asegurable pudo
o no haber ocurrido.
En esta clase de seguros existe una gran posibilidad que no coincida el momento
en que ocurre el siniestro y su descubrimiento y posterior reclamación. Por esto el
legislador quiso que no solo se cubrieran los hechos ocurridos, descubiertos y
reclamados dentro de la vigencia del seguro como ocurre en la mayoría de los
seguros de daños, sino que se creara la posibilidad de amparar hechos sucedidos
y desconocidos por las partes con anterioridad a la fecha estipulada para la
iniciación de la cobertura.
No obstante ser el principio de ocurrencia predominante en nuestra legislación,
con el artículo en comento se dejo atrás esta teoría y se aceptó el sistema Claims
Made, vale decir, de reclamaciones hechas, para este tipo de seguros que había
venido siendo usado desde la década de los sesentas en Estados Unidos y la
década de los ochentas en Europa.
111
Otro aspecto que debe considerarse en el riesgo asegurable es la delimitación
causal del mismo. Dicha delimitación puede ser positiva o negativa, bien se trate
del amparo de ciertos hechos y circunstancias o de la exclusión de los mismos,
respectivamente.
3.2.3 La prima Al ser considerado el contrato de seguro como un contrato bilateral y oneroso
donde surgen obligaciones para cada una de las partes, se puede afirmar que la
prima o precio es la contraprestación que surge para el tomador.
“Desde un ángulo meramente técnico se identifica el concepto de prima con el
costo de protección; y desde un punto de vista jurídico, es la contraprestación
pecuniaria asumida por el asegurado como consecuencia de la salvaguarda y
protección prometida por el asegurador”109.
Como lo expresamos anteriormente, es imposible saber con exactitud el valor del
siniestro a la iniciación de la vigencia técnica del contrato de seguro y, en ese
orden de ideas, no es fácil determinar el valor de la prima ya que lo que se busca
garantizar son las consecuencias económicas que puede generar la
responsabilidad del asegurado y no un objeto concreto como en la mayoría de los
seguros de daños. Por esta razón, puede darse la situación de que el valor
109NARVÁEZ BONNET. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero, Op. Cit., Pag. 93.
112
asegurable no coincida con el valor de la prima ya que éste no se determina de
manera concreta, sino de acuerdo a unos limites pactados por las partes.
3.2.4 Obligación condicional del asegurador
Esta obligación es la que surge para la aseguradora al momento de la ocurrencia
del siniestro. En el seguro de responsabilidad civil este momento se puede tomar
como el momento en que ocurre el suceso que afecta y causa un detrimento al
patrimonio del asegurado. El artículo 1131 del Código de Comercio establece que:
“En el seguro de responsabilidad civil se entenderá ocurrido el siniestro en el
momento en que acaezca el hecho imputable al asegurado, fecha a partir de la
cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello
ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.”
Sin embargo, como ya se había expresado anteriormente, en el seguro de
responsabilidad puede que el siniestro y su exigibilidad no se den en un mismo
momento, razón por la cual el nacimiento de esta obligación condicional se da con
la reclamación judicial o extrajudicial que interpone la victima o sus
causahabientes, ya sea al asegurado propiamente o al asegurador, en ejercicio de
la acción directa que le concede nuestra legislación comercial.
113
Esto es claro si se analizan más a fondo los componentes de esta obligación en
los seguros de responsabilidad civil, a saber, la obligación que surge de cubrir la
parte del patrimonio que se vio afectada por el nacimiento de una deuda para el
asegurado y el cubrimiento de los gastos de defensa en que eventualmente
incurra el asegurado.
Este último componente explica la posibilidad del nacimiento de esta obligación,
aún sin que se haya determinado o no la existencia de responsabilidad por parte
del asegurado. Es decir, el asegurador en este tipo de seguros y condicionado al
cumplimiento de ciertos requisitos de comprobación del siniestro, deberá, bajo el
amparo de costos de defensa, compensar a su asegurado aún sin haberse
configurado estrictamente la deuda de responsabilidad que se le imputa. Por esta
circunstancia, en la práctica, es usual que las compañías de seguros al momento
de realizar un pago al asegurado por concepto de gastos de defensa le hagan
suscribir un pagaré en blanco con su respectiva carta de instrucciones en donde
se determina que, en caso de ser condenado por dolo cuando es investigado
penalmente, éste se comprometerá para con aquel en hacer el respectivo
reembolso del dinero con los intereses corrientes aplicables.
De otra parte, al tenor del artículo 1128 del Código de Comercio, modificado por el
artículo 85 de la Ley 45 de 1990 que expresa lo siguiente:
114
“El asegurador responderá, además, aun en exceso de la suma
asegurada por los costos del procesos que el tercero damnificado
o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado,
con las salvedades siguientes:
“1o. Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente
excluida del contrato de seguro.
“2o. Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del
asegurador, y
“3o. Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima
excede la suma que, conforme a los artículos pertinentes de este
título, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo
responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota
que le corresponda en la indemnización".
3.3 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO.
3.3.1 Partes
3.3.1.1 El asegurador
115
El asegurador es la persona jurídica con la obligación condicional de entrar a
responder por los riesgos que le han sido trasladados en el momento en que
acaezca el riesgo asegurable. Sin embargo, hay que aclarar que no cualquier tipo
de persona jurídica puede realizar operaciones de seguros. Estas tienen que ser
sociedades anónimas o sociedades cooperativas110.
Esta persona jurídica tiene que contar, adicionalmente, con la autorización que la
ley exige para poder ejercer sus funciones y asumir los riesgos que se le
trasladan111.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993 establece los
requisitos necesarios para poder realizar este tipo de actividades, entre ellos, el
contar con un capital mínimo establecido legalmente y tener una solvencia
adecuada para poder garantizar la confianza al público en general 112 y 113.
El artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue modificado por la
última reforma financiera, Ley 795 de 2003 artículo 16, el cual establece los
capitales mínimos que deben tener las entidades aseguradoras114. Así mismo, el
artículo 17 de esta Ley introdujo reformas respecto a las sanciones que se dan
110 Articulo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 111 Artículo 1037 del Código de Comercio. 112Artículo 53, Numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización.” 113 Artículo 1 de Ley 510 de 1999.. 114 Artículo 1 de Ley 510 de 1999..
116
cuando se incumplen tanto los niveles mínimos de patrimonio exigidos por la ley
como los márgenes de solvencia.
Ha sido una constante preocupación del Estado mantener sobre algunas
actividades, como la financiera, la bursátil y la aseguradora, ciertos tipos de
controles como los anteriormente mencionados que permitan el debido manejo de
sus funciones. Así lo expresa el profesor Efrén Ossa al referirse al la actividad
aseguradora, especialmente al asegurador como parte del contrato de seguro:
“Sin la comunidad de riesgos legalmente constituida, coordinada
su operación a través de la empresa comercial o cooperativa,
vigilada por el Estado desde su nacimiento hasta su liquidación,
sin su solvencia técnico-financiera debidamente garantizada, sin
capital y reservas adecuadas a sus responsabilidades
potenciales, sin reaseguro, “el seguro” – si es que resiste esta
denominación – no pasa de ser un engaño individual o colectivo
a cuya prevención el derecho y la ley no pueden ser
indiferentes”115.
Dentro de sus obligaciones principales podemos encontrar, fuera de cumplir con la
obligación de cubrir el daño sufrido por el asegurado, devolverle la prima no
devengada al tomador por diferentes causas como puede ser la terminación 115 OSSA G., J. Efrén. Teoría General del Seguro – El Contrato. Op. Cit. Pag. 4
117
unilateral del contrato y suministrar las copias que sean solicitadas por algunos de
los intervinientes en el contrato.
3.3.1.2 El tomador
El tomador es la persona que celebra el contrato de seguro con el asegurador;
pudiéndolo hacer por cuenta propia o en beneficio de un tercero.
En los seguro para directores y administradores el tomador del seguro puede ser
el administrador, en cuyo caso estará actuando por cuenta propia, o la sociedad
para la cual éste presta sus servicios, evento en el cuál estará actuando por
cuenta ajena.
En los eventos en que actúa por cuenta propia coinciden en una misma persona
las calidades de tomador y asegurado. Pero cuando lo hace en beneficio de un
tercero, lo debe estipular expresamente al momento de celebrar el contrato
porque, de otra forma, si nada se dice al respecto, se entenderá que se cofunden
en la misma persona las calidades de tomador y asegurado. Así lo establece el
artículo 1040 del Código de Comercio: “El seguro corresponde al que lo ha
contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”.
118
Su obligación principal es el pago de la prima y la mora en el pago de ésta genera
la terminación unilateral y automática del contrato según lo previsto en la Ley 45
de 1990 en su artículo 82 que modificó el artículo 1068 del Código de Comercio.
Un aspecto que se debe tener en cuenta es que en los seguros de responsabilidad
de directores y administradores, generalmente, el tomador del seguro no es el
propio administrador, sino la sociedad, la cual trata de salvaguardar sus propios
intereses. Así lo afirma el profesor Garrigues:
“(...) en la práctica viene siendo usual que sea la propia sociedad
la que contrate el seguro, como un instrumento de gestión más
dentro del programa de seguros de la empresa, asegurando a
aquellas personas que en cualquier momento puedan ostentar
cargos de Consejero o Alto Directivo”116.
En igual sentido, la doctrina ha sostenido que:
“En el seguro de responsabilidad civil de administradores y
directores o gerentes, tendente a la cobertura del riesgo (...), el
contratante del seguro no es el propio administrador o director sino
116 GARRIGUES. Op. Cit. Pag. 52.
119
la compañía que asume la posición de tomadora del seguro,
siendo asegurados los administradores y directores”117.
3.3.2 Terceros
3.3.2.1 El asegurado
El asegurado es la persona en cuya cabeza recae el interés asegurable, es decir
es la persona que ve afectado su patrimonio por el nacimiento de una deuda.
El asegurado en los seguros de responsabilidad civil tiene ciertas cargas que debe
cumplir, como son: la de acudir al proceso con aquiescencia del asegurador, la de
otorgar todos los elementos necesarios para llevar el proceso de manera que se
obtenga la decisión más favorable, no debe reconocer su responsabilidad y debe
notificar al asegurador cualquier tipo de demanda, documento, notificación, etc.
Así, “En el seguro de responsabilidad civil, la carga incluye la de trasmitir todos los
documentos, notificaciones y piezas judiciales que se entreguen por la víctima, y
se complementa con la obligación de confiar la dirección del proceso y las
prohibiciones de reconocer la responsabilidad y celebrar transacción”118.
117SANCHEZ CALERO, Fernando. El Seguro de responsabilidad civil administradores, directores y gerentes de la sociedades mercantiles. Op. Cit. Pag 103. 118 HALPERIN, Isac. Seguros. Buenos Aires: Depalma, Buenos Aires, 1983. Pág. 466.
120
En las pólizas de seguro de responsabilidad para directores y administradores,
analizadas en éste trabajo, se encuentran en la cláusula de “definiciones”
establecidos quiénes ostentan esta calidad .
Generalmente, dichas pólizas acuden al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, el
cual, como ya se explicó, define de manera clara quiénes son considerados
administradores en nuestro ordenamiento jurídico. El asegurado, en ese orden de
ideas, es entonces: “(...) el administrador, director o gerente que se ve gravado
con la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios a un tercero que
puedan surgir del incumplimiento de ciertas normas de conducta”119.
3.3.2.2 El beneficiario
Es la persona, natural o jurídica, que tiene el derecho a recibir la indemnización.
Es el tercero que sufre el daño pero cuyo papel e intervención dentro del
desarrollo (no la celebración) del contrato es fundamental.
En los seguros de responsabilidad civil el damnificado, la víctima, tiene la calidad
de beneficiario siendo este una persona ajena y no determinada concretamente en
el contrato de seguro. La víctima en últimas, es la persona afectada por el daño
119SANCHEZ CALERO, Fernando. El Seguro de responsabilidad civil administradores, directores y gerentes de la sociedades mercantiles. Op. Cit. Pág 107
121
que, tratándose de responsabilidad profesional, puede ser un tercero, la sociedad
o sus accionistas.
En ese orden de ideas, la víctima, considerada como beneficiaria del seguro, tiene
el derecho de reclamar por medio de la acción directa establecida en la Ley 45 de
1990 a la aseguradora. Esto no era posible antes de la promulgación de dicha Ley
y el derecho de la persona que había sufrido el daño se limitaba a la acción de
responsabilidad civil que tenia frente al asegurado. Así lo expresa el profesor
López Blanco:
“(...) la reforma que la Ley 45 de 1990 introdujo a esta modalidad
de seguro establece que en todos los casos el damnificado, antes
tercero y por ende ajeno a las acciones contra la aseguradora, se
convierte en beneficiario indeterminado pero determinable y goza
de acción en contra de ésta”120.
Es por eso que se estima que la reforma de 1990 le dio una nueva dimensión al
seguro de responsabilidad civil concibiéndolo como un seguro más a favor de la
víctima que a favor del asegurado como acertadamente lo expresa la autora Hilda
Esperanza Zornosa:
120 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Aspectos Procésales del Contrato de Seguro. En: ACOLDESE. Evolución y Perspectivas del Contrato de Seguro en Colombia 1971-2001. Bogotá: Guadalupe, 2001. Pag. 95.
122
“En la legislación anterior el seguro de responsabilidad civil no era
seguro a favor de tercero; el asegurado lo tomaba para protección
de su propio patrimonio pero hoy tiene como propósito el
resarcimiento de la víctima por lo que ésta tiene condición de
beneficiario, de titular de la indemnización sin perjuicio de las
prestaciones a favor del asegurado”121.
No obstante la anterior afirmación hay autores como Andrés Ordóñez que
consideran que el objeto de la reforma introducida por la Ley 45 de 1990 en
ningún momento fue cambiarle la naturaleza al seguro de responsabilidad civil:
“Es indiscutible, pues, que la ley Colombiana, llevada de un
innecesario y torpe entusiasmo, entendió que con la acción directa
se desvirtuaba la naturaleza misma del seguro de responsabilidad
civil, como si el mismo no tuviera relación alguna con el patrimonio
del asegurado: en el mismo orden de ideas, no advirtió que al
señalar posteriormente a las víctimas del daño como beneficiarias
del seguro sin hacer discriminaciones de ningún género,
121ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Partes del Contrato de Seguro. En: ACOLDESE. Evolución y Perspectivas del Contrato de Seguro en Colombia 1971-2001. Bogotá: Guadalupe, 2001. Pag. 25.
123
prácticamente privó por definición al asegurado de todo derecho
emanado del contrato de seguro (...)”122.
El profesor Tamayo Jaramillo también considera que:
“El hecho que la legislación le conceda al damnificado una acción
directa contra el asegurador, no significa que jurídicamente
hablando, eso le otorgue la calidad de beneficiario del seguro. El
beneficiario seguirá siendo el asegurado responsable, pues su
patrimonio es el que resulta beneficiado o protegido con el
seguro”123.
3.4 ALCANCE DEL CONTRATO DE SEGURO
Por medio de estas pólizas se pretende amparar a los directores y administradores
por posibles responsabilidades en que incurran por razón de la comisión de
cualquier acto indebido en su calidad de tales.
El alcance estará determinado por las coberturas y las exclusiones (delimitación
positiva y negativa del riesgo) estipuladas en las pólizas según las necesidades y 122 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. El contrato de Seguro. Ley 389 de 1997 y Otros Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. Pag 102. 123 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Balance y Perspectivas del Seguro de Responsabilidad Civil en el Código de Comercio. EN: ACOLDESE. Evolución y Perspectivas del Contrato de Seguro en Colombia 1971-2001. Bogotá: Guadalupe, 2001. Pag. 232.
124
los intereses de las partes que intervienen tanto en la celebración del contrato
como en su desarrollo.
La cobertura se centra en dos amparos básicos. El primero cubre la indemnización
por la responsabilidad civil que pueda surgir como consecuencia de los actos
indebidos realizados por los administradores o directores de la sociedad tomadora
del seguro. El segundo amparo cubre los gastos de defensa del asegurado.
Es oportuno tratar de entender qué significan concretamente los actos indebidos,
también llamados por otros, actos incorrectos o faltas de gestión, que determinan
en gran parte el alcance de la póliza.
En la póliza para directores y administradores del sector privado anexa a este
trabajo se define el acto incorrecto como: “(...) cualquier incumplimiento de una
obligación, negligencia –incluida culpa grave-, declaración errónea, infracción de
disposiciones legales o estatutarias, incumplimiento de deberes u otra acción u
omisión, realizada o supuestamente intentada, imputable a uno o varios
asegurados, contraria a la diligencia y demás normas de conducta que los
estatutos y las leyes imponen a los administradores y en general a quienes de
acuerdo con los estatutos y la ley ejerzan o sean titulares de funciones directivas
de la Entidad Tomadora, excepción hecha del liquidador, siempre y cuando tales
125
conductas generen un daño, den lugar a responsabilidad y no tengan carácter
doloso”124.
Por el contrario, en la póliza conjunta para directores y administradores de los
sectores público y privado adjunta se definen los actos incorrectos y/o faltas de
gestión como: “(...) toda acción, omisión o extralimitación en las funciones de los
asegurados, o acto incorrecto, culpa de cualquier clase, que sea, o se alegue,
contrario a la ley o a los estatutos del tomador o funciones que hayan sido
realizadas sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo un servidor
público o un buen hombre de negocios, según definición de la ley colombiana”125.
En la otra póliza, que es de exclusiva aplicación para servidores públicos, se
define el acto incorrecto como la: “(...) acción u omisión imputable a uno o varios
asegurados, contraria a las normas de comportamiento que se imponen a los
servidores públicos, siempre y cuando tales conductas u omisiones no tengan el
carácter de dolosas”126.
Una vez planteadas estas tres definiciones se puede concluir que,
independientemente del nombre que se le de a este tipo de actos, en realidad son
muy parecidos y, en general, las pólizas adjuntas cubren las mismas situaciones.
124 ANEXO 1 . Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil para Miembros de Junta Directiva y Demás Administradores. 125 ANEXO 3. Póliza de Seguro de Responsabilidad para Administradores y Directores y Servidores Públicos. 126 ANEXO 2. Póliza de Responsabilidad Civil para Servidores Públicos.
126
Sin embargo, cabe aclarar que en la última definición podemos ver como no se
estipula expresamente la inclusión de los actos realizados con culpa grave, sin
poder a llegar a tener certeza si éstos se encuentran o no incluidos dentro de la
cobertura.
3.5 ÁMBITO TEMPORAL DE LA COBERTURA
Existen dos principales clases de daño según el momento en que se producen sus
efectos; los daños cuyos efectos se dan en el mismo instante en que éste ocurre y
los daños continuos, es decir, aquellos cuyos efectos se prolongan en el tiempo.
Como se ha visto, la obligación principal del asegurador es la de cubrir los
perjuicios ocasionados por el daño que el asegurado infringe a un tercero. Sin
embargo, estos perjuicios se pueden manifestar después de un tiempo de haberse
producido el daño.
Haciendo referencia al seguro de responsabilidad civil, concretamente al de
responsabilidad civil profesional, el autor Contreras Strauch establece lo siguiente:
“El asegurado que es una persona expuesta al riesgo de ejecutar
hechos que causan daño a la persona o a la propiedad de otro,
normal y naturalmente actúa tratando de obrar conforme a las
127
reglas de su profesión o actividad para que las cosas resulten bien.
Toda persona y en particular los profesionales, tratan de labrarse
un prestigio y de evitar situaciones que puedan empeñarlo. Como
consecuencia, si hace algo en forma errónea, es muy corriente que
no lo perciba o que no se dé cuenta que el fenómeno dañoso sea
consecuencia de un acto incorrectamente ejecutado por el”127.
Es común de todos los seguros establecer un término de vigencia del contrato,
normalmente de un año, dentro del cual se cubren los hechos ocurridos dentro de
este mismo periodo. Sin embargo, a partir de la Ley 389 de 1997 se dieron varias
modificaciones respecto al ámbito temporal de cobertura en los seguros de
responsabilidad civil.
Al tenor del artículo 4° de la mencionada normatividad:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de
responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al
descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y
a las reclamaciones formuladas por el damnificado al
asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo,
127 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. De la Cláusula Claims Made en los Seguros de Responsabilidad Civil. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. Número 8, (Junio de 1996). Págs. 105-106.
128
así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su
iniciación.
“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que
acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad
siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al
asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el
contrato, el cual no será inferior a dos años”.
En ese orden de ideas, esta norma introdujo, como ya lo habíamos mencionado, el
modelo de aseguramiento claims made como excepción a la regla general del
sistema de ocurrencia.
En virtud de esta reforma, al asegurador cubre los actos y omisiones del
asegurado reclamados, judicial o extrajudicialmente, por el damnificado, dentro de
la vigencia de la póliza, al asegurado o al asegurador.
El siniestro en responsabilidad civil sigue entendiéndose ocurrido, al tenor del
artículo 1131 del Código de Comercio, “(...) en el momento que acaezca el hecho
externo imputable al asegurado”. Sin embargo, la reforma de 1997 lo que permite
es circunscribir la obligación condicional del asegurador a que la reclamación,
129
aparejada de los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio128, del
asegurado se de dentro de la vigencia de la póliza, por regla general, según se
procede a explicar a continuación.
Existen varias formas en las que se puede delimitar la cobertura en este modelo
de aseguramiento. Así lo establece el profesor Andrés Ordóñez al referirse a las
modalidades de cláusulas de limitación de cobertura:
“Las cláusulas de limitación de cobertura pueden ser de varias clases:
“a) Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho
dañoso y su aviso al asegurador se produzcan dentro del término de
vigencia del contrato.
“b) Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho
dañoso, su aviso al asegurador y la reclamación de la víctima se
presenten dentro del término de vigencia del contrato.
“c) Cláusulas que hacen depender la cobertura de que el hecho
dañoso se produzca dentro de la vigencia del contrato de seguro y
que la reclamación del tercero se lleve a cabo dentro de esa vigencia
128 Artículo 1077 del Código de Comercio: “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. “El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”
130
o dentro de un término posterior al hecho o a la terminación de la
vigencia del contrato.
“d) Cláusulas que hacen depender la cobertura simplemente de que la
reclamación del tercero se presente dentro del término de vigencia o
dentro de un período posterior al hecho mismo o al término de
vigencia del contrato, incluyendo hechos que hayan podido acaecer
antes de la vigencia del contrato de seguro y sobre los cuales o sobre
cuyas consecuencias dañosas no tuviere conocimiento. Este tipo de
cláusulas se caracterizan por su especial singularidad de implicar un
cubrimiento de tipo retroactivo que no se encuentra en las demás
modalidades, en tanto que se extiende a cubrir hechos anteriores a la
vigencia del contrato”129.
De acuerdo con lo anterior y con la introducción del sistema claims made se
amplió el campo de estipulación de las condiciones particulares respecto al ámbito
temporal de cobertura de la póliza, estableciéndose de ésta forma las siguientes
posibilidades:
1. La posibilidad de cubrir los hechos tanto ocurridos como avisados y
reclamados dentro de la vigencia del contrato. Este tipo de cláusulas es sin
duda el mas favorable para el asegurador, le permite tener un control 129 ORDÓÑEZ. Op. Cit. Págs. 119-120.
131
máximo tanto del riesgo como de la incertidumbre que le puede generar en
no tener la certeza de cuando va a ocurrir la reclamación. Le permite saber,
igualmente, el tiempo exacto durante el cuál debe mantener las
correspondientes reservas para cubrir el valor del siniestro.
2. La de cubrir hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del seguro sin
importar cuanto tiempo atrás estos hayan sucedido siempre y cuando se
reclamen dentro del término de la póliza estipulado por las partes. Este, sin
lugar a dudas, podría llegar a ser considerada el mejor escenario para el
tomador al momento de contratar el seguro ya que otorga un cubrimiento
bastante amplio teniendo en cuenta que existen hechos cuya ocurrencia las
partes pueden desconocer. Sin embargo, el riesgo que asume el
asegurador es bastante grande al no establecer un límite temporal anterior
a la fecha de vigencia de la póliza.
3. La de pactar una fecha anterior, retroactiva, a la estipulada para la
iniciación de la vigencia del contrato, dentro de la cual se cubran los hechos
ocurridos durante este tiempo y que fueron desconocidos por las partes,
con la condición que se reclamen dentro del plazo estipulado para el
contrato de seguro, vale decir, dentro de su vigencia. Este escenario es un
poco más limitado para el asegurado pero más seguro y confiable para el
asegurador.
132
La práctica ha demostrado que el establecer una fecha retroactiva para
cubrir hechos ocurridos durante este período anterior a la vigencia de la
póliza ha sido utilizada en gran medida por las compañías de seguros, más
que todo cuando existen clientes que renuevan constantemente sus pólizas
y, por lo tanto, van creando un historial de riesgo que permite a las
aseguradoras y a los reaseguradores conocer mas a fondo sus
comportamientos y, de esta forma, aumentar su confianza y credibilidad.
Es así como se van estableciendo períodos de retroactividad cada vez mas
extensos dependiendo del tiempo que lleve un mismo cliente con una
misma aseguradora contratando la misma clase de póliza. Sin embargo,
también es muy poco probable que si se cambia de asegurador para la
renovación o se contrata esta clase de seguros por primera vez se otorgue
un período de retroactividad prolongado teniendo en cuenta que el
profesional del seguro desconoce la eventual siniestralidad putativa que
puede tener el cliente al momento de contratar.
4. También existe la posibilidad que se amparen los hechos ocurridos durante
la vigencia del seguro, o antes de ésta, pero que son descubiertos y
reclamados con posterioridad a la finalización de la misma. En estos
eventos, las partes pactan un período adicional de reclamación de hechos
cuya ocurrencia las partes desconocían. Al tenor del segundo inciso del
artículo 4° de la Ley 389 de 1997, este término no puede ser inferior de dos
133
años con ocasión de la prescripción ordinaria de las acciones que se
derivan del contrato de seguro (artículo 1081 Código de Comercio).
La adopción del sistema Claims Made dentro de un contrato de seguro debe estar
expresamente estipulado por las partes en la póliza ya que este artículo es claro al
establecer que: “(...) la cobertura podrá circunscribirse (...) a las reclamaciones
formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia
(...) así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”130 (negrillas
ajenas al texto).
Respecto al término establecido por las partes como plazo de reclamación se
debe tener en cuenta que éste se encuentra determinado no solo por la voluntad
de las partes, sino también por hechos externos como las condiciones
establecidas por los reaseguradores internacionales, ya que puede ocurrir que
éstos no mantengan sus reservas por tanto tiempo como lo exigen las leyes para
las aseguradoras nacionales. Es decir, el tiempo de cubrimiento de las
reclamaciones debe ser el mismo que el pactado con los reaseguradores para
darle un efectivo cubrimiento a la totalidad de las indemnizaciones131.
130 Artículo 4 de la Ley 389 de 1997. 131 Precisamente, lo que se busca con el esquema de aseguramiento claims made es delimitar temporalmente las obligaciones del asegurador frente a las responsabilidades comúnmente conocidas como “long tail” o de larga cola, cuya prescripción, como era el caso de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia, hasta la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, era de 20 años. Con esta nueva norma se redujeron los términos de prescripción a 10 años lo cual no cambia sustancialmente la problemática que el sistema claims made intentó morigerar.
134
Cabe resaltar que las cláusulas claims made son oponibles tanto al asegurado
como a las víctimas cuando estas realizan la reclamación de la indemnización al
asegurador por medio del ejercicio de la acción directa.
Anteriormente cuando se contemplaba la teoría de la ocurrencia y no era posible
pactar un término dentro del cual se pudiera realizar la reclamación, las
aseguradoras se veían en la ardua labor de guardar grandes sumas como
reservas para cubrir la posible reclamación de los hechos ocurridos durante la
vigencia del seguro.
Actualmente, con el sistema claims made las aseguradoras tiene la facultad de
pactar el término que más se acomode tanto a sus circunstancias como a las
condiciones establecidas por los reaseguradores, término que, como ya se dijo, no
puede ser menor a dos años132.
De esta forma se limitó la responsabilidad y el riesgo que corrían las aseguradoras
al tener la gran incertidumbre del momento en que pudiera surgir una reclamación
por hechos cubiertos por la póliza en el momento de su vigencia, es decir, esta
reclamación podía surgir en cualquier momento dentro del término de prescripción
de la acción de responsabilidad (actualmente 10 años, antes 20, a raíz de la Ley
791 de 2002).
132 Artículo 4to de la Ley 389 de 1997, párrafo 2do.
135
No obstante lo anterior, ésta incertidumbre de las aseguradoras y de los
reaseguradores también se habría podido solucionar estableciendo un mismo
término para las prescripciones. Así lo establece la doctora María Cristina Isaza:
“Hubiese sido más fácil reducir y unificar los términos de prescripción de la acción
de responsabilidad civil, lo que, en últimas hubiese producido el mismo efecto,
pero generando menos traumatismos en el sector asegurador”133.
Es así como la aplicación de esta cláusula en países como Chile, el cual tiene un
término de prescripción de tres años para la acción de responsabilidad civil
extracontractual, no ha traído mayores dificultades. Así lo expresa el autor chileno
Contreras Strauch:
“Por lo demás, a lo menos en nuestro país, el problema que ha
inducido a aseguradores y reaseguradores a estipular esta
cláusula, no es tan dramático, toda vez que la responsabilidad civil
extracontractual, como ya hemos dicho, prescribe a los tres años
de ocurrido el hecho que la origina”134.
No obstante los anteriores beneficios que trajo la adopción del sistema claims
made en nuestro ordenamiento, hay quienes piensan que adoptándose este tipo
133 ISAZA POSSE, María Cristina. Material entregado a los alumnos de la Especialización en Derecho de Seguros de la Pontificia Universidad Javeriana en el módulo del Seguro de Responsabilidad Civil a su cargo. Enero a Diciembre de 2002. 134CONTRERAS STRAUCH, Op. Cit. Pág. 114.
136
de cláusulas se está desprotegiendo tanto al asegurado, como a la víctima, al
establecer un límite para la reclamación de los daños. Así lo expresa el autor
Sobrino en su crítica a este tipo de cláusula:
“El argumento central en contra de la cláusula Claims made, es
justamente la principal ventaja para las compañías de seguros: la
desprotección del asegurado y de la víctima, dado que para que
tenga cobertura, no solamente el hecho generador debe ocurrir
durante la vigencia de la póliza de seguros, sino que –además- el
reclamo de la víctima se debe formular, durante la vigencia del
seguro”135.
La anterior afirmación tiene plena cabida en la cláusula en la que se estipula que
la cobertura depende de que el hecho dañoso, su aviso y su reclamación deben
realizarse dentro de la vigencia del contrato.
Otra crítica a este sistema es la planteada por el doctor Andrés Ordóñez:
“La verdad es que hacer depender el derecho del asegurado a
obtener el beneficio del seguro, del ejercicio potestativo de una
135 SOBRINO, Waldo Augusto. La Función Social del Seguro de Responsabilidad Civil. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. No. 18, (Septiembre de 2002). Pág. 116.
137
facultad dentro de cierto término por parte de un tercero, no parece
ser una manera usual y lícita de limitar la cobertura del seguro,
mucho menos cuando esa es una circunstancia posterior a la
ocurrencia del siniestro y de la misma no depende, desde luego,
en modo alguno la ocurrencia del siniestro”136.
De otra parte, el período de retroactividad, por el cual el tomador debe cancelar
una prima adicional, puede presentarse bajo cualquiera de las siguientes
modalidades:
1. Indefinida, si en el clausulado, concretamente en las condiciones
particulares, se establece ‘retroactividad’;
2. Sujeta a un término mesurable en meses o años, en cuyo caso se otorga la
retroactividad hasta la fecha establecida (cubre eventos de responsabilidad
ocurridos en dicho período, v. gr., retroactividad 14 meses); o,
3. Retroactividad a inicio de vigencia, modalidad en la cual aunque se anuncia
la retroactividad, en la práctica no se está otorgando la misma porque solo
cubre hechos acaecidos con posterioridad al inicio de la vigencia. Esta
práctica comercial que algunas compañías han adoptado es absolutamente
engañosa para el asegurado, toda vez que al anunciarse la retroactividad 136 ORDÓÑEZ. Op. Cit. Pag. 122.
138
en la póliza, el mismo piensa estar adquiriéndolo cuando, como ya se
explicó, sólo se cubren hechos ocurridos con posterioridad al inicio de
vigencia. Únicamente sería justo y apegado a la buena fe proponer este tipo
de retroactividad cuando el contrato de seguro se renueva con un mismo
cliente, en cuyo caso la retroactividad se entiende otorgada a partir del
momento de la celebración del primigenio acuerdo de voluntades entre
tomador y asegurador.
3.6 EXAMEN A LOS AMPAROS
El primer amparo básico que podemos encontrar en las pólizas de directores y
administradores es el que se encarga de cubrir los perjuicios ocasionados por los
administradores de una sociedad de naturaleza pública o privada.
Se puede considerar que estos perjuicios se derivan básicamente de la realización
de actos incorrectos y faltas de gestión; es decir, actos contarios a la ley, los
estatutos o los deberes establecidos en la ley y la extralimitación u omisión de sus
funciones como ya se estableció atrás.
Así define el profesor Narváez Bonet esta clase de actos:
139
“Se trata de errores u omisiones, negligencia, imprudencia o
impericia cometida por los administradores en cumplimiento de
los actos o funciones propios de su calidad de tales que denote
un quebrantamiento del deber de diligencia y de lealtad que les
incumbe”137.
A partir de la Ley 45 de 1990 sé dio la posibilidad de incluir dentro de este amparo
el cubrimiento de actos realizados hasta con culpa grave por parte del
administrador. De esta forma se crea una delimitación subjetiva del riesgo,
excluyendo solamente los actos realizados dolosamente por el administrador;
porque es claro que el amparo de éstos afecta el orden público, a diferencia de los
actos gravemente culposos cuyo cubrimiento simplemente aumenta la garantía a
favor del asegurado. De esta forma, si se celebra un contrato de seguro donde se
acuerde amparar el dolo, el mismo será nulo por considerarse ilícito este objeto
contractual138. Cabe resaltar que muchas aseguradoras prefieren excluir la culpa
grave de su cubrimiento por la dificultad que se presenta en el establecimiento del
límite entre ésta y el dolo pero únicamente en contratos destinados a cubrir la
responsabilidad de directores y administradores del sector privado por cuanto los
servidores públicos exclusivamente responderán por otro grado de culpa en
materia de responsabilidad fiscal.
137 NARVÁEZ BONET. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero Op. Cit. Pág. 507. 138 En Colombia el dolo directo es inasegurable, más no el indirecto. En ese orden de ideas es como es posible suscribir y contratar pólizas de infidelidad y riesgos financieros donde, precisamente, lo que se cubre es el dolo de los empleados de una persona jurídica.
140
El segundo amparo básico de la póliza de directores y administradores es el que
cubre costos judiciales y gastos de defensa. Este amparo es, tal vez, uno de los
que juega un papel más importante dentro de este seguro, porque de una defensa
bien llevada dependerán las consecuencias de la responsabilidad y, por lo tanto, la
cuantía de la indemnización.
Es claro que tanto asegurado como asegurador ven involucrados sus intereses
dentro de una reclamación judicial y, así las cosas, es indispensable que actúen
de manera conjunta en beneficio mutuo. Es por eso que los contratos prevén la
obligación del asegurado de notificar al asegurador cualquier reclamación judicial
o extrajudicial o sospecha de ella que pueda llegar a hacer un tercero. Argumento
que comparte el profesor Carlos Darío Barrera al sostener que:
“El asegurador tiene derecho, en caso de un proceso judicial
contra el asegurado, de acudir a el a defenderlo que es como
defenderse a si mismo. De otro lado, si en el seguro de
responsabilidad civil se suele pactar que la atención de los gastos
judiciales corra por cuenta de la compañía, lo mínimo que se
141
puede exigir es que ella participe por si misma en el mismo
pleito”139.
Así mismo, el asegurado no puede actuar sin previo aviso al asegurador y se
prohíbe que realice cualquier acto sin autorización de éste. El asegurado puede
perder su derecho al pago de los costos del proceso si admite su responsabilidad
sin aquiescencia del asegurador, si este afronta el proceso con orden expresa del
asegurador de no hacerlo o si realiza acuerdos o transacciones sin la debida
autorización. Para evitar este tipo de actuaciones se puede pactar que el
asegurador tenga el derecho de sustituir al asegurado en el proceso o en cualquier
tipo de negociación.140
Una vez realizada al asegurador la solicitud de nombramiento de abogado o
puesta a su disposición la propuesta de honorarios del mismo, éste, por lo general,
tiene un término para pronunciarse al respecto, vencido el cual se entenderá que
ha aceptado dicho nombramiento.
Por lo general, dentro de un marco de razonabilidad, el asegurado es el encargado
de los gastos que se van presentando a lo largo del proceso cumpliendo el deber
que tiene de informarle a la compañía aseguradora detalladamente las sumas
139 BARRERA T, Carlos Darío. La prescripción de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil. En: Memorias del XX Encuentro Nacional de ACOLDESE. Bogotá: Guadalupe Limitada, (Septiembre de 1998) .Pág 154 140NARVÁEZ BONET. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero, Op. Cit., Pág. 510.
142
pagadas y por cuál concepto se realizaron. Después la compañía aseguradora
realizará el respectivo reembolso de los gastos y costos de defensa.
Este marco de razonabilidad se estableció hace algunos años debido a la poca
preocupación por parte de los asegurados en el manejo de los costos del proceso;
estos se dedicaban a gastar grandes sumas de dinero en la contratación de
prestigiosos abogados muchas veces sin la necesidad indispensable de la ayuda
de éstos.
Así lo expresa Narváez Bonnet al establecer que:
“La razonabilidad debe examinarse a la luz de los hechos y
circunstancias que hubo de afrontar el asegurado en el momento
mismo en que los efectuó y atendiendo el grado de prudencia y
diligencia que hubiera empleado una persona colocada en las
mismas circunstancias”141.
El asegurador puede ir realizando los desembolsos correspondiente de los gastos
razonables que se vayan teniendo a lo largo del proceso. Sin embargo, si al final
de éste se demuestra que existió una actuación de carácter doloso por parte del
asegurado, éste tendrá que realizar el reembolso de todas las sumas erogadas
por el asegurador en su favor, ya que al prohibir expresamente la ley el amparo 141 NARVÁEZ BONET. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero, Op. Cit., Pág. 514.
143
del dolo directo, lo que existiría en este evento sería un pago de lo no debido y,
por lo tanto, tendrá que ser devuelto.
También se puede estipular el cubrimiento de fianzas y cauciones judiciales como
las que se otorgan para garantizar la responsabilidad civil, para garantizar la
libertad provisional del asegurado o las exigidas por los entes reguladores en caso
de ser el asegurado un servidor público. Sin embargo, debe tenerse en cuenta el
carácter inasegurable de la sanción de carácter penal o policivo al tenor de lo
dispuesto en el artículo 1055 del Código de Comercio142.
3.7 DIFERENCIA DE LOS AMPAROS Y NECESIDAD DE LA DEBIDA DELIMITACIÓN DEL MISMO SEGÚN EL RÉGIMEN
Como se pudo ver a través de los dos capítulos anteriores existen grandes
diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad, el público y el privado. Es
por esta razón que es indispensable que exista una debida delimitación de los
amparos según el tipo de asegurado, es decir, se tiene que dejar claro, aunque el
común de las pólizas encontradas en el mercado no lo hagan, qué tipo de
responsabilidad se está asegurando y, por lo tanto, a qué factor de imputabilidad
esta puede ser atribuida.
142 Artículo 1055 del Código de Comercio: “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo” .(negrillas ajenas al texto).
144
Como se estableció en el segundo capítulo, el servidor público sólo responde
personalmente con su patrimonio cuando actúa con dolo o culpa grave, salvo en la
responsabilidad fiscal donde responde hasta por culpa leve, a diferencia del
administrador en el sector privado quien responde hasta por la culpa levísima.
De esta forma en el amparo básico que cubre el resarcimiento de los perjuicios
ocasionados por el asegurado es necesario delimitarlo según el tipo de
administrador que la póliza esté cubriendo. Como se pudo observar en la
definición del alcance de los actos incorrectos existen diferencias entre las
actuaciones que puede realizar un servidor público y un administrador de una
entidad privada como particular que es, diferencia establecida en la Constitución
en el artículo 6° y en el artículo 123143 y 144.
Consideramos que existen grandes diferencias entre asegurar a un administrador
qué, como particular que es, sin dejar atrás la alta diligencia que debe tener en la
realización de sus funciones, puede realizar cualquier acto que no este prohibido
por la ley y que vaya acorde a las funciones establecidas en los estatutos y a sus
143 ARTICULO 6o.de la Constitución Política de Colombia. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
144 ARTICULO 123 de la Constitución Política de Colombia Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
145
deberes de diligencia, lealtad y buena fe; que asegurar a un servidor público cuyas
funciones están determinadas por la ley y la Constitución.
De esta forma, es claro que realizando una adecuada delimitación del amparo el
asegurador disminuirá o aumentará su riesgo porque tampoco es lo mismo
amparar la culpa grave que la culpa leve y hasta la levísima.
Dentro del primer amparo, si se trata de un servidor público, se cubren los
perjuicios ocasionados por el funcionario y que se derivan de actos para los cuales
se debería seguir un juicio de responsabilidad fiscal, a diferencia del amparo para
administradores no servidores en el que no es presupuesto indispensable que la
responsabilidad que se genere de la realización de estos actos sea de carácter
fiscal.
Otra diferencia que hay que resaltar es frente a los asegurados. Cuando se trata
de servidores públicos, éstos deben tener tal calidad durante la vigencia de la
póliza, es decir, deben estar vinculados a la entidad tomadora. Por otro lado, los
asegurados en las pólizas de directores y administradores son los directivos que
haya tenido, tenga o llegare a tener la entidad tomadora.
Frente a los asegurados también podemos encontrar diferencias. En la póliza
exclusiva para servidores públicos se incluye a la entidad tomadora del seguro
146
como asegurada, a diferencia de la póliza de directores y administradores
compartida en la que no se incluye a la entidad como asegurada145.
Esta omisión, si bien puede ser entendible y justificada para las sociedades del
sector privado, no lo es para entidades públicas según lo procedemos a
explicar146.
Cabe resaltar esta diferencia pues debemos considerar que los servidores
públicos trabajan para una entidad estatal. Es decir, ésta se encuentra financiada
por recursos estatales, los cuales debe utilizar con gran diligencia ya que se
involucran intereses de carácter general. Cuando se habla de entidad tomadora
como asegurada se esta yendo mas haya de una simple persona jurídica cuyo
patrimonio esta siendo protegido por un seguro de responsabilidad, se están
protegiendo los intereses de un Estado que busca la protección y el buen manejo
de sus recursos para el bienestar de su pueblo. En ultimas, es el Estado el que se
está viendo perjudicado por una indebida actuación de uno de sus funcionarios.
Cuando un servidor publico causa un daño es la entidad estatal la que entra a
responder con su patrimonio hasta tanto no se condene al funcionario por haber
actuado con culpa grave o dolo, excepción hecha de la responsabilidad fiscal.
145 ANEXO 2, Numeral 14 –Definiciones, 14.1-Asegurado. 146 Anexo 3, numeral 4 , definición de vocablos especiales , 4.3 asegurado
147
Así las cosas, la entidad estatal podrá considerarse como asegurada pues no es
una simple persona jurídica protegiendo su patrimonio sino, por el contrario, es el
Estado el que, en ultimas, está sufriendo un perjuicio por la actuación de uno de
sus funcionarios y que además tiene la carga constitucional de resarcirlo.
De otra parte, cabe resaltar que según el artículo 48 del Código Único Disciplinario
en su numeral 63, contempla como una falta gravísima: “No asegurar por su valor
real los bienes del Estado ni hacer las apropiaciones presupuestales pertinentes.”
Es así como las entidades estatales tienen la obligación de asegurar su patrimonio
contra cualquier posible deuda que pueda surgir por una indebida actuación de
uno de sus funcionarios, ya que como se había expresado antes éste esta
constituido con recursos estatales.
Por el contrario, la póliza de responsabilidad civil para servidores públicos incluye
de manera expresa a la entidad tomadora como asegurada147. Con dicha inclusión
la Entidad podrá solicitar indemnización a la aseguradora por aquellas
reclamaciones judiciales o extrajudiciales que realicen terceros por el actuar de
sus funcionarios, sin tener en cuenta el grado de culpabilidad y, en caso de
demostrarse la culpa grave o el dolo por parte del servidor público, la Entidad
tomadora podrá salvaguardar sus intereses ejerciendo al acción de repetición
como es su obligación.
147 Anexo 2, numeral 14, definiciones. 14.1 asegurados
148
Esta póliza, al incluir a la entidad tomadora como asegurada, garantiza que su
patrimonio se mantenga indemne o, en otras palabras, la indemnización no se
encuentra supeditada a que el funcionario sea condenado por culpa grave, sino
que será indemnizada aún cuando el actuar del funcionario sea por culpa leve. Si
la entidad tomadora no hubiera sido incluida como asegurada, los eventos en los
que el funcionario hubiera actuado con culpa leve, habrían quedado descubiertos
de la póliza pues el patrimonio del servidor público no se vería afectado y, de
todas maneras, la entidad tendría que pagarle a al víctima por tener el deber
constitucional de resarcir cualquier daño considerado como antijurídico.
Por lo anterior, consideramos que la mejor manera de superar esta problemática
es a través de la póliza de seguro de responsabilidad civil para servidores
públicos, pues esta incluye a la entidad tomadora como asegurada y, de esa
manera, garantiza el fin que persigue la entidad publica al contratar este tipo de
seguros148.
Por otra parte, es viable afirmar que una sociedad de carácter privado se puede
ver afectada por las actuaciones de uno de sus funcionarios en el ejercicio de
actividades administrativas. La sociedad por medio de una acción social puede
decidir demandar la responsabilidad del administrador para obtener el debido
resarcimiento, convirtiéndose así como tercero beneficiario, siempre y cuando
dicha situación no se encuentre expresamente excluida en la póliza. 148 Anexo 2
149
No obstante lo anterior, se puede encontrar un conflicto de intereses cuando la
misma sociedad tomadora del seguro se convierte a su vez en tercero beneficiario,
ya que es ella la que en últimas tiene el deber de crear mecanismos de control
para que sus administradores no realicen actos que eventualmente los puedan
perjudicar. No podría entonces alegarse la propia culpa para justificar dicha
omisión de control por parte de la sociedad, porque es un deber de mínimo
cuidado vigilar las actuaciones de sus propios administrados y asegurarse que
éstas no traigan consecuencias negativas para su entidad.
Por otra parte, las pólizas para directores y administradores exclusivas para el
sector privado estudiadas son claras en establecer que el asegurado es "(...) toda
persona natural que haya tenido o llegue tener en el futuro la calidad de
administrador (…)"149. Esta definición implica que la sociedad, por ser persona
jurídica, se encuentra excluida como parte del contrato de seguro de
responsabilidad para directores y administradores.
Al establecerse a los administradores y directores en el sector privado como
únicos asegurados y no a la sociedad, se puede comprobar cómo las finalidades
de los dos sectores son diferentes pues, como ya se mencionó, la entidad
tomadora no puede alegar su propia culpa in eligiendo e in vigilando para entrar a
reclamar como asegurada. 149 Anexo 1 , definiciones.
150
De igual manera, en el sector privado es la sociedad, por medio de la Asamblea o
Junta de socios, la encargada de escoger sus administradores y directores, guiada
por parámetros muy exigentes para realizar dicha elección150.
No obstante lo anterior, no existe ninguna prohibición expresa para que si las
partes lo consideran conveniente, puedan pactar que la sociedad sea asegurada,
pero como ya se explicó, esto no tiene mucho fundamento en tratándose del
sector privado. Sin embargo:
“Adicionalmente, los administradores y directores de sociedades,
por ser empleados de dirección, confianza y manejo, al
comprometer su responsabilidad personal, en el ejercicio de sus
funciones, comprometen a la entidad pública o privada a la que
pertenezcan, quien debe entrar a indemnizar los perjuicios que
éstos generen. En ese orden de ideas, como el patrimonio que se
ve grabado con la deuda de responsabilidad civil es tanto el de los
administradores y directores, como el de la misma empresa,
ambos tienen un interés asegurable a este respecto”151.
150 Artículo 198 Código de Comercio: “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social.” 151 ISAZA BONNET, Sergio. Responsabilidad de D&O del Sector Público y Privado y su Asegurabilidad. Bogotá: Universidad de los Andes, 2000. Pág. 108.
151
De acuerdo con lo anterior, en la práctica, cuando un administrador o director
realiza un “acto incorrecto” o un “falta de gestión” de la cual se deriva un daño, no
obstante entrar a responder éste con su patrimonio, a la que realmente se le
reclama la responsabilidad es a la sociedad ya que esta, la mayoría de las veces,
sino todas, cuenta con un patrimonio mas sólido y pueden llegar a garantizar con
mayor seguridad el pago de estos perjuicios.
Finalmente, en estos eventos si la sociedad resulta responsable por los hechos de
sus administradores o directores y, por tal razón, tiene que pagar la
correspondiente indemnización, ésta podrá entrar a ejercer la acción de repetición
contra la persona causante del daño la cual es potestativa.
3.8 LAS EXCLUSIONES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES
3.8.1 Examen de las exclusiones
Las exclusiones son las diferentes circunstancias y/o hechos que están
establecidos en la ley o que son acordados por las partes al momento de celebrar
el contrato de seguro y es a través de ellas que se delimita negativamente el
riesgo asegurable.
152
Un tipo de exclusiones son las absolutas que ponen al asegurador en una
situación altamente riesgosa, v. gr., las prohibidas legalmente, como el dolo
directo, así como las que afectan las buenas costumbres y el orden publico.
La norma que consagra la inasegurabilidad del dolo es de carácter imperativa y,
en ese orden de ideas, es imposible bajo nuestra legislación asegurar este tipo de
actos que devienen exclusivamente de la mala fe y la intención de causar un
perjuicio por parte del asegurado, cuando el dolo reviste la calidad de directo como
se menciono atrás.
Otro tipo de exclusiones son las relativas que se establecen en las pólizas por
costumbre mercantil y que pueden ser amparadas por acuerdo entre las partes y
con el pago de una extraprima.
También se excluyen los actos realizados por el asegurado que no tienen relación
alguna con sus funciones y deberes establecidos en la ley y los estatutos.
De esta forma, se excluyen los actos deshonestos y fraudulentos que no pueden
llegar a ser considerados faltas de gestión, y por lo tanto, que se salen del ámbito
de cobertura de este tipo de póliza. Este tipo de actos pueden ser amparados bajo
una póliza de manejo de infidelidad y riesgos financieros.
153
De otra parte, cabe resaltar que la póliza solo ampara las decisiones que se tomen
en ejercicio de las funciones de dirección y administración y no los actos que se
realicen en ejercicio de su actividad profesional, es decir, las decisiones que se
toman en función del desarrollo del objeto social de una sociedad por fuera de la
actividad propia de la administración. Es por esta razón que en las pólizas se
pueden encontrar excluidas este tipo de actividades. Al respecto el profesor
Sánchez Calero expone:
“(...) de carácter diverso son las exclusiones que aparecen en los
formularios y que se basan en actos de los asegurados que están
al margen del ejercicio de la actividad propia de los
administradores y directivos, cual es la gestión y dirección de la
sociedad, como pueden ser los actos de responsabilidad
profesional que puedan derivar por actividades ajenas a la
administración, que puede dar lugar al cobro de honorarios o no
(v.gr. como las de abogados, ingenieros, etc.)”152.
La doctora María Cristina Isaza hace un detallado recuento de las
exclusiones mas frecuentes en el seguro de responsabilidad civil para
directores y administradores, a saber:
152SANCHEZ CALERO, El Seguro de responsabilidad civil administradores, directores y gerentes de las sociedades comerciales. Op. Cit. Pag 112.
154
“1. Daños o perjuicios derivados de reclamaciones o acciones
legales formuladas ante tribunales o autoridades diferentes a los
ubicados dentro de la delimitación territorial establecida en la
póliza.
“2. Lesiones corporales, enfermedades, perjuicios en la salud o
muerte de terceros, de los asegurados, de sus cónyuges o de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil.
“3. Daños materiales, deterioro, destrucción o pérdida de bienes
tangibles que sean de propiedad o estén bajo el dominio, posesión,
tenencia o control de terceros, de los asegurados, de sus cónyuges
o de sus parientes.
“4. Daños originados directa o indirectamente o en cualquier caso
relacionados con contaminación del medio ambiente u otras
variaciones perjudiciales del agua, aire, suelo, subsuelo o por ruido,
filtración o contaminación de cualquier índole, real o supuesta.
“5. Dolo, deshonestidad o mala fe de los tomadores, asegurados o
beneficiarios. Se cubre la defensa judicial si se surte un proceso judicial
155
y se decide que el acto incorrecto no fueron producto de dolo o mala fe,
y no se encuentran amparados por la póliza.
“6. Reclamaciones que tengan su causa en ventajas, beneficios o
retribuciones reservadas a los asegurados sin la aprobación de los
accionistas de la sociedad siendo ésta de su competencia, u obtenidas
por el asegurado sin fundamento legal o contra lo dispuesto por la ley,
una vez declarado judicialmente o reconocida la improcedencia del
beneficio, remuneración o ventaja.
“7. Reclamaciones que tengan su causa o estén relacionadas directa o
indirectamente con cualquier acto, error u omisión de los asegurados en
conexión con cualquier servicio profesional realizado por la sociedad y/o
el asegurado en beneficio de otra entidad o persona.
“8. Cualquier actuación administrativa, judicial o extrajudicial anterior, o
pendiente a la fecha pactada, así como cualquier hecho, circunstancia,
situación, transacción o evento relacionado, subyacente o allegado a
dichas actuaciones.
“9. El importe de las multas o sanciones penales o administrativas
impuestas.
156
“10. Daños, pérdida, destrucción de propiedades de cualquier índole, así
como los gastos y costos surgidos de los mismos.
“11. Daños a consecuencia de reacción nuclear, radiación nuclear,
explosiones nucleares, radiación ionizante o contaminación radioactiva,
causada por combustibles nucleares o residuos nucleares o residuos
nucleares provenientes de la combustión de combustibles nucleares.
“12. Actos incorrectos de personas que no tengan el carácter de
administradores de la sociedad (excluyendo liquidadores),
representantes legales, miembros de asambleas o juntas directivas,
factores, o de quienes según los estatutos no detenten esas funciones,
o no correspondan a otros cargos directivos de la sociedad.
“13. Actos incorrectos de cuyas consecuencias perjudiciales para
terceros han tenido conocimiento los asegurados antes de la vigencia de
la póliza sin haber sido comunicados a la aseguradora.
“14. Las garantías o avales personales otorgados por los asegurados a
terceros.
“15. Daños y perjuicios provenientes de recepción, legalización u
ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales.
157
“16. Cualquier indemnización que tengan que pagar los asegurados por
accidentes de trabajo o enfermedad profesional.
“17. Reclamaciones derivadas de la actividad profesional de los
asegurados, por actos realizados de manera independiente a las
funciones y responsabilidades propias de los cargos amparados en la
póliza.
“18. Reclamaciones formuladas por los asegurados relacionadas con
actos incorrectos de otros asegurados, excepto cuando tales
reclamaciones se hagan actuando a favor de un tercero perjudicado y
no se encuentren excluidas en los términos de la póliza.
“19. Daños causados por contratistas o subcontratistas independientes
al servicio de los asegurados o vinculados a éstos en virtud de contratos
o convenios.
“20. Adquisición de acciones propias en contravención a las
disposiciones legales
“21. Reclamaciones que directa o indirectamente sean consecuencia de
guerra, invasión, actos de enemigos extranjeros, hostilidades (se haya
158
declarado o no guerra), guerra civil, rebelión, revolución, insurrección,
poder militar o usurpado, confiscación o nacionalización, requisa o
destrucción de propiedades, por las ordenes de cualquier gobierno o
autoridad pública local.
“22. Ninguna pérdida, costo, reclamo o gasto directa o directamente
proveniente de la falla de cualquier computador, aparato electrónico,
componente o sistema o software.
“23. Reclamaciones como consecuencia directa o indirecta de cualquier
contrato o acuerdo salvo que el incumplimiento de la obligación fuere
exigible en virtud de las calidades de administrador o director del
asegurado.
“24. Reclamaciones derivadas de cualquier violación de propiedad
intelectual, incluyendo cualquier tipo de infracciones de derechos de
autor, patente o marca registrada.
“25. Toda pérdida patrimonial que se haya originado por no haber
contratado o haberlo hecho en forma inadecuada, los seguros que la
empresa tomadora hubiera requerido para cubrir cualesquiera personas,
bienes o responsabilidades.
159
“26. Reclamaciones relacionadas con hechos o circunstancias
conocidos con anterioridad al inicio de la vigencia, y no informados que
puedan dar origen a una reclamación bajo la póliza.
“27. Daños punitivos y ejemplarizantes, así como cualquiera otros daños
resultantes de la multiplicación de los daños compensatorios.
“28. Oferta pública futura en Estados Unidos o Canadá, salvo previa
aceptación expresa.153
3.8.2 Exclusiones propias de los servidores públicos En el clausulado (Anexo 3) que incluye a los servidores públicos de una entidad
dentro de la misma póliza de directores y administradores y en la póliza (Anexo 2)
exclusiva para éstos se pueden encontrar excluidas las siguientes circunstancias:
1. No se ampara bajo este tipo de póliza la responsabilidad disciplinaria
derivada por los daños ocasionados por las consideradas faltas gravísimas
consagradas el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, artículo 48154.
153 ISAZA POSSE, Op. Cit. 154 ANEXO 3. Exclusiones, punto 2.6.
160
2. En la segunda póliza, vale decir la de servidores públicos, encontramos
dentro de las exclusiones que no se cubren las actuaciones de funcionarios
desvinculados antes de la iniciación de la vigencia de la póliza155. Como ya
lo habíamos resaltado anteriormente esta exclusión no se da en las pólizas
directores y administradores del sector privado156, ya que estas incluyen a
los administradores que ya no se encuentran trabajando en la entidad y las
que eventualmente trabajen en ella.
3.9 MANEJO DE LAS RETICENCIAS E INEXACTITUDES El artículo 1058 del Código de Comercio Colombiano establece la obligación para
el asegurado de declarar sinceramente los hechos y circunstancias que delimitan
el estado del riesgo. En caso de que el tomador incumpla con dicha obligación, el
asegurador puede solicitar la declaración judicial de la nulidad relativa del
contrato157.
Frente a esta clase de seguros, el deber de declarar sinceramente el estado del
riesgo por parte del tomador reviste una importancia medular teniendo en cuenta 155 ANEXO 2. Exclusiones, literal h. 156 ANEXO 1, Definiciones, numeral 3. 157 Artículo 1058 del Código del Comercio: " El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinen le estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador , lo hubiera retraído de del celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas , producen la nulidad del seguro…Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración"
161
la posibilidad de amparar pérdidas que se desconocen al inicio de la vigencia pero
que pueden ya haber ocurrido.
Asunto que origina el siguiente problema en tratándose de la renovación de
pólizas de esta naturaleza: “(...) el asegurado debe declarar al iniciar la vigencia de
la nueva póliza acerca de cualquier hecho que conozca que pudiera constituir
siniestro y dar lugar a una reclamación. Estos hechos serán expresamente
excluidos de la cobertura de la nueva póliza, lo que deja al asegurado descubierto
si la reclamación no se presenta dentro del término pactado en la póliza
anterior”158.
Adicionalmente, como lo explicamos en el presente estudio, otro problema frente a
la norma establecida en artículo 1058 del estatuto comercial de este tipo de
seguro, se ve reflejado en el desconocimiento por parte de la sociedad tomadora
del estado del riesgo. Muchas veces las compañías pierden contacto con los
directores y administradores que estuvieron amparados por el seguro, razón por la
cual cuando van a declarar el riesgo argumentan que no ha existido ninguna
reclamación por parte de un tercero.
Lo que suele suceder es que las reclamaciones sí se habían presentado al director
o administrador pero éste no las había informado a la entidad tomadora. Cuando
ocurre el siniestro lo que generalmente acontece es que la aseguradora 158 ISAZA POSSE. Op. Cit.
162
argumenta que existió una reticencia o inexactitud, la que ocasionaría, en caso de
ser declarada judicialmente, la nulidad relativa del contrato.
Debido a estos inconvenientes las sociedades tomadoras obligan a sus
administradores a informar cualquier reclamación que le sean presentadas,
situación que es plenamente recomendada para evitar las consecuencias
negativas de la nulidad.
No obstante lo anterior, debemos considerar que si el asegurador conoce una
reclamación porque el asegurado le informó y renueva la póliza, no puede, al
momento de configurarse el siniestro, alegar que existió una reticencia o
inexactitud por parte del tomador, pues operaría una de las excepciones a la
aplicación de esta sanción porque el asegurador ya conocía los hechos.
De acuerdo con lo anterior, el asegurador no podría alegar el desconocimiento de
los hechos pues si bien no los informó el tomador, lo hizo el asegurado, y con este
aviso el asegurador, pudo establecer cual era el estado del riesgo y el costo de su
asegurabilidad.
Al respecto se pronuncia el maestro Carlos Ignacio Jaramillo estableciendo:
"El asegurador tuvo ocasión de ponderar y sopesar el haz
informativo reinante, de suerte que en su condición indiscutida de
163
profesional -con todo lo que ello implica- asintió en forma libre,
amen de reflexiva y, por contrera, aceptó celebrar el negocio
jurídico asegurativo, es porque entendió que no existía un
obstáculo insalvable o ninguna dificultad mayúscula llamada a
opacar su voluntad o, que de haberla, solo en gracia de discusión,
asumía conscientemente las consecuencias dimanantes de su
decisión"159.
3.10 EL SINIESTRO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES
Lo primero que se debe considerar es que sin riesgo no hay siniestro, pues éste
es la materialización del riesgo asegurado. El siniestro es entonces: “la producción
del evento dañoso”160.
El Código de Comercio en su artículo 1072 establece lo siguiente: “Se denomina
siniestro la realización del riesgo asegurado”.
159 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Configuración de la reticencia y de la inexactitud en la declaración del estado del riesgo -somero examen de los presupuestos exigidos por la legislación Colombiana. En: Revista Ibero-latinoamericana. Pág 70. 160 LOPEZ-COBO, Claudio I. Los limites temporales del seguro de responsabilidad civil general. España: Nacional de Reaseguros S.A..Pag. 22.
164
En los seguros de responsabilidad civil han existido básicamente dos teorías que
tratan de explicar cuando se entiende ocurrido el siniestro porque a partir de ese
momento se hace exigible la obligación condicional del asegurador.
La primera de ellas defendida por autores como Donati, Stiglitz y acogida por
nuestra legislación para establecer en el artículo 1131 del Código de Comercio la
configuración del siniestro en los seguros de responsabilidad civil, es clara en
entender por siniestro: “(...) el suceso ilícito dañoso, el que indica el momento en
que nace a favor del damnificado el derecho al crédito resarcitorio”161.
De acuerdo con la anterior apreciación se podría establecer que el siniestro se
manifiesta desde la ocurrencia del hecho dañoso externo e imputable al
asegurado, pero precisando que, en los seguros patrimoniales, específicamente,
es el debito de responsabilidad que el suceso genera, pues es desde ese
momento que se ve amenazado el patrimonio del asegurado y es precisamente de
este daño del que se quieren evitar sus consecuencias.
“Es por ello que su interés contractual consiste en que el
asegurador mantenga incólume su patrimonio de cuando debe
pagar a un tercero con motivo de la referida responsabilidad”162.
161 STIGLITZ, Rubén. Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro contra la responsabilidad civil: Visión comparativa. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. No. 16, (Junio de 2001). Pag 160 162 STIGLITZ. Op. Cit. Pág 166.
165
La segunda teoría es aquella en la que se establece que el siniestro se produce
cuando hay una reclamación. Esta teoría tiene su fundamento en la imposibilidad
de establecer claramente cuando se origino la: “(...) deuda de responsabilidad por
parte del asegurado”163.
El profesor López-Cobo “(...) considera siniestro la reclamación notificada al
tomador del seguro, al asegurado o directamente al asegurador dentro del período
comprendido entre las fechas de efecto y terminación del contrato (periodo
contractual) o dentro del subsiguiente (post contractum) establecida a la
terminación del mismo, o actividades profesionales desarrolladas en todo caso
durante el período contractual”164.
El período post contractum no es en realidad una cobertura, sino un plazo de
carácter legal o convencionalmente pactado entre las partes, durante el cual se
estima que podrían emerger reclamaciones derivadas de actividades profesionales
negligentes realizadas durante el periodo contractual.
163 STIGLITZ. Op. Cit. Pág 168. 164LOPEZ-COBO, Op. Cit. Pag. 518.
166
Autores como Roitman defienden esta teoría y establecen que en esta clase de
seguros cuando no se presenta la reclamación no se puede entender que exista
siniestro aunque exista responsabilidad por parte del asegurado165.
Esta teoría ha sido muy criticada por la doctrina pues establece que el siniestro se
equipara a la reclamación siendo, para estos autores, conceptos muy diferentes.
Así lo expresa el doctor Andrés Ordóñez al referirse a la validez de las críticas
hechas a esta teoría: “Sin embargo, es notorio que las críticas que se han hecho a
esta posición son válidas, en el sentido de que la deuda de responsabilidad pesa
sobre el patrimonio que es objeto del seguro sin necesidad de que exista una
reclamación por parte de las victimas”166.
Dichos doctrinantes indican que la teoría de Claims Made establece la aparición
de la deuda con la reclamación, pero esto no es exacto pues ésta aparece con el
hecho dañoso, según se explicó cuando se trato éste sistema de aseguramiento.
Además, el hecho de que no se reclame no quiere decir que no se produjo un
daño y es este daño precisamente el que dio lugar a la obligación del causante de
indemnizar a la víctima.
3.10.1 Reclamación 165 ROITMAN, Horacio. El seguro de Responsabilidad Civil. Lerner, Buenos Aires, 1974 Pag. 125 y 126. 166 ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, OP. Cit. Pag. 90.
167
Es esencial para obtener una mejor comprensión del tema de la reclamación
distinguir entre la reclamación que realiza la víctima al asegurado y la reclamación
que se realiza al asegurador.
En los primeros capítulos se vio como los afectados por una acto incorrecto de los
administradores pueden ser los terceros, la sociedad, los socios y en algunos
eventos hasta la entidad estatal y el mismo Estado pueden resultar perjudicados
tratándose de servidores públicos.
Dependiendo de la persona que resulte damnificada y de otros eventos como la
forma en que esta se haga, judicial o extrajudicialmente, la reclamación se puede
realizar de diferentes formas y es aquí donde podemos encontrar uno de los
problemas mas comunes al momento de determinar cuál es la fecha, el
instrumento judicial, la parte del proceso, etc.
En el sector privado este tema algunas veces resulta mas fácil de dilucidar porque
la mayoría de las veces la reclamación de la víctima al asegurado se realiza por
medio de una carta y es este después el encargado de realizar la correspondiente
reclamación formal a la aseguradora por medio de un escrito donde describa los
hechos de modo, tiempo y lugar que dieron lugar al daño.
168
En el evento anterior los problemas que se presentan son mínimos a diferencia de
otros casos donde sí se pueden encontrar grandes dificultades como es el caso de
una demanda judicial instaurada contra el asegurado. En este evento se presenta
la dificultad de no saber a partir de cuándo se entiende que existe realmente una
reclamación. Son principalmente dos los momentos que se podrían llegar a tomar:
la presentación de la demanda o su notificación.
Dentro de un esquema esencialmente jurídico se podría llegar a pensar que el
momento adecuado es el de la notificación ya que es desde ahí donde realmente
se tiene conocimiento por parte del demandado del proceso que se ha iniciando
en su contra. Sin embargo, este momento no se encuentra previsto de manera
taxativa en la ley, razón por la cual la última palabra la tienen las partes del
contrato.
Es así como se puede ver que lo mas conveniente es que las partes, para evitar
este tipo de problemas, acuerden entre ellas al momento de establecer las
condiciones que regirán el contrato el momento desde el cual se entenderá que
existe reclamación como tal.
Este problema también se presenta cuando el asegurado es un servidor público y
se le inicia, por ejemplo, un juicio de responsabilidad fiscal. Aquí también son
varios los momentos que se pueden tomar como reclamación y en este campo la
Contraloría y, en general, los otros órganos de control, inician un proceso contra
169
un servidor y solo hasta la audiencia de descargos este puede llegar a conocer
realmente porque lo están acusando y podrá defenderse.
Aunque el establecimiento del sistema Claims Made permitió aclarar y limitar
varios aspectos respecto a la reclamación, todavía existen dificultades ya que
algunas aseguradoras equiparan la reclamación con el aviso que realiza el
asegurado a la aseguradora cuando sospecha la existencia de un siniestro. Esto
genera una confusión respecto al momento a partir del cual se deben empezar a
contar los términos de la prescripción.
Siendo conscientes las aseguradoras de este problema, es conveniente que éstas
establezcan el momento a partir del cual van a empezar a contar los términos de
prescripción, qué se va a entender por aviso y qué se va a entender por
reclamación como tal.
De esta forma también es importante, como ya se había expuesto anteriormente,
que se deje claro desde un comienzo cuáles son los posibles eventos en que se
puede llegar a considerar que existe una reclamación. Es decir, aclarar el termino
petición judicial o extrajudicial porque esta se puede dar de muchas formas. Por
ejemplo, esta puede ser desde una simple carta personal hasta una vinculación a
un proceso, evento en el cual es útil determinar si se tomará la simple
presentación de la demanda o su notificación como la reclamación.
170
Algunas pólizas traen en sus definiciones lo que se puede entender por
reclamación, por ejemplo: “(...) cualquier comunicación escrita en que se reclame
la comisión de un Acto Incorrecto, dirigida a cualquier Persona Asegurada o a la
Compañía o a la aseguradora, en la que se evidencie la intención de hacer
responsable a una Persona Asegurada por un acto Incorrecto” o “(...) cualquier
proceso judicial, administrativo o policivo, incluido el libramiento de un auto,
mandamiento judicial o citación, demanda cruzada entre demandados o demanda
de reconvención, emitido o iniciado o notificado en contra de cualquier Persona
Asegurada o la Aseguradora por cualquier Acto Incorrecto”167.
3.10.2 Legitimación para reclamar
Son básicamente dos las acciones que se derivan del contrato de seguro para
reclamar el pago de la indemnización por parte del asegurador, es decir, la víctima
tiene dos posibilidades a partir de la ocurrencia del daño para obtener su debido
resarcimiento:
1. Dirigirse directamente contra la aseguradora mediante el ejercicio de la
acción directa que le reconoce la ley (artículos 1131 y 1127 del Código de
Comercio).
167 Póliza Seguro de Responsabilidad para Administradores y Miembros de Junta Directiva. AON.
171
2. Dirigirse contra el causante del daño, mediante el ejercicio de la acción de
responsabilidad civil extracontractual (artículo 2536 del Código Civil) para
que el asegurado, una vez vinculado a dicho proceso, pueda llamar en
garantía a su asegurador con fundamento en el contrato de seguro.
Cabe resaltar, adicionalmente, que: “(...) puede también pedir la correspondiente
indemnización de perjuicios, es decir, está legitimado activamente para perseguir
la responsabilidad civil, no sólo el que ha sufrido el daño, sea en su persona o en
las cosas de las cuales es dueño o poseedor, sino también sus herederos y todos
aquellos que por tener un interés directo en la cosa dañada, sufren un menoscabo
a consecuencia del hecho que causa el daño”168.
3.10.2.1 La acción directa
El Código de Comercio Colombiano en un principio no le otorgó a la víctima la
acción directa contra la aseguradora, pues seguramente, para la época de su
expedición, se consideraba que el llamamiento en garantía consagrado en el
Código de Procedimiento Civil era suficiente para proteger al tercero afectado,
estableciéndose de esta manera que el único que podía reclamar el pago del
siniestro al segurador era el propio asegurado.
168 CONTRERAS STRAUCH, Op. Cit. Pag. 102
172
Con el desarrollo que ha tenido la responsabilidad civil, especialmente en lo que
concierne a su aseguramiento, se pudo establecer que era necesario otorgar la
posibilidad para la víctima de poder accionar directamente contra la aseguradora,
pues era la única manera de lograr que ésta fuera efectivamente indemnizada.
“Hoy día, la mayoría de las legislaciones reconocen al tercero
perjudicado un derecho propio y por lo mismo, lo legitiman para
accionar contra el asegurador, con el ánimo de garantizar que la
víctima se mantenga indemne y sea resarcida de forma
oportuna”169.
De esta forma, la posibilidad de ejercer la acción directa se estableció en
Colombia con el artículo 87 de la Ley 45 de 1990, modificatorio del artículo 1133
del Código de Comercio, a cuyo tenor:
“En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen
acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho
ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en
ejercicio de la acción directa podrá en un sólo proceso demostrar
la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del
asegurador".
169 NARVÁEZ BONET, El Contrato de Seguro en el Sector Financiero, Op. Cit., Pág. 309.
173
Con esta nueva acción la finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil queda
garantizada, pues el tercero tiene la posibilidad de acudir a la aseguradora la cual,
en muchas, sino en todas las ocasiones, tiene más solvencia que el propio
asegurado, garantizando de esta manera la adecuada y eficaz indemnización a la
víctima.
De igual manera, este mecanismo le concede a la víctima la posibilidad de actuar
directamente frente al asegurador, evitando que ésta quede supeditada al actuar
del asegurado disponiendo a su arbitrio de la indemnización que percibiera de la
aseguradora. Así lo entiende el autor Sánchez Calero cuando establece que:
"(...) también aflora esa protección a los perjudicados, con el
propósito no ya simplemente de un resarcimiento más rápido
mediante la inmediata participación de un asegurador, que por
profesión está normalmente más preparado para liquidar
siniestros que el causante del daño, sino, de modo especial, para
eludir la vía indirecta en virtud de la cual el perjudicado habría de
reclamar al causante del daño, y este al asegurador, con el
inconveniente de que, en los supuestos de insolvencia del
asegurado, su crédito contra el asegurador se confundiera dentro
de todo su patrimonio, haciendo por consiguiente ilusorias las
esperanzas del perjudicado de obtener la indemnización.
174
Situación que en definitiva, podría producirse también en
aquellos casos en los que el asegurado, percibida la
indemnización del asegurador, le diera otro destino diverso que
hacerla llegar al tercero perjudicado"170.
3.10.3 El pago del siniestro
Una de las obligaciones principales de la aseguradora es pagar el siniestro y es en
este evento en que se exterioriza la verdadera función de mantener el patrimonio
del asegurado sin ningún tipo de afectación.
Con la reforma del artículo 1127 del Código de Comercio, introducida por el
artículo 84 de la Ley 45 de 1990, se dio un cambio al alcance de esta obligación a
cargo del asegurador, es decir, ésta ya no se centra en el resarcimiento de los
perjuicios causados al asegurado sino en el resarcimiento de los perjuicios que
éste cause en el patrimonio de la víctima.
Así, el nuevo artículo 1127 del Código de Comercio establece:
"El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la
obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause
170 SANCHEZ CALERO, La Acción Directa del tercero damnificado contra el asegurador. Fernando. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros. No. 10, (Julio 1997). Pág. 59 y 60 .
175
el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el
resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en
el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las
prestaciones que se le reconozcan al asegurado. "Son
asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual,
al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el
artículo 1055". (negrillas ajenas al texto).
Cabe resaltar que el artículo anterior se limita a establecer la obligación de resarcir
solamente los perjuicios patrimoniales excluyendo los morales. Sin embargo, esto
no excluye la posibilidad de incluir en la cobertura los perjuicios morales sufridos
por la víctima e imputables al asegurado con ocasión del daño producido. El
profesor Javier Tamayo se refiere a este tema afirmando lo siguiente:
“(...) este vacío a veces es llenado por la buena fe del asegurador,
pero en no pocas oportunidades, las compañías aseguradoras se
niegan a rembolsar al asegurado lo que éste tenga que pagar por
daños extrapatrimoniales, lo que recorta buena parte de la
cobertura”171.
Como se expresó anteriormente, la póliza de responsabilidad civil para directores
y administradores tiene dos amparos básicos. El primero de ellos es el que se 171TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op. Cit. Pag. 230.
176
encarga de cubrir los perjuicios ocasionados por los administradores de una
sociedad y el segundo es el que cubre los gastos de defensa.
Igualmente, la práctica asegurativa ha demostrado que el pago de cada uno de
estos conceptos se realiza en momentos diferentes.
Para el pago de la indemnización a favor de un tercero por actos u omisiones de
un director o administrador en el cumplimiento de sus funciones, es claro que éste
se configura siguiendo los principios básicos del artículo 1080 del Código de
Comercio a cuyo tenor:
"El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro
dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o
beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el
asegurador de acuerdo con le articulo 1077. Vencido este plazo, el
asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario,
además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella un
interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la
Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad".
De acuerdo con lo anterior, la aseguradora pagará al asegurado la suma
correspondiente al siniestro dentro del mes siguiente en que se acredite frente a
ella el derecho por parte del asegurado.
177
Se debe precisar que en algunas pólizas se pacta la posibilidad de entregar dicha
indemnización directamente a la víctima sin perjuicio de aquellas prestaciones a
las que los asegurados tiene derecho172.
En cuanto a los gastos de defensa en las pólizas de responsabilidad para
directores y administradores en el sector privado, cuando dichas personas se
vean sometidas a una investigación penal los gastos en que incurran desde el
llamamiento a indagatoria o declaración libre y espontánea hasta quedar en firme
la resolución de acusación, serán pagados por la aseguradora de forma anticipada
y aquellos gastos en que incurra el asegurado desde la resolución de acusación
se reembolsarán al asegurado173.
En aquellos eventos en que el asegurado sea declarado culpable por una
actuación dolosa el mismo deberá rembolsar todas las sumas que la aseguradora
le haya suministrado como anticipo por gastos de defensa.
De otra parte, en la póliza de responsabilidad civil para servidores públicos se
establece que los gastos derivados de los procesos penales se pagarán por 172 Póliza de seguros de Responsabilidad Civil para Directores y Administradores Interamericana de Seguros , Condición décima segunda : PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN " La Interamericana podrá indemnizar directamente a la victima, en su calidad de beneficiaria de la indemnización , los perjuicios que le hayan sido causados por los asegurados , cuando estos sean civilmente responsables , en forma personal , de acuerdo con la ley , y se acredite la ocurrencia del siniestro y su cuantía , sin perjuicio de la prestaciones que deban reconocerse directamente a los asegurados " 173 Anexo 1.Sección 1 Coberturas, numeral 2 Gastos de Defensa.
178
reembolso hasta el fallo de primera instancia. Este pago opera siempre y cuando
el asegurado sea declarado inocente o que no se considere culpable por una
actuación dolosa174.
Se debe considerar que las diferentes opciones que dan las pólizas para la forma
como se realice el pago de los gastos de defensa son potestativas de las partes
pues éstas se pactan por acuerdo entre ellas, pero nada impide que se acuerden
formas diferentes para realizar dicho pago175.
La indemnización según el artículo 1088 del Código de Comercio también incluye
el lucro cesante de la víctima siempre y cuando éste haya sido objeto de pacto
expreso entres las partes.
3.11 SUBROGACION En los seguros de responsabilidad civil no cabe la subrogación que en virtud del
artículo 1096 del Código de Comercio procede para otro tipo de seguros. Este
artículo establece lo siguiente: “El asegurador que pague una indemnización se
subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los
derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero 174 Anexo2, Amparos, numeral 1.1.3 175 Al respecto se debe considerar lo establecido por Jorge Cubídes Camacho cuando establece "que debe pagarse en la oportunidad fijada por las partes". CUBIDES CAMACHO Jorge. Obligaciones. Bogotá: Ediciones Pontificia Universidad Javeriana, Tercera Edición, 1996. Pag. 359
179
éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer
valer contra el damnificado”.
Esta figura consiste en la posibilidad que tiene la aseguradora de sustituir al
asegurado en sus derechos y obligaciones contra los causantes del daño.
La subrogación opera por ministerio de la ley y para que se de se necesitan cuatro
requisitos:
1. Que exista contrato de seguro valido.
2. Que la aseguradora realice el correspondiente pago de la indemnización
3. Que el pago realizado sea un pago valido.
4. Que no este prohibida la subrogación.
El artículo 1099 del Código de Comercio establece la regulación especial que se
debe aplicar en materia de subrogación para este tipo de seguros, de esta forma:
“El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna
de las personas cuyos actos u omisiones den lugar a
responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra
180
el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente
en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de
consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no
divorciado”.
De conformidad con este artículo se puede afirmar que no cabe esta figura ni
contra el asegurado, ni contra el causante del daño cuando se dan los siguientes
supuestos:
“a. Cuando el responsable es alguna de las personas por las que
el asegurado es legalmente responsable. En este supuesto, el
asegurado terminaría siendo el responsable final por el pago de la
indemnización, vía subrogación.
“b. Cuando el causante del daño es pariente en línea directa o
colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad. Esto
es, padres, hijos, abuelos, nietos o hermanos.
“c. Cuando el causante del daño es padre adoptante o hijo
adoptivo del asegurado.
181
“d. Cuando el causante del daño es cónyuge no divorciado del
asegurado”176.
Conforme a la precitada norma, en los seguros de responsabilidad civil para
directores y administradores, el asegurador no puede subrogarse en los derechos
del asegurado. Sería contradictorio afirmar que si la finalidad de este seguro es
proteger el patrimonio de los administradores y directores frente a la posible
ocurrencia de un siniestro la compañía aseguradora se pudiera subrogar contra el
causante del daño si éste es el mismo administrador.
De acuerdo con lo anterior solo cabría la subrogación en los eventos en que
existiera una pluralidad de administradores o directores y no todos estuvieran
cubiertos por la póliza de responsabilidad civil.
3.12 PRESCRIPCIÓN
El artículo 1081 del Código de Comercio establece dos tipos de prescripciones
para las acciones que se derivan del contrato de seguro: una prescripción
ordinaria y una extraordinaria. En los seguros de responsabilidad civil este es tal
vez uno de los temas que adquiere más importancia, sobre todo cuando se está
hablando de la acción para reclamar a la aseguradora la indemnización.
176 ISAZA POSSE, Op. Cit.
182
Como regla general para los seguros, el artículo 1081 del Código de Comercio
establece:
“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de
seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o
extraordinaria.
“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr
desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener
conocimiento del hecho que da base a la acción.
“La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra
toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento
en que nace el respectivo derecho.
“Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.
Es fundamental tener en cuenta que son diferentes los momentos desde donde se
empiezan a contar los términos dependiendo del tipo de prescripción del que se
este hablando. Es así como el legislador quiso dar un carácter subjetivo a la
prescripción ordinaria y un carácter objetivo a la prescripción extraordinaria.
183
De esta forma estableció que el término para la prescripción ordinaria se
empezará a contar desde el momento en que el interesado hubiera tenido o
hubiera podido tener conocimiento del hecho que genera la acción y el de la
prescripción extraordinaria desde el momento en que nace el respectivo derecho,
es decir, desde que ocurrieron los hechos que constituyeron el siniestro.
Los términos contemplados para una y otra prescripción son de dos y cinco años
según esta sea ordinaria o extraordinaria, respectivamente.
El segundo inciso del articulo 1081 del Código de Comercio habla de interesado
como la persona que tiene el derecho a ejercer la acción dentro del término en el
estipulado y el tercer inciso habla de toda persona. Aunque ya la jurisprudencia se
ha encargado de aclarar el significado de estos términos, varios autores han
plasmado su concepto al respecto. Es así como interesado ha sido definido como:
“La persona natural o jurídica que tiene la posibilidad de ser indemnizada por el
asegurador con ocasión de la ocurrencia de un siniestro; en otras palabras, la
persona a quien el asegurador debe pagar, y, por lo tanto, ese interesado será
quien está en posibilidad de exigir el pago de una indemnización (...)”177.
De esta forma, se pueden considerar como interesados el asegurado, el tomador y
el beneficiario tanto para la acción ordinaria como para la extraordinaria ya que
177 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Contrato de Seguro. Bogotá: Dupre, 1999, 3ª edición, Pag. 237.
184
ésta: “(...) no se trata de una acción pública que pueda ejercer cualquier
persona”178.
El autor Carlos Darío Barrera, también aclara este punto diciendo:
“A pesar de que se utilizan expresiones distintas, la
jurisprudencia179 ha despejado cualquier duda sobre el punto en el
sentido de señalar que conceptualmente no existe diferencia
alguna entre las personas contra quienes corre la prescripción. En
cualquier caso se trata del titular de un derecho derivado del
contrato de seguro. Ese titular puede ser el tomador, el asegurado,
el beneficiario o el asegurador”180.
En los seguros de responsabilidad civil la Ley 45 de 1990 en su artículo 87181, que
modificó el articulo 1131 del Código de Comercio, estableció el momento en el que
se entiende ocurrido el siniestro para esta clase de seguros. De esta forma,
estableció dos momentos diferentes desde donde se tiene que empezar a contar
la prescripción. Para el asegurado empezará a correr desde cuando la víctima le
178 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 4 de Julio de 1977. Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper.. 179 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 4 de Julio de 1977. 180 BARRERA T. Op.Cit. Pág. 145. 181Artículo 86 del Código de Comercio. Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil. El artículo 1131 del Código de Comercio quedará así: "En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial".
185
presenta la reclamación judicial o extrajudicial y para la víctima desde que acaece
el hecho imputable al asegurado, es decir, desde el momento en que aquel le
cause el perjuicio a la víctima.
Estas acciones existen sin perjuicio de la acción de responsabilidad civil
extracontractual que tiene toda víctima de reclamar sus perjuicios y cuya
prescripción ha sido modificada por la Ley 791 de 2002182, artículo 8°, pasando
esta de ser de 20 años a ser de 10 años contados a partir de la ocurrencia del
hecho que genero el daño y, por lo tanto, el derecho a ser indemnizada.
La reducción en los términos de prescripción es un gran avance para nuestro
ordenamiento jurídico y Colombia no es el primer país que esta trabajando en
esto. Así lo expresa el doctor Carlos Darío Barrera:
“De igual manera las legislaciones han venido reduciendo los
términos de la prescripción en la medida en que la velocidad de las
comunicaciones se han incrementado de manera tal que ya no es
posible que pasen largos tiempos sin que un acreedor se entere de
182 Artículo 8°. El artículo 2536 del Código Civil quedará así: “El artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.
186
que tiene una acción legal a su disposición y en consecuencia se
le considere negligente por no intentarla”183.
No obstante la reforma en los términos de prescripción todavía existe el problema
que se da cuando la acción del asegurado contra el asegurador, que tiene un
término mas corto que la acción de responsabilidad civil, prescribe antes que la
acción de responsabilidad que tiene la víctima contra el asegurado quedando el
asegurado sin ningún tipo de protección.
La legislación colombiana no permite al asegurado interrumpir los términos de la
prescripción de sus acciones sino por medio de una acción judicial. De esta
afirmación se desencadena un interrogante. ¿Qué sucede cuando la víctima
realiza una reclamación extrajudicial al asegurado y esta no se puede constituir en
una reclamación como tal del asegurado al asegurador?
Los términos de prescripción para ejercer la acción contra el asegurador
empezarán a contar, para el asegurado, desde el momento en que la víctima le
realiza la correspondiente reclamación extrajudicial y el asegurado tiene su
obligación de defenderse del reclamo, pero ¿qué sucede cuando la victima se
tarda mucho tiempo para iniciar una demanda judicial para establecer la
correspondiente responsabilidad?
183 BARRERA T., Op Cit. Pág. 138.
187
Autores como Andrés Ordóñez consideran que la solución a este problema se
encuentra, no en la transformación del concepto del siniestro, sino en el
establecimiento de una norma donde se establezca la posibilidad para el
asegurado de interrumpir los términos de prescripción de una manera diferente a
las establecidas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 90.
188
4. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD
DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DEL SECTOR
PUBLICO Y PRIVADO Y SUS CONSECUENCIAS FRENTE A SU
ASEGURABILIDAD
4.1 INTRODUCCION Como se vio, la gran mayoría de compañías de seguros nacionales tienen
unificado el clausulado de sus pólizas de responsabilidad civil para directores y
administradores, independientemente de si el mismo se destina para cubrir la
responsabilidad de esta clase de funcionarios del sector privado o sus homónimos
del sector público. Esta práctica comercial, conforme lo planteamos en la
introducción, genera múltiples dificultades debido a las notorias diferencias que
aparejan uno y otro régimen de responsabilidad, a saber:
4.2 FUNDAMENTO E IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: DAÑO ANTIJURÍDICO POR DOLO O CULPA GRAVE VERSUS CULPA PROBADA Y PRESUNTA PREDICABLE DEL BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS
La responsabilidad del Estado se funda en el daño antijurídico. En ese orden de
ideas, el Estado siempre debe responder patrimonialmente por aquellos “(...)daños
189
antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o por la omisión de las
autoridades públicas”184.
El servidor público, personalmente, responderá con su patrimonio, en aquellos
eventos en que se demuestre que actuó con culpa grave o dolo, salvo en materia
fiscal en cuyo caso responderá hasta por culpa leve.
De otra parte, en el sector privado el fundamento de la responsabilidad es la culpa
probada o presunta, teniendo los directores y administradores de este sector que
responder hasta por culpa levísima.
De esta distinción entre los distintos fundamentos de responsabilidad para los
directores y administradores del sector público y privado se desprenden las
siguientes consecuencias frente a su asegurabilidad:
1. Las pólizas destinadas a cubrir la responsabilidad de los directores y
administradores del sector público deben amparar, por regla general,
exclusivamente la culpa grave y, en tratándose de responsabilidad fiscal
ampliar el interés asegurable a cubrir la culpa leve.
184 Art. 90 Constitución Política de Colombia .
190
2. Por su parte, las pólizas encaminadas a amparar la responsabilidad civil de
directores y administradores del sector privado tienen que cubrir todo tipo
de culpa por parte de estos, a saber, la grave, la leve y la levísima.
3. Teniendo en cuenta lo anterior, el riesgo que asume una compañía de
seguros al cubrir la responsabilidad civil de los directores y administradores
del sector privado es mayor que cuando cubre la propia de aquellos del
sector público y, por consiguiente, esta diferencia debe verse reflejada en la
tasación de la prima y en los límites que por valor asegurado se pacten en
relación con el amparo básico de indemnizar los daños por los cuales
puedan llegar a ser condenados en el marco de un proceso de esta
naturaleza.
4. La definición del acto incorrecto o la falta de gestión dependiendo del
término que se utilice para describir la conducta dañosa amparada, deberá
basarse en el tipo de responsabilidad que pueda indilagarse al director o
administrador, v.gr., si lo que se va a cubrir es la responsabilidad con
fundamento en el daño antijurídico o en la culpa probada o presunta. En
ese orden de ideas, seria útil que los clausulados en cuestión distinguieran
explícitamente el grado de diligencia predicable de los directores y
administradores, ya sea que se trate del propio del servidor público o el del
buen hombre de negocios propio del funcionario del sector privado.
191
4.3 ACCION DE REPETICIÓN: OBLIGATORIA EN EL SECTOR PUBLICO, POTESTATIVA EN EL SECTOR PRIVADO
Otra diferencia es la obligatoriedad para las entidades estatales de ejercer contra
el funcionario la acción de repetición en aquellos eventos en que ésta deba
responder con su patrimonio frente a terceros cuando por una conducta
gravemente culposa o dolosa por parte del funcionario se cause un daño
antijurídico a éstos.
En el sector privado no existe dicha obligatoriedad pues la acción de repetición es
potestativa. En este caso, la sociedad a través de los diferentes mecanismos
otorgados por la Ley, como son la acción social y la acción individual, tiene la
posibilidad de ir contra el director o administrador de dicho ente para obtener el
debido resarcimiento de los perjuicios ocasionados con su actuación que se vio
obligada a resarcir a la víctima.
Esta diferencia entre la calidad potestativa o no del ejercicio de la acción de
repetición en materia de asegurabilidad de directores y administradores de los
sectores privados y público, respectivamente, se ve reflejada en la necesidad de
sujetar el pago de la indemnización por parte de la aseguradora a favor del tercero
accionante a un lapso máximo que, en todo caso, no podrá exceder el que defina
192
el juez, tribunal o corte respectivo para que la entidad pague la indemnización a la
víctima.
Sin embargo, conforme a lo establecido a los artículo 2°,19 y 21 de la Ley 678 de
2001 tomador y asegurador podrían pactar, como ya se especificó, que la
indemnización que sea declarada judicialmente dentro del marco del proceso de
responsabilidad fiscal al que se llamó en garantía con el mismo fin de la acción de
repetición al servidor público, sea reembolsada, en caso de falta de pago por parte
de éste, a la entidad asegurada para evitar un posible pago de lo no debido.185
185 Ley 678 de 2001. Artículo 2. (...) No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición (...) Artículo 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (...) Artículo 22. Condena. En la sentencia que ponga fin al proceso de responsabilidad en contra del Estado, el juez o magistrado se pronunciará no sólo sobre las pretensiones de la demanda principal sino también sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél (...).
193
5. CONCLUSIONES
En aras a finalizar esta investigación y a manera de conclusión de las diferencias
anteriormente señaladas, a continuación brevemente esbozamos los argumentos
que soportan nuestra tesis de que no es viable, ni jurídica ni prácticamente,
asegurar las responsabilidades de los directores y administradores del sector
público y privado bajo un mismo clausulado.
• Los distintos fundamentos de responsabilidad entre los dos regímenes hacen
necesaria una debida delimitación del riesgo, particularmente, en la forma en
que se pueda afectar el amparo por la imputación de un acto incorrecto o falta
de gestión dependiendo de si el mismo deviene de un daño antijurídico o de
una culpa probada o presunta.
• Aunque el interés asegurable en materia del contrato destinado a amparar la
responsabilidad civil de directores y administradores del sector público y
privado reviste tanto en cabeza de éstos como de las sociedades a su cargo,
se debe claramente distinguir su carácter directo o indirecto, en particular,
cuando la entidad tomadora es una entidad pública, por los aparentes vicios de
ilicitud que conllevaría contratar a nombre propio dicha cobertura.
• La finalidad de las acciones de responsabilidad frente a los directores y
administradores del sector público se distingue no solo por su carácter
194
reparatorio, sino a la vez, sancionatorio o punitivo, asunto que no se acentúa a
tal extremo frente a los directores y administradores del sector privado. Esto,
en materia de asegurabilidad se traduce, en el rigor y sensatez con que se
deben escoger los asegurados y beneficiarios en el sector público pues, a raíz
del fenómeno de frecuencia en relación con las investigaciones adelantadas
contra éstos por los organismos de control del Estado, una selección a la ligera
o que incluya un gran número del personal de la entidad puede elevar
significativamente el costo de la prima en las posteriores renovaciones, en
especial, en materia del amparo de costos de defensa.
• En un todo de acuerdo con lo anterior, la escogencia de los asegurados en
este tipo de seguros difiere sustancialmente entre el sector público y privado,
toda vez que éstos solo pueden ser aquellos previstos en el artículo 22 de la
Ley 222 de 1995, mientras que la selección de aquellos dependerá del sistema
de aseguramiento por cargos o por nombres en aras a morigerar los costos de
su asegurabilidad. Esto conlleva a que en la práctica se sublimite el amparo de
costos de defensa en las entidades publicas a una suma total por evento,
independientemente del número de asegurados involucrados en el mismo, así
como a un tope máximo por asegurado por vigencia.
• Las políticas de suscripción difieren, ya que se encuentra demostrado en la
práctica que en los eventos de responsabilidad de servidores públicos la póliza
195
opera por frecuencia (número de investigaciones adelantadas por los
organismos de control del Estado), mientras que en los de responsabilidad de
directores y administradores del sector privado el amparo opera por severidad.
Es decir, aunque son varios los casos de responsabilidad de servidores
públicos, estos no se caracterizan por tener condenas muy altas. En cambio,
los casos de directores y administradores del sector privado se destacan por
sus altas condenas, pero por su poca frecuencia. Asunto que se ve reflejado en
la tasación de la prima diferencial que debe cobrarse en uno y otro sector.
• La indeterminación que, con ocasión de lo anterior, se presenta frente al
número de investigaciones adelantadas con anterioridad a la iniciación de la
vigencia técnica de las pólizas para las entidades públicas conlleva, en la
práctica, un menor entusiasmo por parte del mercado a la hora de ofrecer un
amparo retroactivo, asunto que a su vez se traduce en una delimitación más
concreta en materia pública que privada.
• Finalmente, las definiciones sobre reclamación y cuando ésta se debe
entender presentada son más fáciles de conciliar para el sector privado toda
vez que éstos solo responden por la infracción de la ley, mientras que los
servidores públicos responden en adición por omisión o extralimitación en el
incumplimiento de sus funciones. Y, en ese orden de ideas, son mas los
organismos que pueden iniciarles investigaciones aumentando el riesgo ha
196
asumir tanto en el amparo de responsabilidad como en el de gastos de
defensa.
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1971-2001. Bogotá: Guadalupe, 2001.
PAGINAS WEB
• www.supersociedades.gov.co
• www.supervalores.gov.co
JURISPRUDENCIA
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia 4 de Julio
de 1977. Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper.
202
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 20 de octubre de 1898,
Gaceta Judicial , Tomo XIV. Sentencia del 12 de Mayo de 1939 Gaceta
Judicial, Tomo XLVIII
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 21 de agosto de 1939, Gaceta
Constitucional tomo XLVIII. Sentencia del 26 de mayo de 1944, Gaceta
Constitucional Tomo LVII
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia 50.99
Febrero 19 de 1999. Magistrado Ponente, Carlos Esteban Jaramillo.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA :Gaceta Judicial , Tomo XXXXVII,
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de marzo 27 de 1980.
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera, agosto 13 de1993. Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Expediente No. 6065.
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera, agosto 13 de1993.Expediente No. 7980.
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección
Tercera, 14 de diciembre de 1993.Consejero Ponente: Daniel Suárez
Hernández , Expediente No. 8844
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, Rad. 10867. Consejero ponente:
Alier E. Hernández Enríquez
203
• CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA, octubre 25 de 2.001,Consejero ponente: Jesús Maria
Carrillo Ballestero, Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8964-
01(13538)
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-843/99 del 27 de octubre
1999.Referencia: Expediente D-2348, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
• CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-100 del 2001, Magistrado ponente
Martha Victoria Sáchica.
POLIZAS UTILIZADAS
• Póliza Seguro de Responsabilidad para Administradores y Miembros de Junta
Directiva. AON.
• Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil para Directores y Administradores,
Interamericana de Seguros.
• Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil para Servidores Públicos de
La Previsora S.A.
204
• Póliza de Responsabilidad Civil para Miembros de Junta Directiva y demás
Miembros, FORMA ERCAON 2001.
205
ANEXO 1
POLIZA PARA RESPONSABILIDAD CIVIL
DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES
SECTOR PRIVADO
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PPOOLLIIZZAA DDEE SSEEGGUURROO DDEE RREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADD CCIIVVIILL PPAARRAA MMIIEEMMBBRROOSS DDEE JJUUNNTTAA DDIIRREECCTTIIVVAA YY DDEEMMAASS
AADDMMIINNIISSTTRRAADDOORREESS
FORMA ERCAON 2001 CARATULA 1. CIUDAD Y FECHA DE EXPEDICION 2. POLIZA NUMERO 3. INTERMEDIARIO 4. ETIDAD TOMADORA 5. NIT 6. OBJETO SOCIAL DEL TOMADOR 7. SOCIEDADES SUBORDINADAS 8. ASEGURADOS 9. DIRECCION DE NOTIFICACIONES Y COBROS 10. CIUDAD 11. TELEFONO 12. LIMITE DE LA COBERTURA
Por evento Agregado anual
13. SUBLIMITES PARA LAS COBERTURAS ADICIONALES a) Para Gastos de Imagen Corporativa b) Para Costos de Defensa por Contaminación
14. DEDUCIBLE a) Para la Cobertura de Reembolso a la Entidad Tomadora b) Para otras coberturas - Especificar
15. PRIMA 16. I.V.A. 17. PRIMA TOTAL 18. VIGENCIA DEL SEGURO
a) Desde b) Hasta c) Días
19. DELIMITACION TERRITORIAL DE LA COBERTURA Y JURISDICCION 20. FECHA DE RETROACTIVIDAD DE LA COBERTURA 21. PRIMA CORRESPONDIENTE A LAS EXTENSIONES DE COBERTURA
a) Cobertura para Sociedades Subordinadas b) Período Adicional para Notificaciones
22. ANEXOS 23. FIRMA AUTORIZADA
LA MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA DE LA POLIZA O DE LOS CERTIFICADOS O ANEXOS QUE SE EXPIDAN CON FUNDAMENTO EN ELLA, PRODUCIRA LA TERMINACION AUTOMATICA DEL CONTRATO Y DARA DERECHO AL ASEGURADOR PARA EXIGIR EL PAGO DE LA PRIMA DEVENGADA Y DE LOS GASTOS CAUSADOS CON OCASIÓN DE LA EXPEDICION DEL CONTRATO.
207
POLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PARA MIEMBROS DE JUNTA DIECTIVA Y DEMAS ADMINISTRADORES
FORMA ERCAON 2001
INDICE
SECCION I: COBERTURAS COBERTURA PRINCIPAL 1. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA Y DEMAS
ADMINISTRADORES 2. GASTOS DE DEFENSA 3. CAUCIONES JUDICIALES 4. GASTOS DE INVESTIGACION OFICIAL 5. RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL COBERTURAS ADICIONALES 1. REEMBOLSO A LA ENTIDAD TOMADORA POR INDEMNIZACION A LOS MIEMBROS DE
JUNTA DIRECTIVA O ADMINISTRADORES 2. GASTOS DE IMAGEN CORPORATIVA 3. COSTOS DE DEFENSA POR CONTAMINACIÓN 4. PARTICIPACION COMO MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDADES SIN ANIMO DE
LUCRO. SECCION II: EXCLUSIONES 1. DELIMITACION TERRITORIAL 2. LESIONES A PERSONAS 3. DAÑOS A PROPIEDADES 4. CONTAMINACION 5. DOLO 6. BENEFICIOS NO AUTORIZADOS 7. “RESPONSABILIDAD PROFESIONAL” 8. ACTUACIONES INICIADAS O ACTOS INCORRECTOS CONOCIDOS CON ANTERIORIDAD A
LA INICIACION DE LA VIGENCIA DE LA POLIZA. 9. MULTAS O SANCIONES 10. REACCION NUCLEAR 11. ACTOS INCORRECTOS DE PERSONAS NO AMPARADAS 12. GARANTIAS O AVALES 13. ACTIVIDADES ILEGALES 14. ASEGURADO CONTRA ASEGURADO
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15. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES 16. GUERRA, REBELION, INSURRECCION, ETC. 17. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 18. INSUFICIENCIA DE SEGUROS 19. ADQUISICION DE ACCIONES PROPIAS 20. EMISION DE VALORES 21. PROPIEDAD INTELECTUAL SECCION III: LIMITE DE INDEMNIZACION Y DEDUCIBLE 1. LIMITE DE INDEMNIZACION 2. DEDUCIBLE SECCION IV: DEFINICIONES 1. ACTO INCORRECTO 2. ADMINISTRADOR 3. ASEGURADO 4. CAMPAÑA DE IMAGEN CORPORATIVA 5. CAUCION JUDICIAL 6. CONTAMINACION 7. DEDUICIBLE 8. ENTIDFAD TOMADORA 9. INVESTIGACION OFICIAL 10. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES 11. PROCESO JUDICIAL 12. RECLAMACION 13. RECLAMACION DE CARÁCTER LABORAL 14. SINIESTRO 15. SOCIEDAD SUBORDINADA 16. TERCERO 17. VIGENCIA
SECCION V: CONDICIONES GENERALES 1. PAGO DE LA PRIMA Y TERMINACION AUTOMATICA DEL CONTRATO 2. CONSERVACION DEL ESTADO DEL RIESGO 3. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE SINIESTRO 4. PERDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACION 5. SUBROGACION 6. PAGO DEL SINIESTRO 7. REVOCACION DEL SEGURO 8. CAMBIO EN LA ENTIDAD TOMADORA 9. RENOVACION 10. DELIMITACION TEMPORAL Y TERRITORIAL 11. DOMICILIO 12. NORMAS APLICABLES 13. CARÁCTER COMPLEMENTARIO DE LA COBERTURA SECCION VI: EXTENSIONES DE COBERTURA 1. COBERTURA PARA ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS 2. COBERTURA PARA PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES
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PPOOLLIIZZAA DDEE SSEEGGUURROO DDEE RREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADD CCIIVVIILL PPAARRAA MMIIEEMMBBRROOSS DDEE JJUUNNTTAA DDIIRREECCTTIIVVAA YY DDEEMMÁÁSS AADDMMIINNIISSTTRRAADDOORREESS FFOORRMMAA EERRCCAAOONN 22000011 La (razón social de la compañía de seguros) que en lo sucesivo se denominará la Aseguradora, compañía de seguros con domicilio en la ciudad de (ciudad sede) Departamento de (Departamento), República de Colombia, en consideración a las declaraciones que el Tomador ha hecho en la solicitud y a lo consignado en los demás documentos suministrados por el mismo para el otorgamiento de la cobertura respectiva, los cuales se incorporan a este contrato para todos los efectos y al pago de la prima convenida dentro de los términos establecidos para el mismo, concede al Asegurado los amparos que se estipulan en la Sección I Coberturas, con sujeción a lo dispuesto en las definiciones, límites de cobertura, términos y condiciones generales contenidos en la presente póliza y en la legislación colombiana aplicable a esta. A continuación y en observancia del mandato establecido en el artículo 44 de la ley 45 de 1990, se consignan en caracteres destacados las coberturas y las exclusiones de la póliza, sin perjuicio de recomendar la cuidadosa lectura de la misma en su integridad.
SECCION I: COBERTURAS
COBERTURA PRINCIPAL 1. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MIEMBROS DE JUNTA
DIRECTIVA Y DEMAS ADMINISTRADORES LA ASEGURADORA INDEMNIZARÁ POR CUENTA DE LOS ASEGURADOS, AQUELLOS SINIESTROS QUE SE DERIVEN DE CUALQUIER RECLAMACIÓN DE LA QUE RESULTEN CIVILMENTE RESPONSABLES POR RAZÓN DE CUALQUIER ACTO INCORRECTO COMETIDO O PRESUNTAMENTE COMETIDO POR ELLOS EN EL EJERCICIO DE SUS RESPECTIVAS FUNCIONES COMO ADMINISTRADORES DE LA ENTIDAD TOMADORA, QUE SEA INTERPUESTA POR VEZ PRIMERA CONTRA LOS MISMOS, DURANTE EL PERÍODO DE VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA (Y, EN SU CASO, DURANTE EL PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES), EXCEPCIÓN HECHA DEL MONTO DE DICHOS SINIESTROS QUE HAYA SIDO INDEMNIZADO POR LA ENTIDAD TOMADORA.
2. GASTOS DE DEFENSA
CONSTITUYEN LA TOTALIDAD DE LOS HONORARIOS Y EXPENSAS RAZONABLES Y NECESARIOS EN LOS QUE CON EL PREVIO CONSENTIMIENTO ESCRITO DE LA ASEGURADORA SE INCURRA EN LA INVESTIGACION, NEGOCIACION DE ACUERDOS, DEFENSA O APELACION DE CUALQUIER RECLAMACION.
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LA COBERTURA PARA GASTOS DE DEFENSA SE EXTIENDE A AMPARAR LOS GASTOS DE DEFENSA DE CUALQUIER INVESTIGACION DE CARACTER PENAL INICIADA CONTRA ALGÚN ASEGURADO O A LA QUE ALGÚN ASEGURADO SEA VINCULADO, EN QUE INCURRA CON EL CONSENTIMIENTO PREVIO DE LA ASEGURADORA, POR RAZÓN DE LA COMISION REAL O PRESUNTA DE ALGUN ACTO INCORRECTO EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES COMO TAL. EN DICHO CASO LA ASEGURADORA ANTICIPARA POR CUENTA DEL ASEGURADO LOS GASTOS DE DEFENSA A PARTIR DEL LLAMAMIENTO A INDAGATORIA O A DECLARACIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA Y HASTA QUE QUEDE EN FIRME LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, SUJETO, A QUE SE LE SUMINISTRE INFORMACIÓN QUE LE PERMITA ESTABLECER QUE LA INVESTIGACION TIENE COMO FUNDAMENTO LA COMISION REAL O PRESUNTA DE UN ACTO INCORRECTO. LOS GASTOS DEL PROCESO PENAL EN QUE INCURRA EL ASEGURADO POR RAZON DE Y DESDE EL MOMENTO EN QUE QUEDE EN FIRME LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN, SE REEMBOLSARÁN POR LA ASEGURADORA SOLO SI ESTE NO FUERE DECLARADO CULPABLE POR RAZON DE HABER INCURRIDO EN CONDUCTA DOLOSA.
EN EL EVENTO DE EL ASEGURADO FUERE DECLARADO CULPABLE POR HABER INCURRIDO EN CONDUCTA DOLOSA, DEBERA REEMBOLSAR ALA ASEGURADORA LAS SUMAS QUE LE HAYAN SIDO ANTICIPADAS POR CONCEPTO DE GASTOS DE DEFENSA Y EN GENERAL DE COSTAS DE PROCESOS JUDICIALES.
3. CAUCIONES JUDICIALES
SE AMPARAN LOS COSTOS EN QUE INCURRAN LOS ASEGURADOS, CON EL CONSENTIMIENTO PREVIO DE LA ASEGURADORA, PARA LA CONSTITUCIÓN DE CAUCIONES JUDICIALES QUE LE HUBIEREN SIDO EXIGIDAS, POR RAZON DE UN EVENTO AMPARADO BAJO LAS COBERTURAS 1 O 2. SE CONSIDERAN CUBIERTOS LOS GASTOS Y COSTOS EN QUE INCURRAN LOS ASEGURADOS, CON EL CONSENTIMIENTO PREVIO DE LA ASEGURADORA PARA LA CONSTITUCIÓN DE CAUCIONES JUDICIALES QUE LE SEAN EXIGIDAS POR UNA AUTORIDAD JUDICIAL, PARA GARANTIZAR SU RESPONSABILIDAD CIVIL, PENAL O ADMINISTRATIVA COMO CONSECUENCIA DE LAS RECLAMACIONES PROVENIENTES DE UNO O VARIOS ACTOS INCORRECTOS DE LOS ASEGURADOS AMPARADOS POR ESTA PÓLIZA. EL COSTO DE OTORGAMIENTO DE LAS CAUCIONES PENALES SOLO ESTARÁ CUBIERTO POR ESTA PÓLIZA CUANDO SE CONSTITUYAN PARA ASEGURAR LA LIBERTAD PROVISIONAL DE LOS ASEGURADOS Y CUANDO SE EXIJAN COMO GARANTÍA DE RESPONSABILIDAD PECUNIARIA.
4. GASTOS DE INVESTIGACION OFICIAL SE AMPARAN LOS HONORARIOS EN QUE, POR CONCEPTO DE LA ASESORÍA JURÍDICA, INCURRA EL ASEGURADO CON OCASIÓN DE CUALQUIER
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INVESTIGACIÓN OFICIAL INICIADA CONTRA EL MISMO POR RAZON DE ALGUN ACTO INCORRECTO COMETIDO O PRESUNTAMENTE COMETIDO POR ESTE.
5. RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL SE EXTIENDE LA COBERTURA A LAS RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL QUE SE PRESENTEN CONTRA CUALQUIER TRABAJADOR AL SERVICIO DE LA ENTIDAD TOMADORA DURANTE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA. POR RAZON DE ALGUN ACTO INCORRECTO COMETIDO O PRESUNTAMENTE COMETIDO POR ESTE. EN ADICIÓN A LOS PERJUICIOS DE NATURALEZA ESTRICTAMENTE PATRIMONIAL, SE AMPARARÁN, LOS DAÑOS MORALES Y TRASTORNOS EMOCIONALES, EN LA MEDIDA EN QUE SEAN CUANTIFICABLES ECONÓMICAMENTE. NO CONSTITUYEN RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL AMPARADAS BAJO LA PRESENTE POLIZA LAS QUE TENGAN POR OBJETO EL RECONOCIMIENTO DE SALARIOS, PRESTACIONES, INDEMNIZACIONES Y DEMAS RETRIBUCIONES O COMPENSACIONES DE CARÁCTER ECONOMICO EMANADAS DE UN CONTRATO DE TRABAJO.
COBERTURAS ADICIONALES 1. REEMBOLSO A LA ENTIDAD TOMADORA POR
INDEMNIZACIÓN A LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA O ADMINISTRADORES LA ASEGURADORA REEMBOLSARÁ A LA ENTIDAD TOMADORA, LOS SINIESTROS GENERADOS COMO CONSECUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DERIVADA DE CUALQUIER RECLAMACIÓN POR ACTOS INCORRECTOS COMETIDOS O PRESUNTAMENTE COMETIDOS POR ÉSTOS, EN EL DESEMPEÑO DE SUS RESPECTIVAS FUNCIONES COMO ADMINISTRADORES DE LA ENTIDAD TOMADORA, QUE SEA INTERPUESTA POR VEZ PRIMERA CONTRA LOS MISMOS DURANTE EL PERÍODO DE VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA, (Y EN SU CASO DEL PERÍODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES), PERO ÚNICAMENTE CUANDO Y HASTA POR EL MONTO EN QUE DICHOS SINIESTROS HAYAN SIDO PAGADOS POR LA ENTIDAD TOMADORA COMO INDEMNIZACIÓN A LOS ADMINISTRADORES, YA SEA POR DISPOSICIÓN DE LEY, DE SUS ESTATUTOS SOCIALES, O DE UNA RESOLUCIÓN VÁLIDA DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS O DE LA JUNTA DIRECTIVA.
2. GASTOS DE IMAGEN CORPORATIVA
AMPARA LOS GASTOS EN QUE, PREVIA AUTORIZACIÓN DE LA ASEGURADORA, INCURRA LA ENTIDAD TOMADORA HASTA POR LA SUMA ESTABLECIDA AL RESPECTO EN EL NUMERAL 13 A) DE LA CARÁTULA, POR CONCEPTO DE COSTOS Y HONORARIOS CAUSADOS EN LA REALIZACIÓN DE
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UNA CAMPAÑA DE IMAGEN CORPORATIVA REQUERIDA POR RAZÓN DE UNA RECLAMACIÓN AMPARADA BAJO LA PRESENTE PÓLIZA.
3. COSTOS DE DEFENSA POR CONTAMINACION
INDEMNIZA POR CUENTA DE LOS ASEGURADOS, HASTA POR LA SUMA ESTABLECIDA AL RESPECTO EN EL NUMERAL 13 B) DE LA CARÁTULA, LOS COSTOS DE DEFENSA EN QUE INCURRAN, PREVIA AUTORIZACIÓN DE LA ASEGURADORA, POR RAZÓN DE UNA RECLAMACIÓN PRESENTADA POR UN TERCERO COMO CONSECUENCIA DE LESIONES CORPORALES O DAÑOS MATERIALES CAUSADOS POR CONTAMINACIÓN ACCIDENTAL, SUBITA E IMPREVISTA.
4. PARTICIPACION COMO MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA DE
ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO LA COBERTURA SE EXTIENDE AUTOMÁTICAMENTE, CON SUJECION A LOS TERMINOS Y CONDICIONES DE LA MISMA, A AMPARAR A LOS ASEGURADOS POR RAZON DE LOS ACTOS INCORRECTOS EN QUE LLEGAREN A INCURRIR COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE SU PARTICIPACION EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA ENTIDAD TOMADORA, EN LA JUNTA DIRECTIVA DE CUALQUIER ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO Y OPERARA EN EXCESO DE CUALESQUIERA OTRAS COBERURAS BAJO LAS CUALES LOS ACTOS INCORRECTOS FUEREN INDEMNIZABLES. DICHA COBERTURA NO SE HARA DE MANERA ALGUNA EXTENSIVA A LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO CUYA PARTICIPACION EN LA MISMA NO SE REALICE EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE LA ENTIDAD TOMADORA, NI A LOS DEMAS ADMINISTRADORES DE TALES ENTIDADES
LOS LIMITES ESTABLECIDOS PARA LAS COBERTURAS ADICIONALES FORMARAN PARTE DEL LIMITE AGREGADO ANUAL DE RESPONSABILIDAD OTORGADO POR LA ASEGURADORA BAJO LA POLIZA
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SECCION II: EXCLUSIONES
EN NINGÚN CASO ESTÁRAN CUBIERTOS LOS SINIESTROS GENERADOS POR O RESULTANTES DE: 1. DELIMITACION TERRITORIAL
DAÑOS O PERJUICIOS DERIVADOS DE RECLAMACIONES O ACCIONES LEGALES INICIADAS ANTE TRIBUNALES O AUTORIDADES DIFERENTES DE LOS UBICADOS DENTRO DE LA DELIMITACIÓN TERRITORIAL ESTABLECIDA EN EL PUNTO 19 DE LA CARÁTULA DE ESTA PÓLIZA.
2. LESIONES A PERSONAS
LESIONES CORPORALES, ENFERMEDADES, PERJUICIOS EN LA SALUD, DAÑOS MORALES Y TRASTORNOS EMOCIONALES O MUERTE DE TERCEROS O DE LOS ASEGURADOS. LOS DAÑOS MORALES Y TRASTORNOS EMOCIONALES NO ESTÁN EXCLUIDOS CUANDO SE TRATE DE RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL.
3. DAÑOS A PROPIEDADES
DAÑOS FISICOS, DETERIORO, DESTRUCCIÓN O PERDIDA DE BIENES TANGIBLES QUE SEAN PROPIEDAD O ESTÉN BAJO EL DOMINIO, POSESIÓN, TENENCIA O CONTROL DE TERCEROS O DE LOS ASEGURADOS.
4. CONTAMINACION
DAÑOS ORIGINADOS DIRECTA O INDIRECTAMENTE O EN CUALQUIER FORMA RELACIONADOS CON EL DETERIORO DEL MEDIO AMBIENTE U OTRAS VARIACIONES PERJUDICIALES EN EL AGUA, AIRE, SUELO, SUBSUELO, O BIEN POR RUIDO, FILTRACIÓN Y EN GENERAL LOS CAUSADOS POR CONTAMINACIÓN DE CUALQUIER ÍNDOLE, YA SEA REAL O SUPUESTA. IGUALMENTE DAÑOS CAUSADOS POR EL ASBESTO EN SU ESTADO NATURAL O POR SUS SUBPRODUCTOS, ASÍ COMO DAÑOS RELACIONADOS CON OPERACIONES Y ACTIVIDADES QUE CONLLEVEN EXPOSICIÓN A POLVO QUE CONTENGA FIBRAS DE AMIANTO. SE EXCEPTÚAN DE ESTA EXCLUSIÓN LOS COSTOS DE DEFENSA POR CONTAMINACIÓN ACCIDENTAL, SUBITA E IMPREVISTA, AL TENOR DE LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DE LAS COBERTURAS ADICIONALES.
5. DOLO DOLO, DESHONESTIDAD O MALA FE DE LOS ASEGURADOS O DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PRESENTE PÓLIZA.
6. BENEFICIOS NO AUTORIZADOS
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RECLAMACIONES QUE TENGAN SU CAUSA EN VENTAJAS, RETRIBUCIONES O BENEFICIOS OTORGADOS A LOS ASEGURADOS SIN LA APROBACIÓN DE LOS ACCIONISTAS DE LA ENTIDAD TOMADORA, SIENDO ESTA DE SU COMPETENCIA, U OBTENIDOS POR LOS ASEGURADOS SIN FUNDAMENTO LEGAL O CONTRA LO DISPUESTO EN LA LEY, UNA VEZ DECLARADO JUDICIALMENTE O RECONOCIDA LA IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO, REMUNERACIÓN O VENTAJA.
7. “RESPONSABILIDAD PROFESIONAL”
RECLAMACIONES QUE TENGAN SU CAUSA, SEAN CONSECUENCIA DE, O DE CUALQUIER FORMA ESTÉN RELACIONADAS DIRECTA O INDIRECTAMENTE CON LA PRESTACION DE UN SERVICIO DE CARACTER PROFESIONAL O CON CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN EN QUE INCURRIEREN LOS ASEGURADOS EN EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DEL OBJETO SOCIAL PRINCIPAL DE LA ENTIDAD TOMADORA, DE MANERA INDEPENDIENTE A SUS FUNCIONES DE ADMINISTRACION.
8. ACTUACIONES INICIADAS O ACTOS INCORRECTOS
CONOCIDOS CON ANTERIORIDAD A LA INICIACION DE LA VIGENCIA DE LA POLIZA CUALQUIER ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL INSTAURADA CONTRA LOS ASEGURADOS CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE INICIACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA PRESENTE PÓLIZA, ASÍ COMO CUALQUIER HECHO, CIRCUNSTANCIA, SITUACIÓN, TRANSACCIÓN O EVENTO, RELACIONADO, SUBYACENTE O ALEGADO EN DICHA ACTUACIÓN.
9. MULTAS O SANCIONES
EL IMPORTE DE LAS MULTAS O SANCIONES PECUNIARIAS O ADMINISTRATIVAS DE CUALQUIER NATURALEZA IMPUESTAS A LOS ASEGURADOS, NI LOS GASTOS DE DEFENSA DIRECTA Y EXCLUSIVAMENTE RELACIONADOS CON LAS MISMAS, AL IGUAL QUE CUALQUIER INDEMNIZACIÓN QUE DEBAN PAGAR LOS ASEGURADOS POR RAZÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO O ENFERMEDAD PROFESIONAL.
10. REACCION NUCLEAR
DAÑOS A CONSECUENCIA DE REACCIÓN NUCLEAR, RADIACIÓN NUCLEAR, EXPLOSIONES NUCLEARES, RADIACIÓN IONIZANTE O CONTAMINACIÓN RADIOACTIVA, CAUSADA POR MATERIALES NUCLEARES O RESIDUOS NUCLEARES PROVENIENTES DE LA COMBUSTIÓN DE MATERIALES NUCLEARES.
11. ACTOS INCORRECTOS DE PERSONAS NO AMPARADAS
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ACTOS INCORRECTOS DE PERSONAS QUE NO TENGAN EL CARÁCTER DE ADMINISTRADORES DE LA ENTIDAD TOMADORA.
12. GARANTIAS O AVALES
LAS GARANTÍAS O AVALES PERSONALES OTORGADOS POR LOS ASEGURADOS A TERCEROS.
13. ACTIVIDADES ILEGALES
DAÑOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE RECEPCIÓN, LEGALIZACIÓN Y OCULTAMIENTO DE BIENES PROVENIENTES DE ACTIVIDADES ILEGALES.
14. ASEGURADO CONTRA ASEGURADO
RECLAMACIONES PRESENTADAS POR ASEGURADOS EN VIRTUD DE, O DERIVADAS DE, UNO O VARIOS ACTOS INCORRECTOS DE OTROS ASEGURADOS, O EN NOMBRE DE O EN EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA ENTIDAD TOMADORA. LA PRESENTE EXCLUSION NO SE APLICARA CUANDO: SE TRATE DE RECLAMACIONES DE CARÁCTER LABORAL PRESENTADAS POR LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LA ENTIDAD TOMADORA DISTINTOS DEL REPPRESENTANTE LEGAL, DE RECLAMACIONES PRESENTADAS POR TERCEROS CON INDEPENDENCIA Y POR LO TANTO, SIN LA PARTICIPACION, ASESORIA, COLABORACION O ASISTENCIA EN FORMA ALGUNA DE LA ENTIDAD TOMADORA O DE CUALQUIER ASEGURADO O CUANDO ALGUN ASEGURADO, REPRESENTANDO LA ENTIDAD TOMADORA, ACTUA EN EJERCICIO DE LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.
15. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES
DAÑOS CAUSADOS POR CONTRATISTAS O SUBCONTRATISTAS INDEPENDIENTES QUE LABOREN AL SERVICIO DE LOS ASEGURADOS O QUE SE ENCUENTREN VINCULADOS A ESTOS EN VIRTUD DE CONTRATOS O CONVENIOS DE CUALQUIER ÍNDOLE.
16. GUERRA, REBELION, INSURRECCION, ETC.
RECLAMACIONES DIRECTA O INDIRECTAMENTE OCASIONADAS POR, RELACIONADAS CON O PRESENTADAS COMO CONSECUENCIA DE: GUERRA INTERNACIONAL (DECLARADA O NO), INVASIÓN, ACTOS DE ENEMIGO EXTRANJERO, HOSTILIDADES U OPERACIONES DE GUERRA INTERNACIONAL, GUERRA CIVIL, REBELIÓN, REVOLUCIÓN, INSURRECCIÓN, PODER MILITAR O USURPADO, CONFISCACIÓN, NACIONALIZACIÓN, REQUISA, DESTRUCCIÓN DE O DAÑOS A PROPIEDADES, POR O BAJO LAS ÓRDENES DE CUALQUIER GOBIERNO O AUTORIDAD PUBLICA NACIONAL O LOCAL.
17. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
RECLAMACIONES GENERADAS POR O RESULTANTES DEL INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN DE CARÁCTER CONTRACTUAL ADQUIRIDA POR LOS ASEGURADOS, DISTINTAS DE LAS INHERENTES A SUS RESPONSABILIDADES COMO ADMINISTRADORES.
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18. INSUFICIENCIA DE SEGUROS RECLAMACIONES GENERADAS POR O RESULTANTES DE LA FALTA DE CONTRATACIÓN O CONTRATACIÓN DEFICIENTE O INSUFICIENTE DE SEGUROS.
19. ADQUISICION DE ACCIONES PROPIAS ADQUISICIÓN DE POR LA ENTIDAD TOMADORA DE SUS PROPIAS ACCIONES EN CONTRAVENCION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES.
20. EMISION DE VALORES OFERTA O VENTA PUBLICA O PRIVADA DE VALORES QUE EN EL FUTURO FUEREN EMITIDOS POR LA ENTIDAD TOMADORA SEA QUE HUBIESE SIDO PRECEDIDA O NO DE LA ELABORACION Y ENTREGA DE UN PROSPECTO U OTRO DOCUMENTO INFORMATIVO, SALVO QUE ESTA SEA AMPARADA EXPRESAMENTE POR LA ASEGURADORA Y PREVIO EL ESTABLECIMIENTO DE LA PRIMA ADICIONAL RESPECTIVA.
21. PROPIEDAD INTELECTUAL
VIOLACION DE PATENTES DE INVENCION, MARCAS REGISTRADAS Y EN GENERAL DE CUALQUIER CLASE DE PROPIEDAD INTELECTUAL, INCLUYENDO PERO NO LIMITADO A TODO TIPO DE INFRACCIONES DE DERECHOS DE AUTOR.
SECCION III: LIMITE DE INDEMNIZACION Y DEDUCIBLE 1. LIMITE MAXIMO DE LA INDEMNIZACION
La responsabilidad máxima de la Aseguradora de indemnizar los daños y perjuicios causados por los Asegurados y cuya causa sea un mismo Siniestro, incluyendo los gastos de defensa en procesos judiciales y demás egresos amparados bajo la presente póliza, no excederá el límite de cobertura establecido en el numeral 12 de la carátula. Así mismo, la responsabilidad máxima de la Aseguradora respecto de los daños y perjuicios generados por todos los eventos ocurridos durante la Vigencia de la póliza, incluido el Período Adicional para Notificaciones, será el monto fijado en el numeral 12 de carátula de la póliza con carácter de Limite de la Cobertura.
De presentarse más de una Reclamación que involucre el mismo Acto Incorrecto o Actos Incorrectos interrelacionados se considerará que todas ellas constituyen una sola Reclamación y, así mismo, que dicho Acto Incorrecto o Actos Incorrectos han tenido lugar en el primero de los siguientes momentos: • El momento en que se hace por primera vez Reclamación que involucre el mismo
Acto Incorrecto o Actos Incorrectos interrelacionados, o
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• El momento en que la Reclamación que involucre un mismo Acto Incorrecto o Actos Incorrectos interrelacionados deba considerarse hecha, según los términos de la Cláusula 2 b) de la Sección V Condiciones Generales de la presente póliza.
2. DEDUCIBLE
Los Deducibles estipulados en el numeral 14 a) y b) de la Carátula se aplicarán separadamente a las Reclamaciones presentadas bajo cada una de las coberturas para las que se establezcan los mismos. En todo caso, se descontará un solo Deducible a la pérdida emergente de todas las Reclamaciones amparadas bajo una misma cobertura y que provengan de un mismo Acto Incorrecto o de Actos Incorrectos interrelacionados. El Deducible que se establezca en el numeral 14 a) de la Carátula para el numeral 2 de la Cobertura Principal se aplicarán a la pérdida resultante de cualquier Reclamación, si la indemnización realizada por la Entidad Tomadora fuere legalmente factible y hasta el monto máximo permitido por la ley, salvo que la Entidad Tomadora esté en imposibilidad de pagar tal indemnización real en razón de su insolvencia.
El pago de cualquier Pérdida por parte de la Aseguradora reducirá en el monto pagado el límite de responsabilidad de esta bajo la póliza.
SECCION IV: DEFINICIONES Para los efectos de la presente póliza y siempre que aparezcan en negrilla bien en singular o en plural, los términos que se relacionan a continuación tendrán el alcance y significado que se les asigna en esta Sección, así: 1. ACTO INCORRECTO
Significa cualquier incumplimiento de una obligación, negligencia –incluida culpa grave–, declaración errónea, infracción de disposiciones legales o estatutarias, incumplimiento de deberes u otra acción u omisión, realizada o supuestamente realizada, intentada o supuestamente intentada, imputable a uno o varios Asegurados, contraria a la diligencia y demás normas de conducta que los estatutos y las leyes imponen a los Administradores y en general a quienes de acuerdo con los estatutos y la ley ejerzan o sean titulares de funciones directivas en la Entidad Tomadora, excepción hecha del liquidador, siempre y cuando tales conductas generen un daño, den lugar a responsabilidad y no tengan carácter doloso.
2. ADMINISTRADOR Son Administradores las personas naturales miembros de juntas o consejos directivos, representantes legales, factores y demás trabajadores que desempeñen funciones de dirección confianza y/o manejo en la Entidad Tomadora o en las Sociedades Subordinadas. Para los efectos de la cobertura otorgada bajo la presente póliza, salvo estipulación expresa en contrario, no se consideran administradores los liquidadores.
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3. ASEGURADO Para los efectos de este seguro deben entenderse como Asegurado toda persona natural que haya tenido, tenga o llegare a tener en el futuro la calidad de Administrador de la Entidad Tomadora o quien detente funciones de tal. Tendrá adicionalmente el carácter de Asegurado el cónyuge de este, pero únicamente respecto de Reclamaciones de que sea objeto en su condición de tal.
4. CAMPAÑA DE IMAGEN CORPORATIVA
Campaña publicitaria realizada por la Entidad Tomadora, previa autorización por escrito de la Aseguradora, con el objeto de contrarrestar el efecto negativo que sobre la imagen de la Entidad Tomadora pueda generar un Siniestro amparado bajo la póliza, que fuere del dominio público.
5. CAUCIÓN JUDICIAL Caución exigida por una autoridad judicial, para garantizar la eventual responsabilidad civil o administrativa de cualquier Asegurado, exigida como consecuencia de Reclamaciones provenientes de uno o varios Actos Incorrectos, amparados bajo la presente póliza. Así mismo la caución de carácter penal requerida para obtener la libertad provisional del Asegurado.
6. CONTAMINACIÓN
La filtración, derrame, escape o fuga de elementos sólidos, líquidos o gaseosos sobre bienes muebles, inmuebles, semovientes, la atmósfera o el agua, susceptibles de causar y que en efecto causen daño real al medio ambiente.
7. DEDUCIBLE
Es la suma fija o porcentaje que se deduce del monto de cada indemnización por cada Siniestro, incluyendo cauciones judiciales, honorarios de abogados, gastos de investigaciones, oficiales y demás Gastos de Defensa amparados bajo la póliza, la cual siempre queda a cargo del Asegurado.
8. ENTIDAD TOMADORA Es la persona jurídica que se designa con carácter de Tomador en la carátula de esta póliza y en cuyos órganos de administración o gestión participan los Asegurados. Así mismo se incluyen dentro de dicho concepto todas las Sociedades Subordinadas existentes antes del inicio de la Vigencia de la presente póliza que se detallen específicamente en el numeral 7 de la carátula de la misma. Se incluyen bajo la definición de Entidad Tomadora, las Sociedades Subordinadas adquiridas, fusionadas o creadas con posterioridad a la entrada en Vigencia de la presente póliza, cuyos activos no excedan en mas de un 10% de los activos consolidados de la sociedad matriz. La indemnización otorgada bajo esta extensión se aplica únicamente a las reclamaciones que tengan su causa en uno o varios actos incorrectos cometidos o supuestamente cometidos por los Asegurados de dichas sociedades subordinadas después de la fecha de adquisición, fusión, escisión o de creación.
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Las entidades que durante la vigencia de la presente póliza perdieren el carácter de Sociedades Subordinadas quedaran en virtud de tal hecho y desde la fecha en que este tenga ocurrencia, excluidas de la definición de Entidad Tomadora y por lo tanto, se extinguirá a partir de tal fecha la cobertura para los administradores de las mismas.
9. INVESTIGACIÓN OFICIAL
Toda investigación formal iniciada contra el Asegurado, por primera vez durante la vigencia de la póliza, por una autoridad externa a la Entidad Tomadora, legalmente competente para investigar las actividades de la misma.
10. PERIODO ADICIONAL PARA NOTIFICACIONES
El período a que se refiere el numeral 2 de la Sección VI de la presente póliza, durante el cual, aún cuando la Vigencia de la póliza hubiese expirado, el Asegurado podrá notificar a la Aseguradora cualquier Reclamación presentada por primera vez en su contra por un acto culposo que se encuentre cubierto por la misma y que haya ocurrido después de la Fecha de Retroactividad de la Cobertura estipulada en el numeral 20 de la carátula y antes de la expiración de la Vigencia del seguro estipulada en el numeral 18 b) de la carátula.
11. PROCESO JUDICIAL Proceso civil, penal o administrativo iniciado contra los Asegurados, incluidos gastos de defensa, en que incurran estos, con el consentimiento previo de la Aseguradora, con ocasión de una Reclamación amparada bajo la póliza.
12. RECLAMACIÓN
a) Toda demanda o proceso por la comisión de un Acto Incorrecto, iniciado en contra del Asegurado en la jurisdicción civil o arbitral, para obtener la reparación de un daño de carácter exclusivamente patrimonial, excepción hecha de lo dispuesto respecto de las Reclamaciones de Carácter Laboral;
b) Cualquier notificación o requerimiento escrito en contra del Asegurado que pretenda la declaración de que el mismo es responsable de un daño como resultado de o derivado de un Acto Incorrecto;
c) Cualquier proceso penal iniciado en contra del Asegurado o al que este sea vinculado, sujeto a las limitaciones que se establecen en las Exclusiones de esta póliza; o
d) Cualquier procedimiento administrativo o Investigación Oficial relacionados con algún Acto Incorrecto de un Asegurado.
Toda Reclamación derivada de, basada en, a la que se atribuya, o que pueda interpretarse como derivada de un mismo Acto Incorrecto será considerada como una sola Reclamación para los efectos de esta póliza. Respecto de hechos constitutivos de un eventual Siniestro que los Asegurados hubiesen conocido e informado a la Aseguradora durante la vigencia de la póliza o del Período Adicional para Notificaciones, de los que razonablemente se espere que pudieren dar origen a una Reclamación y que efectivamente den con posterioridad
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origen a la misma, esta se considerará presentada en el momento en que tales hechos hayan sido informados por primera vez, siempre que la información suministrada a la a Aseguradora especifique con claridad los motivos para prever que la Reclamación será presentada, con indicación detallada de las razones para ello, así como de fechas circunstancias y personas involucradas.
14. RECLAMACIÓN DE CARÁCTER LABORAL
Reclamación presentada directamente contra cualquier trabajador al servicio de la Entidad Tomadora por o en nombre de cualquier trabajador al servicio de la Entidad Tomadora como consecuencia real o supuesta de despido ilegal, discriminación o maltrato por razones de raza, edad, sexo o religión.
15. SINIESTRO
Es toda Reclamación presentada durante la vigencia de la póliza, resultante de un Acto Incorrecto de algún Asegurado en el ejercicio de sus funciones como Administrador, que haya causado un daño del cual se derive una responsabilidad civil amparada bajo la póliza. No constituirán Siniestros y como tales no darán derecho a indemnización alguna, las multas, las sanciones de cualquier otra índole, los daños no compensatorios (“punitive or exemplary damages”), los impuestos, las cantidades que no puedan ser cobradas a los Asegurados por sus acreedores, ni las que se deriven de actos o hechos no asegurables con arreglo a las leyes aplicables a la presente póliza.
16. SOCIEDAD SUBORDINADA Para el efecto se considerarán como tales, aquéllas cuyo poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad del Tomador de la póliza en su carácter de sociedad matriz o controlante, bajo la calidad de filiales o subsidiarias, según lo estipulado en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los Artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995.
17. TERCERO Para los efectos de este seguro debe entenderse como Tercero cualquier persona o entidad distinta de la Entidad Tomadora que sufra daños y perjuicios indemnizables de acuerdo con los amparos de la presente póliza, incluyendo a cualquier persona en el ámbito individual, los socios o accionistas y los acreedores sociales. La Entidad Tomadora puede también actuar como reclamante perjudicado, cuando la Reclamación sea formulada a través de acción social, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios con arreglo al articulo 25 de la ley 222 de 1995.
18. VIGENCIA
El período durante el cual el presente contrato surtirá efectos subsistiendo en sus obligaciones y estipulaciones, mismo que se precisa en la carátula de la póliza.
SECCION V: CONDICIONES GENERALES
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1. PAGO DE LA PRIMA Y TERMINACION AUTOMATICA DEL
CONTRATO. El Tomador del seguro está obligado al pago de la prima de la póliza y de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en la misma, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la iniciación de la respectiva Vigencia. El no pago de la prima dentro del término aquí estipulado producirá la terminación automática del contrato de seguro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1068 del código de comercio.
2. CONSERVACION DEL ESTADO DEL RIESGO.
La entidad Tomadora está obligado a mantener el estado del riesgo y en tal virtud está obligado a notificar por escrito a la Aseguradora los hechos o circunstancias no previsibles que signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación deberá hacerse con antelación no menor de diez días hábiles a la fecha de la modificación del riesgo cuando esta dependa del arbitrio de la Entidad Tomadora o dentro de los diez días hábiles siguientes cuando le sea extraña. La falta de notificación oportuna produce la terminación automática del contrato de seguro, en los términos del artículo 1060 del código de comercio. PARAGRAFO: Para efectos de esta póliza se entienden como agravación del estado del riesgo, sin perjuicio de los demás hechos y circunstancias que tengan tal carácter, los siguientes: 1) La cesión a cualquier título de mas del 50% de las acciones con derecho a voto de
la sociedad tomadora del seguro; 2) La liquidación, fusión o absorción por otra sociedad de la Entidad Tomadora;
Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en la presente cláusula, la Aseguradora podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima. La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Sin embargo, en el evento de que la aseguradora decida revocar el contrato, la Entidad Tomadora podrá acogerse a lo establecido en Sección VI Extensiones de Cobertura, Cobertura para Período Adicional de Notificaciones.
3. OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE
SINIESTRO Además de las que con carácter general se establecen en la ley o en el presente contrato, serán obligaciones de los Asegurados en caso de siniestro: a) Adoptar todas las medidas que favorezcan su defensa frente a cualquier
Reclamación, debiendo mostrarse tan diligente como si no existiera seguro.
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b) Dar noticia a los Aseguradores de cualquier Reclamación judicial o extrajudicial de que llegare a tener conocimiento o de cualquier circunstancia que pudiera dar lugar a una Reclamación, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se haya conocido o debido conocer de la misma.
c) Aportar la información, documentos y pruebas que conforme con la ley sean
procedentes e idóneas para demostrar la ocurrencia del Siniestro y la cuantía de la pérdida objeto de Reclamación.
d) No divulgar la existencia de la presente póliza a Terceros sin el consentimiento
de la Aseguradora.
e) No asumir responsabilidad alguna, liquidar Reclamación alguna o incurrir en costo, gasto o cargo alguno, sin el consentimiento previo y escrito de la Aseguradora, quien en todo momento tendrá derecho de encargarse y dirigir de común acuerdo con y en nombre de los Asegurados, la defensa o liquidación de cualquier Reclamación así como, también de común acuerdo, de formular en nombre de los Asegurados y en beneficio de estos o en el suyo propio, demanda de reconvención o llamamiento en garantía, con el objeto de obtener compensaciones de Terceros. Así mismo, no tomar bajo ninguna circunstancia medidas que puedan resultar perjudiciales para los intereses de la Aseguradora.
La Aseguradora no liquidará ninguna Reclamación sin el consentimiento de Los Asegurados. No obstante, en el evento de que estos últimos rechacen el ofrecimiento hecho por la Aseguradora en cuanto a la liquidación de una Reclamación y opten por continuar un proceso legal relacionado con la misma, la responsabilidad de la Aseguradora no excederá del importe de la liquidación por ella propuesta, mas los costos, gastos y cargos incurridos con su consentimiento, hasta la suma establecida en la póliza como límite de su responsabilidad. El incumplimiento de estos deberes facultará a la Aseguradora para reducir la indemnización en el valor de los perjuicios que le hayan sido ocasionados, en la medida en que por razón de la conducta asumida por los Asegurados se hayan agravado las consecuencias económicas del Siniestro, o en su defecto, a reclamar daños y perjuicios. Si el incumplimiento del Tomador del seguro o de los Asegurados se produjese con la manifiesta intención de perjudicar o de engañar a la Aseguradora, o si obrasen dolosamente en connivencia con los reclamantes o con los damnificados, la Aseguradora quedará liberada de toda prestación derivada del Siniestro.
f) Informar a la Aseguradora al dar noticia del Siniestro, sobre los seguros coexistentes, con indicación de los Aseguradores y de la suma asegurada. La inobservancia maliciosa de esta obligación le acarreará la perdida del derecho a la prestación asegurada.
g) En caso de que el Tercero damnificado exija directamente a la Aseguradora indemnización por los daños ocasionados por los Asegurados, el Asegurado cuya responsabilidad presunta haya originado el reclamo, deberá proporcionar todas las
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informaciones y pruebas pertinentes que la Aseguradora solicite con relación a la ocurrencia del hecho que motiva la acción del Tercero perjudicado.
Si los Asegurados por culpa o negligencia suya, incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de Siniestro, la Aseguradora deducirá de la indemnización el valor de los perjuicios que cause dicho incumplimiento. Sin embargo, las obligaciones que en este numeral se imponen al Asegurado, se entenderán a cargo del Tomador cuando sea esta persona la que esté en posibilidad de cumplirlas.
4. PERDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACION
Los Asegurados perderán todo derecho a la indemnización derivada de la presente póliza cuando: a) Por si o por interpuesta persona, empleen medios o documentos engañosos o
pruebas falsas para sustentar una Reclamación o para derivar algún beneficio de la misma.
b) Omitan maliciosamente declarar con la noticia del Siniestro, los seguros coexistentes sobre el mismo interés asegurado y sobre el mismo riesgo.
c) Renuncien a sus derechos contra terceros responsables del Siniestro. 5. SUBROGACION
En virtud del pago de la indemnización, los Aseguradores se subrogan por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en todos los derechos de los Asegurados contra terceras personas responsables del Siniestro. La renuncia por parte de los Asegurados a su derecho contra terceros responsables del Siniestro les acarreará la pérdida del derecho a la indemnización. Los Asegurados, a petición de la Aseguradora, deberán hacer todo lo que está a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la subrogación y serán responsables de los perjuicios que acarreen a la Aseguradora su falta de diligencia en el cumplimiento de esta obligación.
La Aseguradora podrá repetir contra los Asegurados el importe de las indemnizaciones que haya debido satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción directa ejercida por el perjudicado o sus derechohabientes, cuando con posterioridad al pago de la indemnización se descubra que el daño o perjuicio causado al Tercero se hayan debido a conductas dolosas o de mala fe de los Asegurados.
6. PAGO DEL SINIESTRO
La Aseguradora pagará la indemnización cuando se acredite la ocurrencia del Siniestro y la cuantía de la perdida, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1077 del Código de Comercio.
7. REVOCACION DEL SEGURO
El presente contrato podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por la Aseguradora mediante noticia escrita enviada a la última dirección conocida del Tomador de la póliza, con no menos de treinta (30) días calendario, de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el Tomador, en cualquier momento, mediante aviso escrito a la Aseguradora.
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En el primer caso, la revocación da derecho al Tomador para recuperar la prima no devengada, o sea, la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la revocación y la de vencimiento del contrato. La devolución se computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las partes.
En el segundo caso, el importe de la prima devengado y el de la devolución, se calcularán tomando como base la tarifa del seguro a corto plazo.
8. CAMBIO EN LA ENTIDAD TOMADORA
En el evento de que la Entidad Tomadora del seguro sea adquirida, absorbida, fusionada o escindida de otra sociedad, los amparos otorgados por esta póliza cubrirán únicamente aquellas Reclamaciones por Actos Incorrectos cometidos por los Asegurados con anterioridad a la fecha de la respectiva absorción, fusión o escisión y hasta la expiración de la póliza.
9. RENOVACION
La presente póliza no será renovada automáticamente y vencerá en la fecha fijada en la carátula de la misma.
10. DELIMITACION TEMPORAL Y TERRITORIAL
Están amparados los Siniestros ocurridos en el territorio delimitado en el numeral 19 de la carátula de la póliza, que sean consecuencia de Reclamaciones formuladas durante la Vigencia de la póliza o con posterioridad al vencimiento de esta, siempre que estos últimos tengan su causa en uno o varios actos incorrectos debidamente comunicados a la Aseguradora durante la vigencia de la misma. No estarán por otra parte amparados bajo la póliza, los siniestros ocurridos con anterioridad a la fecha de retroactividad establecida en el numeral 20 de la carátula, aún en el evento de que la respectiva Reclamación del damnificado contra el Asegurado o contra la Aseguradora sea presentada durante la vigencia de la misma.
11. DOMICILIO
Sin perjuicio de las disposiciones procesales, para los efectos relacionados con el presente contrato, se fija como domicilio de las partes, la ciudad y dirección indicadas en la carátula de la póliza.
12. NORMAS APLICABLES Para aquellos eventos que no se encuentren regulados por esta póliza, se aplicarán las normas del Código de Comercio.
13. CARACTER COMPLEMENTARIO DE LA COBERTURA
En caso de que el amparo otorgado por esta póliza concurra con el otorgado por otras pólizas que amparen el mismo riesgo, la Aseguradora solo sería responsable del pago de la indemnización en exceso del monto cubierto por los demás seguros. En el
evento de existir en dichas pólizas una cláusula en el sentido aquí expresado, se
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aplicarán las reglas de la coexistencia de seguros previstas en el artículo 1.092 del código de comercio, con arreglo a la cual los diversos Aseguradores deberán soportar la indemnización en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que
el Asegurado haya actuado de buena fe.
SECCION VI: EXTENSIONES DE COBERTURA
Previo pago de la prima adicional respectiva estipulada en el numeral 21 de la carátula los Asegurados podrán tomar los siguientes amparos: 1. COBERTURA PARA ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES
SUBORDINADAS Cobertura para los Administradores de las Sociedades Subordinadas adquiridas, fusionadas, escindidas o creadas con posterioridad a la entrada en Vigencia de la presente póliza, cuyos activos excedan en mas de un 10% los activos consolidados de la sociedad matriz, siempre y cuando exista aceptación escrita de la Aseguradora y se realice el pago previo de la prima adicional estipulada en el numeral 21 a) de la carátula de esta póliza.
2. COBERTURA PARA PERIODO ADICIONAL PARA
NOTIFICACIONES Cobertura para Período Adicional para Notificaciones. Si la Aseguradora procediera a revocar o no renovar la presente póliza al termino de su Vigencia por cualquier razón, la Entidad Tomadora, en su condición de entidad Tomadora del seguro, tendrá derecho a obtener la extensión del periodo de Vigencia de la cobertura por un plazo adicional de veinticuatro meses, previo el pago de la prima adicional estipulada en el numeral 21 b) de la carátula de la presente póliza. Esta ampliación del plazo de Vigencia de la cobertura únicamente será aplicable a las reclamaciones que tengan su causa en Actos Incorrectos acaecidos en el período comprendido entre la Fecha de Retroactividad de la Cobertura y la fecha de revocación o no renovación de la póliza. La cantidad máxima a desembolsar por la Aseguradora por el total del periodo del seguro, tanto si su duración ha sido extendida como si no, no excederá de la establecida en el numeral 12 de la carátula de esta póliza. Para el ejercicio del derecho conferido por esta estipulación, la Entidad Tomadora deberá notificar la solicitud de extensión de cobertura a los Aseguradores por escrito y pagar la prima aplicable según lo especificado en el numeral 21 b) de la carátula de esta póliza, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha del aviso de revocación o de no renovación.
Versión: 28 – II – 2002
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ANEXO 2
POLIZA PARA RESPONSABILIDAD CIVIL
DE SERVIDORES PUBLICOS
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POLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA SERVIDORES PUBLICOS
CONDICIONES GENERALES 1.AMPAROS Y EXCLUSIONES: 1.1. AMPAROS: La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en adelante La Previsora, concede los amparos que se indican, hasta el límite del valor asegurado que se señala en esta póliza, para cada concepto: 1. Perjuicios por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido actos incorrectos, en desarrollo con el desempeño de las funciones propias de los cargos indicados en la carátula de esta póliza. La cobertura está limitada a los actos incorrectos de acuerdo con la definición prevista en el numeral 14.5 de la póliza Si la obligación indemnizatoria se transmite por causa de muerte, inhabilidad, insolvencia, o quiebra, la responsabilidad de La Previsora continuará con los herederos o representantes legales del funcionario asegurado. 2. Perjuicios por los cuales los funcionarios asegurados sean responsables por haber cometido actos para los cuales se siga o debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal. 3. Los gastos y costos judiciales por honorarios profesionales en que incurran los funcionarios asegurados
1.6. EXCLUSIONES: En ningún caso estará cubierta la responsabilidad generada por: a) Pérdidas o daños causados por actos dolosos o criminales cometidos por los asegurados. b) Daños o perdidas ocasionadas por los asegurados por incurrir en cualquiera de las faltas disciplinarias descritas en el Artículo 25 FALTAS GRAVISIMAS del Código Disciplinario Unico (Ley 200 de 1995). c) Ventajas, beneficios o retribuciones otorgadas a favor de los funcionarios asegurados y a cargo de la entidad en contra de lo dispuesto en la ley, los estatutos, decretos o normas internas. d) No se ampara cualquier reclamación de terceros que surja o provenga de un hecho, circunstancia o evento de advertencia el cual induciría a una persona razonable a creer que podría dar resultado a un reclamo donde tal hecho, circunstancia o evento el asegurado estaba advertido previamente a la fecha de iniciación de esta póliza. e) Daños, pérdidas o faltantes causados por depreciación o pérdida de inversiones resultado de fluctuaciones en los mercados financieros. Así como los perjuicios por el incumplimiento de
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para defenderse en cualquier proceso civil, administrativo o penal en su contra, en investigaciones adelantadas por cualquier organismo oficial, hasta por el limite estipulado en la caratula de la póliza. Esta cobertura operará cuando el procedimiento esté fundamentado en actos incorrectos o para los cuales se siga o debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal. Estos gastos y costos solo se reconocerán en la medida que dichos conceptos hubieren sido previa y expresamente autorizados por La Previsora. Los costos y gastos derivados de procesos penales se pagarán por reembolso hasta el fallo en primera instancia, siempre y cuando el asegurado sea declarado inocente o no correspondan a un acto doloso. Estos deberán ser aprobados previamente por La Previsora. La Previsora designará el o los
abogados encargados de la defensa del
funcionario asegurado seleccionados de
una terna enviada por este.
4. Los gastos y costos en que incurran los funcionarios asegurados para la constitución de cauciones exigidas por autoridades o necesarias para ejercitar derechos dentro de procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios iniciados como consecuencia de actos incorrectos o de
contratos. f) Reclamaciones directa o indirectamente derivadas de: Multas o sanciones derivadas de cualquier clase, o reclamaciones de obligaciones económicas, contribuciones políticas sean locales o extranjeras, donaciones o cualquier favor o beneficio a cualquier persona natural o jurídica, diferentes de la indemnización de un perjuicio causado a tercero, o de gastos no amparados g) Servicios profesionales realizados por los funcionarios asegurados en beneficio de otra entidad o persona diferente del tomador, o por fuera de las funciones que le corresponden. h) No se cubren actuaciones de funcionarios desvinculados antes de la iniciación de la vigencia de la póliza. I) No se cubren perjuicios por los cambios de milenio es decir no se ampara reclamaciones cuyo origen sea la incapacidad o falla del sistema informático ya sea hardware o software para manejar adecuadamente el cambio de milenio J) No se cubren los gastos y costos judiciales cuando el demandado sea el tomador de la póliza. k)Tampoco daños causados por asbestos en estado natural o por sus productos, así como los daños en relación con sus operaciones y actividades que impliquen exposición a fibras de amoniaco l) Daños originados directa o indirectamente por contaminación,
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los que se desprendería responsa-bilidad fiscal. 1.2. Limitación Territorial 1.2.1. En cuanto a los actos incorrectos y por perjuicios por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido actos para los cuales se siga o debiera seguir un juicio de Responsabilidad Fiscal, se limita a aquellos desarrollados por los asegurados de manera que la Ley Colombiana sea aplicable a la responsabilidad que de ellos se pudiera derivar. 1.2.2. En cuanto a los costos y gastos judiciales y los costos por cauciones se limita a aquellos que sean consecuencia de procedimientos adelantados en Colombia o en el exterior por autoridades Colombianas. 1.3 Limitación temporal de los riesgos asumidos Para que exista cobertura, el proceso deberá haberse comunicado al funcionario asegurado oficialmente y por primera vez dentro del período de vigencia de este seguro o la extensión prevista en la póliza. De los riesgos indicados en el acápite de coberturas, La Previsora asume las reclamaciones formuladas por el damnificado al Asegurado o a la compañía Aseguradora durante la vigencia de la póliza o la extensión prevista en la póliza, por actos incorrectos o de los cuales los funcionarios asegurados sean responsables por haber cometido actos por los cuales se siga o debiera seguir
filtración o polución de cualquier clase del medio ambiente u otras alteraciones perjudiciales del agua, aire, suelo, subsuelo o por ruidos. m) Reacción nuclear, explosiones nucleares, radiación ionizante o contaminación radioactiva causada por combustible nuclear residuos nucleares provenientes de la reacción de materiales nucleares. n) Garantías o avales personales otorgados por los Asegurados o) La recepción, legalización u ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales o el producto de la enajenación de éstos. p) Accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Lesiones o muerte de cualquier persona. q) Pérdida o daño causados por guerra, invasión, actos de enemigo extranjero, hostilidades u operaciones bélicas (exista o no declaración de guerra), guerra civil insurrección, rebelión, revolución, huelga, insurrección, conmo-ción civil, golpe de estado civil o militar, ley marcial asonada o confiscación o destrucción por cualquier acto de autoridad gubernamental o pública legítimamente constituida. r) Daños o perdidas ocasionadas por automotores de uso terrestre, aeronaves, embarcaciones, maquinaria pesada de propiedad del asegurado o se que hallen transitoria o permanentemente a su servicio. s) Mermas, diferencia de inventarios, desapariciones o daños que sufran los
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un juicio de responsabilidad fiscal, siempre y cuando los actos incorrectos que origine la reclamación no fueran conocidos por el asegurado al inicio de la vigencia de la póliza. Se cubren los actos incorrectos que acaezcan durante la vigencia del seguro siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término de 2 años, contados a partir de la finalización de la vigencia de la póliza cuando esta sea cancelada o no renovada por decisión de La Previsora. 1.4 Extensión de la Cobertura 1.4.1 Cubrimiento de organismos adscritos o vinculados. La cobertura de la presente póliza se extiende a las entidades adscritas y vinculadas al tomador que se hayan incluido como tales en la carátula. La cobertura se extenderá a las entidades que en el futuro lleguen a ser adscritas o vinculadas a partir de la aceptación escrita de La Previsora. En este evento la cobertura quedará supeditada al previo pago de la prima correspondiente. 1.4.2 Absorción, fusión o traslado de funciones. En caso de que la entidad tomadora sea absorbida o fusionada o que las funciones que desarrollan sean trasladadas a otra autoridad, la cobertura terminará a partir de la absorción, fusión o traslado de funciones.
bienes o valores del Tomador por cualquier causa no imputable a los asegurados. t) Daños o perdidas que sufra cualquier tipo de bienes tangibles de propiedad de terceros. u) Se excluyen los perjuicios causados o relativos al silencio administrativo positivo. v) Infracción de derechos de autor w) Injuria, calumnia, atentado al honor, intimidad o propia imagen, desequilibrio emocional. x) Relativas a pensiones, participación en beneficios o programas de beneficios, establecidos en todo o en parte a favor de los administradores o directores de la entidad y) Reclamaciones para obtener la devolución por parte de los administradores o directores, de cualquier remuneración que les haya sido pagada sin la aprobación previa de los accionista de la sociedad cuando dicho pago, sin tal aprobación previa, sea considerado ilegal. z) Reclamaciones contra los servidores públicos, administradores y/o directores de cualquier filial o subordinada que se base en cualquier falta en la gestión ocurrida antes de la fecha en que tal sociedad llego a ser una filial o subordinada.
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En el caso de traslado parcial de funciones, la terminación de la cobertura operará respecto de las que dejen de estar bajo la competencia del tomador. Si las funciones del tomador son modificadas de manera que implique modificaciones del riesgo, se deberá proceder según lo previsto para esa circunstancia. Si se agregan funciones, la cobertura respecto de las nuevas queda condicionada a la aprobación escrita de La Previsora. 1.4.3 Extensión del Período para Reclamos La Extensión del Período para Reclamos dará el derecho al Asegurado a extender, hasta un período máximo de dos (2) años, la cobertura para los reclamos que se reciban o se formulen con posterioridad a la vigencia de la póliza y exclusivamente por actos ocurridos durante tal período. El endoso de Extensión del Período para Reclamos no cambiará la fecha de vigencia de la presente póliza. Simplemente extenderá el período durante el cual, el Asegurado, podrá poner en conocimiento del Asegurador dichos reclamos. Los Límites de Cobertura por faltas en la gestión y/o Agregado Anual contratados en el último período de la póliza, son los mismos que regirán para el endoso de extensión del período para denuncias, es decir, dicho endosos no alterará la suma asegurada acordada en la póliza. Para los términos de este contrato, el Asegurado tendrá el derecho de
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contratar un endosos para la Extensión del Período para Reclamos en caso de rescisión o no renovación del contrato a su vencimiento, por la suma adicional, y bajo los términos estipulados en esta cláusula, salvo cuando el contrato se termine automáticamente por falta de pago de la prima por el asegurado, hecho que generará la pérdida del derecho del Asegurado para la adquisición de tal endoso. Esta extensión se debe solicitar quince (15) días antes del vencimiento de la póliza y la prima causada por este concepto deberá ser cancelada antes del vencimiento normal de la póliza. Cumplida las condiciones anteriores, el Asegurado:
• No podrá negarse a emitir el endoso.
• No podrá cancelarlo una vez emitido.
• Mantendrá vigente el endoso hasta cuando se agote la suma asegurada contratada para la última vigencia de la póliza, o se agote el período otorgado de dos (2) años, cualquiera que suceda primero.
En caso que el Asegurado no cumpla con todas y cada una de las condiciones necesarias para la contratación del endoso, el Asegurador quedará liberado de su obligación de otorgarlo.
Igualmente, a los efectos de este contrato, si el Asegurado opta por no adquirir el endoso, o pierde el derecho para hacerlo, el Asegurador no será responsable y
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quedará liberado para atender cualquier reclamo efectuado por terceros:
• Luego del vencimiento de la vigencia de la última póliza no renovada. Sea cual fuere la fecha de ocurrencia del hecho generador del reclamo.
A fines de calcular la prima
por el endoso para la
Extensión del Período para
Reclamos, el Asegurador
utilizará las tarifas y
condiciones existentes al
momento de solicitud del
mismo por parte del
Asegurado. Sin embargo, la
prima del endoso será el 150
% de la prima de la última
póliza contratada por el
Asegurado.
1.5 Defensa de Juicio Fiscal
El Asegurador no podrá realizar
acuerdos conciliatorios con los
terceros sin el consentimiento
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escrito del asegurado. Sin
embargo, en caso de que el
Asegurado rehusara a consentir
el acuerdo propuesto por el
asegurador y optara por la
continuación de la acción judicial
o cualquier otro procedimiento
legal relacionado con el reclamo,
la responsabilidad total del
asegurador por dicho siniestro no
podrá exceder el monto por el
cual el reclamo hubiese sido
conciliado, incluyendo los gastos,
costos, e intereses incurridos
hasta la fecha de la no
aceptación del acuerdo por parte
del asegurado.
1.6 Carácter complementario de la
cobertura. En caso que uno de los amparos otorgados por esta póliza concurra con el contratado por el tomador en otras pólizas que garanticen el mismo riesgo, respecto del mismo interés asegurable, La Previsora solo será responsable del pago de la indemnización en exceso del monto cubierto por los demás seguros.
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En el evento de existir en dichas pólizas una cláusula en el sentido aquí expresado, se aplicarán las reglas de la coexistencia de seguros previstas en el Código de Comercio.
2. LIMITES MAXIMOS DE INDEMNIZACION
2.1 LIMITE POR SINIESTRO La responsabilidad de La Previsora derivada de un mismo siniestro no podrá exceder el limite fijado en la carátula como limite por evento. 2.2 LIMITE GLOBAL POR VIGENCIA La responsabilidad máxima de La Previsora por todos los eventos ocurridos durante la vigencia de la póliza no podrá exceder el límite global por vigencia, incluso para el supuesto de ampliación del período de cobertura como se contempla en esta póliza. El límite global por vigencia del valor asegurado se reducirá en la suma de los montos de las indemnizaciones pagadas durante la vigencia.
3 DECLARACIONES RETICENTES O INEXACTAS El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo. La reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias relacionadas con éste producen los efectos previstos en el Código de Comercio. 4 CONSERVACION Y MODIFICACION DEL ESTADO DEL RIESGO Los Asegurados y el tomador, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro según el caso, deberán notificar por escrito a La Previsora cualquier modificación en el riesgo asegurado en los términos señalados en el Código de Comercio. Notificada la modificación del riesgo, La Previsora, podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.
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La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato, pero sólo la mala fe de los Asegurados o del tomador dará derecho a La Previsora a retener la prima no devengada. 5 OBLIGACIONES DE LOS ASEGURADOS EN CASO DE SINIESTRO O TENER CONOCIMIENTO DE ACTOS INCORRECTOS O DE LOS QUE SE DERIVARIA JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. 5.1 En caso de siniestro o de conocer actos incorrectos, los Asegurados y/o el tomador, según corresponda, deberán: 5.1.1 Adoptar todas las medidas que favorezcan su defensa frente a las reclamaciones de responsabilidad. 5.1.2 Dar noticia a La Previsora de cualquier reclamación judicial o Extrajudicial formulada en su contra o contra cualquiera de los asegurados o de cualquier circunstancia de la que tenga conocimiento que pudiera dar lugar a una reclamación en contra ellos. La noticia deberá darse dentro de los (3) tres días hábiles siguientes a la fecha en que se haya conocido o debido conocer dicha situación. 5.1.3 Aportar la información, documentos y pruebas que sean procedentes e idóneas para demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. 5.1.4 En la medida que la publicidad de los documentos que reposan en entidades públicas los permitan, no divulgar la existencia de la presente póliza sin el consentimiento de La Previsora. 5.1.5 No asumir ninguna responsabilidad ni conciliar o transigir ninguna reclamación, ni incurrir en ningún costo o gasto de los que estarían cubiertos por esta póliza sin el consentimiento escrito de La Previsora. 5.2 La Previsora tendrá derecho de encargarse y de dirigir, en nombre de los Asegurados, la defensa o negociaciones tendientes a conciliación o transacción de las reclamaciones, o a formular en nombre de los asegurados y en su propio beneficio demanda la reconvención o llamamiento en garantía con el fin de obtener compensación de terceros. La Previsora no conciliará ni transará ninguna reclamación sin el consentimiento de los asegurados. En caso que estos últimos rechacen la oferta de la Previsora en cuanto a conciliar o transar una reclamación, la responsabilidad de La Previsora no excederá del importe de la conciliación o
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transacción propuesta, más los costos y gastos incurridos con su consentimiento. Sin embargo de lo anterior los Asegurados quedan autorizados para realizar los gastos que fueren necesarios para proteger evidencias o resguardar su posición frente a eventuales reclamaciones, si por las circunstancias en que se presenten los hechos no fuere posible obtener el consentimiento de La Previsora de manera oportuna. Los Gastos con ocasión de esta autorización no podrán superar el 20% del limite asegurado por este concepto. 5.3 En caso de siniestro, o de tener conocimiento de actos incorrectos o de los cuales se derivaría juicio de responsabilidad fiscal, los Asegurados o el tomador, según corresponda, deberán informar a La Previsora al dar noticia del siniestro, de los seguros coexistentes, con indicación del Asegurador y de la suma asegurada. La inobservancia de esta obligación le acarreará la pérdida del derecho a la prestación asegurada. El incumplimiento de cualquiera de los deberes contenidos en esta cláusula 5 facultará a La Previsora para reducir la indemnización en el valor de los perjuicios que le fueren ocasionados. Si el incumplimiento de los deberes se produjera con la intención de perjudicar o de engañar a La Previsora o si se obrase dolosamente, La Previsora quedará liberada de toda prestación derivada del siniestro 6 PERDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACION¡Error! Marcador no definido. Los Asegurados o el tercero damnificado perderán todo derecho a la indemnización derivado de la presente póliza cuando: 6.1 Empleen medios, documentos engañosos o pruebas falsas para sustentar una reclamación o para derivar algún beneficio de la presente póliza. 6.2 Omitan declarar los seguros coexistentes sobre el mismo interés asegurado y el mismo riesgo. 6.3 Si renuncian al derecho contra terceros responsables del siniestro sin el previo consentimiento escrito de La Previsora. 7. SUBROGACION En virtud del pago de la indemnización, La Previsora se subroga hasta concurrencia de su importe, en todos los derechos de los asegurados contra
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las personas responsables del siniestro distinta de los asegurados mismos y el tomador. Los Asegurados, a petición de La Previsora, deberán hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de los derechos derivados de la subrogación y serán responsables de los perjuicios que le acarreare a La Previsora su falta de diligencia en el cumplimiento de esta obligación. En todo caso si su conducta es de mala fe, perderá el derecho a la indemnización. La Previsora podrá repetir contra los asegurados el importe de las indemnizaciones que haya debido satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción por el perjudicado o sus derechohabientes, cuando se descubra que el daño o perjuicio causado al tercero se debió a conductas dolosas de los asegurados. 8. PAGO DEL SINIESTRO La Previsora pagará la indemnización cuando se acredite la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 1077 del Código de Comercio. 9. REVOCACION DEL SEGURO El presente contrato podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes en los términos contemplados en el Código de Comercio. 10. PROCEDIMIENTO DE RENOVACION La presente póliza no se renovará automáticamente. La Previsora estudiará los términos y condiciones de la renovación al recibir solicitud en ese sentido. La solicitud deberá hacerse por escrito con no menos de 30 días de antelación a la fecha de vencimiento de la póliza.
11.DOMICILIO Sin perjuicio de las disposiciones procesales, para los efectos relacionados con el presente contrato se fija como domicilio de las partes la ciudad y dirección indicadas en la carátula de la póliza.
12. CLAUSULA COMPROMISORIA
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Toda controversia relativa a este contrato, su ejecución y liquidación se resolverá por un tribunal de arbitramento designado por la junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en la lista que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de esa entidad. El Tribunal así constituido se sujetará en cuanto a procedimiento a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil y Código de Comercio, según las siguientes reglas: 1.El tribunal estará integrado por un (1) árbitro. 2.La organización interna seguirá lo previsto por el centro de arbitraje antes identificado. 3. La decisión se dará en derecho. 4. El tribunal funcionará en de Bogotá D.C., Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliaciones Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 13. NORMAS APLICABLES Para aquellos aspectos que no se encuentren regulados por ésta póliza, se aplicarán las normas del Código de Comercio. 14. DEFINICIONES 14.1 ASEGURADOS: La entidad Tomadora y las personas que durante la vigencia de esta póliza, tengan calidad de servidores públicos vinculados en cargos de nómina de la entidad tomadora, siempre que estén indicados en la carátula o anexos de ésta póliza. 14.2 ENTIDAD TOMADORA: Es la persona jurídica de naturaleza pública que se designa en la carátula de esta póliza y a cuyo servicio se desempeñan los funcionarios asegurados. 14.3 ENTIDADES ADSCRITAS O VINCULADAS: Las entidades que de acuerdo con la ley tenga ese carácter respecto del tomador, siempre que estén indicadas en la carátula o anexos de esta póliza. 14.4 TERCERO O DAMNIFICADO: Persona o entidad que sufra daños y perjuicios indemnizables de acuerdo con los amparos de la presente póliza, incluyendo sin que se limite a cualquier persona, la sociedad, los socios, accionistas y los acreedores sociales. 14.5 ACTO INCORRECTO: Acción u omisión imputable a uno o varios asegurados, contraria a las normas de comportamiento que se imponen a los servidores públicos, siempre y cuando tales conductas u omisiones no tengan el carácter de dolosas.
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14.6 EVENTO: Se entiende como evento el acto incorrecto cometido presuntamente por el funcionario asegurado, del cual puede estar comprometidos varios funcionarios del asegurado y que genera uno o mas procesos por organismos de vigilancia del estado, un perjuicio a un tercero o un juicio fiscal. 14.7 SINIESTRO: Petición, exigencia o demanda formulada por un tercero dentro de la vigencia de la póliza o su extensión prevista en la póliza, derivada de la actuación incorrecta o de cual se derivaría un juicio de responsabilidad fiscal. Asimismo los gastos y costos de defensa de cualquier proceso comunicado por el funcionario asegurado oficialmente o por primera vez dentro de la vigencia de la póliza o su extensión prevista en la póliza. Constituye un solo siniestro la petición, exigencia o demanda o serie de estas debidas a un mismo acto o serie relacionada de actos, con independencia del número de peticionarios o peticiones formuladas o personas aseguradas intervinientes y responsables. 14.8 RECLAMACION: Comunicación escrita de los asegurados o terceros que se encaminan a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño o perjuicio amparado. 14.9 DEDUCIBLE: Es el porcentaje o la cifra que se deduce del monto de cada indemnización por cada siniestro, a cargo del asegurado. LA PREVISORA S.A. EL TOMADOR COMPAÑIA DE SEGUROS. _______________________ ____________________ ES. 2001.7
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