REVISTA V19 ENERO 2016 -...

DERECHO PENALPARTE GENERAL

Enero 2016

Año 2 Volumen 19

110 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte generalActualidad

Penal

Volumen 19 • Enero 2016

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte generalÁreaD

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tica

* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Mg. en derecho penal por la Pon-tificia Universidad Católica del Perú, Dr. por la Universidad de Sevilla-España. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Científica del Sur y Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo (maestría).

El mandato de taxatividad y su necesaria correlación con la interpretación en

el Derecho penal

José Luis Medina Frisancho*Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción2. El contenido esencial de la garantía de taxatividad3. Parámetros básicos de valoración en la taxatividad de la ley penal:

Análisis de los diversos criterios jurisprudenciales4. La correlación entre el mandato de taxatividad y la interpretación de

la ley penal5. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

DOCTRINA PRÁCTICA JOSÉ LUIS MEDINA FRISANCHO: El mandato de taxatividad y su necesaria correlación con la interpretación en el Derecho penal 110

DOCTRINA PRÁCTICA IMME ROXIN: Problemas y estrategias de la asesoría de compliance en la empresa 134

DOCTRINA PRÁCTICA FRANK FREDDY TORRES MENDOZA: ¿Autoría mediata por omisión? El deber de garante del organizador de una marcha 152

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1: La aplicación temporal del sistema de tercios al momento de determinar judicialmente la pena 169

CONSULTA N.° 2: El orden de imputación de pago en las obligaciones de dar suma de dinero 171

RESEÑAS DE JURISPRUDENCIA

Determinación de la pena en el delito de robo agravado (R. N. N.° 3466-2014 Ventanilla-Callao) 172

Error de tipo en el delito de violación sexual (R. N. N.° 766-2014 Huánuco) 177

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 19 • Enero 2016

RESUMEN

El dilema de la interpretación de una norma gira en torno a establecer si la única hermenéutica jurídica legítima es la literalmente estipulada por el legislador; o más bien, son los criterios de la norma viva (dinámica), los que permiten una interpretación válida de la norma. El autor, de la mano con la jurisprudencia, llega a la conclusión de que no son ca-racterísticas mayoritarias, de todo tipo penal, la precisión y la claridad, las cuales son exigibles mediante la cuarta garantía del principio de legalidad (lex certa). En este sentido, esta no se transgrede cuando el agente no valora de manera absoluta la norma, puesto que sería la realidad la que constataría que una formulación legalista se ceñiría solo a supuestos originalmente aplicables, prestándose con ello a circuns-tancias donde primaría la impunidad.

PALABRAS CLAVE

Principio de legalidad / Lex certa / Mandato de certeza / Interpretación jurídico-penal

Recibido: 17-11-2015Aprobado: 12-01-2016Publicado online: 02-02-2016

1. Introducción

Actualmente el principio de legali-dad constituye uno de los límites más patentes del poder punitivo. Se trata de un principio irrenunciable del derecho penal democrático1 o columna esencial del derecho penal moderno2, propio de los Estados de derecho de tradición jurídica europeo-continental, en la que solamente la ley tiene genuina e impera-tiva fuerza vinculante frente a los opera-dores del sistema de justicia y, en general, frente a todos los ciudadanos. Este es pues un rasgo ínsito de la ley que la di-ferencia de la doctrina, de la costumbre e inclusive de la jurisprudencia, las que, al ser innegables fuentes del derecho, carecen de la fuerza coercitiva suficiente para poder condicionar o constreñir a los ciudadanos a comportarse de un modo determinado y a adaptar su conducta a un modelo de convivencia social3.

De ahí que el principio de legalidad sea uno de los tópicos de mayor rele-vancia y protagonismo para los círculos doctrinales del derecho penal, pues las disposiciones de este ámbito del Dere-cho, si bien están destinadas a preservar el orden jurídico-social y evitar la lesión

1 Cfr. B, Enrique, Principios constitu-cionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 44; U O, José, en C A, José Luis (coord.), Código Penal comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 40.

2 Cfr. H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.ª ed., Grijley, Lima, 2005, p. 139.

3 Cfr. U O, José, cit., pp. 41 y ss.

de expectativas sociales esenciales, son inequívocas muestras de restricciones a los derechos fundamentales de los ciuda-danos. En palabras del profesor Roxin: “un Estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal”4.

4 R, Claus, Derecho penal. Parte general,



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Tal función protectora se manifies-ta a través de las cuatro garantías que, de modo general5, se aceptan como integradoras del principio de legalidad (lex praevia, lex scripta, lex stricta y lex certa). El presente trabajo se enfoca en la garantía de certeza, determinación, taxatividad o simplemente lex certa (nullum crimen, nullum poena sine lege certa), entendida de forma pacífica como la garantía dirigida inequívocamente al legislador6, que exige que toda conducta

Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2.ª ed. alemana a cargo de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, t. I, Civitas, Madrid, 1997, § 5/1.

5 No obstante, la autonomía de las categorías de lex certa y de lex praevia ha sido puesta en entredicho por cierto sector doctrinal. Cfr. M-, Reinhart y Heinz Z, Derecho penal. Parte general 1. Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible, traducción de la 7.ª ed. alemana a cargo de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 137, para quienes la lex certa no constituye una categoría propia pues la nulla poena sine lege scripta satisface ya el principio de determinación legal: “la lex scripta no es satisfe-cha si la descripción legal de las circunstancias de hecho constitutivas de ilícito es insuficiente”. En el mismo sentido, G C, María del Carmen, “Algunos alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano”, en Revista Institucional N.° 7: Aportes al derecho penal peruano desde la perspectiva cons-titucional, Academia de la Magistratura, Lima, 2006, p. 89.

6 En palabras de H, Winfried, Funda-mentos del derecho penal, traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 314, la lex certa comporta la “ley de efecto seguro”, pues constituye “la natural esperanza de cualquier legislador que con su promulgación quiera

prohibida sea definida en la ley con la mayor concreción, precisión y claridad posibles7; y especialmente en su relación con la labor hermenéutica en el ámbito del derecho penal. No cabe duda de que buena parte de los problemas consta-tados en la praxis forense radica en las dificultades y problemas que encierra la labor interpretativa del operador jurídi-co en general y la del juez en particular. El proceso valorativo que comporta la interpretación, pues, está íntimamente vinculado con la taxatividad penal, de modo que mientras más ambiguos o indeterminados sean los conceptos empleados por la ley, más intrincado se tornará dicho proceso interpretativo y, correlativamente, mayor será el riesgo de que sus resultados sean arbitrarios.

El escenario de nuestro país y el de otras experiencias culturalmente cerca-nas dan cuenta de los retos y dificultades que aún tenemos que afrontar en esta materia. Y es que aunque el ámbito teórico-conceptual del mandato de taxa-tividad se muestra diáfano y depurado, su aplicación y observancia prácticas no han corrido la misma suerte. Como bien

imponer determinados efectos dentro de la comunidad jurídica”.

7 Cfr. A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, en M P, Santiago y Joan J. Q J (dirs.), Constitución y principios del derecho penal: algunas bases consti-tucionales, Tirant lo Blanch, México D. F., 2012, p. 19; S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 254. En ese mismo sentido, las STC N.° 010-2002-AI/TC, f. j. n.os 45 y ss.; 2050-2002-AA/TC, entre otras muchas.

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decía Silva Sánchez hace más de veinte años —en una afirmación que guarda, lamentablemente, plena actualidad en nuestros días—, pese a estar más o menos definidos los contornos de la lex certa, “la ambigüedad y la imprecisión son, cada vez más, notas características de muchos preceptos de nuestras leyes”8.

¿SABÍA USTED QUE?

El proceso valorativo que comporta la interpretación, pues, está íntima-mente vinculado con la taxatividad penal, de modo que mientras más ambiguos o indeterminados sean los conceptos empleados por la ley, más intrincado se tornará dicho proceso interpretativo y, correla-tivamente, mayor será el riesgo de que sus resultados sean arbitrarios.

En lo que sigue se esbozarán al-gunas líneas de carácter conceptual sobre el subprincipio de lex certa (infra II). Luego se abordan ciertos criterios valorativos en el examen de taxatividad de la ley penal, a partir de un análisis de la jurisprudencia, particularmente, extranjera y supranacional (infra III). Y finalmente se aborda la parte nuclear del presente trabajo, referida a la innegable correspondencia entre el mandato de certeza y la interpretación jurídico-penal (infra IV).

8 S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 254. En el mismo sentido, respecto a la legislación perua-na, P S, Víctor, Todo sobre el Código Penal, Idemsa, Lima, t. I, 1996, p. 29.

2. El contenido esencial de la garantía de taxatividad

Pese a la precisión y claridad de los mensajes normativos que se exige al legislador, el mandato de taxatividad no se define en términos incondicionales, de modo que para poder acatarlo no son necesarias una precisión y claridad absolutas, pues esto simplemente no es posible y ni siquiera necesario9. De ahí que, aunque la Constitución Política del Perú exija que el delito ha de estar descrito de forma expresa e inequívoca, no es acorde con la realidad que los textos legales deban ser extremadamen-te claros e inequívocos10, por lo menos no en un sentido que no admita cierto margen de indeterminación. Recurrir a una formulación legal demasiado mi-nuciosa puede conducir a regulaciones meramente casuísticas que lo único que conseguirían es que, al aferrarse a

9 Cfr. H, Winfried, Fundamentos del derecho penal, cit., pp. 221 y ss., en una intere-sante exposición sobre la base de la dicotomía entre el lenguaje cotidiano y el lenguaje legal; G C, Percy, Lecciones de derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 102; H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, cit. P S, Víctor, Manual de derecho penal. Parte general, t. I, 4.ª ed., Idemsa, Lima, 2011, p. 165, resaltando el carácter relativo del mandato de taxatividad.

10 En este sentido, E, Albin y Björn B, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos y sentencias, traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Colex, Madrid, 1995, pp. 53 y ss.; H P, José, en Manual de derecho penal. Parte general, cit. P S, Víctor, Manual de derecho penal. Parte general, t. I, cit., p. 165.



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circunstancias muy específicas o super-ficiales, no contemplen muchos otros supuestos de hecho y terminen dejando lagunas de impunidad11. Al respecto el TC peruano ha señalado lo siguiente:

“Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absolutas en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de inde-terminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’12 […]. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones,

11 Cfr. J, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, p. 174; S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 254, para quien la adopción de un sistema casuista resulta re-chazable “por su propensión a crear lagunas y debe ser completado con cláusulas generales”; V T, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, pp. 140 y ss., quien considera un error creer que el principio de legalidad supone que las disposiciones del CP deben observar una redacción casuística, por lo que opta —acertadamente a mi entender— por una formulación general.

12 STC recaída en el Exp. N.° 010-2002-AI/TC, f. j. n.° 46, citando a C U, Enrique, La ley penal en blanco, Temis, Bogotá, 1988, p. 69.

con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional”13.

El TC español se ha pronunciado en el mismo sentido acerca del grado razo-nable de determinación de la ley penal:

“[...] si bien los preceptos, legales o regla-mentarios, que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada, pues, como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones [...] los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de

13 STC recaída en el Exp. N.° 010-2002-AI/TC, f. j. n.° 46, agregando en esa línea: “El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos [...]. Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N.° 002-2001-AI/TC), citando el caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana, ‘una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad’”, f. j. n.° 47.

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los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad”14.

¿SABÍA USTED QUE?

Pese a la precisión y claridad de los mensajes normativos que se exige al legislador, el mandato de taxa-tividad no se define en términos incondicionales, de modo que para poder acatarlo no son necesarias una precisión y claridad absolutas, pues esto simplemente no es posi-ble y ni siquiera necesario.

En esa línea, la garantía de la lex cer-ta se dirige, antes bien, a alcanzar cuando menos dos finalidades. Por un lado, prohibir tipos penales extremadamente abiertos en los que la conducta criminal, al menos en su núcleo esencial, no pueda ser determinada15. Por otro lado, el man-dato de taxatividad impone el deber de procurar que el lenguaje empleado por la norma pueda ser comprendido por un ciudadano promedio sin mayores dificultades, de modo que entienda el sentido de la prohibición o mandato contenido en la ley penal16.

14 STC 69/1989, f. j. n.° 1.15 El TC peruano ha señalado a este respecto: “El

límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa [...].”. Veáse la STC recaída en el Exp. N.° 010-2002-AI/TC, f. j. n.° 51.

16 En términos de la STC recaída en el Exp. N.° 2192-2004-AA/TC, caso Costa Gómez, f. j. n.° 5: “El subprincipio de tipicidad o taxatividad

3. Parámetros básicos de valoración en la taxatividad de la ley penal: análisis de los diversos criterios jurispruden-ciales

De lo expuesto se advierte clara-mente que la garantía de taxatividad como postulado constitucional no pro-cura ser extremadamente escrupulosa en la precisión del mensaje normativo contenido en la ley penal, dada la vaguedad y versatilidad semántica del lenguaje17. Si bien lo que se propone evitar la lex certa son “formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete”18, esta regla, tantas veces mencionada en la doctrina y en la jurisprudencia, en realidad no

constituye una de las manifestaciones o con-creciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibicio-nes que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada dispo-sición legal”.

17 Línea jurisprudencial que en España se ha mantenido desde hace ya varias décadas, como lo demuestra la citada STC 137/1997, la cual a su vez cita las SSTC 62/1982 y 53/1994. Cfr. Sobre el particular “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, en M P, Santiago y Joan J. Q J (dirs), Constitución y principios del derecho penal: algunas bases consti-tucionales, Tirant lo Blanch, México D. F., 2012, pp. 23 y ss.

18 En términos de la STC español 105/1988, f. j. n.° 2.



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arroja muchas luces sobre cuál es el gra-do de indeterminación permitido en la formulación de leyes penales19.

La jurisprudencia ha desplegado denodados esfuerzos por ofrecer paráme-tros para definir el núcleo del mandato de taxatividad. Por ejemplo, el TEDH se refiere a la calidad de la ley, que implica que toda ley debe ser lo suficientemente precisa y accesible para permitir a las per-sonas prever, hasta un punto razonable y según las circunstancias de cada caso, las consecuencias que pueden derivarse de un acto determinado20. De un modo más depurado, el TEDH asimismo plantea el denominado test de previsi-bilidad, el cual se basa en tres criterios para determinar el grado de precisión y previsibilidad exigidos en una norma: i) el contexto de la norma bajo análisis; ii) el ámbito de aplicación para el que fue creado la norma, y iii) el estatus de las personas a quien está dirigida la norma21.

Por estas latitudes, la CIDH ha recogido expresamente la propuesta

19 Como señala A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., p. 24, esta regla tantas veces invocada presenta la misma amplitud, vaguedad e indefinición que los preceptos que pretende rechazar por inconstitucionales.

20 Asunto Del Río Prada vs. España, de fecha 21 de octubre de 2013, apartado 125; Amuur vs. Francia, 25 de junio de 1996, apartado 50.

21 Asunto Hasan and Chaush vs. Bulgaria, del 26 de octubre de 2000, apartado 84; Maestri vs. Italy, de fecha 17 de febrero de 2004, apartado 30. Criterio seguido por la CIDH: caso López Mendoza vs. Venezuela, del 1 de setiembre de 2011, apartados 199 y ss., y 205 y ss.

argumentativa del TEDH, sobre la cual ha expresado su postura:

“la Corte considera que los problemas de indeterminación no generan, per se, una violación de la Convención, es decir, que el hecho de que una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar la norma, siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada protección para que una in-terferencia arbitraria no se produzca [...]”22.

Por su parte, el TC español, princi-palmente desde la década de los ochenta del siglo pasado, ha planteado algunos criterios de valoración concretos que permitan fijar de modo más o menos meridiano el umbral entre la lex certa y la indeterminación constitucionalmente proscrita, los cuales han ido sufriendo variaciones a lo largo del tiempo, tanto en términos de fuerza argumentativa como de vigencia. Tales criterios son: i) la determinabilidad; ii) la necesidad especial y reforzada de tutela penal y; iii) el ámbito de destinatarios de la norma23.

En lo que atañe a la determinabili-dad, para el TC español serán compati-

22 Caso López Mendoza vs. Venezuela, apartado 202. Agrega en este fallo: “[E]l ‘test de previsi-bilidad’ implica constatar que la norma delimite de manera clara el alcance de la discrecionalidad que puede ejercer la autoridad y se definan las circunstancias en las que puede ser ejercida con el fin de establecer las garantías adecuadas para evitar abusos”, apartado 205.

23 Cfr. A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., pp. 24 ss.

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bles con el mandato de taxatividad los preceptos legales que, aunque indeter-minados, sean determinables; es decir, que aunque adolezcan de cierto grado de imprecisión e indefinición, su con-creción sea posible en virtud de ciertos criterios técnicos o reglas de experiencia:

“[...] si bien los preceptos, legales o regla-mentarios, que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución la regulación de tales supues-tos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada [...]”24.

Sin embargo, como el propio TC español lo ha advertido, este criterio valorativo —considerado como doctrina consolidada en la STC 151/1997— no resuelve el problema directamente sino que lo traslada al juez, quien debe suplir ese déficit de taxatividad a través

24 STC 69/1989, f. j. n.° 1: “[...] dado que los con-ceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas, una claridad y precisión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable con arreglo a los criterios interpre-tativos antes enunciados”. Veáse, en ese mismo sentido, la sentencia peruana recaída en el Exp. N.° 1198-2002-AA/TC, f. j. n.° 3.

de un proceso explícito de concreción interpretativa:

“[...] si se admitió la constitucionalidad del precepto aquí enjuiciado a pesar de incor-porar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos eran ‘determinables’, de modo que el problema de constituciona-lidad se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y com-plementen dichos preceptos haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma. Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del aplicador y, en especial, respecto del juez, la presencia de cláusulas normativas necesitadas de valoración judicial obliga a este a indagar los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo, en casos como el presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos so-cialmente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución. Todo este proceso de concreción de las cláusulas relativamente indeterminadas a que aludimos, ha de ha-cerse, según hemos dicho, de modo explícito. El déficit de la ley solo es compatible con las exigencias del principio de legalidad si el juez lo colma […]”25.

Creo, no obstante, que este esfuer-zo interpretativo destinado a suplir la indeterminación normativa debe tener límites pues de lo contrario se corre el

25 STC 151/1997, f. j. n.° 3 (cursivas añadidas). En similar sentido el TC peruano ha señalado: “el derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indetermi-nación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación” (STC N.° 010-2002-AI/TC, f. j. n.° 49).



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riesgo de que el juez termine arrogándo-se espacios privativos del legislador26. De hecho, trasladar esta carga de motivación especial al juez puede sin duda tener un efecto perverso en el quehacer legisla-tivo, pues a la luz del reconocimiento constitucional que el TC español le dispensa a este criterio valorativo, los estándares de taxatividad en la creación de la ley penal pueden verse mermados y progresivamente relajados a partir de la idea de que el déficit de determinación no solo puede sino que debe solucio-narlo el juez a través de un proceso de concreción normativa27. Por lo tanto, tan importante como formular criterios valorativos de enjuiciamiento de la lex

26 Cfr. C A, José Luis, “El principio de taxatividad en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionador. Una lectura cons-titucional y convencional”, p. 22 y ss. Versión en línea: <http://bit.ly/1PvRm2I>. Para quien dicha situación constituye una violación al principio de legalidad y a la seguridad jurídica: “El peligro que deriva de tolerar que los órganos estatales determinen y precisen el contenido de la prohibición es fomentar el caos, la desorien-tación de los ciudadanos y la pérdida del valor y eficacia del principio de igualdad ante la ley, toda vez que es posible que la ley no se aplique de manera igual para todos”. Críticamente también H P, José, “La constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo”, en Anua-rio de derecho penal 2008, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 274.

27 Lo cual podría conllevar a lo que S S, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 257, denominaba como la vulneración del contrato social. Por su parte, R, Claus, PG, § 5/68, sostiene acertada-mente que si se encomienda a los jueces tamaña responsabilidad de “producción de la necesaria precisión normativa”, se está renunciando al principio de división de poderes.

certa es fijar límites al deber judicial de corregir los defectos de indefinición legal generados por el legislador.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]l mandato de taxatividad impo-ne el deber de procurar que el len-guaje empleado por la norma pueda ser comprendido por un ciudadano promedio sin mayores dificultades, de modo que entienda el sentido de la prohibición o mandato conteni-do en la ley penal.

Precisamente, quizás para matizar y limitar de algún modo la labor asignada al juez, el segundo criterio jurispru-dencial (necesidad de tutela especial o reforzada) establecido por el TC español, acompaña al anterior y restringe el uso de cláusulas indeterminadas únicamente a los casos en que exista una intensa necesidad de proteger un bien jurídico constitucionalmente reconocido. En palabras del TC español:

“En todo caso, admitir la compatibilidad entre el art. 25.1 C.E. y la incorporación en los tipos sancionadores de cláusulas norma-tivas abiertas, no significa que el legislador pueda recurrir indiscriminadamente al empleo de estos conceptos, ya que tan solo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos”28.

28 STC 151/1997, f. j. n.° 3.

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En consecuencia, para el TC espa-ñol, mientras más importantes sean los intereses jurídicos a proteger —y, por lo tanto, mayor sea la necesidad de tutela penal—, menores serán las exigencias de taxatividad normativa29. Es decir, ese máximo esfuerzo exigido al legislador para preservar la seguridad jurídica en la definición de los tipos penales:

“no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definición del tipo incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación, máxime cuando su utilización responde a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su art. 10.2 y en supuestos en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede ser distinta según el tiempo y el país de que se trate”30.

Este criterio no es menos pre-ocupante, pues supone una patente relajación de la lex certa en delitos considerados graves y, por ende, una suerte de autorización constitucional al legislador para reducir la valla de taxati-vidad en ámbitos delictivos que implican la violación de bienes jurídicos que se

29 A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., pp. 26 y ss.

30 STC 62/1982, f. j. n.° 7; a lo que el TC español agrega lo siguiente: “[E]llo sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta por el Tribunal al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena”. Ello sin duda abre una peculiar posibilidad de extender este análisis de la culpabilidad, con las implicancias que eso tiene para la determinación judicial de la pena.

estiman relevantes. Los peligros de abrir una puerta que después sea difícil cerrar son, a mi entender, meridianamente previsibles, considerando el contrasen-tido que significa la flexibilización de las exigencias de la lex certa en delitos que implican una mayor afectación a la libertad de su autor o partícipe31. De ahí que para Roxin sea inadmisible la tesis jurisprudencial que supedita la intensidad del mandato de taxatividad a la cuantía de la pena o gravedad del delito, pues el principio de legalidad rige por igual para todas las normas penales y no autoriza indulgencias o una mayor intolerancia en función a la entidad del delito32.

El BVerfG también adoptó en su momento criterios similares a los del TC español, particularmente en lo referente a la deter-minabilidad y a la necesidad intensificada de tutela penal. Sin embargo, respecto a esta última, resulta llamativo que el BVerfG tenga una visión inversa a la del TC espa-ñol, pues mientras que para este último a mayor importancia del bien jurídico meno-res exigencias de determinación legal, para

31 Situación paradójica acertadamente advertida por A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., p. 3; a la cual añade otra adicional: los preceptos potencial-mente más indeterminados serían aquellos que protegen bienes jurídicos colectivos y, en gene-ral, los surgidos para afrontar las nuevas formas de criminalidad de la sociedad del riesgo y del desarrollo tecnológico, pero que, precisamente por lo novedoso de este fenómeno delictivo, ca-recen de parámetros de interpretación asentados en la comunidad jurídica, por lo que no serían determinables.

32 R, Claus, PG, cit., § 5/68.



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aquel los estándares de lex certa se elevan junto con el quantum de la pena33.

Todo esto solo torna más compleja la situación si se tiene en cuenta que uno de los tipos penales analizados por el TC español y que motivó su argumentación en torno al criterio de la necesidad espe-cial de tutela penal fue el denominado delito de escándalo público (art. 431 del derogado CP español), cuya manifiesta indeterminación exime de ulteriores comentarios, al sancionar a quien “de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia”.

Finalmente, en cuanto al círculo de destinatarios, el TC español ha modula-do el grado de exigencia de determina-ción legal en función a las personas a las que está dirigida la norma o al ámbito sectorial regulado. De acuerdo con esto, conceptos indeterminados serán com-patibles con el principio de legalidad siempre que estén referidos a pautas de

33 Cfr. E, Albin y Björn B, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos y sentencias, cit., p. 54. Sin duda, como pone de manifiesto A- G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., p. 30, en la postura del TC español ha prevalecido el “principio de deferencia hacia el legislador”, en tanto la indeterminación del lenguaje no es solo algo inevitable —como también lo es para el TC pe-ruano— sino también un elemento funcional a la eficacia de protección de bienes jurídicos, permitiendo así el sacrificio de la taxatividad en aras de alcanzar una mayor cobertura de protección de ciertos intereses.

conducta asentadas y conocidas por los miembros de la profesión o especialidad:

“Esta compatibilidad es especialmente posible en el ámbito del Derecho disci-plinario, donde los afectados tienen un conocimiento específico de las pautas de conducta que, por estimarse ilegítimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento y pueden, por consiguiente, ser sometidas a sanción […]”34 (El resaltado es nuestro).

Cabe anotar respecto a este criterio, asimismo, ciertas dudas sobre su plausi-bilidad. Si cuando se analizó el criterio de la determinabilidad se coligió que el problema no se superaba sino que solo se trasladaba al juez, en este caso lo que se está haciendo es trasladarlo al ciuda-dano para quien estaría especialmente dirigida la norma. Precisamente aquí radica una de sus grandes limitaciones, pues —como lo indica expresamente el propio TC español en la sentencia que se acaba de citar— su aplicación prác-tica estaría circunscrita a determinadas regulaciones sectoriales, normas legales o reglamentarias específicamente destina-das a puntuales grupos humanos o que rigen un concreto ámbito de actuación profesional35. Tal criterio difícilmente

34 STC 151/1997, f. j. n.° 3. Véase en profundi-dad sobre el particular, E, Albin y Björn B, Derecho penal. Cuestiones funda-mentales de la teoría del delito sobre la base de casos y sentencias, cit., pp. 54 y ss.

35 De hecho, la STC 129/2006 que formula este criterio valorativo, se desenvuelve en un con-texto parlamentario, el cual resulta decisivo al momento de evaluar la taxatividad de la norma. En concreto, se concluye que a pesar de la inde-

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Doctrina práctica


podría tener una cobertura amplia en el sistema jurídico-penal, en la medida en que este no tiene, en principio, vocación de segmentación o sectorialización como el que caracteriza a otros ámbitos nor-mativos del ordenamiento jurídico, esto es, no están destinadas únicamente a un círculo específico de personas sino que despliega sus fines preventivo-generales a toda la comunidad sin excepción, ga-rantizando las expectativas de conducta a fin de que no se produzcan ataques ilegítimos a los derechos de los demás36. Esto no significa que en el derecho penal no existan ámbitos especializa-dos caracterizados por destinatarios de determinado sector profesional (v.gr. de-litos bursátiles, concursales, financieros, funcionariales, etc.). Pero no siendo esta la regla, no se han de pasar por alto las limitaciones inmanentes de este criterio y su inidoneidad como parámetro de validez general37.

terminación de la norma, el destinatario de la misma (es decir, el parlamentario) debe conocer las reglas básicas inherentes a su cargo, entre las que se encuentra la norma concretamente infrin-gida. Cfr. A G, Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, cit., pp. 28 y ss.

36 Cfr. J, Günther, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 17 y ss.; P N, Miguel, “¿Por qué existe y para qué sirve la pena? La función actual del derecho penal: bien jurídico versus vigencia de la norma”, en M, Julio B. J.; Marcelo A. S- y Wolfgang S (dirs.), Dogmática penal entre naturalismo y normativismo. Libro en Homenaje a Eberhard Struensee, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, pp. 478 y ss.

37 Probablemente por estas y otras consideraciones,

4. La correlación entre el mandato de taxatividad y la interpretación de la ley penal

Dada la complejidad que encie-rran, ya por sí solas, las dos cuestiones que dan el nombre a este apartado, me limitaré a esbozar algunas líneas sobre los elementos esenciales que configuran, a mi entender, este subprincipio en el derecho penal y sobre las implicancias que en dicho ámbito tiene un paradigma

los criterios referidos a la admisión de cláusulas abiertas en razón de la entidad o importancia del bien jurídico involucrado y a la flexibilización de la garantía de la lex certa en función del destina-tario de la norma, al parecer han ido perdiendo presencia en la jurisprudencia más reciente del TC español. No obstante, aún puede encontrar-se algunos pronunciamientos con esos criterios: SSTC 129/2006 (24 de abril) y 226/2004 (29 de noviembre) en las que flexibiliza las garan-tías de la taxatividad cuando el conocimiento de las reglas infringidas es inherente al cargo o estatus funcional de la persona (en ambos casos referidos a la actividad parlamentaria), no siendo posible alegar que la infracción era imprevisible (f. j. n.° 6). En la STC 24/2004 (24 de febrero) el colegiado español se basa en la naturaleza del bien jurídico protegido para avalar la constitucionalidad del precepto penal que tipifica la tenencia de armas prohibidas (art. 563 CP español). Algo distinto es el caso de la determinabilidad, presente aún, con no poco énfasis, en fallos recientes del TC español; véase solo como ejemplo las SSTC 297/2005 (21 de noviembre) y 145/2013 (11 de julio), en las que reitera que los conceptos indeterminados son compatibles con el mandato de taxatividad siempre que su concreción sea viable en atención a criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan suplir ese déficit de determinación (de hecho, en la primera sentencia citada el TC español reitera su postura ya expresada en la STC 151/1997, respecto a que se trata de una “doctrina consolidada” del tribunal).



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moderno de interpretación, en el cual el factor literal-gramatical no juega un papel preponderante. Con ello espero contribuir de algún modo a delinear los contornos de la taxatividad penal para aproximarnos a los límites que la separan de la indeterminación constitucional-mente proscrita38.

Puesto que no se trata de una cues-tión definible matemática o numérica-mente39, lo más consecuente es recurrir a criterios jurídicos compatibles con la identidad normativa de la sociedad donde la norma objeto de interpretación está destinada a regir. En tal sentido, para definir lo más exactamente posible la determinación de la ley penal debe te-nerse como premisa básica la expectativa de conducta que se busca garantizar a través de ella, de suerte que la precisión

38 Objetivo que no se pretende alcanzar plenamen-te en este trabajo, pero sí ofrecer algunas pautas generales para esclarecer en alguna medida la cuestión y poner de manifiesto la estrecha relación de correspondencia entre la lex certa y la labor de interpretación jurídico-penal. Como señala S, Gunter, Derecho penal. Parte general. El hecho punible, 4.ª ed., traduc-ción de Cancio Meliá y Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 3/15, “no está claro ni dónde está el límite de una indeterminación admisible, ni cuándo este se rebasa”.

39 Como en su momento lo propuso Schüne-mann, quien planteó definir la taxatividad en base al porcentaje de los elementos típicos suficientemente determinables, de modo que este principio se cumpliría si estos superaban el 50%. Vid. R, Claus, PG, § 5/72, criticando acertadamente tal propuesta no solo en lo sus-tancial (“un 49% de indeterminación también es difícilmente compatible con la Constitución”) sino por la dificultad material inherente a un cálculo cuantitativo de esta naturaleza.

y taxatividad de la norma podrá afir-marse ahí donde sea (aún) posible para el intérprete colegir la expectativa social institucionalizada en la ley penal.

IMPORTANTE

Si bien lo que se propone evitar la lex certa son “formulaciones tan abiertas por su amplitud, vague-dad o indefinición, que la efec-tividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete”, esta regla, tantas veces mencionada en la doctrina y en la jurisprudencia, en realidad no arro-ja muchas luces sobre cuál es el gra-do de indeterminación permitido en la formulación de leyes penales.

Por tal razón, aunque el delito de aborto adolece de una tipificación defectuosa —al no contar con ningún elemento que lo conceptualice—, es posible aún distinguir el significado socialmente perturbador de la conducta incriminada y, junto con él, la expecta-tiva social penalmente protegida, sobre la base de un ejercicio interpretativo no solo gramatical sino también sistemático (en tanto delito contra la vida humana dependiente, se deduce su significado de terminar o frustrar el embarazo). Esto, más allá de la abundante literatu-ra especializada —tanto jurídica como médica— y de la extensa jurisprudencia penal sobre el particular, lleva al conven-cimiento de que actualmente no estamos en un ámbito de insuperable indetermi-nación. No obstante, los tipos penales sobre esta materia ganarían en taxati-

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vidad —y, por ende, en legalidad— si su formulación legal se transparentase conceptualmente e hiciese referencia di-rectamente a la acción de destruir o dar muerte al producto de la concepción40. Más acertado, en esa misma línea, me parece plantearlo como una interrupción deliberadamente provocada del proceso de gestación que ocasiona la muerte del pro-ducto de la concepción41. En lo referente

40 Como lo entiende la doctrina mayoritaria, ale-jándose de un concepto estrictamente médico. Véase en la doctrina española, F S, Bernardo, en B F, Miguel (dir.), Compendio de derecho penal. Parte especial, vol. I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, pp. 288 y ss.; G R, Juan José, en C D R, Manuel (dir.), Com-pendio de derecho penal. Parte especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 78; M C, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 81 y ss. En la doctrina peruana, véase, por todos, H P, José, Manual de derecho penal. Parte especial 2. Aborto, Juris, Lima, 1994, pp. 54 y ss.; S S, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2013, p. 152.

41 En el sentido, por ejemplo, del § 218 y ss. StGB (“interrumpir el embarazo”). Si bien la doctrina mayoritaria suele complementar este concepto jurídico-penal precisando que la muerte del feto puede producirse tanto dentro del claustro materno como fuera de este debido a su expulsión prematura, me parece que con la definición concreta de aborto planteada en el texto se colman satisfactoriamente las exi-gencias de la lex certa, por lo que ahondar en detalles sobre la relevancia de dónde se produce la muerte del feto no solo es ya innecesario o próximo a lo casuístico, sino que puede dar lugar a ulteriores problemas interpretativos, teniendo en cuenta la fenomenología de la actuación del agente en este tipo de delitos. En efecto, como sostiene F S, Bernardo, en B F, Miguel (dir.), Compendio de derecho penal (Parte especial), vol. I, Centro

al delito del artículo 178 del CP español, también criticado con anterioridad, dada su evidente amplitud e impreci-sión, si su función dentro del ámbito de delitos contra la libertad sexual es cons-tituir un tipo penal residual, aplicable solo en defecto de otras figuras delictivas que atentan contra dicho bien jurídico, entonces bastaría con que eso mismo esté plasmado legalmente, para hacerlo cuando menos un poco más compatible con la garantía de taxatividad42.

Un sector importante de la doc-trina considera que el tenor literal de la norma es el límite infranqueable de la interpretación43, esto es, define un

de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 289, cabe considerar también aborto los casos en que el feto es inviable extrauterinamente, no por su inmadurez, sino cuando este fallece con posterioridad a la expulsión como consecuencia de la maniobra abortiva. En cualquier caso, la cuestión no parece estar cerrada, teniendo en cuenta que, cuando menos en España, cierto sector doctrinal y jurisprudencial sostiene de plano la irrelevancia de que la muerte se pro-duzca dentro o fuera del vientre materno. Cfr. G R, Juan José, en C D R, Manuel (dir.), Compendio de derecho penal. Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 78. Vid., asimismo en ese sentido, la STS del 23 de octubre de 1996.

42 Por lo tanto, el tipo penal podría quedar plan-teado del siguiente modo: “El que, de cualquier otro modo no previsto en el presente Título, atentare contra la libertad sexual de otra per-sona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.

43 Véase por todos, R, Claus, PG, § 5/28 y ss., § 5/73 y ss.: “[U]na aplicación del derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación



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marco de regulación que luego es dotado de contenido y concretado por el juez, pero que no puede ser excedido por este. Así, el sentido literal de la norma, en el lenguaje cotidiano, demarcaría los límites dentro de los cuales puede desarrollarse la interpretación a través de sus diversos métodos y principios gene-rales44. Estimo, al igual que la doctrina dominante45, que todos los términos y conceptos empleados por el legislador, por más descriptivos que sean, admi-ten en mayor o menor medida varios significados o sentidos posibles y, en consecuencia, no están exentos de dudas

democrática” (§ 5/30). En el mismo sentido, A, Gustavo, Interpretación gramatical de la ley penal. Una investigación sobre su función, su relevancia y sus límites, Jurista, Lima, 2006, pp. 76 y ss.; C B, Mirentxu, “La interpretación en derecho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, en L P (dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho, La Ley, Madrid, 2010, p. 153, si bien recono-ciendo que la interpretación no puede agotarse en este criterio (“siempre prevalecerá el espíritu de la ley sobre las palabras”). El TC español mantiene una firme línea jurisprudencial en este sentido, con una serie de fallos en los que concibe al sentido literal como límite para la constitucionalidad de la interpretación. Véase entre otras, las SSTC 9/2006, f. j. n.° 4 (16 de enero), 262/2006, f. j. n.° 4 (11 de setiembre), 242/2005, f. j. n.° 4 (10 de octubre), 129/2008, f. j. n.° 3 (27 de octubre), 91/2009, f. j. n.° 6 (20 de abril).

44 R, Claus, PG, § 5/28, se refiere en este punto a la interpretación literal, histórica (“con-cepción del legislador histórico”), sistemática y teleológica (fin de protección de la norma).

45 Cfr. por todos, J, Günther, PG, 4/35; R, Claus, PG, § 5/27; S, PG, § 3/15.

o imprecisiones. Por ende, del mismo modo en que el músico se enfrenta a una serie de signos (como notas, claves, matices) imperfectos de una partitura cuya interpretación puede no coincidir de modo fiel con la armonía pensada por el compositor, es usual que al juez, incluso en el plano del lenguaje ordinario o cotidiano, se le presenten un abanico de posibilidades de significado, no siempre concordantes con la voluntad del legis-lador, que debe resolver a través de la interpretación46. Pero es precisamente por ese variado espectro de significados que el tenor literal no puede constituir un límite absoluto para el operador jurí-dico, pues al estar abierto a tal variedad de acepciones no es el más idóneo ni seguro para erigirse en un criterio de delimitación interpretativa47.

46 Véase al respecto el interesante estudio com-parativo entre la interpretación musical y la jurídica realizado por C, Mario, “La creatividad de la interpretación: una compara-ción entre el derecho penal y el arte musical”, en Derechos y libertades, N.° 32, época II, enero 2015, pp. 52 y ss., quien, en el marco del movimiento cultural del Law and huma-nities, sostiene elocuentemente la existencia de cuestiones y desafíos comunes en uno y otro ámbito, en cuanto disciplinas performativas: tanto el músico como el jurista han de resolver problemas hermenéuticos derivados de la im-perfección del lenguaje; los textos musicales y normativos no hablan por sí mismos sino que requieren de una actividad humana capaz de eje-cutarlos; en ambos hay un sujeto que crea el texto (el legislador, el compositor), otro que lo aplica o ejecuta mediante la interpretación (el juez, el músico) y los destinatarios de la actividad (las partes del proceso, el público), entre otros.

47 Como lo pone de manifiesto J, Günther, PG, 4/35, las palabras del habla cotidiana ofre-

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En esa medida, como ya lo sostuve en otro lugar48, lo más coherente es concebir a la interpretación como un proceso de reconstrucción de las leyes, cuyos límites no vienen impuestos por un significado jurídico predeterminado ex ante sino por aquel que es posible atri-buirle en un determinado contexto his-tórico de la sociedad, esto es, de acuerdo con los valores del orden jurídico-social vigente49. Como lo afirma el profesor Jakobs, “en la interpretación no hay un límite obligatorio, sino que el límite de-pende de la cultura de la interpretación que se practique”50, que no es sino otra forma de decir, como se sostenía desde antaño, que las palabras cambian para recibir el contenido que la comunidad les otorga51. Se trata por tanto de conceder a la norma y a sus componentes un

cen un arsenal tan amplio de significados que difícilmente pueden resultar aprovechables para limitar la interpretación jurídico-penal.

48 Cfr. M F, José Luis, Eutanasia e imputación objetiva en derecho penal. Una interpretación normativa de los ámbitos de res-ponsabilidad en la decisión de la propia muerte, Ara, Lima, 2010, p. 355.

49 En el mismo sentido, H P, José, “A propósito de la interpretación de la ley penal”, en Derecho, N.° 46, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 68, definiendo a la interpretación como “el conjunto de procedi-mientos metódicos y de apreciaciones valorativas estrechamente relacionados, mediante los cuales el intérprete, frente a una situación de hecho dada, atribuye un sentido a la disposición legal aplicable” (cursiva añadida).

50 J, Günther, PG, 4/37.51 Cfr. A, Gustavo, Interpretación grama-

tical de la ley penal. Una investigación sobre su función, su relevancia y sus límites, Jurista Lima, 2006, p. 67.

sentido que se corresponda con el resto del sistema socio-normativo del que forma parte indisoluble y con el que se encuentra interconectado.

De este modo, la interpretación de los elementos —términos, concep-tos— de la ley penal está vinculada al significado que estos presentan dentro de ese sistema, por lo que el sentido que se les pretenda atribuir no puede quedar librado al antojo o arbitrio del intérprete sino que debe adecuarse sistemáticamen-te y, en consecuencia, ser de aplicación general para situaciones similares52. En esa línea, es la coherencia del propio sistema la que limita la interpretación.

Hecha esta precisión, la principal ventaja de esta aproximación concep-tual radica, a mi juicio, en que permite dinamizar el significado de las normas penales de acuerdo con nuevos contextos y sentidos no pensados inicialmente por el legislador, pero que resultan necesarios en función al desarrollo y configuración de la sociedad53. Esto, en modo alguno,

52 Cfr. en tal sentido, H P, José, “La constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo”, en Anuario de derecho penal 2008, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 274, para quien la mejor garantía de que dicha arbitrariedad interpretativa no se materialice es la exigencia de que el intérprete justifique debidamente el sentido atribuido al dispositivo legal. En el mismo sentido, C B, Mirentxu, “La interpretación en derecho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, en L P (dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho, La Ley, Madrid, 2010, pp. 146 y ss.

53 Cfr. J, Günther, PG, 4/39.



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supone la vulneración del principio de legalidad no solo porque la tesis de que la única interpretación válida es la que considera el significado imaginado por el legislador —teoría subjetiva— se halla actualmente superada, sino porque es evidente que los conceptos jurídico-penales no son construcciones estáticas. No cabe duda de que el texto normativo, una vez creado, “vive por sí mismo, y tiende a objetivizarse constituyendo el objeto de la interpretación, tratando de prescindir eventualmente, de las inten-ciones del autor”54.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

[L]a determinación de la ley penal debe tenerse como premisa básica la expectativa de conducta que se busca garantizar a través de ella, de suerte que la precisión y taxatividad de la norma podrá afirmarse ahí donde sea (aún) posible para el in-térprete colegir la expectativa social institucionalizada en la ley penal.

Un claro ejemplo de la necesidad de dinamizar los conceptos penales se puede apreciar con el significado del medio comisivo violencia, presente en diversos tipos penales del CP. Una interpretación literal podría conducir a una visión naturalística limitada al despliegue de fuerza física o mecánica —vis física, vis corporalis—, orientado

54 C, Mario, “La creatividad de la interpre-tación: una comparación entre el derecho penal y el arte musical”, en Derechos y libertades, N.° 32, época II, enero 2015, p. 55.

a la consecución de algún fin ilícito55, por lo que, consecuentemente con esa interpretación, quedarían fuera de su ámbito conceptual los supuestos en que el agente no ejerza fuerza física sino que se valga de somníferos u otra sustancia para colocar a la víctima en un estado de indefensión. De hecho, no ha faltado en la doctrina nacional quien propugne esta noción de la violencia56, lo cual solo daría

55 Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia; véase la Ejecutoria Suprema de fecha 4 de noviembre de 1999, R. N. N.° 2924-99-Lima: “debemos entender la violencia como un despliegue de energía física por parte del sujeto activo, destinado a vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone o pudiera oponer […]”.

56 S S, Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 990 y 1036, quien califica estos su-puestos como delito de hurto agravado con la modalidad de destreza. Con independencia de lo criticable del fundamento que invoca para tal interpretación (la violencia y la amenaza típicas, según este autor, deben poner en riesgo otros bienes jurídicos como la vida o integridad física, lo que no sucedería con los narcóticos: esto, a mi juicio no solo es fácticamente inexacto —ver nota 127— sino que es per se ya lesivo del prin-cipio de legalidad, por carecer de todo soporte legal), el razonamiento del autor nacional no es coherente con el art. 189.2, segundo párrafo del CP, que agrava la pena cuando el agente utiliza drogas, insumos químicos o fármacos sobre la víctima. Véase, en un patente contraste normativista sobre el concepto de violencia —y en sentido amplio, no limitado a mero medio comisivo—, J, Günther, “Consumación material en los delitos de lesión contra la per-sona. Al mismo tiempo, una contribución a la generalización de la Parte Especial”, en RPDJP, N.° 3, 2002, p. 229 y passim. Desde un plano más abstracto, poniendo de manifiesto la tensión entre una visión tradicional de la violencia y la eficacia en la tutela penal de la libertad, J, Günther, “Coacciones por medio de violencia”,

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lugar, si es que no a una patente laguna de impunidad, sí a una interpretación manifiestamente arbitraria al tratar desigualmente supuestos de similar na-turaleza y gravedad57 (¿es objetivamente diferente para el derecho penal que el su-jeto que le arrebata sus bienes a otra per-sona, la haya sedado previamente o que haya forcejeado con ella? ¿La sociedad desvalora más intensamente la amenaza a otro para sustraerle su dinero, que la anulación de su consciencia y voluntad a través de un narcótico? ¿Para vencer la resistencia de la víctima es necesario, en todo caso, el contacto físico entre autor y víctima?)58. Del mismo modo,

en Estudios de derecho penal, traducción de Manuel Cancio Meliá et al., Civitas, Madrid, 1997, pp. 439 y ss., 444 y ss.

57 Con esto se hace alusión a dos de los requisitos que J, Günther, PG, 4/40, plantea para admitir el apartamiento del tenor literal de la norma: a) continuidad de la evolución concep-tual; b) arbitrariedad en la valoración que de lo contrario se produciría; c) igual necesidad de regulación; y d) aptitud para solucionar el problema. Críticamente, R, Claus, PG, § 5/39.

58 Naturalmente, no puedo detenerme en las nu-merosas razones que ponen en entredicho un enfoque físico-mecanicista de la violencia. En cualquier caso, desde una perspectiva objetiva parece revestir mayor gravedad el empleo de narcóticos o somníferos que un simple forcejeo, si se considera la peligrosidad de los primeros (la cual subsiste incluso después de consumado el hecho, pues la víctima, tras este, queda indefensa y expuesta a otros focos de riesgo), su idoneidad lesiva y hasta potencialmente letal para algunas personas vulnerables (v. gr. niños). Contun-dente, en este sentido, M P, Santiago, “El delito de coacción en el Código Penal”, en ADPCP, 1977, p. 277, quien sostiene que el uso de sustancias no solo supone la “desviación

la Corte Suprema de Justicia ha optado también en algún pronunciamiento por el sentido naturalístico-literal del elemento típico en cuestión59. No cabe duda de que la atribución de un sen-tido normativo —no supeditado a la liberación de energía física o al contacto material entre autor y víctima— al com-ponente típico violencia, en un esquema de correspondencia sistemática como el antes aludido, permitiría generalizar su significado en el ordenamiento penal y conduciría a su comprensión uniforme o cuando menos aproximada respecto de otras figuras delictivas (coacción, trata de personas, actos contra el pudor,

de la voluntad” sino su “total anulación”, por lo que si se castiga lo menos (lo primero), deberá castigarse con mayor razón lo más (lo último).

59 “[...] que la conducta de la procesada ha consis-tido en que conjuntamente con otra persona aún no identificada, dejaron en estado de inconscien-cia al agraviado mediante la administración de un somnífero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino [...]; ello […] hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha exis-tido prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigación configuran el delito contra el patrimonio —hurto agravado—” (Ejecutoria Suprema del 8 de marzo del 2004, recaída en el Exp. N.° 3558-2003 Cono Norte de Lima). Posición jurisprudencial radicalmente opuesta al llamado proceso de espiritualización de la violencia en la jurisprudencia española. Vid. sobre esta cuestión, R V, Ramón, “¿Coacciones sin violencia? Apuntes sobre el difícil encaje de la legalidad en un sistema fun-cional del derecho penal”, en M L, Eduardo (coord.), El funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs, t. II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 485 y ss.



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extorsión, violencia y resistencia a la autoridad, etc.)60.

Existen, como se puede ver, algunos riesgos derivados de la comprensión del sentido literal de la norma como límite absoluto de la interpretación, estrecha-mente vinculados no solo con una visión de la norma en tanto verdadero dogma, como en su momento lo planteó el positivismo formalista de la Ilustración, sino también con la vaguedad, ambi-güedad y polisemia del lenguaje que lo deslegitiman como límite absoluto de la interpretación61. De entre los diversos problemas que se derivan de este esque-ma y que, por ende, aconsejan matizar aquel modo de ver las cosas, aquí solo cabe resaltar la inexorable falibilidad del legislador que, como ya se ha podido advertir, conlleva en no pocas ocasiones déficits de taxatividad e inclusive errores materiales en la redacción de la norma62.

60 Véase en este sentido, R V, Ramón, “¿Coacciones sin violencia?, cit., p. 496, ponien-do de manifiesto la interpretación altamente heterogénea que la doctrina y jurisprudencia españolas le dispensan a la violencia, cuyo contenido varía notoriamente en función de la figura delictiva aplicada (nota 45), escenario no muy distinto al peruano.

61 Características que, como bien señala H P, José, “A propósito de la interpretación de la ley penal”, cit., p. 65, no constituyen defectos en el marco del proceso de interpretación, sino ventajas trascendentes.

62 Cfr. S S, Jesús María, “La interpre-tación de las leyes y la cultura de los juristas”, en M L, Eduardo y José Antonio C J (ed. lit), El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs en su 70 aniversario, Universidad Externado de Colom-

Con esto no se pretende, en modo alguno, un absoluto abandono de la literalidad o sentido gramatical de los preceptos (de hecho, puede servir como un punto de partida en el pro-ceso interpretativo)63, sino tan solo reflexionar sobre la relevancia que para el derecho penal ha de tener el llamado lenguaje cotidiano u ordinario” y, en cualquier caso, sobre la necesidad de considerar no solo este método interpre-tativo —per se claramente insuficiente— sino también los propios fines y valores del orden jurídico que identifican a la sociedad en un determinado momen-to histórico64. Y, a la vez, por qué no, repensar, ya de entrada, el concepto mismo que para el derecho penal tiene lo “cotidiano” u “ordinario” del lenguaje humano. Como acertadamente sostiene el profesor Hurtado Pozo, todo término —por más descriptivo u ordinario que se le considere—, por el solo hecho de ser empleado por el legislador e incorpora-do en un tipo penal, tiene ya naturaleza normativa y, en consecuencia, es susceptible de una apreciación valorativa por parte del

bia, Bogotá, 2008, pp. 210 y ss. (artículo de 201-216).

63 Punto de partida que luego podrá ser corrobo-rado o corregido por otros criterios interpre-tativos, como lo entiende el TS. Cfr. C B, “La interpretación en derecho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, en L P, Diego Manuel, Derecho penal del Estado social y democráctico de derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, 2010, p. 153.

64 Cfr. S S, Jesús María, “La inter-pretación de las leyes y la cultura de los juristas”, cit., p. 210.

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intérprete65. Así, por seguir con el ejem-plo de la violencia, si bien la doctrina ampliamente mayoritaria comprende en su ámbito típico el uso de narcóticos o sedantes66, ¿es inequívoco o al menos sufi-cientemente claro que el lenguaje cotidiano admite ese significado?67

Como es previsible en las sociedades modernas y, por ende, altamente cam-biantes, los tipos penales están expuestos no solo a constantes variaciones sino también al riesgo de quedar desactuali-zados o incluso de caer en el anacronis-mo. La interpretación, entendida como un proceso valorativo de atribución de sentido a los dispositivos legales, aporta de esta manera nuevos significados a la norma penal68. En esa medida, presenta una vocación de flexibilidad y apertura a los cambios, especialmente útil para abarcar en el ámbito de protección de la norma situaciones o conceptos que, aunque no contemplados por el legislador al momento de su creación69,

65 H P, José, “La constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo”, cit., p. 274.

66 Por todos, en la doctrina nacional, R V-, Fidel, Delitos contra el patrimonio, Grijley, Lima, 2000, pp. 372 y ss.; en la doctrina espa-ñola: M P, Santiago, “El delito de coacción en el Código Penal”, en ADPCP, 1977, pp. 277 ss.; M C, Francisco, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 155.

67 Téngase presente que el Diccionario de la Real Academia Española, entre las distintas acep-ciones que otorga al término violento, lo define como obrar con ímpetu y fuerza y bruscamente, con ímpetu e intensidad extraordinarias.

68 Cfr. J, Günther, PG, 4/39.69 Cfr. R, Claus, PG, § 5/32, dándole mérito

resultan dogmáticamente acertados e in-cluso político-criminalmente necesarios (como en el ejemplo expuesto supra de la violencia70 o del término documento, indubitables muestras de la necesidad jurídico-penal de redelimitar los concep-tos jurídicos)71. Esto, como ya se dijo, no

en este sentido a la teoría objetiva de la inter-pretación (según la cual el sentido de la norma se busca con independencia de la voluntad del legislador), aunque termine decantándose por una postura intermedia entre esta y la teoría subjetiva (para la que el sentido de la ley es la voluntad del legislador). Cfr. sobre estas teorías, C B, “La interpretación en dere-cho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, pp. 148 s.; H P, José, “A propósito de la interpretación de la ley penal”, cit., 1992, pp. 69 y ss. Respecto a las diversas teorías de la inter-pretación desde un enfoque constitucional, Vid. L A, César, “Interpretación consti-tucional y derecho penal”, en L A, César (coord.), Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, pp. 267 y ss.

70 Como afirma H, Winfried, Funda-mentos del derecho penal, cit., p. 223: “El arte de la legislación consiste, en una parte muy importante, en la formulación de un lenguaje que al mismo tiempo sea preciso y flexible”.

71 Es evidente que la irrupción de las nuevas tecno-logías y de los avances científicos han conducido a una progresiva evolución jurídico-penal del ‘documento’, al punto que es actualmente impo-sible reducir su concepto a una mera materializa-ción de la voluntad humana en un medio escrito (como lo define la Real Academia Española), debiendo, por el contrario, comprender a los soportes informáticos, cintas magnetofónicas, discos compactos, unidades de almacenamiento, etc. Cfr. C A, José Luis, La falsedad documental, Jurista, Lima, 2001, pp. 64 y ss.: “La evolución del concepto de documento es una prueba irrefutable de cómo la transformación de la sociedad y los avances científicos exigen una redefinición de los conceptos jurídicos”;



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supone una arrogación de la función le-gislativa por parte del intérprete, sino tan solo una labor de concreción congruente con el orden jurídico-social, por lo que nada obsta a que sea el legislador el que, en última instancia, precise de forma meridiana e inequívoca los alcances de la norma72.

C, Carlos y Jorge B, Falsificación de documentos en general, 4.ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 15 y ss., 26 y ss., haciendo refe-rencia al documento y firma digitales; E B, Juan Ignacio, en B F, Miguel (dir.), Compendio de derecho penal. Parte especial, vol. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pp. 770 y ss. La doctrina moderna, no obstante, exige la materialización de la declaración contenida en el documento (tal como lo prescribe el art. 26 CP español). Vid. J, Günther, La falsedad documental. Revisión de un delito de engaño, traducción de López Barja de Quiroga y Rey Sanfiz, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 112: “un documento es toda declaración corporizada que pretende generar efectos jurídicos”.

72 Como ha sucedido con la violencia como medio típico del delito de usurpación (art. 202 CP), cuyos alcances, tras haber sido objeto de un intenso debate doctrinario durante mucho tiempo en nuestro país, han quedado finalmente zanjados con la Ley N.° 30076, mediante la que se precisó expresamente que la violencia típica puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas. En ocasiones es la jurisprudencia la que procura resolver este tipo de discrepancias, como ocurrió respecto a la relevancia del valor económico del bien mueble para la configura-ción del hurto agravado (art. 186 CP). En este caso, el Acuerdo Plenario N.° 4-2011/CJ-116 (6 de diciembre de 2011) estableció que el criterio cuantitativo era una exigencia solo del delito básico de hurto (art.185 CP) y que la falta contra el patrimonio del artículo 444 CP tenía carácter residual, interpretación que, según los términos expresos del propio Acuerdo Plenario, es respetuosa de la lex certa (f. j. n.° 9).

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Penal


Problemas y estrategias de la asesoría de compliance en la empresa

Imme Roxin*Universidad de Friburgo (Alemania)

DOCTRINA PRÁCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción2. El objetivo de una asesoría de Compliance3. El procedimiento para una asesoría de Compliance 4. Los problemas en una asesoría de Compliance5. Los motivos para una asesoría de Compliance en las empresas 6. ¿Cooperación con la Fiscalía incluso sin una sospecha inicial de las auto-

ridades judiciales?7. Posibilidades de solución

7.1. ¿Deber jurídico-laboral de brindar información?7.2. ¿Qué sucede con el deber de instruir al interrogado sobre sus derechos

en aquellos casos en los que los abogados que realizan el Compliance interrogan a los trabajadores?

7.3. Prohibición de la valoración probatoria respecto a la declaración de un trabajador realizada sin que este haya sido informado sobre sus derechos

7.4. ¿Puede equiparar la tesis 3 del Bundesrechtsanwaltskammer los distintos intereses de empleador y trabajador?

7.5. Propuesta de soluciónSUM

AR

IO

1. Introducción

Compliance significa el cumpli-miento de reglas éticas y jurídicas. El seguimiento del Compliance al interior

* Abogada por la Universidad de Friburgo-Alema-nia. Especialista en Derecho Penal Económico.

de la empresa puede estar referido a diversas áreas jurídicas. En este artículo solo quiero abordar el Compliance penal, tal como se ha dado a conocer a través de los sonados procesos de Siemens, MAN y Ferrostaal. Todos, tanto el que realiza asesoría de compliance como aquel que representa a directivos, titulares de

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente arículo, la autora brinda una serie de estrategias que aborda la asesoría del Compliance penal, aplicables desde los sujetos involucrados en esta fór-mula de prevención general; así consejos prácticos, tanto a los que proporcionan este sistema de asesoría empresarial y también a los directivos, titulares de negocios o ejecutivos que se han visto en investigaciones fiscales, como son los casos polémicos de Siemens, MAN y Ferrostal. Para ello, se llega al núcleo de este tipo de asesoría, con la determian-ción de sus objetivos, procedimiento, problemas mayormentes sucitados así como las soluciones ante la coloboración con la Fiscalía sin haberse incurrido a una sospecha incial de las autoridades, decantándose particularmente al deber jurídico-laboral de protección.

PALABRAS CLAVE

Compliance penal / Asesoría de Com-pliance / Principio nemo tenetur / Medida jurídico-laboral


negocios o ejecutivos que se han visto expuestos a una investigación fiscal y han perdido su trabajo por ello, conocen las dos caras del Compliance. En mis estrate-gias he intentado tener en cuenta ambos aspectos para conseguir un equilibrio. Solo se pueden desarrollar estrategias de seguimiento del Compliance de una empresa si desde el principio se tiene una idea del objetivo de la asesoría de Compliance, de los problemas que surgen para alcanzarlo y si, finalmente, se buscan soluciones que hagan posible alcanzar el objetivo a pesar de esos problemas.

2. El objetivo de una asesoría de Com-pliance

Los encargados del Compliance deben implementar un plan sistemático para asegurar que los comportamientos se lleven a cabo conforme a las reglas1, lo que en el ámbito de los delitos relacio-nados con el Compliance penal conduce especialmente a la evitación de compor-tamientos corruptos. Para alcanzar este objetivo es importante que el encargo de Compliance no solo sea emitido por la Directiva de una empresa. También tiene que estar involucrado el Consejo de Administración. Según el § 111 AktG este tiene el deber de supervisar a la Di-rección de la empresa, al cual también corresponde ocuparse del sistema de Compliance2. Como es comprensible a la Dirección de la empresa le interesa, en

1 Reichert, ZIS 2011, p. 1142 S/L AktG 2. ed. 2010, § 111 n.m.

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primer lugar evitar su responsabilidad. Pero Rotsch señala, acertadamente que la mencionada evitación de responsabili-dad, frecuentemente mencionada como objetivo del Compliance penal, no es suficiente. Aquella alberga el peligro de convertir a este en un mero traslado de la responsabilidad, trasladándola desde la Dirección de la empresa hacia los



Penal


trabajadores individualmente respon-sables3. Sin embargo, esto no beneficia a la empresa. Las multas, la reducción de ganancias y la pérdida de reputación, entre otras cosas, resultan tan temibles como el hecho de que la Dirección de la empresa hubiera sido responsabilizada.

Estrategia I: Encargo por parte de la Dirección y del Consejo de Administración de una empresa o, dado el caso, únicamen-te del Consejo de Administración.

3. El procedimiento para una asesoría de Compliance

Lograr el objetivo de la asesoría de Compliance presupone necesariamente que los encargados del Compliance des-cubran dónde se hallan los puntos débiles de la empresa, es decir, en qué áreas y en qué procedimientos existe el peligro de que se lleven a cabo comportamientos ilegales o, incluso, si uno de estos ya ha tenido lugar. Supongamos que el Con-sejo de Administración de una empresa, alertado por el caso de Siemens, decide la realización de una asesoría de Complian-ce. Como primer paso se lleva a cabo un control de la contabilidad referida a pagos inusuales. Para ello el estudio de abogados que realiza el Compliance recurre, la mayoría de veces, a una em-presa auditora grande que cuente con un sistema informatizado que permita la identificación de transacciones inusuales en el sistema contable. Los contratos y créditos, en tanto existan, así como las cuentas y órdenes de pago serán asig-

3 R, ZIS, 2010, 614, 615.

nados a los pagos inusuales. Además se investigará a los beneficiarios y las formas de pago. Al mismo tiempo se identificará a los trabajadores implicados en las ope-raciones de pago. En tanto, el derecho de protección de datos lo permita se accederá a correos electrónicos oficiales y archivos electrónicos4 y finalmente se entrevistará a los trabajadores. Por regla general, se entrevistará también a los miembros de los órganos competentes. Como resultado de ello podría existir un comportamiento del órgano que dé lugar a la exigencia de una indemnización por daños y perjuicios a favor de la empresa.

¿SABÍA USTED QUE?

El término Compliance alude al cumplimiento de reglas éticas y ju-rídicas, estando referido a diversas áreas jurídicas desde el interior de una empresa.

4. Los problemas en una asesoría de Compliance

Puede explicarse mejor los pro-blemas que surgen en una asesoría de Compliance a través de un caso práctico. Al inicio de las actividades de Com-pliance realizadas con ocasión del caso Siemens no existían directrices, tesis o estándares sobre cómo debían proceder los abogados en los interrogatorios de los trabajadores. De hecho, en una ocasión la entrevista se realizó durante la hora

4 G/M/S, NJW, 2008, 1703, 1705.

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Doctrina práctica


del té. No se entregó a los entrevistados el acta elaborada por los abogados, ni tampoco se les pidió que lo firmaran. Tampoco se realizó de ninguna forma la lectura de sus derechos, aunque sí se in-dicó que tenían el deber jurídico-laboral de cooperar. Un segundo interrogatorio al mismo trabajador, un año y medio después, se realizó nuevamente sin ha-bérsele informado sobre sus derechos. Además de ello también se le negó la información respecto al protocolo so-bre el primer interrogatorio solicitado por él antes del segundo interrogatorio. La Fiscalía tomó conocimiento de las infracciones ocurridas a través de una comunicación de la auditoría externa. Por medio de un registro se incautó la documentación completa de los abo-gados que realizaban el Compliance, incluyendo las actas de la entrevista. Un recurso contra la incautación fue deses-timado en el Tribunal Provincial. Los interrogados se encontraban de nuevo ante un proceso penal como presuntos autores. Obviamente en la Fiscalía fue-ron instruidos adecuadamente acerca de sus derechos, antes de que les fueran tomadas diversas declaraciones. Pero al mismo tiempo la Fiscalía indicó que las declaraciones brindadas a los abogados que realizaron el Compliance podían ser valoradas. Con base en este caso práctico pueden plantearse diversas preguntas, que aquí de ninguna manera puedo presentar ni solucionar completamente:

- ¿Dónde queda el principio del nemo tenetur?

- ¿Los abogados que hacen el Com-pliance tienen el deber de instrucción y de realizar un acta en los interroga-torios a trabajadores o a órganos de la empresa?

- ¿Los trabajadores entrevistados es-tán sometidos a un deber jurídico-laboral de brindar información?

- ¿Tienen, los abogados que realizan el Compliance, un derecho a no prestar testimonio frente a la Fiscalía respec-to a los interrogatorios realizados a los trabajadores?

- ¿Hay libertad de incautación res-pecto a la documentación de los abogados del Compliance?

- ¿Existe en el proceso penal una prohibición de valoración de las declaraciones de los trabajadores cuando no se les ha informado sobre sus derechos?Antes de observar más cercana-

mente esos problemas surge la cuestión de si la intervención de la Fiscalía es realmente necesaria en el marco de una asesoría de Compliance. Pues solo cuando las actividades de Compliance y las de la Fiscalía son paralelas o sucesivas se plantean los problemas descritos. Para aclarar esta pregunta es necesario cono-cer las razones que motivan el encargo de Compliance.

5. Los motivos para una asesoría de Compliance en las empresas

a. Muy raramente una empresa que se considera intachable, o sea, la em-presa que sabe con toda seguridad



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que no se han cometido conductas punibles en la empresa, podría orde-nar la realización de un Compliance. Ninguna empresa gasta dinero cuan-do ello es innecesario.

b. Un registro por parte de la Fiscalía es un motivo evidente. Si la empresa afectada está bien asesorada, cesará de inmediato cualquier clase de acto de corrupción, lo que por sí mismo se entiende como la manifestación de una total disposición a cooperar con la Fiscalía, y encargará a un estudio especializado en Compliance la revi-sión interna de todos los hechos que no hubieran prescrito. De esa forma la empresa consigue un beneficio de la Fiscalía. Por su parte, esto le ahorra a la Fiscalía la realización de labores de investigación extensas. Po-siblemente se puede lograr descubrir hechos con significado jurídico penal y con relevancia internacional cuyo esclarecimiento, de otro modo, hu-biera sido imposible o muy difícil de realizar por medio del arduo camino de la cooperación judicial.

c. Un motivo adicional puede ser que la directiva de la empresa haya oído rumores sobre el pago de sobornos. Debe partirse del hecho que desde el caso Siemens los trabajadores se han vuelto muy sensibles al respecto. También en este caso debería emi-tirse rápidamente una solicitud de Compliance para que se lleve a cabo una revisión interna.

d. También el anuncio de una auditoría inminente puede constituir una ra-

zón para ordenar un Compliance. Los auditores tienen mayor probabilidad de éxito en la búsqueda de pagos de sobornos si cuentan con una orden de la misma empresa5.

e. Otro motivo adicional que según la reciente opinión de Sahan/Berndt6 haría obligatorio el encargo de un Compliance es la nueva regla de la Kronzeugenregelung del § 46 b StGB. Un trabajador inculpado por malversación de fondos puede estar fuertemente incentivado a revelar a la Fiscalía que se han realizado sobornos en la empresa. Según el texto actual de la ley no es necesa-ria una relación intrínseca entre la presunta malversación de fondos que se imputa y los pagos de sobor-no. Naturalmente el Ministerio de Justicia quiere modificar esto7. En los casos en los que la Fiscalía no tenía ninguna sospecha contra la empresa y es más bien la actividad de Compliance la que da a conocer hechos eventualmente punibles debe considerarse si la cooperación con la Fiscalía favorece a la empresa.

6. ¿Cooperación con la Fiscalía incluso sin una sospecha inicial de las auto-ridades judiciales?

Cuando la asesoría de Compliance revela actos de corrupción se presenta por lo general una aclaración escrita

5 S/B, DB, 2010, 647, 650.6 S/B, DB, 2010, p. 647.7 SZ de 28-04-11.

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Doctrina práctica


a las autoridades tributarias. Después de que desde el 1-01-1999 los pagos de sobornos no pueden hacerse valer mediante la declaración de impuestos como una reducción de ganancias en tanto gastos de la empresa, tales pagos han sido encubiertos de muchas maneras en la contabilidad, especialmente como honorarios de consultoría, y también han seguido siendo declarados como gastos de la empresa. Esto configura una defraudación tributaria. La Dirección de la empresa o el trabajador especial-mente encargado de las declaraciones tributarias que tenga conocimiento de ello tiene que realizar una autodenuncia para, al menos, estar exento de pena por el delito de defraudación tributa-ria (§ 371 AO). Obviamente esto no afecta a la punibilidad por corrupción, o sea, por administración desleal. Si las mencionadas personas recién toman conocimiento de los gastos de la empresa realizados irregularmente mediante las actividades de Compliance, entonces, ellas tienen que corregir inmediatamente las declaraciones de impuestos inexactas (§ 153 AO)8. De lo contrario, serán punibles por defraudación tributaria por omisión. Una autodenuncia o una aclaración rectificatoria puede alertar a la agencia tributaria. Esta transferirá el expediente a la Fiscalía, a lo que se encuentra obligada según el § 4 párr. 5 Nr. 10 S. 3 EstG. Por lo tanto, la con-secuencia lógica será la apertura de una investigación y/o un registro.

8 M, Der Betrieb, 2011, 1792, 1794; J/K, StV, 2011, 151, 152.

¿SABÍA USTED QUE?

Solo se puede desarrollar estrategias de seguimiento del Compliance de una empresa si desde el principio se tiene una idea del objetivo de la ase-soría, de los problemas que surgen para alcanzarlo y si, finalmente, se buscan soluciones que hagan posi-ble alcanzar el objetivo a pesar de esos problemas.

Entonces, aunque siempre existe la posibilidad de una cooperación inme-diata con la Fiscalía y de entregar los resultados de las investigaciones internas realizadas hasta ese momento, también existirían beneficios adicionales debido a la denuncia voluntaria de los actos de corrupción perpetrados a través de la empresa. Existen tres formas en las que este beneficio puede manifestarse de un modo ventajoso:- Se puede mantener baja la multa

empresarial, la cual, según el § 30 OWiG, se aplica a todos los casos.

- Lo mismo puede ser aplicable para las correspondientes detracciones de ganancias (§§ 29 a, 30 párr. 4, 17 OWiG).

- En muchas ocasiones la Fiscalía puede convencerse de que evitar la exposición pública y la pérdida de reputación resulta beneficioso para el esclarecimiento y coopera-ción.Por consiguiente, se tiene que llegar

a la conclusión de que informar volun-tariamente a la Fiscalía sobre actos de



Penal


corrupción descubiertos por medio del Compliance beneficia a la empresa9.

Estrategia II: En los casos en los que se descubre delitos y, especialmente, actos de corrupción es recomendable que los abogados que realizan el Compliance se pongan en contacto con la Fiscalía.

El interés del trabajador o del ór-gano involucrado en los pagos ilegales objeto de incriminación es precisamente el contrario, es decir, evitar su descubri-miento porque de lo contrario se verían confrontados a una investigación penal. A pesar de ello, el estudio de abogados que realiza el Compliance, como abogado de la empresa, aconsejará ponerse en contacto con la Fiscalía solo ya por el hecho de que esto beneficia a la empresa. En el caso de una denuncia voluntaria y del cese de actos de corrupción puede lograrse además, como muestra la prácti-ca, extender el beneficio para la empresa a los trabajadores involucrados en los pagos de soborno y, en consecuencia, conseguir sobreseimientos conforme al principio de oportunidad o sanciones moderadas en el ámbito de la pena de multa.

Esto muestra que en el ámbito del Criminal Compliance los intereses de la empresa no tienen que ser necesa-riamente idénticos a los intereses de la Dirección de la empresa. La Dirección que se encuentre involucrada en pagos delictivos o que ha infringido su deber de supervisión u organización previsto

9 Cfr. al respecto también W, BB, 2009, 606, 610.

en el § 130 OWiG hará todo lo posible para impedir que se ordene la reali-zación de actividades de Compliance. Por eso siempre —y también por lo menos— debería ser el Consejo de Ad-ministración el que solicite una asesoría de Compliance.

Si cooperar con la Fiscalía beneficia a la empresa, el abogado que realiza el Compliance tiene que recomendar a su mandante llevar a cabo esa cooperación. Entonces, como se observa, los intereses de empleador y trabajador se enfrentan a los problemas expuestos al principio.

7. Posibilidades de solución

Podría pasarse por alto los proble-mas que se han mencionado; al final de cuentas es posible que los trabajadores y los órganos comprometidos hayan incu-rrido en actividades delictivas, pero esto soslayaría la tensa relación que surge en-tre las investigaciones privadas de Com-pliance y el principio del nemo tenetur, el cual es de observancia obligatoria en todo Estado de Derecho. A esto se refiere acertadamente la Comisión de Derecho Penal de la Bundesrechtsanwaltskammer en el prólogo a un documento de debate sobre la práctica de los abogados de em-presas en el ámbito del Derecho penal10. Además, resulta dudoso que realmente beneficie a la empresa el hecho de que, como en Siemens y MAN, las activida-des de Compliance estén caracterizadas por enormes procesos penales contra nu-

10 BRAK-Stellungnahme, N.° 35/2010 de no-viembre del 2010.

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merosos empleados y órganos directivos expuestos a los medios de comunicación y despedidos de la empresa a pesar de que, por último, ellos no se enriquecie-ron sino que actuaron en interés de esta. Una multinacional podría resistir un reajuste de personal. Pero posiblemente esto sería distinto para empresas media-nas que dependen de la continuidad de sus trabajadores. Aunque esto solo es una suposición, quizás como ha afirmado Rotsch aquí reside, además de los costos, la causa de que las empresas medianas, que tendrían motivos para preocuparse en caer en la mira de las agencias de persecución penal, no encargan asesorías de Compliance11.

En mi opinión, para alcanzar el objetivo de que los comportamientos sean adecuados a la ley, en el mejor de los casos debería desarrollarse en la empresa una cultura empresarial que contenga una declaración de fidelidad al derecho y que sea asumida en igual medida por todos los miembros de la empresa12. Pero de nuevo, esto solo puede tener éxito si las medidas de Compliance de la Dirección de la empresa se emplean y ejecutan teniendo en cuenta a los trabajadores13. En consecuencia, se tiene que intentar desarrollar estrategias que lleven a alcan-zar el objetivo con una integración de los trabajadores. Esto solo puede alcanzarse si la Dirección de la empresa realiza

11 R, cit., p. 614; cfr. tambien L, NJW-Spezial, 2009, 24 s.

12 Cfr. L en H, 2.a ed., 2010, § 9 n.m. 6, 18; R, cit., p. 615.

13 L, cit., n.m. 6.

esto de la manera más prudente posible y trata a los trabajadores de una forma compatible con el Estado de Derecho.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]n el ámbito del Criminal Com-pliance los intereses de la empresa no tienen que ser necesariamente idénticos a los intereses de la Direc-ción de la empresa.

De acuerdo con todo lo mencio-nado hasta aquí, hay algo que debe entenderse de una manera clara: aquí solo se trata de trabajadores que han incurrido en infracciones relacionadas con el Criminal Compliance en supuesto beneficio de la empresa (por ejemplo, el pago de sobornos para hacerse de pedi-dos) y no de hechos punibles realizados por trabajadores con el objetivo de enri-quecerse personalmente (por ejemplo, la aceptación de sobornos o la realización de un desfalco en interés propio).

Estrategia III: Creación de una cultura empresarial de fidelidad al de-recho considerando los intereses de los trabajadores.

¿Pero cómo puede tener éxito esto si los trabajadores están vinculados por un deber jurídico-laboral de informar a los abogados de Compliance y, dado el caso, de cooperar con la Fiscalía, debido a lo cual existe el peligro de que las declaraciones de los afectados terminen en manos precisamente de la Fiscalía?



Penal


7.1. ¿Deber jurídico-laboral de brindar información?

La opinión dominante en el ámbito del Derecho laboral acepta la existen-cia de un deber de esclarecimiento e información para el trabajador basado en el poder directivo del empleador14. De acuerdo con una sentencia del Bundes-arbeitsgericht de 1995 esto significa que los intereses del trabajador y el principio del nemo tenetur tendrían que ceder frente a la necesidad de información del empleador. Esto debería ser válido por lo menos para el ámbito laboral propio del trabajador. Pero este es precisamente el ámbito en el que el trabajador podría haber, eventualmente, incurrido en algún delito

Los conocimientos sobre otras áreas de la empresa que el trabajador adquiere de forma casual difícilmente podrían afectar el principio nemo tenetur respecto a él.

Según esta concepción, la discre-pancia entre el deber jurídico-laboral de informar y el principio jurídico-penal del nemo tenetur no puede resolverse en el ámbito del Derecho laboral.

Los problemas referidos al deber de información se agravan aún más en los casos en los que la empresa dispone una regulación de amnistía de acuerdo con la asesoría de Compliance. Por medio de ella, la empresa renuncia en todos los casos a imponer consecuencias jurídico-

14 L, M-S, CCZ, 2011, 19. Cfr. también M, Der Betrieb, 2011, 1792, 1795.

laborales y a exigir una indemnización cuando el trabajador colabora al escla-recimiento de los hechos problemáticos conforme a la verdad y de un modo ín-tegro y, dado el caso, se encarga además de los costos por la asesoría jurídica. Frecuentemente estos ofrecimientos de amnistía se encuentran además someti-dos a la reserva de una condena penal15.

IMPORTANTE

[S]e tiene que llegar a la conclusión de que informar voluntariamente a la Fiscalía sobre actos de corrup-ción descubiertos por medio del Compliance beneficia a la empresa.

7.2. ¿Qué sucede con el deber de instruir al interrogado sobre sus derechos en aquellos casos en los que los abogados que realizan el Compliance interro-gan a los trabajadores?

De acuerdo con el § 152 StPO la Fiscalía tiene el deber y el derecho de investigar los delitos. Este principio de le-galidad tiene sus raíces en el principio del Estado de Derecho (art. 20, párr. 3 GG). Junto al monopolio de la investigación y acusación transferido por el legislador a la Fiscalía, el ordenamiento procesal penal prevé mecanismos de protección a favor del imputado y determinados testigos, el derecho a guardar silencio y el derecho a rehusar la entrega de informa-ción (§§ 136, 55 StPO), la prohibición de interrogar por medio de coacción,

15 M, ZIS, 2011, 508, 510.

143

Doctrina práctica


engaño, etc. (§ 136a StPO) así como el deber de informar a una persona sobre sus derechos antes de un interrogatorio.

De acuerdo con la opinión abso-lutamente dominante estos derechos y deberes valen solo para investigaciones estatales pero no para las investigaciones privadas16. Esto significa que los encar-gados del Compliance no tienen ningún deber jurídico de informar sobre sus derechos a los trabajadores de la empresa interrogados por ellos, que podrían ser considerados como eventuales imputa-dos o testigos y posiblemente tendrían derecho a rehusar la entrega de infor-mación17.

Sin embargo, como ha mostrado el caso que reseñamos al inicio existe el pe-ligro de que las entrevistas lleguen a pa-rar a manos de la Fiscalía, ya sea porque los abogados de Compliance entreguen las entrevistas a la Fiscalía con el objetivo de acceder al beneficio por cooperación18 o porque la Fiscalía haya accedido a ellas por medio de una incautación, como recientemente ha mostrado el caso del HSH Nordbank19. Jahn defiende una prohibición de incautación con base en el § 97 párr. 1 N.° 3 StPO y, de ser ne-

16 Cfr. M, Der Betrieb, 2011, 1792 con notas adicionales.

17 R, NZA, 2011, 612; M, ZIS, 2011, 508, 514; L, M-S, CCZ, 2011, 1923.

18 W, L, P, NStZ, 2009, 68, 69 parten de que los abogados de la empresa por regla ponen los conocimientos conseguidos por medio de investigaciones internas a disposición de los órganos de investigación alemanes.

19 LG Hamburg, NJW, 2011, 942.

cesario, en una interpretación conforme a la Constitución20. Naturalmente, esto requiere que la empresa tenga interés en que los testimonios de los trabajadores no lleguen a la Fiscalía. Pero de ningún modo es este siempre el caso. También las tesis de la Bundesrechtsanwaltskammer parten evidentemente de una entrega de la información en la medida que en ellas se exige un deber de informar sobre los derechos del interrogado21.

7.3. Prohibición de valoración probatoria respecto a la declaración de un traba-jador realizada sin que este haya sido informado sobre sus derechos

En el ámbito del derecho penal tiene relevancia una prohibición de valoración probatoria respecto a las declaraciones de trabajadores realizadas sin haber sido informados sobre sus derechos 22.7. 3.1 Se discute sobre una prohibición

de valoración probatoria cuando la prueba ha sido obtenida ilícitamente. Según la opinión completamente dominante están permitidas las investigaciones privadas y, además, el recojo de datos al interior de la empresa23.

El límite de la admisibilidad debe trazarse donde las investigaciones efectuadas por particulares alcanzan

20 J, StV, 2011, 151 ss.21 B-Stellungnahme, N.° 35/2010 de noviembre

de 2010, Tesis 3, fundamentación 4.3.22 K/B, AnwBl, 2010, 387; M-

, ZIS, 2011, 508, 516; J, StV, 2009, 41, 44.

23 J, StV, 2009, 41, 43; P, p. 742.



Penal


una dimensión tal que desafíen seria-mente el monopolio de la investiga-ción de la Fiscalía24. Según Wehnert se sobrepasa ese límite cuando la Fiscalía utiliza investigadores de la empresa como cuasi informantes25. El autor Pfordte argumenta de una manera similar. Él considera que un investigador privado trabajaría como encargado de la Fiscalía si esta utiliza conocimientos concretos obtenidos de forma particular y a los cuales po-siblemente no habría tenido acceso como consecuencia de su deber de instruir a los interrogados sobre sus derechos (o sea, las entrevistas a los trabajadores).

El ámbito más conocido en el que los conocimientos obtenidos de forma particular son utilizados por las auto-ridades de justicia es la utilización de un agente encubierto. Esto muestra cuán lejos está trazado el límite de la permisión. Incluso el Tribunal Constitucional alemán considera que su utilización está permitida y es necesaria. Solo se asume una infrac-ción de los límites de la permisión en casos extremos, lo que conduce a un sobreseimiento del proceso. Pero los casos sobre agentes encubiertos decididos por el Tribunal Constitu-

24 J, cit., p. 43.25 W, “Interne Ermittlungen und Le-

galitätsprinzip-Relativierung des staatlichen Ermittlungsmonopols”, ponencia presentada en las jornadas ECLE en Frankfurt, 20-11-2010, p. 10, en impresión; D / S, NJW, 2009, 1851, 1852.

cional no constituyen de manera pre-dominante esos casos extremos. Aquí tiene que considerarse que mientras tales personas actúan por encargo o con autorización expresa de las au-toridades de justicia, la Fiscalía solo utiliza las investigaciones al interior de la empresa que, sin embargo, en los casos de Compliance que conozco, ella no ha iniciado. Por consiguiente, no se puede hablar de que exista aquí una infracción de los límites establecidos26. Si bien recientemente, en el caso de un agente encubierto el BGH ha aceptado una prohibición de valoración probatoria respecto a una sentencia de la EGMR con re-lación al caso Allan/Großbritannien. Pero acertadamente señala Jahn que esta decisión no se puede trasladar a los casos de Compliance pues quienes lo ejecutan —a diferencia del caso del BGH— no actúan de forma secreta27.

7.3.2. Pero se discute frecuentemente y se acepta parcialmente una pro-hibición de valoración probatoria con base en la determinación de deudores solidarios del Tribunal Constitucional28. En esta decisión el Tribunal Constitucional encontró una incompatibilidad con la digni-dad humana en el hecho de que el

26 En ese sentido también J para el caso Sie-mens, StV, 2009, 41, 43.

27 J, StV, 2009, 41, 45.28 BVerfGE 56, 37 ss.; J, StV, 2009, 41, 44;

P, ob. cit., 740, 753; G V G-, NJW, 2011, 945.

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Doctrina práctica


deudor solidario, según la regulación de la insolvencia, también estuviera obligado a dar información cuando con ello se expusiera a una persecu-ción penal. Por eso, el legislador ha previsto por medio del § 97 párr. 1 fr. 3 InsO una prohibición de utili-zación de tales testimonios.

Aquí surge un claro paralelo entre el derecho de insolvencia y el derecho laboral afectado. Mientras que en el derecho concursal los intereses de los acreedores están en primer plano, en el derecho laboral lo están los inte-reses del empleador. Sin embargo, en ambos casos se trata de intereses jurídico-civiles. El Estado no puede utilizar mal estos intereses con fines de una persecución penal para, con base en ellos, declarar culpables a los imputados y anular su derecho a guardar silencio. Esta forma de pro-ceder infringe el principio del debido proceso (EMRK) y también el de la dignidad humana contenido en el principio del nemo tenetur.

De todos modos, una aplicación de los principios del principio de deuda solidaria es rechazada por la jurispru-dencia. Esta parte de que el principio de libertad de autoincriminación solo vale para los testimonios obligatorios llevados a cabo de manera estatal29. En tal sentido, el Tribunal Provincial de Hamburgo sostiene en la decisión

29 J, StV, 2009, 41, 43 con notas adicionales; SK StPO / W, 4.a ed., 2010, § 97 n.m. 8.

ya citada que una transferibilidad de la determinación de una deuda solidaria debería ya excluirse si se tiene en cuenta que en estos casos el problema no parte de un deber legal de informar que contraría el principio nemo tenetur sino de una obligación aceptada contractualmente y voluntariamente para una posible autoincriminación30.

En un artículo recientemente pu-blicado, Sidhu, von Saucken y Ruhmannseder han hecho refe-rencia a la insostenibilidad de esta fundamentación31. La voluntariedad para aceptar una relación laboral difícilmente puede equipararse a la asunción voluntaria de una obli-gación a renunciar a la libertad de autoincriminación. Una vez que el trabajador firma un contrato surge inevitablemente, según el estado actual del derecho laboral, un deber de autoinculpación. Pero pretender que él no firme ningún contrato para que, dado el caso, no tenga que inculparse a sí mismo infringiría el contenido esencial de derechos fundamentales elementales del ciudadano (libre desarrollo de la personalidad, libre elección de la profesión).

En ese sentido, llego a la conclusión de que existe una prohibición de

30 LG Hamburg, NJW, 2011, 942.31 NJW, 2011, 881, 883; igualmente G V

G, NJW, 2011, 945.



Penal


valoración de la prueba respecto a las entrevistas.

IMPORTANTE

Si cooperar con la Fiscalía beneficia a la empresa, el abogado que realiza el Compliance tiene que recomen-dar a su mandante llevar a cabo esa cooperación. Entonces, como se observa, los intereses de empleador y trabajador se enfrentan a los pro-blemas expuestos al principio.

Obviamente con esto no se solucio-nan los problemas, pues los encar-gados del Compliance están posible-mente a disposición como testigos del contenido de las entrevistas, ya que, como se sabe, la jurisprudencia rechaza los efectos extensivos de una prohibición de valoración probato-ria. Sin duda, existe un derecho de excusarse, a brindar el testimonio res-pecto a quien realiza el encargo, pero no respecto a los entrevistados. Pues el objetivo del § 53 párr. 1 N.° 3 StPO es proteger la relación de confianza existente entre el abogado y quien recurre a este realizando el encargo32. Pero con base en la indivisibilidad del derecho a rehusarse a brindar el testimonio tendría que concluirse que también existe un derecho de esa clase respecto a los interrogados33. Una cuestión distinta es si los abo-gados de Compliance pueden invocar

32 M-G, StPO, 54.a ed., 2011, § 53 n.m. 1; A B, NStZ, 2010, 536.

33 M-G, cit., n.m. 7, 16.

ese derecho si el mandante real, o sea, la empresa, los exime de su deber de confidencialidad. Para esta cuestión tiene que recurrirse al legislador34.

7.4. ¿Puede equiparar la tesis 3 del Bundesrechtsanwaltskammer los distintos intereses de empleador y trabajador?

La Comisión de Derecho penal del Bundesrechtsanwaltskammer ha desarro-llado en noviembre del 2010 algunas tesis para abogados de empresas que se desenvuelven en el ámbito del derecho penal. La tesis 3 se ocupa especialmente del conflicto entre el deber jurídico-la-boral de brindar información y el princi-pio del nemo tenetur. En el interrogatorio de trabajadores el abogado de la empresa tendría que respetar especialmente las leyes generales y atenerse a los estándares que resultan de los principios del Estado de Derecho —tesis 3 (5)—. Según la fundamentación brindada —núm. 4—, en el interrogatorio los trabajadores ten-drían que ser informados de que pueden recurrir a un abogado de su elección, ver y aprobar el acta testimonial y, dado el caso, que esta puede ser entregada a las autoridades y valorada en su perjuicio. Esta es la forma —al menos parcialmen-te— en la que esto es aplicado por los abogados de Compliance.

Estas tesis referidas al deber de pro-tección de índole jurídico-laboral han sido saludadas en la doctrina. La consul-

34 P, FS d. Arbeitsgemeinschaft Strafrecht 2009, 740, 756; G V G, NJW, 2011, 945.

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Doctrina práctica


ta a un abogado y la necesaria indicación de las consecuencias procesal-penales de la declaración permitirían, al trabajador afectado, valorar las consecuencias jurí-dicas de su declaración o de su negativa a hacerlo35. ¿Pero significa esto que con ello el trabajador solo gana? En caso de que él no declare, aunque conserva la posibilidad de guardar silencio ante la Fiscalía debido a que no existe ningún acta contra él, sin embargo, serían aplicables contra él todas las sanciones jurídico-laborales por infracción de su deber jurídico-laboral de colaboración y de informar incluyendo la comunica-ción de una sospecha. Si él declara, de acuerdo con sus deberes jurídico-labo-rales, aún puede invocar en el proceso penal su derecho a guardar silencio. Sin embargo, en la práctica no le serviría de nada porque las declaraciones realizadas ante los abogados que realizan el Com-pliance podrán ser valorados según el criterio de la Fiscalía. La libre decisión de declarar o no, tal como está prevista en la regulación procesal penal (§ 136 StPO), no está garantizada para estos casos. La consulta a un abogado tampoco tiene ningún efecto al respecto.

7.5. Propuesta de solución propia

Para que los intereses de los tra-bajadores sean tenidos en cuenta en la asesoría de Compliance se recurre acertadamente al deber jurídico-laboral de protección. El contenido de este deber hace referencia a la protección y

35 SIDHU y otros, NJW, 2011, 881, 883.

al respeto del derecho de personalidad del trabajador36. El deber de protección prohíbe al empleador imponer desventa-jas al trabajador de forma injustificada37.

La imposición por parte del emplea-dor de un deber de brindar información y de colaboración a los trabajadores sos-pechosos en las entrevistas realizadas por los abogados del Compliance también significa la imposición injustificada de una desventaja.

Estrategia IV: Advertir al mandante acerca de su deber de protección

De acuerdo con la opinión do-minante la Directiva tiene el deber de investigar de manera adecuada o de permitir que se investiguen posibles infracciones jurídicas y de sancionarlas así como de investigar a sus posibles autores y partícipes38. La Directiva posee un ámbito discrecional respecto al cómo de la investigación, o sea, a la elección del método concreto de su realización39. Esto surge ya de la propia ley, pues el § 93 párr. 1 S. 2 AktG exige que la Di-rectiva actúe con base en información adecuada. Con ello es claro al mismo tiempo que la Dirección no se obliga de ninguna manera a utilizar todos los instrumentos imaginables para el rastreo de los hechos de una forma acumulativa, o sea, uno al lado de otro40. De acuerdo

36 S y otros, NJW, 2011, 881, 883.37 B, NJW, 1995, 1236.38 R, ZIS, 2011, 113, 117; R/F.

S, ZIP, 2010, 53, 59.39 R, ZIS, 2011, 113, 117.40 R, ZIS, 2011, 113, 118.



Penal


con la nueva jurisprudencia del Bundes-arbeitsgericht, el empleador solo puede ejercer su poder de dirección respecto a la entrega de información de acuerdo con un criterio de equidad41. La equidad exigida en § 315 párr. 1 BGB se juzgará, respecto a su contenido, en relación con los derechos fundamentales involucra-dos42. Según el Bundesarbeitsgericht: “Se tiene que reconocer los derechos fundamentales involucrados en su inte-racción y se debe limitarlos de un modo tal que ello conduzca a que las posiciones jurídicas para todas las partes resulten lo más ampliamente y efectivamente protegidas”43. Respecto al empleador se debe tener en cuenta que la libertad de empresa protegida por el art. 12 GG tiene relevancia para la realización de una investigación lo más amplia posible de los hechos. A ello se opone el derecho constitucionalmente protegido de no autoincriminación y de guardar silencio del trabajador, para, dado el caso, poder defenderse eficazmente en un proceso penal. Para la ponderación de los inte-reses contrapuestos tiene que atenderse al principio de proporcionalidad44. Uno tiene que preguntarse, entonces, si la autoincriminación de un trabajador en el marco de las entrevistas es realmente necesaria para el esclarecimiento de los

41 B Urteil de 10-10-2002 - 2 AZR 472/01.42 B, cit.; véase también M/H,

BB, 2007, 1386, 1387.43 Bag, cit. n.m. 41.44 R/M, Handbuch zum Arbeits-

recht, § 49 n.m. 6; D/S, NJW, 2009, 1851, 1853.

hechos. Esto tiene que responderse ne-gativamente. Como se ha visto, las entre-vistas con los afectados solo constituyen un aseguramiento complementario de la situación de sospecha ya conseguida por medio de testigos o documentos objetivos45. Un despido con base en una sospecha sería posible cuando esto estuviera permitido. En la doctrina se ha hecho referencia al debate respecto al despido en casos de aceptación de sobornos46.

Por esas razones tiene que partirse de un derecho del trabajador a rehusar la entrega de información cuando él corre el peligro de autoincriminarse en una entrevista47.

Estrategia V: Advertir al mandante sobre su criterio y la consideración del principio de proporcionalidad respecto a la forma y modo de la investigación.

Estrategia VI: No es necesaria una entrevista a los trabajadores para el escla-recimiento de los hechos.

Sin embargo, tenemos que pregun-tarnos si el trabajador no estaría acaso

45 Véase también R, NZA, 2011, 612, 613; M, Der Betrieb, 2011, 1792, 1794.

46 MüKo zum BGB, 5.a ed., 2009 / Hergenröder § 1 KSchG, n.m. 275; G/M/S NJW 2008, 1703; A/P/S, 3.a ed., 2007, Kündigungsrecht BGB, § 626 n.m. 259 a.

47 Así también R, NZA, 2011, 612, 613; M/H, BB, 2007, 1386, 1389; BGH NJW-RR 1989, 614, 615; R, MüHandbuch zum Arbeitsrecht, 3.a ed., 2009, § 49 Rn. 7; W, L, P, NStZ, 2009, 68, 73; de otra opinión M, ZIS, 2011, 508, 513.

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Doctrina práctica


en una mejor situación si aceptara la amnistía, pues ella le evitaría las sancio-nes jurídico-laborales y, dado el caso, asumiría un proceso penal.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

[S]e tiene que intentar desarrollar estrategias que lleven a alcanzar el objetivo con una integración de los trabajadores. Esto solo puede alcanzarse si la Dirección de la em-presa realiza esto de la manera más prudente posible y trata a los tra-bajadores de una forma compatible con el Estado de Derecho.

Esta cuestión no puede contestarse afirmativamente sin consideraciones adicionales. La regulación de la amnistía no significa que todo trabajador puede exigirla automáticamente. Si se conside-ran los pagos, a los que hace referencia Jahn en relación con el proceso de Sie-mens, entonces resulta dudoso si aquella constituye la mejor opción, pues cierta-mente existen mejores vías48. De sesenta trabajadores se concedió una amnistía a diez de ellos, dos fueron rechazadas y el resto de ellas recién estaban siendo examinadas en el 2009. El riesgo de la regulación de la amnistía consiste en que el empleador podría aducir, dado el caso, que el testimonio era incompleto y/o no conforme a la verdad49. A esto debe agregarse que las regulaciones de amnis-tía contienen usualmente la reserva de

48 J, StV, 2009, 41, 42 Anm. 25.49 W, L, P, NStZ, 2009, 68, 71.

una condena penal50. En consecuencia, en todos los casos el trabajador queda en una peor posición que si se hubiera negado a declarar.

Finalmente tiene que considerarse lo siguiente:

Si bien el empleador tiene que san-cionar las infracciones de Compliance cometidas por los trabajadores51, pues de otro modo no se cumpliría con los aspectos preventivo-generales y preventi-vo-especiales de una regulación de Com-pliance, sin embargo, existe un ámbito librado a su criterio respecto al modo e intensidad de la sanción a imponerse52. Esto surge ya de las diversas posibilida-des de sanción, requerimientos, multas empresariales, conversión, despidos, que podrían venir en consideración.

También aquí tiene que tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad. La sanción tiene que ser la última ratio53. El fin de las directivas de Compliance, el cumplimiento de la ley, no puede cumplirse de otra manera. Si se sigue el procedimiento que aquí se sugiere, consistente en una cooperación con la Fiscalía, entonces los trabajadores afectados deben tener en cuenta una investigación de naturaleza penal. Esta es sin duda la medida más efectiva des-

50 M, ZIS, 2011, 508, 510; K/B-, AnwBl, 2010, 387, 388.

51 R, ZIS, 2011, 113, 120.52 R, ZIS, 2011, 113, 120.53 M-H, BB, 2007, 1386, 1391;

cfr. también K/E, Personal-handbuch, 18.a ed., 2011, n.m. 12.



Penal


de una perspectiva preventivo-general y preventivo-especial. La Directiva de la empresa puede estar segura de que los trabajadores afectados no comete-rán nuevamente ninguna infracción de Compliance penal. Otras medidas

jurídico-laborales adicionales para los ca-sos en los que se ha actuado en supuesto interés de la empresa no son necesarias.

Estrategia VII: En el trabajo conjun-to con la Fiscalía no es necesaria ninguna medida jurídico-laboral.



Penal


¿Autoría mediata por omisión?El deber de garante del organizador de una marcha

Frank Freddy Torres Mendoza*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

DOCTRINA PRÁCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Introducción2. La aceptación de la autoría mediata por omisión en la praxis3. El núcleo de la discusión en la autoría mediata por omisión4. Figuras jurídicas alternativas a la autoría mediata por omisión

4.1. La solución de la autoría4.2. La solución de la autoría accesoria4.3. La solución de la complicidad4.4. La solución diferenciador

5. ¿Autoría mediata por omisión?5.1. La aceptación de la autoría mediata por omisión5.2. BGHSt 48, 77: El caso de la oficina política

6. Crítica y toma de posición en la decisión de la Corte Suprema 7. Conclusión8. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

1. Introducción

La figura jurídica de la autoría me-diata se encuentra regulada en el artículo 23 del CP, según el cual, autor mediato es aquel que realiza por medio de otro el hecho punible. Tal vez la decisión más importante en la praxis jurisprudencial

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Mg. en Derecho Penal por la Universidad de Constanza y actualmente realiza estudios de doctorado en la Universidad de Tubinga.

sobre la autoría mediata yace en la sen-tencia contra Alberto Fujimori. Pues, aquí el Tribunal Supremo1 toma posi-ción y, con ello, se adhiere a la concep-ción elaborada por Roxin2, consistente

1 Ver Sala Penal Especial de la Corte Suprema (SPE), Exp. N.° A.V. 19-2001 Lima, del 7 de abril del 2009, párr. 720; Corte Suprema (CS), R. N. N.° 19-01-2009 A. V. Lima, del 30 de diciembre del 2009, p. 41 y ss.

2 Ver R, Täterschaft und Tatherrschaft, 8.ª ed., 2006, 142 y ss. (170 ss. y 242 ss.); R, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Besondere Erschei-

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Doctrina práctica


RESUMEN

¿Es posible la calificación del autor mediato por omisión? Esta es la pre-gunta que se plantea el autor a lo largo del presente artículo, tomando en consideración el fallo emitido por el R. N. N.° 206-2010. Bajo el análisis de la doctrina y jurisprudencia alemana, el autor ensaya varias respuestas, mediante el uso de los siguientes criterios: la solu-ción de la autoría, la autoría accesoria, la solución de la complicidad y la solución diferenciadora.

PALABRAS CLAVE

Autor mediato / Delitos por infracción de deber / Deber de garante de protec-ción / Deber de garante de vigilancia / Dominio del hecho / Principio de responsabilidad propia


organizaron y dirigieron una marcha hacia la Municipalidad distrital de Pachacamác, lugar donde funcionarios de esta Municipalidad solicitaron a los organizadores apaciguar a los participan-tes de la marcha, porque estos se estaban exaltando, acción que los dirigentes sin embargo omitieron y, a consecuencia de ello, se produjeron desmanes en las ins-talaciones de la Municipalidad distrital de Pachacamác4.

4 Ver R. N. N.° 206-2010 Lima, f. j. n.° 4.

en que autor mediato yace cuando el instrumento se encuentra bajo domi-nio de la voluntad por error, coacción u organización. Pero esta clasificación está elaborada para los delitos de comisión. De ello se desprende la pregunta acerca de si la autoría mediata en los delitos de omisión es también posible.

Luego de dos años, en el 2011, la Corte Suprema3 se pronunció al respecto en un caso muy controvertido. Según ella, es posible también la autoría me-diata en comisión por omisión, cuando el hombre de atrás en su posición de garante omite evitar el hecho punible co-metido por medio de otro. En atención a ello, el presente trabajo se restringirá al análisis acerca de si la autoría mediata por omisión resulta dogmáticamente sostenible.

2. La aceptación de la autoría mediata por omisión en la praxis

Ante todo, el Tribunal Supremo sostiene la autoría mediata por omisión como posible. Esta figura fue empleada para fundamentar la responsabilidad penal de los organizadores de una marcha por delito de disturbios pero por omisión (art. 315, 23 y 13 CP). El caso se trata de lo siguiente: el 17 de octubre de 2005, los dirigentes A y B del comité de creación de la Municipa-lidad del centro poblado de Manchay

nungsformen der Straftat, t. II, 2003, § 25 n.m. 46.

3 Ver R. N. N.° 206-2010 Lima, del 8 de marzo de 2011.



Penal


El principal argumento de defensa de los dirigentes A y B yace en que ellos no causaron directamente el delito de disturbio. El Tribunal Supremo se ocupa por tanto con la intervención en el he-cho punible de aquellos que organizaron y dirigieron la marcha y no impidieron el delito de disturbio. De este modo, el Tribunal5 afirmó que los organizadores habrían tenido “la obligación de apaci-guar los ánimos de [l]a marcha”, pero esta obligación se habría basado en “la posición de garante derivado de la orga-nización de la marcha”. Empero, a pesar de este deber jurídico (art. 13 inc. 1 del CP) cada organizador omitió impedir la realización del delito de disturbio. Por tanto, el Tribunal6 arribó a la conclusión de que las consecuencias, consistentes en daños y perjuicios al interior de la Municipalidad, les son imputables a los organizadores y los calificó como auto-res bajo el siguiente argumento: “[…] los encausados como organizadores de la marcha asumieron el control de la fuente de peligro, por lo que cualquier resultado lesivo como consecuencia de la omisión de controlar dicha fuente de peligro les es imputable a título de autoría”. Sin embargo, como el delito de disturbio fue cometido por medio de otro, el Tribunal calificó a los dirigentes A y B en su posición de garante como autores mediatos pero por omisión.

5 Ver R. N. N.° 206-2010 Lima, f. j. n.° 7.6 Ver R. N. N.° 206-2010 Lima, f. j. n.° 6.

¿SABÍA USTED QUE?

[L]a figura jurídica de la autoría mediata por omisión es discutida ampliamente por la literatura pe-nal. El núcleo de esta discusión se remite en esencia a Kaufmann y Roxin, quienes rechazan la posibi-lidad de la autoría mediata a través de una omisión.

3. El núcleo de la discusión en la autoría mediata por omisión

A saber, la figura jurídica de la au-toría mediata por omisión es discutida ampliamente por la literatura penal. El núcleo de esta discusión se remite en esencia a Kaufmann y Roxin, quienes rechazan la posibilidad de la autoría me-diata a través de una omisión7. (SUQ1)

Ante todo, Kaufmann8 niega esta figura jurídica sobre la base del ejemplo de Maurach, consistente en que el hom-bre de atrás impide mediante coacción la acción de salvamento del garante y, por tanto, aquel comete un delito de omisión en autoría mediata. Según Kaufmann, aquí no existe una autoría mediata por omisión porque, de un lado, no se puede hablar propiamente de una omisión por parte del garante cuando este es privado de la capacidad de acción y, de otro, en la coacción del hombre de atrás tampoco yace una omisión, sino antes bien una acción, la

7 Así B, NStZ, 2000, 337 (338).8 K, Armin, Die Dogmatik der Unterlas-

sungsdelikte, 1959, 190.

155

Doctrina práctica


cual es asimismo la causa del resultado. Además, en la autoría mediata se exige ante todo que el instrumento por lo menos haya actuado, lo que no se da en el presente caso9. Por tanto, aquí se trata más bien de una autoría inmediata por comisión10.

De otro lado, el mismo Roxin11 rechaza igualmente la autoría mediata por omisión porque este tipo de autoría supone ante todo que el hombre de atrás coloque al instrumento a través de un hacer positivo en el suceso del hecho delictivo. Sobre el ejemplo de Maurach, consistente en que el cuidador de un enfermo mental deja que este golpee a otro paciente, Roxin12 niega aquí la existencia de una autoría medita por omisión y afirma en cambio que— si bien el hombre de atrás (cuidador) no ha causado el resultado —él como garante se hace, sin embargo, punible de

9 Así F, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 61.a ed., 2014, § 25 n.m. 5; H en S/S, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.a ed., 2014, § 25 n.m. 6.

10 Así la literatura penal, ver B/W/M, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11.a ed., 2003, § 29 n.m. 119; G, Strafrecht, Allge-meiner Teil, 3.a ed., 2005 § 10 n.m. 68; R, TuT, 472; S/S-H, § 25 n.m. 56; S en Leipziger Kommentar zum StGB (LK), 12.a ed., 2007, § 25 n.m. 214; en cambio, J/W, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, § 60, y W/G en K/N/P, Strafgesetzbuch, Nomoskommetar (NK), 4.a ed., 2013, § 13 n. m. 27, aceptan aquí una autoría mediata por acción.

11 Ver R, AT II, § 31 n. m. 175; R, TuT, 471 y ss.

12 R, TuT, 472.

un delito de omisión pero únicamente como autor inmediato13. Ello debido a que la autoría mediata exige ante todo un impulso14 positivo para el suceso delictivo y, con ello, el dominio sobre el instrumento15, lo que no se presenta en el mencionado caso. Además, la aceptación de la autoría mediata fracasa en estos ca-sos porque la omisión no hace diferencia estructuralmente en si el suceso se basó en las fuerzas de la naturaleza o en una conducta humana sin responsabilidad16.

De este modo, la doctrina domi-nante17 sostiene la figura jurídica de la autoría mediata a través de omisión por

13 De este modo con ejemplos parecidos: J-/W, AT, § 62 IV 2; G, AT, § 10 n.m. 68; O, Grundkurs, Strafrecht, 7.a ed., 2004, § 21 n.m. 108; K, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7.a ed., 2012, § 20 n.m. 267; S/S-H, § 25 n.m. 55; R, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 2014, § 51 n.m. 5; W en Leipziger Kommentar zum StGB (LK), 12.a ed., 2007, § 13 n.m. 84.

14 R, TuT, 471; L/K, Strafgesetz-buch.Kommentar, 28.a ed., 2014, § 25 n.m. 6a; LK-W, § 13 n.m. 84.

15 Así K, AT, § 20 n.m. 267; O, GK, § 21 n.m. 108.

16 S/S-H, § 25 n.m. 55; R, TuT, 471 s.

17 Así R, AT II, § 31 n.m. 175; K, AT, § 20 n.m. 267; L/K, Strafgesetzbuch. Kommentar, § 25 n.m. 6a; O, GK, § 21 n.m. 108; J/W, AT, § 62 IV 2; NK-W/G, § 13 n.m. 27; J enMünchener Kommentar zum StGB (MK), 2.a ed., 2011, § 25 n.m. 179; S/S-H, (nota 9), § 25 n.m. 54 ss.; H, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4.° ed., 2014, n. m. 1210.



Penal


constructivamente imposible18, en parte también por meramente superfluo19.

4. Figuras jurídicas alternativas a la autoría mediata por omisión

Empero, en el caso del delito de dis-turbio, tratado por el Tribunal Supremo, los sujetos que participaron en la marcha y causaron los disturbios no se encon-traban ni privados de su capacidad de acción ni eran sujetos inimputables, sino antes bien, actuaron dolosa y culpable-mente. Entonces: ¿cómo se debe calificar la intervención del garante cuando este omite impedir el delito de comisión de tercero? Frente al rechazo de la autoría mediata por omisión, la dogmática penal defiende otras figuras jurídicas alternativas a ella. En este sentido, se observan distintas soluciones planteadas al respecto por la dogmática penal.

4.1. La solución de la autoría

Frente a la pregunta de como ha de responder el garante que no impide el delito de tercero, Roxin20 y los se-guidores21 de la teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtsdeliktslehre) sostienen que el garante siempre va

18 O, GK, § 21 n.m. 108.19 J/W, AT, § 62 IV 2; NK-W-

ers/Gaede, (nota 10), § 13 n.m. 27.20 Así R, AT II, § 31 n.m. 140 ss.; R,

TuT, 476 ss.21 S/K, Strafrecht, Allgemeiner

Teil, 6.a ed., 2011, § 14 n.m. 13; M, Grundkurs, Strafrecht, 2.a ed., 2013, § 29 n.m. 96; NK-W/G, (nota 10), § 13 n.m. 26; P, Raúl, R-Festschrift (FS), 2011, 853 (856 ss.).

responder como autor. En efecto, según ellos, el criterio decisivo de la autoría en los delitos de omisión no es el dominio del hecho, sino la lesión del deber de evitar el resultado22. El garante que no impida el delito de tercero y, con ello, lesione este deber, responderá siempre como autor por omisión, siempre que el tipo penal no sea un delito de propia mano, como, por ejemplo, el delito de violación sexual23, o exija adicionales elementos subjetivos para su realización, como, la intención de provecho en el de-lito de robo24. En estos casos, el garante se hace responsable excepcionalmente como cómplice25. Si se parte de que los organizadores ostentaban en efecto una posición de garante y, por tanto, tenían el deber de evitar el resultado, entonces responderían penalmente únicamente como autores por omisión. Empero, contra esta teoría se levantan serias objeciones, pues esta solución condu-ciría a que en los delitos de omisión no exista una diferencia entre autoría y participación, lo que el artículo 13 CP no excluiría.

22 R, AT II, § 31 n.m. 140.23 En nuestro caso el art. 170 del CP.24 En nuestro caso el art. 188 del CP.25 Así R, AT II, § 31 n.m. 143. Piénsese, por

ejemplo, el padre que observa como su menor hija es ultrajada por tercero y no impide la comisión del delito de violación sexual, a pesar de que esto era completamente posible; el padre se hace responsable penalmente no como autor, sino solo como cómplice por omisión.

157

Doctrina práctica


¿SABÍA USTED QUE?

El garante que no impida el delito de tercero y, con ello, lesione este deber, responderá siempre como autor por omisión, siempre que el tipo penal no sea un delito de propia mano, como, por ejemplo, el delito de violación sexual, o exi-ja adicionales elementos subjetivos para su realización.

4.2. La solución de la autoría accesoria

De otro lado, la literatura penal defiende también la posibilidad de la autoría accesoria. Ante todo, se habla de autoría accesoria cuando el mismo bien jurídico es lesionado por varios intervi-nientes, pero esto ocurre en forma inde-pendiente uno de otros, sin que exista un acuerdo común como en el caso de la coautoría26. Así, Kindhäuser27 sostiene la posibilidad de la autoría accesoria cuando el garante omite evitar en contra de su deber el hecho doloso y culpable de tercero. En efecto, esto lo ilustra con el siguiente ejemplo: A golpea a B con una barra de metal hasta la muerte y su esposa E, quien se encuentra en el lugar del hecho, no impide el mismo, a pesar

26 Así S/S-H, (nota 9), § 25 n.m. 100; R, AT II, § 25 n.m. 265; LK-S, (nota 10), § 25 n.m. 221; K, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7.a ed., 2015, § 39 n.m.. 3; K/E, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5.a ed., 2012, § 29 n.m. 982; H en: Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch (SK), 8.a ed., 2014, § 25 n.m. 2.

27 K, AT, § 38 n.m. 72.

de que dispone de un arma de fuego y podía detener a A28. Respecto a la res-ponsabilidad de A no existe problema, pues él se hace responsable como autor de un delito de homicidio en comisión. ¿Cómo responde la esposa (E) frente al hecho delictivo de tercero (A)? Según Kindhäuser29, ella es autora accesoria por omisión y su fundamento yace en que esta tenía el deber de garante de protección y, con ello, era responsable de evitar la muerte de su esposo B. Como esto no ocurrió y, además, no existió un acuerdo común entre ambos, entonces la esposa (E) se hace responsa-ble penalmente como autora accesoria de un delito de homicidio por omisión frente al autor —también accesorio— del delito de homicidio en comisión. Esta solución no puede ser traslada sin más al caso de los organizadores de la marcha, porque cada director de la marcha no tenía el deber de garante de protección como aquí se exige para la autoría accesoria, sino antes bien aquí se habla de que “[...] los encausados como organizadores de la marcha asu-mieron el control de la fuente de peligro [...]”, por lo que la figura de la autoría accesoria, en el sentido aquí expuesto, fracasaría. Por lo demás, es de remitir a lo señalado por la opinión dominante30

28 Ejemplo de K, AT, § 38 previo al n.m. 65.

29 K, AT, § 38 n.m. 72.30 S/S-Heine, (nota 9), § 25 n.m.

100; LK-S, (nota 10), § 25 n.m. 222; R, AT II, § 25 n.m. 266; J/W, AT, § 63 II 3; K, AT, § 20 n.m. 36.



Penal


que sostiene que la figura de la autoría accesoria es completamente superflua, porque aquí se trata más bien de una autoría individual.

4.3. La solución de la complicidad

Frente a ambas posturas de la autoría, está la concepción totalmente contraria de la complicidad. Según los defensores31 de esta concepción, el criterio decisivo es aquí la teoría del do-minio del hecho (Tatherrschaftslehre). El garante que no ejerce dominio del hecho en el momento de la comisión del delito de tercero, se hace punible únicamente como cómplice por omisión. Pues, el au-tor inmediato, que ejecuta el hecho por sí mismo, ejerce el dominio del hecho hasta el momento que este lo pierda32. La falta del dominio del suceso delictivo por parte del garante conduce por eso a que este sea castigado únicamente como partícipe en la forma de cómplice. Si se traslada esta solución al caso de los organizadores de la marcha, entonces estos responderían solamente como cómplices por omisión, porque aquellos que ocasionaron los daños dentro de las instalaciones de la Municipalidad, ejercieron en todo momento el dominio del delito de disturbio. Contra esta so-lución se levantan serias críticas, porque una autoría por omisión frente al hecho punible de tercero sería completamente imposible.

31 K, AT, § 20 n.m. 230; L/K, (nota 14), § 27 n.m. 5; J/W, AT, § 64 III 5.

32 K, AT, § 20 n.m. 230.

4.4. La solución diferenciadora

Al lado de la solución de la autoría o participación del garante que omite evitar el hecho punible de tercero, está la solución diferenciadora. Según esta concepción, defendida por un grupo de autores33, el garante puede responder o como autor o bien como partícipe en un delito de comisión de tercero, pero esta delimitación depende en gran medida del tipo de la posición de garante, esto es, garante de protec-ción (Beschützergarant) o de vigilancia (Überwachergarant)34. Así, quien tenga

33 H, TuT, 82 ss. (96 ss.); S/S-Heine, (nota 9), previo al § 25 n.m. 102 ss.; K/E, AT, § 38 n.m. 1181 ss.; S/B en: S/S, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.a ed., 2014, § 13 n.m. 55; K, AT, § 38 n.m. 71 ff.; G, AT, § 11 n.m. 22.

34 Esta división se remite a la teoría funcional fundada por K, Armin, Die Dogma-tik der Unterlassungsdelikte, 283 ss.; seguida por K/E, AT, n.m. 1127; K, AT, § 18 n.m. 44 ss.; L/K, (nota 14), § 13 n.m. 12; S/S-Stree/Botsch, (nota 33), § 13 n.m. 9 ss.; W/B/S, AT, n.m. 716; J/W, AT, § 59 IV 2 ss.; F, (nota 9), § 13 n.m. 13 ss.; R/S en: Systematisher Kommentar zum Strafgestzbuch (SK), 8.a ed., 2014, § 13 n.m. 23; en cam-bio, R, AT II, § 32 n.m. 17 ss. acepta esta división, pero la fundamenta a través del criterio asumido por LK-S, (nota 10), § 25 n.m. 211 consistente en el “dominio sobre la causa del resultado”, la cual divide en “dominio sobre el desamparo del bien jurídico”, que fundamenta el deber de protección del garante, y “dominio sobre un foco de peligro”, que fundamenta el deber de vigilancia del garante; mientras que J, AT, 29/28, divide los deberes de garante en

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Doctrina práctica


una posición de garante de protección será siempre autor por omisión, cuan-do él omite impedir el daño del bien jurídico que aquel tiene que proteger, cuyo daño se puede basar por lo demás en las fuerzas de la naturaleza o la con-ducta responsable de tercero35. Piénsese, por ejemplo, cuando, como en el caso arriba mencionado, la esposa no detiene al autor que golpea a su cónyuge, pu-diendo hacerlo. En este caso, el garante de protección se hace punible siempre como autor por omisión. En cambio, quien tiene una posición de garante de vigilancia será siempre cómplice por omisión, cuando él omite evitar el daño en contra del bien jurídico que proviene de una fuente de peligro que él tiene que vigilar. Piense, por ejem-plo, cuando la enfermera encargada no coloca bajo llave un frasco con sustancia venenosa y esta es empleada por su compañero para matar a su peor enemigo. En estos casos el garante de vigilancia se hace responsable única-mente como partícipe36.

dos grupos: “deberes por competencia de organización” y “deberes por competencia institucional”.

35 Así S/S-Heine, (nota 9), previo al § 13 n.m. 104; K, AT, § 38 n.m. 72.

36 Así S/S-Heine, (nota 9), previo al § 13 n.m. 106; H, TuT, 96 ss.

¿SABÍA USTED QUE?

[S]e habla de autoría accesoria cuando el mismo bien jurídico es lesionado por varios intervinientes, pero esto ocurre en forma indepen-diente uno de otros, sin que exista un acuerdo común como en el caso de la coautoría […].

Si se traslada esta solución al caso de los organizadores, quienes tienen una posición de garante derivada de la organización de la marcha y, por tanto, habrían tenido el deber de vigilar esta fuente de peligro, entonces cada uno sería cómplice por omisión, porque cada organizador omitió impedir que las per-sonas que integraron la marcha cometan hechos delictivos. No obstante, contra esta concepción se levantan también serias objeciones. En primer lugar, no siempre aquel que tenga una posición de garante de protección va responder úni-camente como autor, porque en algunos casos, como en el que el padre observa a su menor hija ser ultrajada por tercero y no hace nada por impedir ello, responde solo como cómplice por omisión37. Y, en segundo lugar, no siempre quien tenga una posición de garante de vigilancia va responder únicamente como cómplice por omisión, porque algunas veces aquel es responsable como autor por omisión, cuando, por ejemplo, no impida el ata-que contra un tercero de un enfermo

37 Así también S/S-Heine, (nota 9), previo al § 13 n.m. 105; K/E, AT, § 38 n.m. 1183.



Penal


mental que se encuentra bajo su vigi-lancia.38 Finalmente, algunos autores39 sostienen que es posible también que el garante tenga a la vez ambos tipos de deberes, esto es, deberes de protección y vigilancia.

5. ¿Autoría mediata por omisión?

En oposición a estas soluciones, una parte de la literatura40 y la jurispru-dencia41 alemana aceptan en cambio la autoría mediata por omisión, cuando el hombre de atrás como garante es res-ponsable de evitar el suceso delictivo del instrumento, quien se puede encontrar asimismo en error42, estado de necesidad justificante o disculpante43 o bien en inimputabilidad44.

38 Así K/E, AT, § 38 n.m. 1183; H--H, ZStW 2006, 620 (629).

39 Ver S/S-Stree/Botsch, (nota 33), § 13 n.m. 12/13; Fischer, (nota 9), § 13 n.m. 16; W/B/S, AT, n.m. 716; crítico R, AT II, § 31 n.m. 158 ss.; LK-S, (nota 10), § 25 n.m. 211 y J, AT, 29/27.

40 B/W/M, AT, § 29 n.m. 118 s.; J, AT, 29/103; F-C. S, Der Täter hinter dem Täter, 1965, 105 ss.; K, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, 537; R, Otto-FS, 2007, 403 (410 ss.); R, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteili-gung, 1997, 279 s.; HAAS, ZIS 2011, 392 (396 s.); B, NStZ 2000, 337; SK-R-/S, (nota 34), previo al § 13 n.m. 57 ss.; K, AT, § 39 n.m. 41 s.

41 BGHSt 40, 257; 48, 77.42 K, AT, § 39 n.m. 41 s.43 R, Otto-FS, 2007, 403 (411).44 SK-R/S, (nota 34), § 13 n.m. 57.

¿SABÍA USTED QUE?

Al lado de la solución de la auto-ría o participación del garante que omite evitar el hecho punible de tercero, está la solución diferencia-dora. Según esta concepción, de-fendida por un grupo de autores, el garante puede responder o como autor o bien como partícipe en un delito de comisión de tercero, pero esta delimitación depende en gran medida del tipo de la posición de garante, esto es, garante de protec-ción (Beschützergarant) o de vigi-lancia (Überwachergarant).

5.1. La aceptación de la autoría mediata por omisión

Ante todo, los que defienden la autoría mediata por omisión señalan los siguientes argumentos: en primer lugar hasta ahora no se explica en forma entendible porque las circunstancias y en especial el impulso requerido en la auto-ría mediata en el ámbito de los delitos de comisión tengan que ser trasladados sin más al ámbito de los delitos de omi-sión45. En segundo lugar, se critica que el concepto empleado del dominio del hecho es un concepto naturalístico que en nada se diferencia del positivismo científico de la teoría causal46. Y, por último, se señala que no hacer una distinción en la omisión con el suceso

45 Así R, JZ 2003, 582 (583); R, Ot-to-FS, 2007, 403 (418).

46 Así F-Ch. S, Der Täter hinter dem Täter, 106.

161

Doctrina práctica


del hecho, causado por las fuerzas de la naturaleza o puesto en marcha por una conducta humana, conduce únicamente a una inaplicación arbitraria de la auto-ría mediata en los delitos de omisión, a pesar de que esta forma de autoría no está sujeta a un determinado tipo de conducta47.

Empero, quienes levantan estas críticas y defienden la autoría mediata por omisión no coinciden unita-riamente en el criterio de la autoría en los delitos de omisión. Así, un grupo de autores emplean la teoría del dominio del hecho como criterio de delimitación entre la autoría y la participación también en los delitos de omisión; no obstante, estos no se apoyan en un concepto fáctico-actual del dominio del hecho, sino en un concepto normativo en el sentido de un dominio del hecho potencial48. Bajo este concepto se entiende que el hombre de atrás tiene la posibilidad de poder influenciar el transcurso del suceso delictivo y eliminar el estado en que se encuentra el instrumento para evitar el resultado típico49. Si se traslada esto al caso bajo análisis, entonces los organizadores como garantes respon-derían solo como cómplices, porque los autores que causaron los daños no estaban ni en error, ni en estado de

47 B, NStZ 2000, 337 (341).48 De este modo, ver B, NStZ 2000, 337

(339); RANFT, Otto-FS, 2007, 403 (410 ss.); F-Ch. S, Der Täter hinter dem Täter, 105 ss.

49 R, Otto-FS, 2007, 403 (410 ss.).

justificación u otro estado que excluya su responsabilidad, y, con ello, estos tenían el dominio completo del suceso del hecho delictivo; los organizadores no tenían por tanto la posibilidad de influenciar el transcurso del hecho.

De otro lado está la posición que acepta igualmente la autoría mediata por omisión en estos casos, pero no obstante recurre al criterio de la lesión del deber de garante. Así, de un lado está Kind-häuser50 que acepta esta figura jurídica, cuando, por ejemplo, en un delito de estafa da igual que el hombre de atrás cause activamente el error que excluye el dolo en el hombre de adelante como cuando aquel no elimina en contra de su deber dicha situación en que se encuen-tra este. En cambio, Jakobs51, sobre la base de su concepción de los deberes de garante52, afirma igualmente esta forma de autoría en los delitos de omisión, pero únicamente en los casos que el garante tenga deberes por competencia de organi-zación, cuando, por ejemplo, el portero a sabiendas deja encerrado a un tercero en un edificio y este efectúa daños contra la puerta para poder liberarse, el portero se hace punible como autor mediato por omisión de un delito de daños porque el tercero actuó en estado de necesidad justificante53.

50 K, AT, § 39 n.m. 42.51 J, AT, 29/101 (103).52 Ver arriba (nota 34).53 Así J, AT, 29/103; B, NStZ

2000, 337 (340).



Penal


5.2. BGHSt 48, 77: El caso de la oficina política

La jurisprudencia alemana va in-cluso más allá. Ella no solo acepta la autoría mediata por omisión en casos de responsabilidad restringida del instru-mento, como, por ejemplo, en un error de prohibición vencible54, sino también cuando el hombre de adelante actúa durante la comisión del delito completa-mente responsable. Esto último lo trata en el famoso caso de la Oficina Política del Comité Central de la República Democrática Alemana (RDA): BGHSt 48, 77.

A diferencia de los casos, en los que altos funcionarios de la RDA fueron hechos responsables penalmente como autores mediatos por comisión55, aquí el Tribunal Federal Alemán56 se ocupa en dicha decisión del año 2002 con la pregunta de si los miembros entrantes de la Oficina Política de la RDA son res-

54 BGHSt 40, 257 (266 ss.) reconoce este tipo de autoría en el caso consistente en que el médico tratante y el hijo de la paciente ordenaron por escrito al personal encargado del cuidado de la paciente cesar con la nutrición artificial, a la cual esta dependía para seguir viviendo, pero no contaban con que el personal advirtiera la ilegalidad de la medida ordenada. El Tribunal vio la existencia de la omisión no en la orden escrita, sino en la interrupción de la nutrición artificial y los calificó asimismo como autores mediatos por omisión en grado de tentativa.

55 Ver las sentencias BGHSt 40, 218 (caso miem-bros del Consejo de Defensa Nacional de la RDA); BGHSt 45, 270 (caso miembros de la Oficina Política del Comité Central de la RDA).

56 BGHSt 48, 77 (79 s.), en adelante solo el Tri-bunal.

ponsables penalmente a través de omi-sión por los homicidios que ocurrieron entre los años 1984 y 1989 en el régimen instaurado en la frontera entre la RDA y la Alemania occidental. Ante todo, es de señalar que la oficina política fue el máximo órgano de decisión en la RDA y se ocupó a partir del año 1952 con la seguridad de la frontera, ordenando incluso el empleo, en caso sea necesario para evitar la inviolabilidad de la mis-ma, de armas de fuego contra aquellos que intentaran cruzarla. Cuando los acusados entraron a la oficina política a partir del año 1984, estos no cambiaron empero el sistema instaurado en la fron-tera y, por tanto, no evitaron las muertes de aquellos que intentaron cruzarla a través de los disparos de los soldados. El Tribunal aceptó sobre la base del delito de omisión impropia la autoría mediata por omisión de los miembros de la ofi-cina política de la RDA por las muertes que ocurrieron entre 1984 y 1989 en la frontera, a pesar de que los soldados actuaron completamente responsable a la hora de ejecutar los disparos.

Empero, la fundamentación de la figura de la autoría mediata por omisión por el Tribunal sorprende completamen-te hasta el día de hoy. En efecto, el Tribu-nal combina el criterio del dominio del hecho a través del empleo de un aparato organizado de poder con los deberes de garante que tenían los miembros de la Oficina Política. Ante todo, el Tribunal57 resaltó empero que la ciencia del derecho

57 BGHSt 48, 77 (90), las traducciones son libres.

163

Doctrina práctica


penal no se había ocupado antes con este tipo de constelación y, además, objetó el argumento de que en los delitos de omisión falta el impulso58 o bien la causa de un transcurso real del suceso59 mediante el argumento de que “la autoría mediata no presupone ni una actividad del autor ni una causalidad conforme a las reglas que rigen para un hacer activo”. Antes bien, el fundamento de la responsabi-lidad del hombre de atrás que omite actuar en contra de su deber yace solo en que “la acción de tercero se imputa a aquel en virtud de su dominio del hecho y esta imputación reemplaza —en com-paración a la autoría mediata activa— su hacer activo”.

De este modo, el Tribunal Alemán recurre a la concepción del dominio del hecho a través de un aparato de poder organizado para poder fundamentar el dominio del hecho de los miembros de la Oficina Política:

“El hombre de atrás puede ser autor media-to de un autor que actúa completamente culpable cuando él emplea, en virtud de la estructura de una organización, determina condiciones marco, dentro de los cuales su contribución al hecho causa procesos reglados [...] actúa el hombre de atrás en tal caso con conocimiento de dichas cir-cunstancias, emplea además la disposición incondicional del ejecutor inmediato para la realización del tipo y quiere el resultado como consecuencia de su propia acción,

58 Sobre este requisito, ver R, TuT, 471 s.59 Sobre este requisito, ver S/K-

, AT, § 14 n.m. 14.

entonces el hombre de atrás es autor en la forma de la autoría mediata”60.

Asimismo, los miembros de la ofi-cina política estaban también obligados jurídicamente a impedir las muertes en la frontera. Esta obligación, propia de su posición de garante, habría consistido, de un lado, en el deber de proteger de-terminados bienes jurídicos y, de otro, en el deber de vigilar determinada fuente de peligro61. Así, el Tribunal62 señaló que los miembros de la oficina política de la RDA se encontraban obligados, de un lado, a proteger —conforme a la cons-titución de la RDA— la vida de cada ciudadano que intentaba escapar de la RDA y, de otro, a vigilar y controlar que del régimen instaurado en la frontera no origine peligro alguno para la vida.

6. Crítica y toma de posición en la decisión de la Corte Suprema

Regresando al caso tratado en el presente trabajo y los argumentos que yacen de fundamento en la sentencia,

60 BGHSt 48, 77 (91), traducción libre; que el Tri-bunal Federal Alemán emplee estos presupuestos para la autoría mediata, ver N, GA 2006, 342 (343 ss.), quien como juez que participó en la sentencia contra los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la RDA (BGHSt 40, 218) explicó que en aquel entonces se buscó un concepto de la autoría mediata que comprenda también los casos de criminalidad empresarial, como, por ejemplo, el empresario ordena a su trabajador cometer un delito de estafa, fraude, eliminación de residuos, etc.

61 BGHSt 48, 77 (92); sobre este tipo de deberes de garante, ver arriba (nota 34).

62 BGHSt 48, 77 (92).



Penal


contra ella se puede levantar, de la mano de lo hasta ahora mencionado tanto, argumentos a favor como también en contra.

IMPORTANTE

[L]a actual decisión del Tribunal Supremo acerca de la responsabili-dad penal de los organizadores de la marcha no guarda coherencia sis-temática con la decisión en el caso Fujimori.

En efecto, los argumentos en contra son los siguientes: “Ante todo, como se vio, la figura de la autoría mediata a través de una omisión solo se acep-ta cuando el hombre de adelante se encuentra en un estado que excluye su responsabilidad”63, o bien “cuando se emplea un aparato organizado de poder”64. Sin embargo, en el caso de los organizadores de la marcha no se trata ni de uno ni de lo otro, porque el hom-bre de adelante actuó completamente responsable y tampoco existió una organización jerarquizada. Asimismo, otra crítica que se puede levantar es que la actual decisión del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad penal de los organizadores de la marcha no guarda coherencia sistemática con la decisión en el caso Fujimori. En efecto, si en este último caso se recurre a la concepción de la autoría mediata sostenida por Roxin, aplicable solo en los delitos de comi-

63 Ver arriba (nota 40).64 Ver arriba (nota 56).

sión65, no se entiende como ahora se argumenta de otra manera y se traslada sin más este tipo de autoría a los delitos de omisión. Esto contraviene la sistema-ticidad de la praxis jurisprudencial y la seguridad jurídica; pues, en vez de crear mayor claridad y unidad, se genera más confusión e inseguridad. Finalmente, se puede objetar también que el Tribunal en el presente caso no establece límites acerca de la responsabilidad penal del hombre de atrás por el hecho punible del hombre de adelante. Si, por ejemplo, este último habría cometido en vez del delito de disturbio un delito de lesiones en perjuicio de uno de los trabajadores de la Municipalidad, el hombre de atrás se haría también responsable de tal hecho delictivo por omisión, por-que los organizadores “[...] asumieron el control de la fuente de peligro, por lo que cualquier resultado lesivo como consecuencia de la omisión de controlar dicha fuente de peligro les es imputable a título de autoría”.

De otro lado, también existen argumentos a favor: “En primer lugar, el Tribunal Supremo recurre acertada-mente a la imputación objetiva. Pues, la imputación objetiva puede ser aplicada no solo en los delitos de comisión, sino también en los delitos de omisión66. Ella permite diferenciar la mala suerte del

65 R, AT II, § 31 n.m. 175 rechaza la autoría mediata por omisión, ver arriba (nota 11).

66 Ver E en: S/S, Strafgesetz-buch, Kommentar, 29.a ed., 2014, previo al § 13 n.m. 90; K/E, AT, n.m. 1126; J, AT, 29/19 ss; R, AT, § 49 n.m. 24.

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Doctrina práctica


injusto67. En la imputación objetiva se trata la pregunta de si el resultado puede ser imputado al autor como obra suya68. Empero, la imputación no se afirma sin más. Antes bien, el principio de respon-sabilidad propia69 entra a tallar aquí en forma restrictiva70, pues, conforme a este principio, se ha de negar la imputación del resultado al omitente cuando entre la omisión y el resultado interviene un sujeto responsable, porque nadie se hace responsable por la acción responsable de tercera persona.71 Que, sin embargo este principio tenga excepciones y, por tanto, se pueda imputar el resultado al omitente, a pesar de la intervención de un sujeto responsable entre la omisión y el resultado, solo se debe a motivos especiales72, entre ellos, la posición de garante del omitente. Según el Tribunal,

67 Así F, (nota 9), previo al § 13 n.m. 24; M, GK, § 23 n.m. 30.

68 Así S/S-E, (nota 66), previo al § 13 n.m. 71; W/B/S, AT, n.m. 177; K/E, AT, n.m. 1126; O, GK, § 6 n.m. 5; H, AT, n.m. 891.

69 Más sobre este principio, ver K, AT, § 4 n.m. 84; O, GK, § 6 n.m. 49; K, AT, § 11 n.m. 23.

70 En detalle, ver H, AT, n.m. 922; asi-mismo, ver M, GK, § 29 n.m. 28; que el principio de responsabilidad permite con-cretizar la imputación objetiva, ver S/S-Eisele, (nota 66), previo al § 13 n.m. 100.

71 Así K, AT, § 18 n.m. 84; O, GK, § 6 n.m. 49; R, AT, § 50 n.m. 62.

72 De este modo, ver S/S-E, (nota 66), previo al § 13 n.m. 101b; la excepción al principio de responsabilidad es de “obligatoria fundamentación”, ver K, AT, § 4 n.m. 85.

los organizadores habrían ostentado esta posición de garante: “la posición de garante [habría sido] derivada de la organización de la marcha”.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo precisa acertadamente la obli-gación de los organizadores, esto es, el deber de garante. Pero este deber tiene su fundamento en la responsabilidad por la fuente de peligro; pues, según el Tribunal, los “organizadores asumieron el control de la fuente de peligro”. En efecto, quien es responsable sobre una fuente de peligro, tiene el deber de vigilar que no se desprendan peligros de la misma en perjuicio de terceros73. Cuando la fuente de peligro representa una persona —incluso cuando estos son personas completamente respon-sables—, entonces el garante se hace responsable por la conducta de dicha persona. Pero esta orientación no se manifiesta por primera vez en la praxis jurisprudencial. Así es, la jurisprudencia nacional ha aceptado —aunque en for-ma restrictiva— la responsabilidad penal del omitente por la conducta de tercero cuando existe entre ambos empero una relación de subordinación. Así, en el lado público se puede encontrar esto en casos de funcionarios estatales, cuando, por ejemplo, el policía superior omite impedir que sus colegas, subordinados de él, extorsionen a terceros mediante

73 El deber de vigilar nace cuando se tiene la responsabilidad sobre una fuente de peligro, esto es, sobre cosas, personas y la creación de un peligro inminente o injerencia (art. 13° inc. 1 alt. 2 CP).



Penal


la solicitud de sumas de dinero74 o bien el teniente del ejército peruano, quien tenía bajo su mando una base militar, no impide que sus subordinados causen la muerte de la víctima a través de actos de tortura75, aquí el superior se hace responsable penalmente de igual manera por el hecho punible de su subordinado. En el lado privado también la praxis jurisprudencial se ha orientado en esta lí-nea, cuando, por ejemplo, dentro de una empresa el administrador no impide que su subordinado cause el hecho punible. Esto se puede ver en el caso Utopía, en donde el gerente general de la empresa fue condenado por las muertes y lesiones graves de los asistentes a la discoteca pro-ducida por un incendio que fue causado por lo demás por uno de los trabajado-res76. Si en el caso bajo análisis se puede afirmar una relación de subordinación, resulta empero cuestionable.

Finalmente, se debe dar la razón al Tribunal cuando en los delitos de omisión impropia acepta —aunque implícitamente— formas de autoría. Si en el caso concreto se debió recurrir a la autoría mediata, resulta empero discuti-ble. Esto implica que el artículo 23 CP y las distintas formas de autoría reguladas ahí son aplicables al artículo 13 CP. Cabe preguntarse asimismo, si también

74 Ver R. N. N.° 2528-1999 Lima, del 25 de agosto de 1999.

75 Ver R. N. N.° 2014-2013 Lima, del 9 de octubre de 2013.

76 Ver Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima, Exp. N.° 043-05Lima, del 22 de noviembre de 2011, p. 41 y 55.

la participación —en la forma de insti-gación (art. 24 CP) y complicidad (art. 25 CP)— tiene cabida en los delitos de omisión, pues no es de excluir los casos, en los que sería desproporcionado77 castigar al garante como autor, cuando, por ejemplo, no existe una relación de subordinación. Piénsese, por ejemplo, que el propietario de un arma de fue-go entrega el arma a su mejor amigo a sabiendas de que este desea eliminar a su acreedor y esto realmente sucede. El propietario del arma se haría responsable penalmente solo como partícipe en la forma de cómplice, porque él no tenía el dominio del suceso delictivo, pues solo contribuyó al hecho; de manera que no existiría razón alguna para tratar de modo diferente cuando el propietario del arma, como garante de una fuente de peligro, deja en la mesa dicha arma a sabiendas de que su mejor amigo cometerá dicho suceso delictivo; aquel se haría punible igualmente como cóm-plice pero por omisión, por ello, ya que en ambos casos, el propietario del arma solo ha prestado ayuda accesoriamente a la comisión del delito de otro. Que en el caso bajo análisis no esté presente la relación de subordinación no conduce empero a la afirmación de la figura de la complicidad, porque la falta de tal circunstancia se ve compensada con la existencia de otras, a saber: la organiza-ción y dirección de la marcha y la pre-sencia de los encausados (A y B) durante la comisión del delito. A consecuencia

77 De este modo, ver LK-W, (nota 13), § 13 n.m. 94; H, TuT, 96 ss.

167

Doctrina práctica


de estas circunstancias, ellos tuvieron una posición principal, la cual los hace autores por omisión del delito de dis-turbio. Asimismo, resulta cuestionable si la ejecución de la acción omitida por uno de los organizadores habría bastado para impedir la comisión del delito de disturbio o por el contrario habría sido necesario que ambos en forma conjunta ejecuten la acción omitida, lo que con-duciría a afirmar en este último caso la figura de la coautoría por omisión (art. 315, 23 alt. 3, 13 CP)78.

IMPORTANTE

[L]a imputación objetiva puede ser aplicada no solo en los delitos de comisión, sino también en los de-litos de omisión. Ella permite dife-renciar la “mala suerte” del injusto […].

7. Conclusión

�Las distintas soluciones y posiciones de la literatura y jurisprudencia alemana muestran el estado actual acerca de la discusión de la autoría mediata por omisión. Que la Corte

78 Sobre la posibilidad de esta figura, ver S/S-Heine, (nota 9), § 25 n.m. 78 s.; L/K, (nota 14), § 25 n.m. 11; SK-H, (nota 26), § 25 n.m. 149; S-/K, AT, § 14 n.m. 16 ss.; LK-S, (nota 10), § 25 n.m. 213; R, AT II, § 31 n.m. 171 ss.; MK-J, (nota 17), § 25 n.m. 264; NK-W/G-, (nota 10), § 13 n.m. 27; SK-R/S, (nota 34), previo al § 13 n.m. 60; LK-W, (nota 13), § 13 n.m. 82.

Suprema ahora acepte la autoría mediata por omisión muestra que ella no tiene una concepción propia sobre la misma que contribuya a la sistematicidad en la praxis, la cual es de criticar. Si el Tribunal Supremo desea superar estos obstáculos, tiene que establecer una línea clara en sus decisiones. Empero, que en el caso de la organización de la marcha se haya aceptado la autoría mediata por omisión, muestra que las formas de autoría son posibles y trasladables a los delitos de omisión, la cual repre-senta un paso muy importante. Al lado de ellas, tampoco se debe ex-cluir la participación. Sin embargo, el criterio que delimita la autoría y participación en los delitos de omi-sión, adoptado en el presente caso, no es tan claro y su fundamentación es escaza. Fundamentar dogmáti-camente la misma es una tarea que tiene que ser asumida tanto por la jurisprudencia así como por la lite-ratura nacional, pues una discusión al respecto contribuiría a la claridad de la ley y una mayor unidad en la praxis.

8. Referencias bibliográficasB/W/M, Strafrecht. Allgemei-

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Penal


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(LK), 12.a ed., 2007.W/G en K/N/

P, Strafgesetzbuch, Nomoskommetar (NK), 4.a ed., 2013.

169

Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 La aplicación temporal del sistema de tercios al momento de determinar judicialmente la pena

CONSULTA N.° 2 El orden de imputación de pago en las obligaciones de dar suma de dinero

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1Ante un caso complejo de corrupción de funcionarios llevado a cabo en una Sala Especializada de la Corte Superior de Lima, los miembros del Colegiado han encontrado luego del juicio oral que los acusados son responsables de los cargos imputados y se encuentran en la disyun-tiva de decidir la aplicación o no del sistema de tercios al momento de determinar judicialmente la pena. La apertura de instrucción se realizó en el año 2011, el auto superior de enjuiciamiento se expidió en el año 2013 y se declaró el inicio del juicio oral en el mes de julio del 2014. Asimismo, las reglas de determinación judicial de la pena fueron modificadas a través de la Ley N.° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013 que entró en vigencia a partir del 1 de julio del 2014. Surge la duda en los magistrados de saber cómo fundamentar su decisión.

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La determinación judicial de la pena es aquel procedimiento técnico y valorativo que realiza el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo, cuantitativo y ejecutivo de la sanción a imponer en el caso sub judice1. En virtud al artículo 103 de la Cons-titución Política del Perú, se consagra

1 P S, Víctor Roberto, “La determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, en P S, Víctor Roberto y otros, Determinación judicial de la pena, Instituto Pacífico, 2015, pp. 49.

la teoría de los hechos cumplidos, que se sustenta en que una norma jurídica perteneciente a nuestro ordenamiento jurídico debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, esto es, la aplicación debe ser inmediata2. Por esta razón, las normas jurídicas que no son de naturaleza sustantiva, como las pro-cesales o procedimentales, se encuentran

2 R C, Marcial, Aplicación de la nor-ma jurídica en el tiempo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 28.



Penal


bajo el principio de la irretroactividad. En este sentido, el Tribunal Constitu-cional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que: “[…] Está prohibida la aplicación retroactiva de normas no solo por estar prohibido constitucionalmen-te, sino porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que estos se producen”3. En el mismo

3 Véase el f. j. n.° 9 de la STC, Exp. N.° 1300-2002-HC/TC, agosto de dos mil tres.

sentido, ha mencionado que: “[en] el Derecho procesal penal, la aplicación inmediata de las normas, conforme al artículo 103 de la Constitución, impli-ca que el acto procesal estará regulado por la norma vigente al momento en que este se realiza, lo que ha venido a denominarse el principio tempus regit actum”4.

4 Véase el f. j. n.° 4 de la STC, Exp. N.° 5786-2007-HC/TC, 24.09.2009.

171

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.° 2Felipe Guillén ha sido sentenciado por delito de peculado y condenado al pago de una reparación civil de S/ 60,000. Él consigna pagos al Juzgado por dicha suma, sin embargo este no ha liquidado los intereses legales del monto de la reparación civil y, a través de una resolución, considera que aún no ha cancelado los intereses legales y continúa oficiando a diversas entidades del sistema financiero a fin de que informe sobre los posibles bienes que pudiera poseer, generándole una comprensible incomodidad al ver afectada su reputación en el sistema crediticio. Su defensa se pregunta, ¿cuál es el orden en el que se deben imputar los pagos realizados por su patrocinado?

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En cuanto al orden de imputación de pago en las obligaciones de dar suma de dinero, primero se debe imputar el pago a los intereses y luego al capital. En efecto, según el artículo 1257 del Código Civil, este es el orden necesario e imperativo de imputación para el caso de deudas constituidas por capital e intereses donde el deudor realiza pagos: de ningún modo puede ser imputado el capital antes que a los intereses1. La

1 O P, Felipe y C F, Mario, Tratado de las obligaciones, Tomo VII, Biblioteca Para leer el Código Civil, Vol. XVI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 336.

Corte Suprema se ha manifestado en este sentido en la Casación N.° 149-95: “Existe un orden para pagar deudas, no pudiendo abonarse la obligación princi-pal antes que los intereses, situación que no da por concluida la obligación que tenía el demandado con el actor”. Lo efectivamente cancelado por el apelante debe ser imputado, primero, al pago de los intereses y el restante, al pago del capital. Es con base en tales argumentos que la defensa del señor Felipe Guillén puede apelar la referida resolución y solicitar a la Sala Superior que ordene al Juzgado a que realice la liquidación de los intereses legales.



Penal


Determinación de la pena en el delito de robo agravado

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 3466-2014 Ventanilla-Callao

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R. N. N.° 3466-2014 VENTANILLA-CALLAO

TEMA Determinación de la pena en el delito de robo agravado

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

17-03-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: arts. 45, 46 y 189

CONTEXTO FÁCTICO El catorce de julio de dos mil trece, en horas de la madrugada, en circunstancias que la agraviada Zoila Cueva Monzón se encontraba preparando el desayuno en la cocina de su domicilio, ubicado en la manzana F, lote veintitrés, Asentamiento Humano Carlos García Ronceros, Pachacútec en Ventanilla, escuchó un sonido proveniente de la puerta de ingreso de su sala, por lo que salió y observó que el procesado Juan Máximo Porta Santana tenía entre sus manos su televisor marca LG de treinta y dos pulgadas, valorizado en cuatro mil ochocientos nuevos soles, ante lo cual, se le acer-có, lo sujetó de su ropa a la altura del cuello y le increpó a que le diga cómo había ingresado a su casa, empero, este la sujetó de sus prendas a la altura del pecho, la arrinconó contra una mesa, le propinó golpes de puño en la cara, la arrojó al suelo produciéndole rotura y sangrado en su cabeza; luego la agraviada se levantó, cogió la escoba y se la arrojó al procesado, pero este cogió dicho objeto y quiso golpearla con el mismo, pero aquella lo sujetó, luego el procesado se fue con la escoba vociferando palabras soeces y diciéndole serrana.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

La defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana interpuso un recurso de nulidad contra la sentencia de fojas ciento cuarenta y ocho, del treinta de octubre de dos mil catorce que condenó a Juan Máximo Porta Santana, como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Zoila Cueva Monzón, a seis años de pena privativa de libertad y fijó en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada. El encausado alega que la recurrida no valoró debidamente los medios de prueba.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El presente Tribunal sostiene que a efectos de establecer la pena a imponer al encau-sado recurrente debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal —referida a las agravantes de comisión del delito en casa habitada y durante la noche— sanciona al agente con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años, ii) La disminución prudencial de la pena, debido a que el delito imputado quedo en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código Penal. iii) Sus condiciones personales, esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de primaria y no registrar antecedentes penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas) […] Por tanto […] consideramos que la pena impuesta en la recurrida no resulta pro-porcional a la gravedad del delito cometido; sin embargo, este tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido a que el representante del Ministerio Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo establecido en el artículo trescientos del CdePP.

173

Reseña de jurisprudencia


TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 3466-2014

VENTANILLA-CALLAO

Lima, diecisiete de marzo de dos mil quince.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana, contra la sentencia de fojas ciento cuarenta y ocho, del treinta de octubre de dos mil catorce. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

CONSIDERANDO

Primero. La defensa técnica del encausado Juan Máximo Porta Santana al formalizar su recurso de fojas ciento sesenta y cuatro, alega que la recurrida no valoró debidamente los medios de prueba, indica lo siguiente: i) El encausado Porta Santana desde la etapa preliminar, precisó que no ingresó al domicilio de la agraviada y menos trató de sustraer su televisor u otro bien; agregó, que los hechos acontecieron en la vía pública, por cuanto, en momentos que pasaba cerca de la casa de la agraviada, un perro le comenzó a ladrar, por lo que al lanzarle piedras a dicho animal, una de estas impactó en la puerta de la mencionada, la cual salió de su casa y empezó a agredirlo, ante lo cual, su patrocinado por el estado de ebriedad en que se encontraba, reaccionó violentamente y golpeó a aquella, para luego retirarse caminando, siendo intervenido varias horas después, dado que la agraviada lo conocía por ser su vecino. ii) La versión de la agraviada Zoila Cueva Monzón está plagada de subjetividad, debido a motivos de revanchismo, odio o rencor por los golpes recibidos por parte de su defendido el día de los hechos, por lo cual creó la historia que su patrocinado ingresó a su domicilio, pero no explicó cómo lo habría hecho. iii) Las declaraciones a nivel policial e instrucción de la agraviada Cueva Monzón difieren entre sí respecto a la forma y circunstancias en que se suscitaron los hechos. Agrega, que por las máximas de la experiencia se sabe que una persona que entra a robar a una casa no tiene como prioridad golpear a la víctima, mucho menos sacarla a la calle para seguir golpeándola, por tanto, el relato de la agraviada es ilógico, cobrando sentido lo dicho por el imputado respecto a que los hechos se suscitaron en la vía pública. iv) La agraviada no se presentó al juicio oral, haciendo caso omiso a la citación, pese a que su concurrencia era importante para el esclarecimiento de los hechos. v) El acusado tiene antecedentes penales, empero, nuestro derecho penal es de acto y no de autor, por tanto, se debe meri-tuar las pruebas concretas que acrediten su responsabilidad penal, mas no su personalidad o forma de vida; no existiendo prueba de cargo que enerve su presunción de inocencia.Segundo. Según el sustento fáctico de la acusación fiscal de fojas ciento seis, el catorce de julio de dos mil trece, en horas de la madrugada, en circunstancias que la agraviada Zoila Cueva Monzón se encontraba preparando el desayuno en la cocina de su domicilio,



Penal


ubicado en la manzana F, lote veintitrés, Asentamiento Humano Carlos García Ronceros, Pachacutec en Ventanilla, escuchó un sonido proveniente de la puerta de ingreso de su sala, por lo que salió y observó que el procesado Juan Máximo Porta Santana tenía entre sus manos su televisor marca LG de treinta y dos pulgadas, valorizado en cuatro mil ocho-cientos nuevos soles, ante lo cual, se le acercó, lo sujetó de su ropa a la altura del cuello y le increpó a que le diga cómo había ingresado a su casa, empero, este la sujetó de sus prendas a la altura del pecho, la arrinconó contra una mesa, le propinó golpes de puño en la cara, la arrojó al suelo produciéndole rotura y sangrado en su cabeza; luego la agraviada se levantó, cogió la escoba y se la arrojó al procesado, pero este cogió dicho objeto y quiso golpearla con el mismo, pero aquella lo sujetó, luego el procesado se fue con la escoba vociferando palabras soeces y diciéndole serrana.Tercero. Revisados los autos, se advierte que la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en el delito imputado se encuentra acreditada por el mérito de: i) La manifestación policial de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas trece, donde indicó que a las tres horas del catorce de julio de dos mil trece, en circunstancias que se encontraba en la cocina de su domicilio preparando desayunos para su posterior venta en la vía pública por parte de su hija, escuchó que sonó la puerta de ingreso de su sala, por lo cual se dirigió a dicho lugar a ver, percatándose que una persona cargaba su televisor que había estado sobre un estante, motivo por el cual lo cogió de la ropa y le preguntó cómo había entrado a su casa, pero este la agarró de sus prendas a la altura del pecho y la arrinconó contra una mesa de madera, le tiró puñetes en la cara y luego la tumbó al suelo, lastimándole en la cabeza y provocando que sangrara, luego a efectos de defenderse cogió un palo de escoba y se lo tiró a dicha persona, pero este coge dicho objeto y la quiso golpear con el mismo, luego el sujeto se va caminando vociferando palabras soeces pero dejó el televisor en el piso de la sala. Agregó la agraviada que reconoce al encausado Juan Máximo Porta Santana como la persona que pretendió sustraerle su televisor de su casa y al ser descubierto la agredió físicamente, ii) La declaración preventiva de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas ochenta y uno, donde se ratificó en el contenido de su manifestación policial, y reiteró reconocer al acusado Juan Máximo Porta Santana como la persona que intentó llevarse su televisor de su domicilio. iii) El certificado médico legal de la agraviada Zoila Cueva Monzón, de fojas doce, realizado el catorce de julio de dos mil trece, donde se advierte que presenta una herida de cuatro centímetros suturada en región interparietal, equimosis verdosa en pómulo, mejilla, maxilar inferior izquierdo, causados por agente contundente duro; concluyendo que requiere tres días de atención facultativa y diez días de incapacidad médico legal. iv) El Acta de verificación realizada en el domicilio de la agraviada, a las dieciséis horas del catorce de julio de dos mil trece, de fojas nueve, donde se dejó constancia de una puerta de fierro de un metro de ancho por dos metros veinte de alto, con lunas de dos milímetros de ancho aproximadamente, observándose un orificio de seis centímetros en la luna a la altura de la chapa. Asimismo al ingresar al inmueble se observó una sala amplia, y sobre el piso hay un televisor color negro marca LG.Cuarto. El encausado Juan Máximo Porta Santana en sus declaraciones a nivel prelimi-nar, instrucción y juicio oral, de fojas quince, cincuenta y ciento treinta y dos, respecti-vamente, aceptó haber causado las lesiones físicas que presenta la agraviada Zoila Cueva

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Monzón; sin embargo, niega que los golpes se debieran a que esta lo sorprendió en su sala en el momento que sustraía su televisor, sino refiere que lo hizo porque esta lo comenzó a agredir con un palo de escoba a las afueras de su domicilio, debido a que momentos antes cayó una piedra a la puerta de su casa que le tiró a un perro que lo quería morder; asimismo, señaló que la agraviada lo sindicó porque conjuntamente con su esposo se quieren apropiar de un terreno que le pertenece. Al respecto, este Supremo Tribunal con-sidera que la versión de los hechos del acusado Porta Santana debe ser desestimada, dado que, conforme a su certificado médico legal de fojas once, no presentó signos de lesiones traumáticas recientes, así como porque no existe medio de prueba que acredite la supues-ta animadversión de la agraviada por un problema de tierras; por tanto, el mencionado encausado estaría tratando de evadir su responsabilidad penal en el delito imputado, la cual se encuentra acreditada con la sindicación uniforme de la agraviada, su aceptación de haber agredido físicamente a esta, e incluso sus propias respuestas en sus declaraciones, por cuanto, a nivel preliminar indicó que el televisor de la agraviada era viejo, y ante la pregunta de cómo sabía ello si indicó no haber ingresado al domicilio de la agraviada, este respondió, que lo supo en la comisaría y por sus amigos, refiriendo luego en acto oral que lo supo porque en la comisaría se lo dijeron, lo cual resulta incoherente.Quinto. Acreditada la responsabilidad penal del encausado Juan Máximo Porta Santana en el delito de robo imputado, corresponde analizar la pena impuesta; al respecto debe precisarse, que para los efectos de imponer una sanción penal debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para individualizarla judicialmente y concretarla, que dentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que nos conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme al artículo cuarenta y seis del citado Texto legal.Sexto. Para efectos de establecer la pena a imponer al encausado recurrente debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) El delito de robo agravado imputado se encuentra previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos uno y dos del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal —referida a las agravantes de comisión del delito en casa habitada y durante la noche— sanciona al agente con pena privativa de li-bertad no menor de doce ni mayor de veinte años, ii) La disminución prudencial de la pena, debido a que el delito imputado quedo en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo dieciséis del Código Penal. iii) Sus condiciones personales, esto es, refiere realizar trabajos eventuales, de grado de instrucción tercero de primaria y no registrar antecedentes penales vigentes (registra condenas a penas suspendidas ya cumplidas), conforme se advierte de su certificado de antecedentes penales de fojas sesenta y seis. Por tanto, teniendo en cuen-ta lo anotado consideramos que la pena impuesta en la recurrida no resulta proporcional a la gravedad del delito cometido; sin embargo, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de aumentar prudencialmente la pena, debido a que el representante del Ministerio Público no interpuso recurso de nulidad en este extremo, conforme a lo establecido en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales.



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Séptimo. En cuanto al monto fijado por concepto de reparación civil, en virtud al artí-culo noventa y tres del Código Penal, que establece que la reparación civil comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la indemnización de los da-ños y perjuicios, en el presente caso, estando a la forma y circunstancias en que aconteció el delito imputado y teniendo en cuenta que quedó en grado de tentativa, consideramos que el monto fijado por dicho concepto en la sentencia recurrida resulta proporcional al daño ocasionado a la víctima.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del trein-ta de octubre de dos mil catorce, de fojas ciento cuarenta y ocho, que condenó a Juan Máximo Porta Santana, como autor del delito contra el Patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en agravio de Zoila Cueva Monzón, a seis años de pena privativa de libertad; y fijó en quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada; con lo demás que contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo, por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

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Error de tipo en el delito de violación sexual

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 766-2014 Huánuco

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R. N. N.° 766-2014 HUÁNUCO

TEMA Error de tipo en el delito de violación sexual

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

09-07-2015 / 15-07-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 14

CONTEXTO FÁCTICO Se le imputa al encausado haber ultrajado sexualmente vía vaginal a la menor de iniciales N.H.F. (trece años), hasta en dos oportunidades. La primera fue el dos de enero de dos mil diez, en el interior del Hospedaje Erika en la ciudad de La Unión en cuyo lugar alquiló un cuarto en el hospedaje Erika, al ingresar la arrojó sobre su cama, le quitó su ropa y nuevamente la amenazó con matarla si solicitaba auxilio, para luego mantener acceso carnal por vía vaginal sin su consentimiento La segun-da vez fue el seis de enero de dos mil diez, en el cuarto del domicilio de la tía del encausado en la ciudad de Huánuco, donde la había llevado, en la cual permaneció hasta el veinte de dicho mes y año, aprovechando la oscuridad de la noche y que sus familiares dormían en el segundo piso, una vez más la menor agraviada fue víctima de agresión sexual por parte del acusado.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El encausado Aquelino Alvino Lujan Inga interpone un recurso de nulidad contra la sentencia que lo condena por el delito de violación sexual en agravio de una menor de iniciales N.H.F., a treinta años de pena privativa de la libertad y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la agraviada. En su recurso admite las relaciones sexuales con la menor pero refiere que ellos eran enamorados, e invoca un error de tipo puesto que este desconocía la edad exacta de la menor.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

Según el Tribunal, en el presente caso para acreditar el error de tipo, se tiene que tener en cuenta la continuidad de la versión durante el proceso, testigos que la acre-diten y peritos que ayuden a determinar la edad de la menor, al no existir partida de nacimiento. Por lo tanto, según lo expuesto, queda acreditado el error de tipo del encausado respecto a la edad real de la menor de iniciales N.H.F. y su consentimiento al mantener las relaciones sexuales.



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TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 766-2014

HUÁNUCO

Lima, nueve de julio de dos mil quince.-

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el encausado Aquelino Alvino Lujan Inga contra la sentencia del veintisiete de enero de dos mil catorce de fojas quinientos setenta y ocho. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.

CONSIDERANDO

Primero. El recurrente al formalizar su recurso de nulidad de fojas seiscientos dos, en concreto alega que, admite las relaciones sexuales con la menor pero refiere que ellos eran enamorados, que esta le dijo que tenía dieciséis años y que las relaciones sexuales fueron consentidas; que existen testimoniales de personas que refieren que ellos eran enamorados y que la menor tendría más edad, por lo que invoca en su defensa el error de tipo y deduce la excepción de naturaleza de acción por cuanto al existir muchas partidas de nacimiento de la menor, se pretendió a través del informe médico y odontológico determinar la ver-dadera edad de esta, sin embargo al realizar estos exámenes se tomó en cuenta el DNI y el dicho de la menor, esto es que nació el veintidós de septiembre de mil novecientos no-venta y seis, por lo que se debe declarar fundada dicha excepción puesto que su conducta resulta atípica y absolverlo de todos los cargos formulados.Segundo. El sustento táctico de la acusación fiscal, de fojas trescientos noventa y tres, im-puta al encausado haber ultrajado sexualmente vía vaginal a la menor de iniciales N.H.F. (trece años), hasta en dos oportunidades, siendo la primera el dos de enero de dos mil diez, en el interior del Hospedaje Erika en la ciudad de La Unión en circunstancias que la menor agraviada lavaba su ropa, este mediante violencia y premunido de un cuchillo ingresó a su domicilio ubicado en el Centro Poblado de Jachahuayin, distrito de Yanas, por lo que le reclamó tal conducta, pero el encausado le refirió “vamos a Huayopampa a Huaral”, de lo contrario la mataría y la agarró de su ropa, caminaron juntos hasta la localidad de Yanas, donde le hizo subir a un vehículo (combi) que la condujo a la ciudad de La Unión en cuyo lugar alquiló un cuarto en el hospedaje Erika, al ingresar la arrojó sobre su cama, le quitó su ropa y nuevamente la amenazó con matarla si solicitaba auxilio, para luego mantener acceso carnal por vía vaginal sin su consentimiento; y la segunda vez fue el seis de enero de dos mil diez, en el cuarto del domicilio de la tía del encausado en la ciudad de Huánuco, donde la había llevado, en la cual permaneció hasta el veinte de dicho mes y año, aprovechando la oscuridad de la noche y que sus familiares dormían en el segundo piso, una vez más la menor agraviada fue víctima de agresión sexual por parte del acusado.Tercero. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisición por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluta, respecto a la responsabilidad pe-

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nal del encausado o encausados, decisión que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idóneo a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano, en virtud del párrafo “e”, inciso veinticuatro, del artículo dos de la Constitución Política del Estado; en tal sentido, si no se llega a verificar el material de prueba de cargo idóneo y necesario, se deberá adoptar por una decisión de distinta naturaleza, ya sea absolutoria o anulatoria en los casos que así corresponda.Cuarto. La imputación concreta contra el encausado es de haber cometido el delito con-tra la libertad sexual en perjuicio de una menor de catorce años de edad ejerciendo vio-lencia, alejándola de su hogar bajo amenaza con un cuchillo, con el propósito de ultrajarla sexualmente hasta en dos oportunidades.Quinto. Que el delito por el cual se le ha instruido y juzgado al encausado está previsto en el inciso dos del primer párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, el cual sanciona al agente: “[...] que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos pri-meras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad [...] (dos) Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco”.Sexto. Que conforme a los certificados médicos legales de la menor agraviada de iniciales N.H.F., realizados el veinticinco de febrero de dos mil diez y el diecisiete de octubre de dos mil doce, de fojas veintiocho y trescientos diez, respectivamente, se concluye que la menor presenta desfloración antigua, sin signos de acto contranatura.Séptimo. Sin embargo el segundo elemento del tipo penal, respecto a la edad de la menor agraviada, ha sido cuestionado, formando parte de los agravios de la defensa, pues alega un error de tipo en que habría incurrido el encausado, por cuanto invoca la falsa percep-ción que tenía sobre su edad, toda vez que representaba ser mayor, sumado a la que fue la propia agraviada quien le dijiera que tenía dieciséis años de edad, desde el momento que entablaron amistad y mantuvieron su relación de enamorados.Octavo. Dicho lo anterior debemos determinar si el encausado tuvo motivos suficientes para tener una falsa percepción de la verdadera edad de la menor, apreciándose: a) a nivel de instrucción a fojas ciento treinta y cinco y juzgamiento a fojas cuatrocientos cincuen-ta, ha mantenido uniformemente su versión que desde un primer momento la menor le refirió tener más de catorce años de edad (entre dieciséis y diecisiete años); b) Los testigos Rosalinda Cipriano Pujay, Sudario Nieves Cipriano y Carmen Rosa Gómez Marcos, han referido que la edad de la agraviada era promedio con las de sus hijas, que oscilaban a la fecha de los hechos entre dieciséis y diecisiete años de edad; c) En razón de no existir certeza en la edad de la menor, por obrar en autos una partida de nacimiento suya con evidentes enmendaduras, se ordenó en el contradictorio que se lleven a cabo pericias: mé-dico legista de fojas quinientos veinticinco que se lleven a cabo las pericias: médico legista de fojas quinientos veinticinco y estomatológica de fojas quinientos veintiséis, que al ser ratificados por sus autores en juicio oral, refirieron que a la fecha del examen (catorce de noviembre de dos mil once), en el caso de la primera pericia, la menor representaba una edad que oscilaba entre dieciséis a diecisiete años con un margen de error de más uno por cuanto habían tenido a la vista el documento de identidad de la menor, que de no haber sido así se hubiese considerado un margen de error de más dos, como en otros casos;



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asimismo sobre la segunda, se concluyó que la edad aproximada de la menor era entre diecisiete a dieciocho años de edad, por lo que es factible inferir que ella tenía catorce años de edad a más.Noveno. De otro lado el consentimiento que según la defensa, ella prestó para mantener las relaciones sexuales, nos lleva a analizar la versión incriminatoria de la menor en el transcurso del proceso como prueba directa del delito, que debe evaluarse de conformi-dad con el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, que da valor a las declaraciones de la agraviada que cumplen con las garantías de certeza que este Acuerdo adoptó, como son: i) Ausencia de incredibi-lidad subjetiva; ii) Verosimilitud y iii) Persistencia en la incriminación.Décimo. Sobre la incredibilidad subjetiva, la defensa no ha referido que se presente con-tra el acusado y no exiten medios de prueba que den razones para estimarla.Décimo primero. Respecto a la verisimilitud, el relato de la agraviada no es coherente, lógico y tampoco se corrobora con otras pruebas periféricas, pues que el encausado el día de los hechos ingresó a su vivienda y bajo amenaza con una cuchillo la hizo salir, también tomaron medios de transporte públicos para llegar a un hospedaje donde tuvieron rela-ciones sexuales antes de viajar a Huánuco y llegando a dicha ciudad la tuvo retenida por más de quince días en la vivienda de un familiar de este; todo lo cual no resulta ni creíble, puesto que el acusado trabajaba, no se menciona a custodios que eviten que ella egresara por lo que de haber sucedido este hecho, la menor hubiese podido pedir ayuda, máxime si en autos existen testimoniales de vecinas de la agraviada y del encausado, así como de la tía de este, que refieren que veían a la menor ingresar al cuarto de aquel y que ambos eran enamorados. Aunado la declaración del padre de la menor, el denunciante Isaac Hipolo Cipriano, quien refirió que él se entera de la desaparición de la menor por intermedio de su señora, doña Eufracia Flores Villanera quien le dijo que sospechaba que se había ido con Aquelino y que luego le dijeron que la buscara en Huaral porque el encausado era de dicho lugar.Décimo segundo. Y sobre la persistencia en la incriminación, se debe considerar que en autos obra la declaración de la menor a nivel preliminar y su ratificación en la instruc-ción sin prestar mayores datos que afirmen categóricamente su dicho, en el protocolo de pericia psicológica de fojas doscientos noventa y seis, refiere que conocía al encausado de vista pero no conversaban, y a nivel preliminar refirió que eran amigos y que la pretendía, pero que nunca han tenido algo más. Por lo que sus declaraciones no se han mantenido uniforme, ni ha declarado a nivel de juzgamiento.Décimo tercero. Por lo que acreditado el error de tipo del encausado respecto a la edad real de la menor de iniciales N.H.F. y su consentimiento al mantener las relaciones se-xuales por lo que se debe proceder conforme con los artículos dos, inciso veinticuatro, apartado e) de la Constitución Política del Perú y doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.Décimo cuarto. El recurrente en uno de sus agravios dedujo la excepción de naturaleza de acción, que no procede por argumentos de irresponsabilidad y se requiere actividad pro-batoria, conforme al artículo cinco del Código de Procedimientos Penales y la reiterada jurisprudencia de este Supremo Tribunal.

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DECISIÓN

Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon:I. IMPROCEDENTE la excepción de naturaleza de acción deducida por Aquelino Alvino

Luján Inga.II. HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de enero de dos mil catorce de fojas

quinientos setenta y ocho, que condenó a Aquelino Alvino Luján Inga como autor del delito contra la Libertad-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales N.H.F., a treinta años de pena privativa de la libertad y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la agraviada; con lo demás que contiene; y reformándola: ABSOLVIERON al citado encausado de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito y agraviada antes citados.

III. ORDENARON la inmediata libertad del encausado Aquelino Alvino Luján Inga, siempre y cuando no subsistan en contra del citado orden de detención emanada de autoridad competente, para cuyo efecto deberá oficiarse vía fax a la Sala Penal Superior respectiva.

IV. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes penales, judiciales y policiales que se hubieren generado en contra del precitado encausado, a causa del presente proceso penal; y archívese definitivamente los de la materia; y los devolvieron.

S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

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