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Dr. Alberto J. Egües

Publicado en “El Derecho”, diario del

11 de Setiembre de 2007

La Nueva Acción de Amparo Federal

La insuficiencia de los medios previstos en la organización jurisdiccional

argentina para hacer efectiva en los ámbitos locales de las provincias, la solución que la

federación se ha obligado hacer prevalecer en todo su territorio, es un mal que se arrastra

desde las mismas leyes de 1863 que la instrumentaran.-

A fuerza de las adiciones y supresiones efectuadas respecto del modelo

norteamericano de la “Judiciary Act” de 1789, las leyes argentinas de 1863 culminaron

canalizando todas las posibilidades de impugnación de los actos locales a través del

“recurso extraordinario” ante la Corte Suprema previsto en el art. 14 de la ley 48 y

reduciendo a la insignificancia el diseño constitucional de la jurisdicción federal.-

Dicho en otras palabras: en Argentina las leyes de la federación pueden

adoptar (y de hecho adoptan) la riqueza interpretativa de los poemas, ante la ausencia de

remedios procesales idóneos que permitan hacer prevalecer las normas federativas en los

ámbitos locales.-

Los remedios procesales federales

Desde 1863, el “recurso extraordinario por cuestión federal propia” del

art. 14 de la ley 48, es el único medio formalmente legislado en Argentina para hacer

prevalecer la solución federativa en los ámbitos jurisdiccionales locales. Este remedio

procesal federal tanto agobia a la Corte Suprema de Justicia (ante la imposibilidad fáctica de

resolver “todas” las causas que se suscitan en el país); como frustra a los justiciables

confrontados a una variedad de soluciones casuísticas que, inevitablemente, aprecian

subjetivamente adoptadas en su perjuicio.-

En efecto, el así llamado “recurso de revisión” previsto en el art. 7 de la

ley 271, en realidad solo consiste en un medio limitado de impugnación de los actos de la

propia Corte Suprema de Justicia (similar al recurso de revocatoria), y no de aquellos que

emanan de los restantes órganos jurisdiccionales del país.-

1 A el se refería el art. 241 de la ley 50 y los arts. 2* de la ley 4055 y el art. 24 , inc. 3 del decreto ley 1285/58.-

Dr. Alberto J. Egües 2

Similar observación cabe respecto de los “recursos por denegación o

retardo de justicia”2, reglamentados respecto de las demoras en pronunciar sentencia en las

que incurriesen las “cámaras de apelación” de la federación que, pese a su neta raíz

constitucional de larga data3, no es un medio directo de impugnación de las demoras

tribunalicias, ni la Corte Suprema de Justicia lo ha desarrollado en tal sentido.-

Algo peor ocurre respecto del “recurso ordinario”4 que solo se concede

contra las sentencias de las “cámaras de apelación” de la federación en aquellas ocasiones,

en las que se encuentra comprometido un significativo interés patrimonial del Estado que así

resulta privilegiado, con una ultima instancia recursiva que niega a sus ciudadanos.-

Por su parte y desde luego, el “recurso directo por apelación denegada”

no constituye un remedio procesal para hacer prevalecer la solución federativa en los

ámbitos locales sino que se homologa a “la queja” del art. 15 de la ley 48 y solo constituye el

medio de presentación directa ante el Alto Tribunal.-

En realidad y salvo por lo concerniente a “las cuestiones de

competencia y los conflictos entre jueces”5, la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia

establecida por el legislador se mantiene invariable desde la sanción de las leyes de 1863

que le adjudicaron un estrechísimo ámbito de revisión limitado al recurso extraordinario por

cuestión federal propia del art. 14 de la ley 48.-

El objeto propio de ese “recurso extraordinario por cuestión federa

propia” de la ley 48 siguió el proyecto que elaborara el norteamericano Oliver Ellsworth y

expresara la “Judiciary Act” de 1789, por el cual se restringía la jurisdicción de la Corte

Suprema a la preservación de la unidad de la federación y no a asegurar los derechos de los

individuos, ni su igualdad jurídica, ni una interpretación uniforme del derecho federal.-

Este restringido ámbito de revisión jurisdiccional otorgado a la Corte

Suprema de Justicia por la ley 48 por el cual, las leyes de 1863 redujeron a menos de la

mitad, la totalidad de la jurisdicción federal por razón de la materia contemplada en los arts.

108 y 116 de la Constitución Nacional y 28 de la Convención Interamericana de Derechos

Humanos, resulta tan contrario al espíritu federativo como insuficiente para responder a las

2 Se encuentran previstos en los arts. 6 de la ley 48 y art. 24 inc. 5 del decreto ley 1285/58 3 Se encuentra en el párrafo 40 de la Carta Magna inglesa del año 1215. También la Constitución de Cádiz de 1812 contemplaba la celeridad de los tribunales en sus arts. 267 y 287, atribuyendo al Rey la obligación de “cuidar que en todo el reino se administre pronta y cumplidamente justicia”.- 4 Previsto en el inc. 6 del art. 24 del decreto ley 1285/58 5 Previsto en el inciso 7*, del art. 24 del decreto ley 1285/58)


exigencias actuales de previsibilidad e igualdad ante la ley que se imponen en el derecho

comparado.-

Ello es así, en razón de la esencia misma de la función jurisdiccional

atribuida a los órganos federales que, de ningún modo puede entendérsela vinculada con su

especialización resultante del “mar”, de las “personas” o de sus “domicilios”, sino con la

tarea de hacer efectiva en forma igualitaria para todos los habitantes, la solución que la

federación decide hacer prevalecer respecto de “las materias” que en ella delegaran los

Estados locales.-

Si bien en los ámbitos asociativos internacionales, la tarea de hacer

prevalecer la solución federativa suele recaer en un órgano único en el cual se concentra la

decisión, ello no impide homologar la esencia de la tarea que realizan esos órganos con

aquella que se encuentran destinados a desempeñar los tribunales federales inferiores

concerniente a hacer prevalecer en los ámbitos locales, la interpretación homogénea de las

normas comunes de la federación.-

Si se enfoca la cuestión desde el ángulo del derecho internacional, es

claro que poco le interesa a la comunidad de las naciones cual es el derecho vigente en las

“provincias” o “regiones” de un Estado (tales como Catamarca, Navarra o Texas); ni la

relación que cada una de ellas mantenga con el gobierno central del Estado que integran; ni

la relación del Estado central con otras asociaciones estatales supranacionales, sino el

grado de adecuación de la realidad existente en la “provincia” o “región”, con la versión del

derecho vigente que expresan las autoridades del gobierno central al celebrar un “tratado”

con otros Estados.-

En verdad, tampoco los individuos suelen tener demasiado interés en

las distintas formas de relación inter-estaduales que son capaces de anudar las

asociaciones políticas que integran, sino que sus inquietudes giran en torno a la igualdad de

trato que esperan recibir en relación a sus derechos individuales y a la certeza de obtener su

pronto amparo en los órganos jurisdiccionales.-

Esta última especie de “amparo jurisdiccional”, rápido e igualitario de los

“derechos” individuales, sugiere ser aquélla establecida por el diseño del constituyente

reformador del actual art. 43 de la Constitución Nacional donde, adicionalmente, mencionó a

las “garantías” como objeto propio de la “acción de amparo” pese a ser ésta última, en sí

misma y en realidad, una garantía procesal.-


Orígenes del Amparo Federal

La notable incorporación que efectuara la reforma de 1994 del art. 43

Constitución Nacional estableciendo la nueva “acción de amparo federal”, ha venido a suplir

la indolencia del legislador ordinario en orden a subsanar el vacío histórico de nuestra

organización jurisdiccional federal que, hasta entonces, no contemplaba ningún “recurso”,

“remedio” o “acción procesal” resultante de la Constitución misma que fuese directamente

operativa, e independiente de su reglamentación legislativa.-

En efecto, quizás como consecuencia del lenguaje utilizado por el

constituyente en la redacción de la norma que sugeriría ser una réplica textual de la vieja ley

16.986, la jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 parece haber

subestimado los alcances de la nueva “nueva” acción de “amparo federal” del art.43

Constitución Nacional que, erróneamente, se homologó con los términos y estándars

utilizados por la vieja norma legislativa6.-

Sin embargo, esta percepción del nuevo art. 43 de la Constitución

Nacional a partir del prisma de la vieja ley 16.986, implica una pérdida notable del

significado de la “nueva acción de amparo federal” diseñada por el constituyente reformador,

a partir de la habilitación que le otorgara la ley 24.309 en relación a la “consagración

expresa del hábeas corpus y del amparo...por incorporación de un artículo nuevo”7.-

Las opinables circunstancias políticas que llevaron a la reforma

constitucional de 1994, no pueden descalificar, ni restringir por esa razón, los alcances de la

nuevas normas constitucionales y, en particular, de la nueva acción de amparo federal del

art. 43 Constitución Nacional cuya jerarquía normativa, debe ser considerada en forma

autónoma de las normas infra-constitucionales que se le subordinan.-

En tal sentido, resulta llamativo que la jurisprudencia posterior a la

reforma constitucional de 1994, no haya alcanzado a precisar las hipotéticas razones que

6 No compartimos el criterio interpretativo según el cual “subsiste la vigencia de los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo establecidos por la ley 16.986” de CNCiv y Com Fed. Sala I ("Soñez" del 22/12194; "Ositiansky", del 26/10/95, `Toscano" y "Ruiz de Arechavaleta", ambas del 22/12195, "Aydin", del 22/5/96 y "Asociación Bancaria", del 11/10/96) y Sala III ("Ortiz Almonacid", del 22/4/97; "Gómez Pellón", 8/8/00).- 7 Art. 3*, apartado “N” de la ley de convocatoria 24.309, Boletín Oficial 31 Diciembre 1993.-


llevarían a interpretar la nueva acción de amparo del art. 43 Constitución Nacional, con los

“viejos” criterios jurisprudenciales correspondientes a la “antigua” ley 169868.-

En realidad, esta “antigua” ley de facto 16986 (sancionada por el

gobierno de la así llamada “Revolución Argentina” establecido en 1966), tuvo el propósito de

restringir los alcances del amparo judicial que había elaborado la Corte Suprema en los

casos “Siri”9 y “Kot”10.-

Esta comprobación histórica por la cual, el legislador de 1966 buscó

restringir y limitar los alcances de la doctrina del amparo judicial que había elaborado la

Corte Suprema en los referidos precedentes, si bien no conducen por sí mismas a desechar

los parámetros reglamentarios de la “vieja” ley 16986, tampoco conforman un pasaporte

válido para extender los criterios de aquella ley, a la “nueva” acción de amparo federal.-

A nuestro entender, se trata de dos acciones distintas que más allá de

la similitud de su denominación (“acción de amparo”) y objeto formal (tutela inmediata de los

derechos), en realidad, tienen un muy distinto alcance sustancial y procesal.-

En tal sentido sostenemos que la consagración constitucional de la

“nueva” acción de amparo federal, debe ser entendida como una superación de las

limitaciones que imponían las viejas leyes 48 y 16.986, en orden a hacer prevalecer de un

modo igualitario en todos los ámbitos de la federación los derechos y garantías reconocidos

en la Constitución y los tratados, conforme se encuentra reglamentados en los “Códigos” y

los interpreta la Corte Suprema de Justicia.-

Esta interpretación que, corresponde otorgar a la “nueva” acción de

amparo del art. 43 Constitución Nacional, guarda coherencia no sólo con la necesidad de

superar las limitaciones de la viejas leyes 48 y 16.986, sino que resulta de la redacción que

exhibe la norma constitucional y sugiere la consagración de una novedosa vía de “amparo

federal” respecto de la totalidad del derecho delegado por las provincias en el Estado

central.-

En tal sentido, resulta evidente que a diferencia de la “vieja” acción de

amparo reglamentada por el legislador de ley 16986, la “nueva” acción de amparo federal

8 Así resulta de cierta subjetividad implícita en la consideración de la cuestión, en el fallo plenario “Capizzano de Galdi” que sostuvo la doctrina contraria, sobre la base de afirmaciones genéricas del tipo “no parece que...”, o que “..las disposiciones omitidas no han quedado necesariamente derogadas...” ED 183:231 9 Corte Suprema de Justicia, “Angel Siri”, Fallos 239:459 10 Corte Suprema de Justicia, “Samuel Kot”, Fallos 241:291


resulta de la Constitución misma por lo que, a diferencia de aquella, el legislador ordinario

no puede alterar su contenido u el órgano designado para conocer de ella, sino que se

encuentra obligado a conformarse a la decisión del constituyente.-

Por otra parte, una atenta lectura de ambas normas evidencia que el

objeto propio de la “vieja” ley 16986 reviste un alcance sustancialmente menor de aquél

correspondiente a la “nueva” acción de amparo federal del art 43 Constitución Argentina

pues a diferencia de aquella, la “nueva” acción comprende a los “derechos y garantías

reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.-

Quiere ello decir que, a diferencia de la “vieja” ley 16986 cuyo objeto se

limitaba a los “derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución

Nacional”, la “nueva” acción de amparo federal también comprende a aquellos derechos y

garantías reconocidos en “un tratado o una ley” en lo que comportó una notable expansión

del objeto de la vieja acción.-

Dicha circunstancia es particularmente importante, en tanto implicó la

decisión del constituyente de incluir como objeto propio del amparo federal a “los derechos y

garantías reconocidos en ....una ley” que (en la menor interpretación posible de su

significado), comprende cuando menos a la totalidad de las leyes sancionadas por los

órganos centrales de la federación, sin que se aplique a su respecto la antigua limitación del

denominado “derecho común” resultante del art. 15 de la ley 48.-

Ellos es así porque, a diferencia de las posibilidades interpretativas que

resultan de la cláusula de supremacía del art. 31 de la Constitución Argentina relacionada

con los arts.75, inc. 12 y 116, la redacción otorgada a la “nueva” acción de amparo federal

del art. 43, indica su procedencia para la tutela de los derechos reconocidos en “una ley” sin

efectuar reserva alguna respecto la hipotética índole de esa ley.-

A diferencia de los agregados efectuados en 1860, por los que se

establecieron las “cláusula de reserva” en relación a la aplicación de los “códigos” por “los

tribunales federales o provinciales, según que las cosas o personas cayeren bajo sus

respectivas jurisdicciones”, la “nueva” acción de amparo federal del art. 43 Constitución

Nacional no ha formulado reserva alguna respecto a “la ley” de la cual resultan los “derechos

y garantías” que pueden ser objeto de ella.-


Por otra parte, el texto del nuevo art. 43 Constitución Nacional

comprende en su objeto no sólo a los “derechos”, sino que expresamente designa a las

“garantías” que, por definición, son los medios procesales tendientes a proteger y hacer

efectivos los derechos sustanciales11.-

No intentamos debatir aquí las diferentes clasificaciones que se han

efectuado acerca de dicha distinción12 pues, en líneas generales, toda la doctrina se

encuentra conteste en que las “garantías” son medios técnicos, que se expresan en diversas

formas instrumentales (desde la expresión escrita de los “derechos” hasta la “separación de

poderes”), entre los que se encuentran los “procedimientos judiciales”.-

En realidad y conforme lo indica la misma evolución histórica, es en esa

idea de un “procedimiento judicial previo” al desapoderamiento de los bienes o los derechos

(contenido en el párrafo 39 de la Carta Magna inglesa del año 1215), donde reside la

“esencia misma de la civilización occidental”13 a partir de la cual se edificó el principio de la

“rule of law” del derecho inglés14, adoptada por los constituyentes norteamericanos con la

expresión “debido proceso” y por el art. 8* de la Convención Interamericana de Derechos

Humanos mediante la expresión “debidas garantías”.-

En efecto, si bien algunos autores norteamericanos15 han destacado la

ignorancia existente acerca del contenido exacto de la expresión “debido proceso”, cuya

“conveniente vaguedad”16 fue utilizada por la Suprema Corte norteamericana para efectuar

el control de constitucionalidad de las leyes estatales, la realidad histórica indica que, al

momento de su redacción, en 1789, la expresión “debido proceso” se utilizaba para referirse

al “procedimiento” previo a cualquier decisión judicial.-

Así lo afirmó el mismo Hamilton en la Asamblea de Nueva York de 1787

al sostener enfáticamente que “las palabras “debido proceso” tienen un preciso significado

técnico y son sólo aplicables al proceso o procedimientos ante las cortes de justicia” 17.-

De modo tal que, ninguna razón existe para retacear el significado de la

expresión “garantías” como objeto de la nueva acción de amparo prevista en el art. 43

11 La expresión “garantías” también se encuentra en el texto de la “vieja” ley 16986, pero su actual incorporación en la norma constitucional le otorga un alcance significativamente mayor.- 12 Por todos, Bidart Campos, Germán; “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, pag 382, Ediar, 1972 con citas de Juan Francisco Linares, Werner Goldschmidt y Cesar Enrique Romero.- 13 Huntington, Samuel; “The West unique, not universal”, Foreign Affairs, Noviembre 1996, pag.29, Washington.- 14 Jennings, Wiliam Ivor, “The Queen´s Government”, Hardmondsworth, 1954, citado por de Pereira Menaut, Antonio Carlos; “Rule of Law o Estado de Derecho”, pág.18, Marcial Pons, Madrid, 2003.- 15 Sutherland, Arthur; “Privacy in Connecticut”, 64 Mich.L.Rev.283,286, 1965. 16 Frankfurter, 1938, citado por Berger, Raoul; “Government by Judiciary”, pag. 221, Liberty Fund, Indianaoolis, 1997 17 Berger, Raoul; “Government by Judiciary”, pag. 222, Liberty Fund, Indianaoolis, 1997.-


Constitución Nacional en un intento de homologarla a la vieja ley 16.986, sino que su

interpretación debe hacerse siguiendo el criterio objetivo que resulta de las palabras

utilizadas por el constituyente como garantía de los “derechos y garantías reconocidos”.-

Características de la Nueva Acción

Dicho de otro modo y a nuestro entender, el art. 43 de la Constitución

Argentina ha consagrado una acción de protección federal e igualitaria de los derechos

subjetivos, destinada a operar como una “supergarantía” o “garantía de garantías” respecto

de todo “acto u omisión de autoridades públicas o de particulares”, inclusive si estos emanan

de órganos jurisdiccionales locales de cualquier grado.-

En efecto, dado que no es posible suponer la inconsecuencia del

legislador, ni mucho menos la del constituyente, la expresión “garantías” del nuevo art. 43

Constitución Nacional, entendemos debería ser interpretada según su significado más

propio comprensivo de los “procedimientos judiciales” cuya reglamentación corresponde a

las provincias determinar (conforme lo previsto por el art. 7), pero “de acuerdo a los

principios, declaraciones y garantías” en ésta última contenidas.-

Se trata, a nuestro entender, de una nueva forma de “amparo federal”

distinta del viejo molde de la ley 16.986 y más próxima al recurso extraordinario por

arbitrariedad manifiesta en que (de un modo similar al sistema norteamericano), se produce

una desplazamiento parcial del caso en trámite ante los órganos jurisdiccionales locales,

hacia el ámbito de la jurisdicción federal a los fines de resolver una cuestión jurídica en

particular.-

En realidad, allí reside una de las diferencias centrales entre las formas

de organización jurisdiccional federal pues, en tanto que en aquellas típicamente federales

(como la norteamericana), el desplazamiento parcial del caso de una jurisdicción local a la

jurisdicción federal puede hacerse efectiva a favor de la generalidad de los tribunales

federales; en la formula centralizada que reglamentara la ley argentina 48, ésa índole de

desplazamiento parcial del caso sólo tiene lugar a favor de la Corte Suprema de Justicia.-

No se trata, entonces, de un efecto o procedimiento desconocido para

el derecho argentino pues, dicho desplazamiento parcial del caso desde la jurisdicción local

a la jurisdicción federal, se hace efectivo en cada ocasión en que la Corte Suprema ejercita


su jurisdicción apelada para decidir cualquiera de las especies del recurso extraordinario

(por cuestión federal, por arbitrariedad o por gravedad institucional).-

En efecto y aunque la Constitución Argentina no la menciona con ese

nombre, no cabe duda que nuestro más alto tribunal de la Nación, también puede

denominarse “Corte Suprema Federal de Justicia”, siendo que su organización y

atribuciones resultan del diseño del constituyente federal, así como federal es la jurisdicción

que ejercita y comparte con “los tribunales inferiores de la Nación” a tenor de los arts. 108 y

116.-

En realidad, tanto los tribunales inferiores de la Nación como la Corte

Suprema, ejercitan la misma índole de jurisdicción federal o “poder judicial de la Nación”

que, en conjunto y con igual intensidad les otorga el art. 108 de la Constitución Argentina,

con la sola diferencia a favor del Tribunal “supremo” de dictar su “reglamento” interior y

nombrar sus empleados según lo establece el art. 11318.-

Ninguna otra diferencia existe entre la índole de la jurisdicción federal

que ejercitan la Corte Suprema y los tribunales inferiores que, en términos de la Constitución

Argentina, se encuentran investidos de un idéntico poder jurisdiccional para resolver

exactamente las mismas cuestiones los unos que la otra, con la sola excepción de los

concernientes a la “jurisdicción originaria” del Tribunal Supremo que el art. 117 le reserva

con “exclusividad”.-

El “Juez” de la Nueva Accion

La inconsistente limitación de la “jurisdicción federal” al ámbito de la

Corte Suprema que concretó la ley 48, entendemos, ha sido dejada sin efecto por la reforma

constitucional de 1994 al establecer esta nueva “acción” de “amparo federal” cuya

jurisdicción originaria, expresamente atribuyó “al juez” federal.-

Ello es así en razón de la raigambre constitucional que el constituyente,

le otorgara a la “acción” procesal del nuevo art. 43 cuya interpretación, en sí misma, conlleva

la tarea de interpretar directamente la Constitución Nacional que, por su propio imperativo

(art. 116), corresponde realizar “a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores

de la Nación” sin que a su respecto resulten aplicables ni la “cláusula de reserva de

jurisdicciones”, ni la índole local de las normas procesales.-

18 Dicha facultad de dictar su propio reglamento, le era expresamente negada a los tribunales por el art. 246 de la Constitución de Cádiz de 1812.-


Más aún y en tal sentido, la índole “expedita” con que el constituyente

diseñó la acción, conduce a interpretarla en el sentido de tornar innecesaria la eventualidad

de su reglamentación legislativa que el constituyente dejó de lado, a favor de la operatividad

directa e inmediata de la acción cuyo conocimiento atribuyó al “juez” federal.-

Así resulta del juego armónico de los arts. 108, 116 y 117 de la

Constitución Nacional que no sólo distinguen entre la “jurisdicción originaria” y “apelada” de

la Corte Suprema, sino que atribuyen el conocimiento y decisión de “todos” los casos al

conjunto de los órganos jurisdiccionales integrados por aquella “y los tribunales inferiores de

la Nación”, a los que el art. 43 ha venido a otorgar similar jurisdicción originaria en relación al

amparo federal en tanto, expresamente, refiere que debe tramitar ante “el juez” y no ante

alguna especie de órgano especializado según ocurre en la Constitución Española de 1978.-

De modo semejante a lo que ocurría en relación a la Constitución

histórica de 1853, en que la Corte Suprema era el único órgano jurisdiccional creado por el

constituyente cuya “jurisdicción originaria” no requería de su previa reglamentación

legislativa, la reforma constitucional de 1994 ha establecido la “jurisdicción originaria” de “el

juez” al que menciona en el segundo párrafo del art. 43, para conocer y decidir del “amparo

federal”.-

Esta “jurisdicción originaria” para conocer del amparo federal otorgada

por el constituyente a “el juez”, ha sido tan precisa como extensa en sus atribuciones en

tanto que, incluso lo facultó a declarar “la inconstitucionalidad” de la norma en que se funde

el acto u omisión lesiva, que la vieja ley 16.986 expresamente prohibía hacer efectiva en el

restringido ámbito de ésa acción.-

Si bien esa prohibición resultante de las condiciones históricas que

rodearon la sanción de la ley 16.986, había sido dejada de lado y relativizada por la misma

Corte Suprema a partir del precedente “Outon”19, lo cierto es que la reforma constitucional

de 1994 vino a otorgar jurisdicción originaria al “juez” federal de grado para hacer efectiva,

esa “última ratio” del orden jurídico que es la declaración de inconstitucionalidad de una

“norma”, sin perjuicio de la “jurisdicción apelada” que a su respecto ejerciese la Corte

Suprema.-

19 Corte Suprema de Justicia, Fallos 267:215.


Otrora reconocida por Marshall como un dilema jurídico e imperativo

ético para los jueces (que juran hacer respetar la Constitución), la declaración de

inconstitucionalidad de las normas, en la práctica conlleva anteponer el criterio interpretativo

propio de los órganos jurisdiccionales (permanentes y no electivos), al criterio de los

administradores o legisladores (temporarios y electivos).-

Y si bien esta facultad de “declarar la inconstitucionalidad de la norma”,

puede ser entendida como una facultad inherente a la función jurisdiccional; también debe

admitirse que ella no integra, ni debería integrar el repertorio habitual de los tribunales, sino

que es un remedio cuya excepcionalidad coadyuva a sostener la calificación de “super-

garantía” que corresponde otorgar a la nueva acción de amparo federal.-

Por otra parte y desde este enfoque de “super-garantía” de los derechos

y garantías reconocidos en la Constitución y complementados por los Tratados de derechos

humanos, la nueva acción de amparo federal del art. 43 Constitución Nacional, debería ser

interpretada como una especie concreta del “recurso sencillo y rápido” a los que aluden los

arts. 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 8* de la Declaración

Universal de Derechos Humanos20.-

Según lo previsto en los arts. 2 y 25 de la Convención Interamericana

de Derechos Humanos de 198421, el Estado federal argentino se obligó a adoptar las

“disposiciones legislativas o de otro carácter” que significaran “hacer efectivo” el derecho de

“toda persona...a un recurso sencillo y rápido ... que la ampare contra actos que violen sus

derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención”,

con el cual sugiere guardar estricto nexo causal, la ulterior instrumentación del precepto en

la reforma constitucional de 1994.-

Así entendemos, debe interpretarse que el art. 43 in fine de la

Constitución Argentina incorporó la clásica acción de “hábeas corpus” en relación a la

“libertad física”; en tanto que sus primeros párrafos diseñan la nueva acción de “amparo

federal” dirigida a proteger “los derechos y garantías reconocidos” que no habían sido objeto

de las normas legislativas de 1863, ni de su antecedente “Judiciary Act” de 1789.-

20 A este último art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aludió la Corte Suprema de Justicia en su creación jurisprudencial del amparo, “Samuel Kot”, Fallos 241:291 21 La Convención Interamericana de Derechos Humanos fue suscrita por la mayoría de los Estados latino-americanos en Noviembre de 1969 y entró en vigor para ellos en Julio de 1978. Sin embargo y dado que la Argentina sólo la firmó y ratificó en 1984, esta última fecha es la que hemos preferido precisar.-


Por otra parte, y si bien el art. 25 de la Convención Interamericana de

Derechos Humanos admite la posibilidad de sustituir esa forma de “amparo federal” por

“cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”, debe convenirse

que las características de “generalidad”, “sencillez” y “rapidez” con las que se encuentra

diseñado el “recurso” previsto en la norma internacional, no se compadecen con los

arcanos22 y discrecionalidad que son propias al “recurso extraordinario” en cualquiera de sus

especies.-

En efecto, si bien pueden esgrimirse muchas palabras acerca del

recurso extraordinario reglamentado en el art. 14, de la ley 48 resulta indudable que éste:

a) no es “un recurso sencillo”, por amplio que sea el criterio para

categorizar a la “sencillez” requerida por la norma y;

b) ni tampoco es un recurso “rápido”, siendo que formal y

legislativamente sólo se permite su interposición respecto de la “sentencia definitiva del

superior tribunal de provincia”, lo cual ocurre al cabo de varios años de litigación y;

c) ni siquiera es de conocimiento obligatorio para la Corte Suprema de

Justicia que “a su sana discreción”, puede rechazar o asumir la decisión del caso.-

Por otra parte, debe tenerse presente que el recurso extraordinario

diseñado en el art.14 de la ley 48, no tenía en sus orígenes, ni actualmente tiene por objeto,

la tutela de los derechos individuales reconocidos, sino la preservación de los vínculos

federativos establecidos entre los Estados, a los que se refería Ellsworth al proyectar la

antigua “Judiciary Act” de 1789, cuyo art. 25 reprodujera la ley argentina.-

De allí resultaba (de acuerdo al criterio expresado en la ley 48 e

interpretado con anterioridad a la reforma constitucional de 1994), que en la Argentina no

existieran medios directos para la protección de los derechos subjetivos reconocidos en la

Constitución Nacional y, mucho menos, si la lesión de ellos provenía de actos de las

autoridades de provincia pues, conforme señaló Fiorini, para la vieja “ley 16.986 los

derechos humanos sólo podrían ser amparados en la Capital Federal y en las tierras del

Polo”23.-

Una solución similar resultaba hasta 1994, en relación a la acción de

“hábeas corpus”24 que persistiendo en el error conceptual de las leyes de 1863, estableciera

22 Vanossi, Jorge Reinaldo; “Reflexiones sobre la experiencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad”; Jurisprudencia Argentina, 16 Noviembre 1977 23 Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, T.2, pág 636, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, LL. 124:1368 24 La acción de “hábeas corpus” se encontraba originariamente legislada en el art. 20 de la ley 48 que fuera sustituido por la ley 23098. La ley 23098 también es conocida como “La ley De la Rua de hábeas corpus”; Loiácono, Virgilio ED 111:863


su aplicación conjunta por “los tribunales nacionales o provinciales”, pese a la naturaleza

evidentemente federal de la acción por la cual se tiende a garantizar la “libertad física” de las

personas en el territorio de la Nación que predica y asegura la Constitución Argentina25.-

Tales aspectos neurálgicos de la errónea concepción de las viejas leyes

de 1863, seguramente fueron alguna de las razones no expresadas de la creación

pretoriana del recurso extraordinario por “arbitrariedad manifiesta” que la Corte Suprema ha

operado durante casi un siglo, como un medio discrecional, de ultima instancia para la tutela

y revisión de los actos lesivos de los derechos y garantías constitucionales.-

Sin embargo y más allá de las valiosas sistematizaciones que ha

intentado la doctrina26 de la casuística del Tribunal al descalificar pronunciamientos por

“arbitrariedad manifiesta”, la realidad indica que la admisión o el rechazo del recurso por

este fundamento, siempre significó una decisión de “libre discrecionalidad” del Tribunal.-

Ello resultó así, frente a la ausente reglamentación legislativa de un

medio directo de protección federal de los derechos individuales como parte de la

“jurisdicción apelada” de la Corte Suprema, por lo cual esta se limitaba al rechazo del

recurso extraordinario sobre la base de considerar la inexistencia de una “cuestión federal”

en los términos del art. 14 de la ley 48 que habitase su intervención.-

Esta circunstancia que (desde la admisión del recurso extraordinario

por arbitrariedad hasta la reforma constitucional de 1994) siempre significó una actuación de

índole “discrecional” del único Tribunal federal, que se consideraba pretorianamente

habilitado para conocer de la eventual violación a los derechos individuales reconocidos, se

intensificó a partir de la sanción de la ley 23774 que incorporó el actual art.280 del Código

Procesal Civil y Comercial.-

Según dicho art.280 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

“cuando la Corte Suprema de Justicia” conoce por esta vía del “recurso extraordinario”

(cualquiera sea su especie), el Tribunal se encuentra al mismo tiempo habilitado para

rechazar su conocimiento “según su sana discreción y con la sola invocación de esta

norma”, lo cual acentúa la índole “discrecional” de su jurisdicción que, a contrario sensu27,

25 Por el contrario, la ley 25326 de “habeas data” correctamente reconoce en su art. 44 la “jurisdicción federal” para conocer de ella.- 26 Por todos: Sagües, Néstor; “Elementos de Derecho Constitucional”. Astrea. Buenos Aires. 1993 27 Corte Suprema de Justicia, “Drommi”, Fallos 313:630


también se extendió a la posibilidad de “avocarse” al conocimiento de cuestiones que

incumplan los recaudos formales del recurso extraordinario28.-

Esta ya asentada “jurisdicción apelada discrecional” que (al modo de la

Suprema Corte Norteamericana), ejercita la Corte Suprema Argentina con sustento

legislativo en las leyes 48 y 23774, si bien puede comprenderse en aras de permitir alguna

actuación del abrumado Tribunal; por otro lado entendemos que solo resulta

constitucionalmente aceptable, si se la armoniza con la existencia de algún otro “recurso

sencillo y rápido”29, de conocimiento por “un juez o tribunal competente, independiente e

imparcial, establecido con anterioridad por la ley”30, que “ampare” a toda persona “contra

actos que violen sus derechos reconocidos”31.-

Se trata de las dos caras de una misma moneda, donde una mayor

discrecionalidad en el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Suprema ante las invocaciones

de “arbitrariedad” de los justiciables; necesariamente debe comportar el reconocimiento de

otro medio para hacer efectivo ese “control de arbitrariedad” de los actos que requiere el

amparo de los derechos y las garantías.-

Esta forma de “amparo federal” que, contemplan tanto el art. 25 de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos como el actual art. 43 de la Constitución

Nacional, se concreta en los restantes requisitos de procedencia establecidos por el

constituyente argentino quien se apartó de la calificación “expeditiva” (como sinónima de

“rápida”), que utilizaba la Corte Suprema en relación a la vieja ley 16.986.-

Por el contrario, el constituyente argentino utilizó la expresión de “acción

expedita” que no se vincula, ni puede vincularse a los efectos o tiempo de duración del

proceso, sino con la imposibilidad de establecer requisitos infra-constitucionales de

admisibilidad en tanto significa acción “desembarazada, libre de estorbo, pronta a obrar”32.-

Ello así y a diferencia de la vieja ley, la nueva acción de “amparo

federal” establecida en el art. 43 Constitución Nacional, rechazó la idea de sujetar la

admisibilidad de la acción a las restricciones que le imponía el art. 2* de la ley 16986 que

sustituyó por la índole “expedita” que le otorgara a la acción33.-

28 Ambas posibilidades a las que denomináramos “certiorari negativo” y “certiorari positivo” las hemos tratado anteriormente en “El certiorari argentino”, LL 1993-C-661 29 Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 25.- 30 Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 8.- 31 Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 25.- 32 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición, pag. 620.- 33 En contra: CNCiv y Com Federal, en pleno, junio 3 de 1999; “Capizzano de Galdi Concepción c/IOS s/Amparo”, ED 183:231.-


En igual sentido entendemos lo evidencia, la única limitación

establecida por el constituyente respecto a ésa índole “expedita” del amparo federal,

resultante de la valoración que se impone efectuar al juez respecto a “que no exista otro

medio judicial más idóneo” que ha venido a sustituir, a los viejos requisitos de admisibilidad

del art. 2* de la ley 16.986.-

Esta carga valorativa que se impone realizar al “juez” respecto de una

cuestión propia del derecho procesal local34, necesariamente obliga a efectuar una

comparación no siempre sencilla, entre:

a) la aptitud de los medios judiciales disponibles en el medio local

donde se produce la restricción del derecho sustantivo con;

b) la propia aptitud de la acción de amparo federal para proteger el

derecho conculcado por el acto u omisión atacada.-

El constituyente no estableció un recaudo “ciego” de admisibilidad de la

acción de amparo federal sino que, sujetó su índole “expedita” a la valoración comparativa

que efectúe “el juez” en relación a la “mayor idoneidad” que exhiba el amparo federal para

remediar el acto lesivo, respecto de los remedios judiciales locales disponibles con igual

propósito.-

Dicha valoración comparativa entre el derecho procesal local y las

reglas propias del amparo federal, entendemos, obliga a efectuar el análisis distinguiendo

según se trate:

a) de la “idoneidad en sentido procesal” de la acción según, que existan

o no, en el ámbito procesal local, recursos tanto o más “rápidos” que la demora que

ocasionaría el desplazamiento del caso a la jurisdicción federal y;

b) de la “idoneidad en sentido sustancial” de la acción si, a través de la

invocación del amparo, no se intenta dejar sin efecto “un acto” o salvar “una omisión lesiva”

sino, derechamente anticipar el pronunciamiento o procedimiento judicial, que

correspondería seguir para la solución del caso ante los jueces locales.-

En tal sentido, entendemos que el “amparo federal” carecería de

“idoneidad en sentido procesal” frente a una resolución judicial local de primera instancia,

respecto de la cual se previera en el ordenamiento local un “recurso sencillo y rápido” ante

34 En el precedente “Erie Railroad Company vs Tompkins” la Suprema Corte norteamericana sostuvo la posibilidad de los tribunales federales de interpretar el derecho local estadual. 304 US, 64, 58 S.Ct 817, 82 L.Ed.1188 (1938).


un órgano jurisdiccional superior (como la apelación con efecto suspensivo), siempre que

exista una posibilidad real de interponerlo.-

Por el contrario, entendemos que la nueva acción de amparo federal

tendría idoneidad procesal frente a las resoluciones judiciales, respecto de las que no

existan recursos procesales previstos en el ámbito local para ocurrir ante el superior tribunal

de provincia35, o cuya tramitación sugiera una dilación incompatible con la índole “rápida”

que requiere la decisión36. -

El derecho es antropocéntrico, y para los hombres al igual que para la

Constitución, no existen los derechos “pequeños” pues, aquello que para algunos podría

serlo, quizás para otros resuma todo el significado de su vida, y tanto unos como otros

merecen igual respeto conforme a la igual dignidad de todas las personas.-

Los Desplazamientos de Jurisdicción en el Derecho Comparado

También debe tenerse en cuenta que la nueva acción de amparo

federal del art. 43 Constitución Nacional, puede dirigirse contra “todo acto u omisión” de

índole singular, sea que se trate de un acto aislado o que se trate del fruto de una serie de

actos antecedentes (como la “sentencia” de un juicio o cualquier acto procesal que se

cumpla en el mismo), pero que, al propio tiempo rechaza la posibilidad de “alterar” la

jurisdicción que ejercen los órganos locales en la solución de las causas cuyo conocimiento

se han reservado.-

Se trata de una forma restringida de desplazamiento de la jurisdicción

local a la jurisdicción federal, limitada a actos u omisiones singulares de cualquier índole

pero que (a diferencia de lo que ocurre en el sistema norteamericano), no conlleva una

completa remoción de la jurisdicción local para continuar el pleito ante la jurisdicción federal,

sino a un desplazamiento limitado al acto u omisión concreta objeto de la acción de amparo

federal.-

A diferencia de lo que ocurre en la organización norteamericana, donde

la remoción de la jurisdicción provincial a la jurisdicción federal es total y puede disponerse a

petición del actor o del demandado, “en cualquier acción civil en que los tribunales

provinciales ejerzan jurisdicción originaria y que versen sobre puntos regidos por la

35 Por ejemplo, frente a las limitaciones procesales locales por razón del monto.- 36 Por caso, si para obtener la tutela del derecho se requiere el previo planteamiento y resolución de la eventual inconstitucionalidad de las reglas limitativas de la jurisdicción del superior tribunal local, conforme lo exige la Corte Suprema de Justicia a partir de los precedentes “Strada” y “Di Mascio”.-


Constitución, por las leyes o los tratados”37, en la Argentina se mantiene vigente la “cláusula

de reserva de jurisdicción” (inexistente en el sistema norteamericano) que debe ser

sistemáticamente interpretada en relación al nuevo art. 43 Constitución Nacional.-

En efecto el Título 28 de la “Judiciary Act” actualmente vigente en

Estados Unidos, cuya última reforma en este aspecto es del año 2002, establece en el

capítulo 89, & 1441 que “salvo una prohibición expresa, cualquier acción civil respecto de la

cual los tribunales del Estado provincial tuviesen jurisdicción original... fundada en un

reclamo o en un derecho que verse sobre puntos regidos por la Constitución, los tratados o

las leyes ..., puede ser removida ...a los tribunales federales de los Estados Unidos

correspondientes al districto que comprenda el lugar donde la acción se encuentra

tramitando”38.-

Idéntica posibilidad se establece en los supuestos de “procesos civiles o

criminales seguidos contra miembros de las fuerzas armadas ante los tribunales de los

Estados provinciales en los que se invoque haber actuado en cumplimiento de su deber o de

una ley de los Estados Unidos o de la ley de la guerra ...pueden ser removidos antes de su

juzgamiento por el jurado, para su juzgamiento ante una tribunal federal que tendrá todo el

poder para oír y resolver el caso como si la causa se hubiese iniciado ante el mismo”39.-

En tal sentido, entendemos que el “amparo federal” carecería de

“idoneidad en sentido procesal” si la cuestión no pudiera resolverse solo con un

desplazamiento parcial del caso a la jurisdicción federal para dejar sin efecto “un acto”

(sentencia, decreto o ley) o salvar “una omisión” (ausencia de notificación que impida ejercer

el derecho de defensa, etc) de las autoridades locales; sino que se pretendiera un

desplazamiento total del caso para su juzgamiento por los jueces federales pues, en esos

supuestos, se excedería la naturaleza revisora del amparo comportando una alteración de

las jurisdicciones locales.- 37 “Franchise Tax Board v Construction Laborers Vacation Trust”, 463 U.S 1 (1983) descripción del Juez Brennan seguido por la unanimidad de la Suprema Corte. Citado por Wright, Charles Alan y Oakley, John B. “Federal Courts”, pag. 247, University Press, New York, 1999. 38 Adaptación del autor. El texto original expresa “§ 1441. Actions removable generally: (a) Except as otherwise expressly provided by Act of Congress, any civil action brought in a State court of which the district courts of the United States have original jurisdiction, may be removed by the defendant or the defendants, to the district court of the United States for the district and division embracing the place where such action is pending. For purposes of removal under this chapter, the citizenship of defendants sued under fictitious names shall be disregarded. (b) Any civil action of which the district courts have original jurisdiction founded on a claim or right arising under the Constitution, treaties or laws of the United States shall be removable without regard to the citizenship or residence of the parties. Any other such action shall be removable only if parties in interest properly joined and defendants is a citizen of the State in which such action is brought” 39 Adaptación del autor. El texto original expresa “1442a. Members of armed forces sued or prosecuted A civil or criminal prosecution in a court of a State of the United States against a member of the armed forces of the United States on account of an act done under color of his office or status, or in respect to which he claims any right, title, or authority under a law of the United States respecting the armed forces thereof, or under the law of war, may at any time before the trial or final hearing thereof be removed for trial into the district court of the United States for the district where it is pending in the manner prescribed by law, and it shall thereupon be entered on the docket of the district court, which shall proceed as if the cause had been originally commenced therein and shall have full power to hear and determine the cause”.-


Por otra parte, esta índole de desplazamiento (parcial o total), de la

jurisdicción provincial (“nacional”) a favor de la jurisdicción federal (“comunitaria” o

“supranacional”), también se hace efectivo en el derecho supranacional europeo a través del

art. 234 del Tratado de la Unión Europea conforme al cual, su Tribunal de Justicia se

pronuncia “con carácter prejudicial” en los litigios en trámite ante los jueces locales (allí

considerados “nacionales”), respecto de “las materias” comprendidas en el tratado, sea que

estas se refieran a la interpretación o validez del tratado mismo o de los “actos adoptados”

por los órganos que este crea40.-

Si bien dicho “sistema de control jurisdiccional”41 del derecho

comunitario europeo, no reviste la forma tradicional de la revisión jurisdiccional federal de

índole posterior al acto lesivo, en la práctica comporta una técnica similar de “reenvío

prejudicial” por el cual, se desplaza la jurisdicción originaria del tribunal nacional (“local”)

ante el cual se sustancia el caso, a favor de la jurisdicción comunitaria (“federal”) del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, para que este interprete o determine la

validez de una norma delegada, que luego aplicará el juez “nacional” (o “local” según se lo

denomine).-

Esta forma de “revisión federal jurisdiccional” de índole “prejudicial”, que

se encuentra instrumentada en el ámbito del derecho supranacional europeo y por la cual

los jueces nacionales son “llamados a ser los jueces ordinarios del derecho comunitario”42, a

su vez se encuentra complementada con otros mecanismos o recursos tendientes al mismo

objeto por los cuales se otorga “jurisdicción” (competencia) al Tribunal de Justicia para:

1) el control de las violaciones del derecho comunitario imputables a los

Estados nacionales a través del “recurso de incumplimiento”;

2) el control de legalidad de la actividad de la instituciones comunitarias

fundamentalmente a través del “recurso de anulación” que bajo determinadas condiciones

se admite interponer a los individuos;

3) la interpretación del derecho comunitario a título prejudicial;

4) la constatación de la responsabilidad extracontractual de la

comunidad europea así como los litigios entre ésta y sus funcionarios;

40 Art.234 Tratado de la Unión Europea: “El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la comunidad y por el Banco Central europeo; c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo”.- 41 Liñan Noguera, Diego; “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”, pág 476, Tecnos, Madrid, 2005.- 42 Liñan Noguera, Diego; “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”, pág 476, Tecnos, Madrid, 2005.-


5) los recursos de casación contra las resoluciones del tribunal de

primera instancia.-

Sin embargo y más allá de su concreto “nomen iuris” o de las formas

que adopten, la totalidad de esos “recursos” o “mecanismos” de revisión jurisdiccional, se

sintetizan en evitar el “peligro de interpretaciones diferenciadas en función de las

peculiaridades de los derechos nacionales”43 y, conlleva el objetivo propio a la función

casatoria implícita del “stare decisis” que en el derecho supranacional europeo, realiza su

Tribunal de Justicia buscando “asegurar en todas las circunstancias del derecho

comunitario, el mismo efecto en todos los Estados miembros de la comunidad”44.-

Esa conclusión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

respecto de la interpretación y alcances del derecho comunitario, no representa ninguna

diferencia sustancial, respecto de idéntico propósito que lleva adelante Suprema Corte

norteamericana a través de su función casatoria implícita expresada en sus sentencias “per

curiam”, frente a un eventual apartamiento por los tribunales inferiores del principio del “stare

decisis”.-

Este tipo de sentencias breves, las utiliza la Suprema Corte

norteamericana para decidir los asuntos en que sólo se trata de reafirmar su autoridad

mediante la reiteración de la doctrina ya establecida. En tal sentido, la principal utilidad de

las sentencia “per curiam” radica en “hacer ver al resto de los tribunales que la Suprema

Corte tiene una postura invariable respecto a determinada cuestión de derecho y que, por

tanto, su doctrina es firme y no tiene posibilidad de ser modificada o revocada. Ello permite

que los tribunales inferiores apliquen o extiendan con la misma determinación esos

precedentes que la Corte no está dispuesta a reconsiderar”45.-

Una forma de ejemplificar la utilidad de las sentencias “per curiam” es a

partir de la doctrina en relación con la igualdad racial. Así en el caso de “Brown v. Board of

Education”46 de 1954, la Suprema Corte norteamericana declaró la inconstitucionalidad de

las leyes de segregación racial en las escuelas públicas con lo cual modificó la infame

doctrina de “Plessy v. Ferguson”47, que la había admitido bajo el argumento que no había un

trato discriminatorio, pues negros y blancos aunque separados eran iguales (“separate but

equal”).

43 Liñan Noguera, Diego; “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”, pág 476, Tecnos, Madrid, 2005.- 44 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea 166/73, del 16 Enero 1974, pág. 33.- 45 Magaloni Kerpel, Ana Laura; “El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano”, pag. 56, Mc Graw Hill, Madrid, 2001.- 46 “Brown v. Board of Education [347 U.S. 483 (1954) 47 “Plessy v. Ferguson”; 163 U.S. 537 (1896)


Sin embargo, la decisión de “Brown” no fue bienvenida por todos los

sectores y varios tribunales inferiores buscaron interpretarla limitando sus alcances lo más

posible. Así, en el caso “Flemming v. South Carolina Electronics and Gas Co”48 el tribunal de

apelación se resistió a aplicar el precedente de “Brown” en relación a la segregación racial

en autobuses, sosteniendo que “Brown” sólo se refería a escuelas públicas y que, por tanto,

“Plessy” continuaba autorizando la segregación racial en el transporte público. Finalmente, a

través de sucesivas sentencias dictadas “per curiam” la Suprema Corte se fue pronunciando

en igual sentido que en “Brown” en contra de la segregación racial en baños públicos y

playas49, en campos de golf y parques50, en autobuses públicos51 y auditorios municipales52,

entre otros.-

Por otra parte y tratándose de la revocación de las decisiones de los

tribunales superiores de los Estados provinciales, la práctica norteamericana es similar a la

que adopta la Corte Suprema argentina al resolver el recurso extraordinario por

arbitrariedad en cuyo caso, se reenvía la causa para que el tribunal provincial reconsidere su

decisión, sobre la base de la decisión del más Alto Tribunal.-

Ello evidencia que la modalidad de resolver mediante sucesivos

desplazamientos parciales de la jurisdicción provincial a la jurisdicción federal y, viceversa,

en realidad no es una extravagancia de la nueva acción de amparo federal del art. 43 de la

Constitución Argentina, sino que es el resultado propio de las reglas de subordinación y

coordinación que, necesariamente, deben existir entre los diferentes órganos

jurisdiccionales de una misma asociación política (estadual, nacional o supraestatal), en

tanto por igual partícipes de la tarea de hacer efectiva la aplicación igualitaria de las normas

jurídicas.-

La Igualdad y la Nueva Acción de Amparo

La aplicación igualitaria de las normas jurídicas que distingue la

actuación de los órganos jurisdiccionales de aquellos de índole política, también se aprecia

como el objetivo perseguido por el constituyente al enfatizar la procedencia de la “acción

contra cualquier forma de discriminación” que, entendemos, obliga a una cautelosa

interpretación.-

48 “Flemming v. South Carolina Electronics and Gas Co”; 128 F.Supágs. 469 (1955) 49 350 U.S. 877 (1955) 50 358 U.S. 54 (1958) 51 352 U.S. 903 (1956) 52 375 U.S. 395 (1964)


Dicha expresión utilizada en el derecho norteamericano para extender

los alcances de la “igualdad ante la ley” frente a la segregación de distintas minorías étnicas,

también es utilizada en las “convenciones” que, a partir de la “Declaración Universal de

Derechos Humanos” del año 1948, adoptaron la idea clausurar toda posibilidad de distinguir

a los individuos en base a la “raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de

cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición”53.-

Este reconocimiento universal de la imposibilidad en que se encuentran

los Estados, de distinguir a los individuos en razón de una o varias de esas condiciones,

viene siendo desarrollado por los sucesivos “tratados de derechos humanos” con cierta

relación de género a especie a partir de la prohibición genérica de no discriminación54 que,

entendemos ha sido receptado en su mayor amplitud por el art. 43 Constitución Argentina.-

Ello es así porque, al establecer el constituyente la admisibilidad

genérica de la acción “contra cualquier forma de discriminación”, ha avanzado más allá de

las específicas causales de distinción clausuradas por la “Declaración Universal de

Derechos Humanos” y en los subsiguientes “tratados”, para comprender todas las formas de

“igualdad ante la ley” a la que se refiere el art.16 de la Constitución Argentina.-

Dado que los individuos no son, ni pretenden, ser réplicas exactas los

unos de los otros, la igualdad implícita en la ausencia de discriminación del art. 43

Constitución Argentina, no puede tener un significado menor al viejo ideal de “igualdad ante

la ley” reconocido en el art. 16 que, ahora, aparece dotado de una acción de “super-

garantía” para hacerlo efectivo frente a las desigualdades en su aplicación.-

Este aspecto central de la ”igualdad ante la ley” reconocida en el art. 16

de la Constitución Argentina y que, desde la época del “Código Napoléon”, constituye un

ideal de justicia que desvela a la doctrina y enfatiza el art. 1 del Código Civil, no sólo hace a

la esencia de la forma republicana de gobierno sino que también es, aquella que resulta

vulnerada ante la diversidad de “interpretaciones” que objetivan concretas formas de

“discriminación” para el individuo.-

53 Art. 2, inciso 1 Declaración Universal de Derechos Humanos 54 Conc: “Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer”; “Convención sobre la eliminación de todas la formas de discriminación racial”


Estas concretas formas de “discriminación” individual, resultantes de

interpretaciones disímiles respecto de una ley que se dice “igual”, pero que se sufre y aplica

en formas “distintas”, entendemos es aquella comprendida por el constituyente como objeto

propio de la nueva acción de amparo federal, diseñada en el art. 43 Constitución Nacional

“contra cualquier forma de discriminación”.-

Ese criterio que sostenía Bidart Campos postulando “utilizar el recurso

extraordinario para llegar a la Corte Suprema y obtener una decisión que proporcione

uniformidad a la jurisprudencia contradictoria”55, sugiere haber sido sustancialmente

aceptado por el constituyente reformador a través del diseño que otorgara a la nueva acción

de amparo federal al enfatizar que su objeto se dirige (1) no sólo contra todo “acto u omisión

lesiva” de los derechos reconocidos; (2) sino también “contra cualquier forma de

discriminación”.-

En este sentido más amplio que el “amparo constitucional español”56

previsto en los arts. 53, inc 2* y 161, inc.b de la Constitución de España de 1978 respecto de

los así denominados “derechos fundamentales” contenidos en sus arts. 14 a 2957, allí “no

alcanza a los derechos reconocidos en otras normas y, singularmente, en los tratados

internacionales ratificados por España y en el derecho comunitario europeo”58.-

No obstante tales limitaciones del “amparo constitucional” español (a las

que allí se agrega el requisito de su reglamentación legislativa59), entendemos que este

ultimo debería ser considerado como un referente válido respecto del “amparo federal”

argentino, en relación al modo de hacer efectiva la prohibición de “discriminación”, como vía

instrumental del ideal de “igualdad ante la ley” que ahora reconocen ambas normas

constitucionales.-

Dicho de otro modo: el mecanismo de remoción de jurisdicción

(“removal jurisdictión”) de la “Judiciary Act” norteamericana60 tendiente a hacer extensiva la

55 Bidart Campos, Germán; “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, pag 211, Ediar, 1972.- 56 Badeni, Gregorio; En tal sentido, destaca la adopción por el constituyente argentino del modelo del amparo constitucional español que efectuara la Convención reformadora de 1994; “Tratado de Derecho Constitucional”, T.II, pág 856, La Ley, Buenos Aires, 2004 57 Se denomina así al conjunto de derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 de la Constitución de España a los que se agrega la “objeción de conciencia” del art.30.- 58 Fernández Farreres, Germán; “El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional”, pag. 23, Marcial Pons, Madrid, 1994.- 59 Constitución de España de 1978, art. 161, inc. 2.- 60 Judiciary Act, Title 28, “Federal Civil Judicial Procedure and Rules”, Thomson West, Washington, Marzo 2005, “§ 1443. Civil rights cases. Any of the following civil actions or criminal prosecutions, commenced in a State court may be removed by the defendant to the district court of the United States for the district and division embracing the place wherein it is pending: (1) Against any person who is denied or cannot enforce in the courts of such State a right under any law providing for the equal civil rights of citizens of the United States, or of all persons within the jurisdiction thereof; (2) For any act under color of authority derived from any law providing for equal rights, or for refusing to do any act on the ground that it would be inconsistent with such law”.


igualdad respecto a los “derechos civiles” (“civil rights”), entendemos resulta un referente

instrumental válido en relación al desplazamiento de jurisdicción que involucra el “amparo

federal argentino”.-

Por su parte, la sustancia del “amparo constitucional español” en tanto

tiende a lograr la “igualdad ante la ley”, entendemos resulta un referente apropiado pero solo

en relación a los términos de comparación que se deben valorar para la admisión del

“amparo federal argentino”, cuya realidad federativa impide la adopción literal de uno u otro

remedio constitucional.-

Conclusiones

En otras palabras: la Argentina es una “federación mixta” organizada

sobre la base estructural del modelo constitucional norteamericano, pero modificada por la

influencia jurídica centralizada del derecho continental europeo (especialmente de origen

español y francés), lo cual impide la adopción literal de uno u otro medio de revisión

jurisdiccional que ser adaptados a nuestra propia realidad histórica.-

Ello obliga a interpretar los alcances del nuevo “amparo federal”

reconocido por el art. 43, como una “acción directa” o “recurso extraordinario” diseñado por

el constituyente, para hacer frente al apartamiento de los órganos políticos federales y

jurisdiccionales locales de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución

Argentina, según la interpretación de ellos que decidiera hacer prevalecer la Corte

Suprema.-

Este enfoque del amparo federal como una “super-garantía”

constitucional o suerte de “recurso extraordinario”, deducible ante “el juez” federal de grado

al cual la Constitución Nacional le otorga “jurisdicción originaria” para conocer del mismo,

también parece evidenciarse en la adjetivación de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”

utilizada por el constituyente, para calificar a los actos contra los que es posible dirigirlo.-

En efecto, en tanto que la expresión “ilegalidad manifiesta” resulta de

“cualquier ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que

integran la libertad” según se expresara en “Kot”61; la expresión “arbitrariedad manifiesta”

alude claramente, a la construcción jurisprudencial efectuada por la Corte Suprema como

“cuarto inciso” del art. 14 de la ley 48, en orden a preservar la sustancia de los derechos

61 Corte Suprema de Justicia, “Samuel Kot”, Fallos 241:291


reconocidos en la Constitución y reglamentados en los “Códigos”, mediante estandars

mínimos e igualitarios de interpretación.-

No prevista su tutela directa por el constituyente histórico, ni tampoco

por el legislador cotidiano, la Corte Suprema fue desarrollando una copiosa jurisprudencia

interpretativa de los derechos reconocidos en la Constitución, los tratados y los “códigos”

que los reglamentan que, en Argentina, entendemos conforma su ley de la tierra (“law of the

land”) o derecho federal sustancial, al que debe atenerse la actuación de la totalidad de los

órganos (locales o federales), cualquiera sea su índole política o jurisdiccional.-

Esta particular categoría de derecho federal sustancial integrado en

Argentina por (a) los derechos y garantías reconocidos en la Constitución; (b)

complementados por los tratados de derechos humanos; (c) reglamentados por los

“códigos”; (d) e interpretados por la jurisprudencia de la Corte Suprema conforma el conjunto

normativo cuya protección es el objeto del amparo federal del art. 43 Constitución Nacional.-

Así lo entendemos como interpretación del art. 43 Constitución Nacional

que, al definir el propósito de la nueva acción de amparo federal como aquel dirigido contra

un acto u omisión “lesiva”, lo ha circunscrito a aquellas lesiones que se ocasionen respecto

de ése conjunto de “derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o

una ley” sin que a su respecto, el legislador se encuentre habilitado para su reducción o

ampliación.-

La nueva acción de “amparo federal argentino” no parece comprender

en su objeto, a las cuestiones relativas a los vínculos federativos de las provincias entre sí o

de estas con el Estado central que son la materia propia de la “jurisdicción apelada” de la

Corte Suprema por vía del “recurso extraordinario por cuestión federal propia” del viejo art.

14 de la ley 48; o bien de su “jurisdicción originaria” en razón de la condición de parte de las

provincias.-

Por el contrario, la nueva acción de amparo federal comprende una

nueva expresión del viejo “recurso extraordinario por arbitrariedad manifiesta” dirigido a la

vigencia efectiva de la Constitución Nacional62, que el constituyente decidiera atribuir al

“juez” federal con el doble propósito de mejorar el funcionamiento de la Corte Suprema de

Justicia como de, asegurar los derechos y garantías individuales según las pautas de los

actuales tratados de derechos humanos en ella reconocidos.-

62 Linares Quintana, Segundo V.; “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, T. VI, pág. 267, Ed. Plus Ultra, 1980

Resumen de Accin de Amparo Federal.pdf

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