Themis 002
of 60
-
Upload
andrew-snow -
Category
Documents
-
view
246 -
download
0
Transcript of Themis 002
-
7/23/2019 Themis 002
1/60
TH MIS
Revista de erecho
Entrevista a Jos Len Barandiarn
Jorge vendao V Francisco Velasco Gllo
Hctor Cornejo Chvez
Lucrecia Maisch Von Humboldt
Domingo Garca Belande Luis Hemndez Berenguel
Vctor Ferro Delgado
-
7/23/2019 Themis 002
2/60
-
7/23/2019 Themis 002
3/60
THEMIS
Revista de Derecho
Facultad
de
Derecho
Segunda Epoca
1
Ao 1
1
N 2
In dice
2
Presentacin
3
Entrevista
aJos
Len Barandiarn
6
Jorge Avendao Valdez
Transferencia de propiedad mueble en el nuevo Cdigo Civil
9
Francisco Velasco Gallo: Las resoluciones inapelables
1
Hctor Cornejo Chvez: Familia y Derecho
5
Lucrecia Maish
van
Humboldt
Los Derechos Reales
en
el nuevo Cdigo Civil Peruano, 1984
8
Domingo Garcia Belande
Tridimensionalismo J uridico: Balance y Perspectivas
Luis Hemndez Berenguel: Solucin al problema de
la
doble tributacin
en
el
caso de las Empresas Multinacionales Andinas
5
Victor Ferro Delgado
Adelanto de beneficios sociales con efecto cancelatorio
- 8
Samuel Abad: La Accin de Amparo contra sentencias:
una excepcin constitucional al principio de la cosa juzgada?
4
- Jos Carlos Bocanegra
El Principio de Legalidad
en
el Derecho Penal Peruano
(Con algunas anotaciones al Proyecto de Cdigo Penal Peruano)
45
COMENTARIOS DEJURISPRUDENCIA
Jos Manuel Abastos Lorena del .Aguila
l f r e ~ o
Gildemeister
Gustavo Lpez-Ameri 'Vittorio Pinasco
Comit Directivo :Jos Daniel
mado
Vargas, Fernando Arias-Stella Castillo, Eduardo
de
Rivero
Santana, Jacqueline Chappuis Cardich, Gustavo Lpez-Ameri Cceres.
Comit
Consultivo
Alberto Bustamante Belande, Carlos Crdenas Quiroz,
Mi ruel
de la LamaEggerstedt, Domin
go Garca Belande, Alfredo Ostoja Lpez Alfaro. Comit de Redaccion Marissa mado V., Bea
triz Boza D., Mi ruel Denegr P., Andrs Osterling P., Andrs Osterling L., Martn Tayro C. Di
seo y Diagramacin A. Forsyth. lmpreslon
TECNIM
S.A.
THEMIS Revista de Derecho
Publicacin Semestral Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per
LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE
DERECHOS RESERVADOS
Cartula e ilustraciones: Teodoro Nez Ureta
Publicacin
de
la Asociacin Jurdica Thmis
-
7/23/2019 Themis 002
4/60
Presentacin
La
~ c o g i d
que se le
ha
dispensado a la reaparicin
de
1HEMIS
ha
superado nuestras propias expectativas.
Hemos
recibido gentiles comentarios y sugerencias
de
diferentes per-
sonas quienes tambin nos han manifestado su simpata y
entusiasmo por esta iniciativa estudiantil. N o podemos dejar
de
expresarles nuestro sincero agradecimiento.
Entendemos todos estos gestos como un reconocimien-
to a todas aquellas personas que con su labor acadmica
en
l
campo
de
la investigacin y la doctrina jurdica aportan su s-
fuerzo y capacidad al desarrollo de la ciencia del Derecho y a
mantenerla
en
constante y necesario dilogo con
la
realidad.
Este segundo nmero contiene material
de
destacados
juristas nacionales que nos permite comprobar que
en
nues-
tro medio la labor acadmica
en
el campo de la investigacin
y la doctrina jurdica
no
slo es posible, sino que es una reali-
dad palpable.
Si
bien
la labor
de
los estudiantes est presente
en
toda la
revista, sta s hace nuevamente manifiesta a travs de las co-
laboraciones
de
interesante contenido jurdico que fueran
s -
leccionadas a travs de las Normas
para
los colaboradores
de 1HMIS , que se hicieran pblicas hace varios meses.
Esta edicin contiene dos importantes novedades.
La
primera es que a partir de ste nmero publicaremos,
en
la
medida
de
lo posible, una entrevista a
un
destacado hombre
de leyes cuya labor represente un aporte al desarrollo del De-
recho. Por otro lado, iniciamos una seccin
de
comentarios
de
jurisprudencia, destinada a difundir resoluciones judicia-
les y o administrativas
de
inters general, examinadas crtica-
mente para su comprensin cabal. Sin duda sto viene a acre-
centar y a la vez a diversificar la participacin estudiantil
en
la
Revista.
Por ltimo, nos es grato dar la bienvenida a los nuevos
miembros del Comit Consultivo, as como al Comit de Re-
daccin de la revista
THMIS,
cuyo aporte en sta edicin
ha
sido muy importante.
2
Lima, diciembre
de
1984
El Comit Directivo
-
7/23/2019 Themis 002
5/60
Entrevista a
os Len
arandiarn
La ReFista "Tizt mis" rinde hoy un merecido homenaje al hombre de Derecho quien durante una vida de
constante esferzo dedicacin enriquece notablemente
las
Ciencias Jurz'dicas. Su ejemplo como persona que
sin-
tetiza
las
virtudes de
la
entereza, la lealtad, la sencillez y la sincera vocacin de servicio, constituyen una
gu.z a
per-
manente
para
todas
las
generaciones conocedoras de
su
trayectoria. Contar con
su
colaboracin
en
esta revista nos
honra sobremanera.
El
Dr.
Jos Barandiarn an a pesar de
sus
recargadas actividades .fe sumamente gentil al dispensarle a
"Themis" algunos
momentos
de
su
tiempo a fin de absolver algunas preguntas.
n
siendo breve
la
entrevista,
no deja de ser interesante
su
contenido.
- Dr. Jos Len Barandiarn es por todos conocida
la promulgacin de un nuevo Cdigo Civil. lCul ha
sido su participacin
en
la
elaboracin
del
mismo?
- Mi participacin en la elaboracin del
Nuevo
C
digo Civil se manifest en las
ponencias
de que fu
autor
y en las observaciones
que
hice a algunas
otras
ponencias de otros
autores.
Fu el ponente
de
la parte
del Derecho de Personas en
cuanto
a Naturales par
ticipando activamente
en
la
parte
relativa
al
Derecho
de las Personas en general.
Fui el ponente originario del Acto
Jurdico
e
in-
tervine intensamente en la formulacin del articulado
respectivo. He sido
el ponente
del
Ttulo
Preliminar
junto con el Doctor Jorge
Vega
Garcia.
He sido
autor
de
las ponencias que han servido para las figuras del
enriquecimiento sin
causa
y responsabilidad extra-
contractual.
-
l texto finalmente promulgado
del Cdigo ha
suscitado algunas controversias en cuanto a su calidad
y en comparacin al que habr de quedar derogado
el
14
de noviembre
se
dice
que
no muestra avances
significativos en varias de sus partes. lCul es su opi
nin con relacin a estas
apreciaciones?
- l nuevo Cdigo Civil contiene
muchas
innovacio
nes con referencia al Cdigo
anterior.
Se
presentaba-
. jo otra estructura sistemtica.
Ha
instalado nuevas
instituciones y ha
mejorado
muchas
con
respecto a
las que ya
existan
en el Cdigo
anterior.
- l nuevo Cdigo Civil
tiene
consigo variaciones sis
temticas en cuanto a la ubicacin
de
algunos libros
como el de Acto Jurdico antes que el de Familia y
tambin
al
crear
otros
nuevos
como
el
de
Prescrip
cin y Caducidad y
Derecho Internacional.
lOu
opinin le merecen
estos cambios?
- Esta pregunta se refiere en buena cuenta a la ubi
cacin de algunos Libros. En efecto se
consider
3
que
despus del Ttulo Preliminar deba darse prefe
rencia de todos modos al Libro de las Personas por
que fundamentalmente
el Derecho
se refiere a la per
sona humana.
La
ubicacin
del Libro de
Acto Jur-
dico
dentro
del contexto del Cdigo se
explica
por
el carcter
genitivo
de las normas del Acto Jurdico
en cuanto a
que
algunas de ellas pueden ser a pi icadas
a situaciones que
pueden
estar inmersas en circuns
tancias que correspondan a otros 1 bros. Por su pro-
pio carcter
se justifica
la
localizacin
del
Libro sobre
Prescripcin y
Caducidad
y
la particularidad
de las
reglas del Derecho Internacional justifican un Libro
propio como
ocurre
con el Libro X.
- De la
formacin
integral
que
debe
impartir
la uni
versidad la investigacin la
proyeccin
social y la la
bor acadmica son reas
imprescindibles.
lConsidera
usted que stas se desarrollan acertadamente en la
actualidad?
- Nuestra Universidad
no
se ha
preocupado por
lo
atinente a su proyeccin social no han podido ha
cerlo.
No
han
tenido aptitud
ni
medios para
ello
de
modo
que
no
cabe
hablar digo a
este
respecto. La
investigacin
cientfica
ha sido muy
pobre
en nues
tras
Universidades
y stas slo se han concretado a las
labores de transmisin de
conocimientos
de docentes
a dicentes.
- lEn qu radica el
arte
de ser
abogado?
-
l
arte del abogado consiste en cumplir con las
exigencias en cuanto a la
formacin
eficiente y en
cuanto al cumplimiento de su deontologa especial
como
es la
Deontologa
Forense.
Precisando
el objeto de la pregunta cabe
decir
que
el
abogado en
cuanto
al
ejercicio
de
su
actividad
siempre requiere de un
lado
el conocer con certeza el
supuesto hecho de que
se
trata en
cuanto
de otro
lado determinar con pertinencia qu dispositivo le-
gal
debe
aplicarse y cul es su
propio sentido
herme-
nutico.
-
7/23/2019 Themis 002
6/60
XY
PETROLEO
PARA EL
DES RROLLO DEL
PERU
OCCIDENT L PETROLEUM CORPORATION OF PERU
SUCURS L
DEL
PERU
-
7/23/2019 Themis 002
7/60
-
7/23/2019 Themis 002
8/60
Transferencia
e
propiedad mueble
en
el
nuevo
Cdigo Civil
l
Cdigo
de 1936
no
tenia ninguna
disposicin
que expresamente dijese de qu manera quedaba per-
feccionada la trasmisin de la propiedad de las cosas
muebles.
l
art.
947
del
Cdigo actual dispone que
la transferencia
de propiedad de una cosa mueble
determinada se efecta con
la
tradicin al acreedor,
salvo
disposicin
legal diferente. No queda
ninguna
duda que la tradicin de la cosa es ahora un elemento
esencial en la transferencia
de la propiedad de los
muebles. l agregado final que dice salvo
disposicin
legal diferente se refiere a determinados bienes cu-
ya transferencia requiere de alguna formalidad adi-
cional a
la
tradicin. Estos bienes son principalme nte
los muebles registrados. Asi, por ejemplo, en el caso
de
la transferencia de un automvil, la
tradicin
o en-
trega no es
suficiente.
Se
requiere
adicionalmente
que
la
transferencia quede
inscrita en
el
registro
res-
pectivo. Del mismo modo, tratndose de las acciones
de las
compa
las annimas, la Ley de Sociedades
Mercantiles establece
que
su trasmisin
debe
ser
comunicada
por escrito a la
sociedad
y
anotada
por
sta
en el
1ibro de registro. Hay
pues
determinados
bienes
muebles para cuya transferencia
la
ley esta-
blece una formalidad adicional a la tradicin. Pero
tratndose
de los muebles no
identificables, la
tradi
cin resulta ser ahora un
elemento
esencial, de tal
manera que el
slo consentimiento
no es capaz de
producir
la
enajenacin de
la
cosa.
Interesa precisar qu entiende el art. 947
cuando
se
refiere
a
la
tradicin.
Hay una
tradicin
real
que
consiste en la entrega
efectiva
de
la
cosa a
la
persona
que debe
recibirla (art.
901 , pero tambin
hay
una
tradicin ficta,
esto es
la
que se
considera
ealizada
cuando
cambia el titulo
posesorio
de quien est po-
seyendo y
cuando
se transfiere el bien que est en
poder de un tercero (art. 902 . Este
ltimo supuesto
de
la tradicin ficta
no
requiere mayor explicacin.
Consiste
en la enajenacin de
un bien
mueble
que est
en
posesin de un tercero, por
ejemplo,
a titulo de
prstamo o de arrendamiento. En este caso
la
tradi
cin no se efecta realmente, sino que aquella se
entiende
realizada y
produce efecto
en cuanto
al
ter-
cero desde
el
momento
en que
ste
es
notificado.
l primer
supuesto
del art. 902 (cambio
de
ttulo
posesorio) se
produce, por
ejemplo, cuando el
arren
datario compra el bien que posee o cuando
el
pro-
pietario
vende
la
cosa y se queda como arrendatario
de la misma. En estos casos
tampoco
hay una entre
ga real
sino
tan
slo
un
cambio
del ttulo o
la
condi-
6
Jorge vendao V
Miembro
de
la Comisin Reformadora del Cdigo
Civil.
cin posesoria: el
arrendatario
deja
de
poseer como
tal y comienza a poseer
como dueo;
y en el segundo
supuesto,
el
poseedor que
poseia
como propietario
posee ahora como arrendatario.
Hay por
otro lado una
tradicin de
artculos
en
viaje o sujetos
al rgimen de
almacenes generales
(art.
903 ,
la
cual se realiza mediante
la entrega
de
los documentos destinados a recogerlos. Es la tradi
cin documental. Se trata de casos especiales de tra-
dicin en los que tampoco se ent1ega fsicamente el
bien
objeto de
la transferencia.
En nuestra opinin el art. 947
comprende
no slo
la
tradicin real sino
tambin
la tradicin ficta y las
tradiciones especiales
anteriormente
referidas. Esta
opinin se basa en primer trmino,
en
una interpre
tacin gramatical:
el
Cdigo
no hace distincin
al-
guna. Por
tanto al
referirse genricamente a
la
tradi
cin,
debemos entender que comprende
todas las
formas o modalidades
que puede adoptar
la entrega.
Por otro
lado, el
propsito de
la
trad icin es
que
no
haya ms de una persona que se atribuya o ecla-
me
la
propiedad de
la
cosa
mueble.
En efecto, el
propietaio puede haber celebrado
contratos
de ven-
ta en favor
de
varias personas. Sin embargo, a
una
sola de ellas
le
habr entregado la cosa. Slo sta
ser el
propietario
del bien.
La
tradicin resulta as
el
modo de
adquirir,
claramente
diferenciable
del
ttulo o
acto
jurdico que es su causa eficiente.
En
el
caso de
la
tradicin
ficta,
el
instrumento que
acredita el
cambio de ttulo
posesorio
demostrar
fehacientemente que
la entrega ficta o simblica en
efecto se produjo.
As, por ejemplo,
en el
caso
del
propietario de un bien mueble que lo vende y se que
da como arrendatario del
mismo,
su comportamiento
como
poseedor inmediato a ttulo
de
arrendatario
quedar
acreditado
mediante el
contrato de compra
venta celebrado y con el pago de la merced conduc
tiva
al
propietario. Habr pues un
reconocimiento
de
la
propiedad de
otro,
lo cual ser prueba
de la
tradi
cin ficta realizada y por consiguiente, de la transfe
rencia de la propiedad del bien.
La
regla
al
art.
947
se
complementa con
lo dis-
puesto
en
el
numeral
948 que
tiene
su antecedente
en
el art. 890 del Cdigo de 1936. La norma se pone
en el caso
de
que exista un
depositario
infiel , esto
es un poseedor que tiene la
obligacin
de restituir
y
que,
a
pesar
de ello, enajena y entrega el bien
mue
ble a un
tercero adquirente.
En
este caso,
si el adqui-
-
7/23/2019 Themis 002
9/60
rente
tiene buena fe, compra
bien
y se convierte
en
propietario. l Cdigo de 1936 sealaba excepciones
a esta regla. Era
el caso
de los
bienes regidos
por
el
Cdigo Penal, por
la
ley de las ventas a
plazos
y por
otras
leyes especiales. En
realidad la
frase bienes re-
gidos por
el Cdigo
Penal
era inadecuada porque
el
Cdigo Penal no rige ni reglamenta los bienes. En ri-
gor el Cdigo
se
refera a los
bienes
robados. De otro
lado,
la
indicacin expresa de
los
bienes sujetos
a
la
ley de
ventas
a
plazos
y a otras leyes
especiales
resul-
taba
innecesaria porque
en estos
casos,
como hay
un
registro de por
medio,
el
adquirente
no puede invo-
car buena fe. Por esto el Cdigo
de
1984
acertada-
mente ha dispuesto
tan
slo
que
se exceptan de la
regla enunciada los
bienes
perdidos y los adquiridos
con
infraccin
de la ley penal. Todo otro bien
regido
por leyes
especiales
y respecto del cual hay publici-
dad registra ,
queda tambin
exceptuado
de
la regla
por
la razn
antes
indicada,
esto es, porque el
adqui-
rente no
puede acreditar buena fe.
l
art. 1136 del
nuevo Cdigo,
incluido en el
Libro
de
las
Obligaciones,
regula
el
llamado concur-
so de acreedores. l
supuesto
es
que
el deudor se haya
obligado a entregar un mismo bien
mueble
a diversos
acreedores. En
este caso, dice el Cdigo,
ser preferi-
do el
acreedor
de buena fe a quien el
deudor haya
hecho tradicin de
l,
aunque
su ttulo sea de
fecha
posterior. Prevalece pues el concepto de la tradicin,
lo cual concuerda perfectamente con la regla estable-
cida en el art. 947 anteriormente comentado. Sin
embargo,
llama
la
atencin
que el Cdigo
exija que
ese
acreedor
tenga buena fe. En este
caso la
buena
fe importa que ese tercero
adquirente
ignore la exis-
tencia de una obligacin de entrega anterior. En
nuestra
opinin
el
conocimiento
o
ignorancia de
la
7
enajenacin anterior es absolutamente
irrelevante
por-
que
la
compra venta
slo
queda perfeccionada por vir-
tud de la entrega o tradicin conforme
al
art. 947.
l convenio
anterior
ha
sido
absolutamente
ineficaz
para la transferencia
de
la
propiedad,
de donde
re-
sulta irrelevante
que
se
conozca o
desconozca la
exis-
tencia de ese
acto
jurdico sin efecto alguno
en
el
mbito de los derechos reales.
La exigencia
de
la buena
fe del tercero adquirente
tiene
justificacin cuando la transferencia
de
la
pro-
piedad
no queda perfeccionada con la entrega
sino
con
el
consentimiento. Conforme
al nuevo
Cdigo
sto
no es as: la tradicin es un
elemento
esencial
y constitutivo. Ella sola
basta para
trasmitir
la
pro-
piedad.
La
buena fe del adquirente es entonces in-
trascendente.
Podra
sostenerse que
el
art.
1136 no se
refiere
nicamente a la transferencia de
la
propiedad
sino
a las
obligaciones de
dar en general lo
cual
es ms
amplio. Esto es
cierto
y no
admite
discusin. Sin
embargo, tambin en
el
caso de que
se
trasmita slo
posesin, la
tradicin
resulta el
elemento
determi-
nante y constitutivo porque el art. 900 nos
dice
claramente que la
posesin se
adquiere por
la
tradi-
cin, con prescindencia de la buena o
mala
fe del
adquirente.
Hay pues
una
falta de concordancia entre los arts.
947 y 1136.
l
contenido
de
ste ltimo se justifi-
caba
plenamente
en el Cdigo
anterior
y en efecto
la regla estaba incluida en el art.
1173.
Pero la exigen-
cia de
la buena
fe
no
tiene
justificacin
a
la
luz del
actual
art.
947 porque
la
tradicin es elemento in-
dispensable
y
suficiente.
-
7/23/2019 Themis 002
10/60
SOUTH RN P RU
siempre presente
en nuestro des rrollo
Tr n r
-
7/23/2019 Themis 002
11/60
Las resoluciones inapelables
La palabra apelar proviene del
latn
appellare, que
significa
"llamar", "pedir auxilio". "La apelacin,
dice Becerra Bautista, es una
peticin
que
se
hace
al
juez de grado superior para que repare los defectos,
vicios y errores de una resolucin dictada por
el
in
ferior"
1).
La
apelacin es pues, un recurso ordinario por el
cual una de
las
partes o ambas solicitan
al
rgano ju
risdiccional de superior jerarqua un nuevo exmen
sobre una resolucin dictada
por
otro juez, con
el
objeto que aqul
la
modifique,
revoque o anule.
Las resoluciones de los jueces inferiores pueden
ser
en
consecuencia, examinadas de nuevo por los
tri
bunales superiores, a
pedido
de
las
partes, con
el
de
seo de
obtener una resolucin ms justa.
Entre los germanos la apelacin era desconocida,
porque las sentencias constituan una expresin de
la
voluntad divina,
la
que no poda equivocarse.
En
Roma,
la
apelacin se
admiti
desde
la
poca
del Emperador Augusto.
La
jurisdiccin resida en-
tonces
en el
prncipe y los jueces la ejercan como
delegados suyos. Teniendo por
objeto la
apelacin
enmendar los agravios que
la
sentencia causaba al
apelante,
la
interposicin
del ;ecurso impeda
su
cum
plimiento, porque
la jurisdiccin
del juez quedaba
en
suspenso l
devolverla al prncipe
en cuyo nombre
la
ejerca.
El
derecho cannico advirti que
en
ciertos casos
como en la prestacin de alimentos,
la
suspensin
del cumplimiento de
la
sentencia podra ocasionar
perjuicios
al
alimentista, y dispuso que se devolviera
la
jurisdiccin sin suspenderse
la
ejecucin del
fallo:
aparece as la apelacin slo
en el efecto
devolutivo.
El
cdigo de Procedimientos Civiles admite dos
clases
de apelacin:
en
un efecto y
en
ambos efectos.
Si
la
apelacin se concede
en
ambos efectos, se de
vuelve
la
jurisdiccin
al
superior y
se
suspende
la
eje
cucin de la resolucin apelada. En caso de admitir
se en
un slo efecto (devolutivo), se cumple
la
reso
lucin impugnada mientras no sea revocada por el
superior.
El
mismo Cdigo
en
los
artculos
141,
217,340,
414 y
436
declara que los autos a que
se
refieren son
inapelables.
El
artculo 233 constitucional, inciso 18o., esta-
Francisco Velasco Gallo
Ex-Presidente de
la
Corte Suprema de Justicia
blece como una garanta de la administracin de jus
ticia, la instancia
plural.(*).
La
Constitucin,
pues, declara
como
una garanta
el principio
de
la doble
instancia, cuyo abolengo se
remonta a la revolucin francesa: los
litigios
deban
ser
conocidos sucesivamente
por
dos tribunales.
Promulgada
la
Constitucin de 1979, resulta que
las resoluciones inapelables son contrarias a ella, y
que en observancia del artculo 236 de
la
Carta(*) en
caso de
incompatibilidad
entre una norma
constitu
cional y una legal ordinaria,
el
juez prefiere la
pri
mera.
Estas consideraciones nos llevan a la conclusin
de que es necesario proceder a una revisin del
texto
del
articulado
del Cdigo de Procedimientos Civiles,
para que guarde correlacin con los preceptos cons
titucionales.
1)
BECERRA
BAUTISTA.
"El
Procedimiento
Civil en
Mxico",
Editorial Jurdica,
Mxico, D.F.
(*) Const itucin Poi tica del Per 1979-80) "Art. 233o.- Son garantas de la administracin de Justicia: 18 -
la instancia plural".
( )
"Art.
236o.- En caso de
incompatibilidad
entre una
norma constitucional
y una legal
el
Juez prefiere
la
pri
mera.( ...
)".
9
-
7/23/2019 Themis 002
12/60
Familia
y
Derecho
La familia no
es un
fenmeno
exclusivo
ni
princi
palmente jurdico-legal. Primera sociedad a la que
ingresa inevitablemente
todo
hombre
la
familia es un
complejo de intrincadas imbricaciones donde conflu
yen y se inter-relacionan factores bio-fisiolgicos
tico-religiosos tnico-culturales
econmico-sociales
psicolgicos y educativos. Por
tanto,
las
races de
la
problemtica
familiar se
hunden en lo ms
produnfo
de
la
psiquis de los individuos .de la idiosincracia de
los pueblos de
las
convicciones medulares y las con
diciones del medio social en que
se
desenvuelve.
Dentro de tan amplio y heterogneo contexto, la
accin global del Estado y ms especficamente
la
normatividad
jurdico-legal pueden
en
alguna medida
fundar modificar o
extinguir
instituciones e incenti
var o desestimular ciertos patrones de conducta sea
por
la
va directa de
las
permisiones y
las prohibicio
ntt5, sea
por
la
ms
sutil
de una cierta
funcin
forma
tiva de
la
conciencia
individual y
social.
Frente a este panorama
la
relatividad del papel
del Derecho en orden a
la
constitucin y funciona
miento
del fenmeno familiar aparece obvia.
Cuando
por
ejemplo la ley impone a los cnyuges
los deberes de fidelidad,
cohabitacin
y asistencia
lo
hace a travs de frmulas ms bien morales que de
preceptos jurdicos: existe
la
posibilidad de sancionar
al cnyuge por el incumplimiento de a obligacin
de
dar una cantidad de
dinero en
concepto de
al
imen
tos pero no
la
de obligarlo coercitivamente a que
cumpla
en espritu
de amor
su
deber de asistencia
en
todas
las
circunstancias incluso nimias de que est
hecha
la
vida diaria del hogar. No hay ley que obligue
a amar y ni siquiera a sonrer. El varn no puede
ser
forzado a cumplir el dbito sexual nsito en el deber
de
cohabitacin; ni
puede
la
ley sancionar
las
frmu
las
sutiles y a veces puramente mentales de
infidel -
dad. Ms que de obligaciones jurdicas se trata de
deberes morales. Casi nunca es posible la sancin
le-
gal de
la
infraccin pero casi siempre lo que ella pue
de producir es algo mucho ms grave: el naufragio del
matrimonio.
La
ley impone a los hijos
el
deber de respetar obe
decer y honrar a
sus
padres.
La frmula
repite casi a
10
Hctor ornejo hvez
Autor
de
la
Ponencia del
Libro
de Familia del nuevo
Cdigo Civil.
la
letra
uno
de los mandamientos de
la
ley de Dios.
Pero
no
se
respeta
ni se
honra y a veces
ni
siquiera
se
obedece con slo actos externos que
la
ley pueda
controlar, sino con actitudes vitales que
se
sitan
en
lo ms recndito de los sentimientos y los afectos
hasta donde
slo
la
sancin moral puede llegar.
Cuatro
dimensiones fundamentales de
la
perso
na
encuentran
su
pleno desarrollo
en la
vida
de la
familia: paternidad filiacin, hermandad nupciali
dad ... son cuatro rostros del amor humano , ha dicho
Juan Pablo ; pero no es solamente con el cdigo
en la mano que el
hombre
y la mujer los hijos y los
hermanos
se
ubican existencialmente
en
esas dimen
siones.
El amor no es condicin jurdico-legal del matri
monio ni
la
relacin paterno-filial o fraterna; mas sin
l la
relacin se enfrla,
se torna
pura frmula exte
rior,
se frustra. No hay cdigo que pueda impedirlo.
El
cdigo no llega a las esencias del amor. Y sin l
el
matrimonio y
la
familia no son fecundos.
Amar es compartir: las alegrlas y las penas y no
slo
el
pan de cada
da -han
escrito los esposos
Ryan-:
tanto si
se
es
rico
como si se
es pobre. Com
partir en las
almas y
en
los cuerpos. Amarse es ayu
darse a crecer
en
espritu y entendimiento. Es elogiar
sinceramente prontamente y muchas veces. Es estar
siempre disponible. Construir algo tan difcil y tan
frgil
como
un buen
matrimonio es
algo que lleva
tiempo. Amar es no hacerse zancadillas; no hurgar
en
el almacen de faltas del
otro.
Es decir con obras
lo
mucho que
se
aprecia
al otro.
Es ponerse
en su
lu
gar ... Es compartir, no competir.
Con la ley en la mano pero sin sujecin a una es-
cala de valores genuinos
la
tarea de
edificar
una fami
lia es una lotera;
el matrimonio,
un salto ene 1 vaclo.
Sin dilogo y buena voluntad, no hay matrimonio
en
la
dimensin de
lo
vital aunque
lo
haya intachable
en
las
actas del registro civil. Sin autoridad racional
mente ejercida fundada en el amor sin debilidades
en la
firmeza sin despotismo en
la
comprensin sin
renuncios; sin respeto a la persona irrepetible que hay
en
cada uno de los
miembros
de la familia incluso
el
simplemente concebido; sin tolerancia mutua en
el
-
7/23/2019 Themis 002
13/60
trato
diario;
sin vocacin de entrega y espritu
de
sa
crificio en
bien
de los dems; sin esto, el
matrimonio
y
la
familia naufragan_ r\lo
hay cdigo
capaz
de
evi
tarlo, ni
sentencia judicial
que lo
impida.
Simple
todo esto
al
momento de
escribirlo, difcil
tarea es a
la hora
de realizarlo. Siempre lo ha sido_
Pero lo es
ms
an cuando la familia en r l mundo
entero est en crisis.
Como
ocurre cuando el hogar se
convierte en una forma
sin
alma;
cuando
se
reduce
a
una
apariencia tras la
cual coexisten sin
convivir
un
hombre
y
una mujer
convertidos
p ~
el hasto ex
traos
o por el odio
en enemigos;
cuando por
la
fal
ta
de
dilogo se quiebra el empalme
generacional
en
tre los que se van y los que van
llegando.
La
crisis es tanto ms grave cuanto los factores in
ternos de disolucin, nacidos de la inmadurez, la
im
preparacin
o
la irresponsabilidad, resultan agravados
desde
afuera.
Los
massmedia juegan
en
ste,
como
en
tantos otros campos, un papel decisivo. Por su
con
ducto llegan a la intimidad del
hogar
y hasta el fon
do de las conciencias y subconciencias
la
degradacin
morbosa
del
sexo
despojado
de
su
nobleza
y digni
dad,
la exaltacin de la infidelidad
y
el
amor libre,
la
exhibicin descarada
de
la
pornografa
que
a veces
ni
siquiera se toma
ya
el trabajo de
disfrazarse
de arte.
"El cine, las novelas, las canciones de moda nos pro
ponen la mayor de las veces engaos, tristes amance
bamientos,
violencias
fsicas
o
morales, suicidios
y
muertes
lentas...
Repiten que
las
gentes
felices no
tienen historia",
se ha escrito con
razn
en
reciente
documento eclesistico.
El alcoholismo, la drogadiccin,
el
homosexualis
mo,
el
amor libre, las uniones
informales
conciente
mente
elegidas,
la
cohabitacin
plural,
el
adulterio
generalizado y
el divorcio
fcil
minan la
familia y
erosionan desde su interior
los cimientos
mismos
de
la comunidad civil.
Factores
econmicos vinculados a
la
produccin
y
la
distribucin
de la riqueza, sobre
todo
en
los pa
ses
emergentes,
impactan sobre la familia.
La desnu
tricin,
la
ignorancia,
la promiscuidad, la
enfermedad,
el desempleo
tornan
herica, si
es
que
no
imposible,
la
tarea
de
construir con
el
amor y
la
sonrisa miles
de hogares.
El problema no es
slo
econmico por cierto
desde
que
"hay
casas
donde
no faltan
ni
el
pan
ni
e
bienestar,
pero faltan la
concordia y
la alegra"
jun
to a
otras
"donde las familias viven ms
bien modes
tamente y
en la inseguridad
del maana, apoyndose
mutuamente a llevar una existencia
difcil
pero
digna:
pobres
habitaciones en la periferia
de
las
grandes
ciu
dades,
donde
hay
mucho sufrimiento
escondido,
aunque
en medio de ellas
existe la
sencilla
alegra
de los pobres"
(Juan
Pablo
11 .
Millones de
hogares
hay en el mundo pobre que naufragan entre las mise
rias
de
la
carencia,
pero tambin perecen millones
de
otros en el mundo rico
entre
las miserias de la abun
dancia.
Gravitan
sobre
las
familias
factores de naturaleza
educativa. En
la
raz de muchos dramas domsticos
pueden
hallarse malformaciones que explican
tanto
el fracaso
de
las familias pudientes, como el aparen
te absurdo
de
hogares muy pobres
cuyo
jefe
se gasta
en una
noche de
sbado
el
salario de toda
la semana.
A lo escrito, que es
aplicable ms
o menos, a to
das las realidades nacionales del mundo
contempor
neo, se
aaden an otras dos
caractersticas que com
plican ms la
problemtica familiar.
La
primera consiste en que la
familia
no
es
un
fe
nmeno
inmvil,
sino en constante evolucin
o
in-
volucin, aunque ello no sea perceptible da a da.
La segunda
es que
la
dinmica de
la
familia no
consti
tuye
un
fenmeno
cerrado
dentro
de
las
fronteras de
cada pas, sino abierto al mundo
circundante,
bene
ficiario eventual
de sus
logros
pero expuesto tambin,
en
esferas
y a ritmos
diferentes,
a sus
desviaciones
y
retrocesos.
Unos
y otros, los
beneficios
y los
daos,
suelen
ganar
rpidamente
y a veces
slo
por snobis
mo a grupos elitarios influenciables e influyentes,
pero tambin
penetrar,
aunque
lenta
y
parcialmente,
en
las
capas profundas
de
cada sociedad.
Abstraccin hecha de los ingredientes no
jurdi
co-legales
de la
problemtica
familiar
- isi
semejan
te
abstraccin es
posible
o
conveniente -,
es
decir,
esforzndonos por situar
la
cuestin en
el
plano
es
tricto
del
Derecho, el
Per
presenta otra peculiaridad
que no se
da
en todas las
realidades
contemporneas
-aunque s,
con
parecidos caracteres y en distintas
intensidades, en algunas-
y
que hace ms
arduo
el
estudio
de
su problemtica
familiar
y sus
vas de
so
lucin. Y es
que
junto
al
Derecho
que
se
podra
de
nominar "oficial", funcionan
otro
u otros
en la
vida
real, por mucho que sean ignorados y
hasta
combati
dos por
aqul.
A partir del modo y forma en que se constituye
el grupo
familiar
(pero tambin en cuanto a los valo
res
que
presiden
su
funcionamiento,
los
deberes
y
derechos con el
resto
de
la
comunidad social ,
existe
una importante diversidad
en el Per.
En lo que concierne a
la
constitucin de
una
fa
milia, se podra distinguir al menos tres grandes
grupos:
El
de
quienes, para
fundar
una
nueva familia nu
clear,
contraen
matrimonio;
El de quienes lo fundan sin
matrimonio formal
alguno, pero s a partir de
una
unin
de
hecho
estable;
y
La
de
quienes la
inician
con uniones puramente
ocasionales
o
accidentales,
de
solidez
y duracin
precarias.
El primer de estos grupos no es homogneo. En
el Per no
todos
"se casan" de
la
misma manera.
Dentro
de un
panorama
multiforme, coexisten la
familia fundada
sobre el matrimonio
civil, que es
el
nico recon9cido
por la
ley a partir de 1930;
la
que
se
origina en
un matrimonio cannico, que fue -con
la
poco
significativa
de
las leyes de 1897 y 1903, dic
tadas para
normar
el caso
de
los extranjeros o de los
peruanos que no eran catlicos- el nico que rigi
en
el
Per durante cuatrocientos aos, desde la
Conquista
hasta 1930;
formas
ambas, la
civil y
la
religiosa,
que
se practican
sobre
todo
en
los estratos
occidentalizados de
los
centros urbanos
y
en
las zo
nas
rurales
hasta donde
ha
llegado
la accin
del Es-
tado o de la Iglesia; y la formalizada a travs de unio
nes estables de Derecho
consuetudinario
indgena,
fruto y reflejo,
en
parte
amestizado, de una
cultura
milenaria, que
mantiene,
al
menos
en parte,
sus pro-
-
7/23/2019 Themis 002
14/60
pias
caractersticas, no
obstante un
proceso secular
de trasculturacin
que est lejos de
haber
concluido.
Respecto
de las
dos
primeras, que tienen en comn
muchas normas de
contenido
y forma, existe una ba
se registra/ que permite, si se desea, medir su
magni
tud
y frecuencia. En un
gran
nmero
de
casos, ade
ms, la pareja contrae sucesivamente ambos matri
monios, si bien, en el consenso ntimo
de
los estratos
implicados, el matrimonio
verdadero
es el canni
co, en
tanto que el civil se estima una suerte de tr-
mite legalmente necesario.
No existe, en contraste, base
estadstica confiable
acerca del matrimonio
de Derecho
indgena y ni si
quiera estudios suficientes que permitan llegar a con
clusiones firmes acerca de numerosas cuestiones fun
damentales:
el
rea socio-geogrfica
en
que
se registra
el fenmeno
-aparentemente
extendido en
la
sierra
central y del sur,
desde
Hunuco en
el norte hasta
Puno en el sur y probablemente en otras zonas del
Ande-;
la
uniformidad o diversidad esencial del fe
nmeno -conocido bajo muy diversas dominaciones,
segn
la
zona: servinak JY, warmichakuy, ujtasia,
palomai
....
;
y su contenido de
derechos, obligacio
nes y responsabilidades. A la ausencia
total de
una po
Itica oficial
de
estudio y conocimiento de fenmeno
tan
importante -cuantitativamente
por
ser masiva
su prctica en el
pas
y cualitativamente porque se
tratara de un verdadero matrimonio marginado hasta
hoy por
el ordenamiento legal
al menos
en la
esfera
civil-, algunos estudios efectuados
por iniciativa par
ticular y
un esfuerzo
todava incipiente
de la
Univer
sidad Catlica del Per, a travs
de
su 1nstituto de
Investigaciones Jurdicas, empiezan a trazar un mapa,
an muy incompleto y en veces contradictorio, del
fenmeno y
de
sus
caractersticas.
Mientas tanto,
la
posicin oficial del
Derecho Peruano,
a pa1tir de
la
Constitucin,
es
la
de ignorar la existencia del servi
nakuy
as llamado
con
una generalizacin segura
mente
simplista-
o de aproximarse a l por va par
cial e
indirecta.
En cuanto a las
uniones
estables de
hecho,
es de
cir, del concubinato,
resulta obvia su
existencia.
l
conocimiento del mismo, sin
embargo,
es insuficien
te,
an
desde un punto de vista puramente
estadsti
co, lo que explica, aunque
no
siempre justifica, las
cifras
tan dispares con que a veces se mide la magni
tud
del
fenmeno. Estadsticamente,
al
menos,
pa-
rece exagerada
la
idea
relativamente
general izada
de
que en
el
Per hay tantos o ms concubinatos que
matrimonios, si bien, de
otro
lado, es posible que,
para fines censales,
se d el caso de parejas casadas
slo por la Iglesia que se declaran
casadas, porque
efectivamente as
lo
creen
y lo
sienten;
y
que
en
ciertos casos se
declaren
tambin casadas
personas
que
realmente
viven en concubinato.
De todas maneras, la actitud del
Derecho
peruano
en
esta materia ha sido ms bien reticente.
Hasta
antes de
la
nueva Constitucin,
ni en
la anterior,
ni
en
el
Cdigo Civil todava
vigente de
1936 se legisla
al
respecto.
La
carta de
1933
ignor
totalmente
el
fenmeno, y el Cdigo Civil
slo
alude directa y no-
minalmente a l en el art. 366 como una de las
situaciones
en que se puede fundar
una accin de
in-
vestigacin de la
paternidad extramatrimonial.
En este plano resulta expresivo el cambio
de
ideas
que se produjo al interior de la Comisin Reformado
12
ra del Cdigo de 1852 cuya tarea habra de
culmi
nar con
la
promulgacin
del
de
1936. Desde luego,
la
consecuencia del
concubinato que
llam ms la aten
cin del
codificador fue el
riesgo de
la
concubina
abandonada, cuyo concubina, adems, se
apropia
de los frutos del
esfuerzo
comn (consecuencia, sin
duda, importante, pero no nica y tal vez no
la
de
mayor gravedad); hiptesis para cuya correccin
en
justicia
se
consider suficiente la norma con ten
ida
en
el
art. 1149 que legisla en general
sobre el
enri
quecimiento sin
causa.
En esta materia, sin duda muy controvertible
-pues se
podra temer
que en la
medida
que se a
m
pare
las
uniones
de
tacto
se
desestimula
o desalienta
las uniones
de
jure-
la Constitucin
de 1979-80 y
el
proyecto
de nuevo Cdigo
Civil en actual debate
pblico, registran una posicin ms neta y
frontal.
En efecto, el art. 9 de
la
Carta precepta que
la
unin de
hecho
estable, realizada por un
varn
y una
mujer libres
de
impedimento
matrimonial
y
mante
nida
por el
tiempo que la ley seale, se rige
por
las
reglas de
la
sociedad
de
gananciales en cuanto sean
aplicables. Esto significa una cierta constitucionali
zacin del
concubinato
stri tu sensu (es decir, el
que puede convertirse
en
matrimonio por no obstar
le impedimento legal alguno). pero nicamente en
cuanto
a
la
administracin, gravamen y disposicin
de los bienes adquiridos por
el
esfuerzo comn
(que
en
cierta medida se presume por el hecho mismo de
la
convivencia)
y,
sobre
todo, en cuanto a
la distri
bucin de dichos bienes
entre
ambas partes por
igual cuando
la unin fenece.
No se
trata,
pues, de
una
suerte
de matrimonio paa efectos alimentarios,
hereditarios ni de otra naturaleza; ni pierde
la
unin
la
caracterstica esencial de que,
iniciada
de
hecho,
puede tambin terminar de
hecho.
En acatamiento
de la
norma constitucional,
el
proyecto de nuevo Cdigo Civil precepta
que
la
unin de hecho, voluntariamente realizada y
man
ten ida por un varn y una mujer
1
ibres de imped
i
mento
matrimonial, para
alcanzar
finalidades
y
cum
plir deberes
semejantes
a los del matrimonio, origi-
na una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere api ica
ble,
siempre
que dicha
unin haya
durado
por
lo
menos dos
aos continuos-. A
falta de
acuerdo
en
tre ambos,
la
posesin
constante de estado
a
partir
de
fecha aproximada puede
probarse con cualquiera
de
los
medios
admitidos en
la
ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La
unin
de
hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo
acuerdo o
decisin
unilateral. En este
ltimo caso,
el juez
puede
conceder al abandonado
una can
tidad de
dinero en concepto de
indemnizacin,
ade
ms de los derechos que le corresponden de
confor
midad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la
unin
de hecho que
no reuna
las
condiciones sealadas
en
este artculo,
el
interesado
tiene
expedita, en
su
caso, la accin
de enriquecimien
to
indebido .
Aparte de precisar el contenido
de
la
unin
de
hecho y de gobernar con detalle la forma en que
pue
de probarse, el proyecto concede al abandonado (uno
y otra en virtud del
principio de igualdad
de los
sexos contenido
tambin en la Constitucin, pero
a pi icable, en los hechos,
seguramente ms
a la
mujer
-
7/23/2019 Themis 002
15/60
que
al varn) un
derecho eventual
a indemnizacin;
y por
otra
parte,
explcita al amparo
-slo
impl ci
to en el Cdigo de 1936- que la ley
presta
al
concu
bina o concubina cuya unin no haya
durado
un
m
nimo de dos aos
continuos.
Por cierto que, en 8Sta
delicada
materia,
la nueva
Carta y el proyecto de nuevo Cdigo Civil no son las
primeras normas pertinentes al problema. Algunas
leyes laborales,
como la 8439 contempornea
del
Cdigo Civil
de 1936)
y
la 8569,
las
leyes de reforma
agraria y de propiedad social, ya haban dictado al
qunas reglas referentes a la unin de hecho.
Otra innovacin importante introduce la nueva
Constitucin en
el ordenamiento
jurdico-legal pe
ruano; y es la que proclama la igualdad de los
sexos
ante la
ley art. 2, inc.
2o.); disposicin sta que,
aunque no
est
circunscrita
al mbito de la
familia,
ciertamente
tiene en ste consecuencias concretas
y a veces problemticas.
Dicho precepto significa que el Libro de Familia
del Cdigo Civil no puede
mantener
aquellas normas
que de algn
modo
establecen la prevalencia del
va-
rn sobre
la mujer.
Tales consecuencias
pueden sintetizarse en tres
grandes
grupos:
el
referente
a las
relaciones persona
les entre los cnyuges; el concerniente a sus relacio
nes patrimoniales; y el
relativo
al
ejercicio
de la patria
potestad.
Respecto a las primeras,
el Cdigo
de
1936,
toda
va vigente
en
su
conjunto,
otorga
al marido la
jefa-
tura del
hogar
y su representacin legal frente a ter
ceros, la facultad de fijar y mudar el domicilio co
mn (si bien reconoce a la mujer el derecho de opo
nerse
cuando
la decisin marital
constituye
un abuso
de su derecho), la de decidir las cuestiones referentes
a
la economa
del
hogar sobre el
supuesto, no siem
pre
exacto,
de
que
es el
marido quien obtiene
los re
cursos
necesarios para su sostenimiento), la prerro
gativa
de autorizar
o
no
a su
mujer
para
que
desem
pee funciones econmicas fuera del hogar, y la
obligacin
de
la
mujer de aadir a su
apellido el
de
su
marido.
Todas estas normas
tienen
que
ser
modifi
cadas
en el
nuevo
Cdigo y as lo hace el
proyecto
en actual debate). sustituyndolas por el principio
del ejercicio
comn
de esas
facultades.
3
Como contrapartida, el Cdigo an
vigente impone
al marido
la obligacin
de
proporcionar
a la mujer
y
en
general a
la familia lo necesario para
su sus
tento. El
principio
de la
igualdad de los
sexos impone
ahora la norma de que ambos cnyuges tienen la
obligacin de
contribuir
al sostenimiento del hogar
en
proporcin
a sus capacidades y
disponibilidades;
si
bien,
considerando que en
los hechos
son numero
sos los casos
en que
slo el
marido ejerce
una activi
dad econmica lucrativa, prev que en esas hipte
sis la obligacin reposa sobre l.
En
cuanto
a las
relaciones
patrimoniales,
el Cdigo
de
1936
establece,
como sistema
nico y
obligatorio
salvo casos
excepcionales)
el rgimen de comunidad
de gananciales, segn el cual la administracin de los
bienes
comunes
corresponde al marido con la posibi-
lidad de oposicin
eventual
de la mujer a los
actos
abusivos).
El
nuevo
Cdigo habr
de
establecer, en
cambio,
la norma
de
la administracin conjunta
cuando
el rgimen elegido sea el de gananciales;
adems de introducir la posibilidad de que, al mo
mento
de
contraer matrimonio
o
despus,
ese rgimen
sea
sustituido
por el de separacin de
patrimonios
sin
necesidad de
juicio.
En lo que concierne, finalmente,
al
ejercicio
de
la
patria
potestad
sobre los hijos
menores,
el
Cdigo
actual
precepta que corresponde
a
ambos
cnyuges,
pero en caso de discrepancia prevalece la opinin
del
varn. El
nuevo
Cdigo sustituye esta
regla
por la
de
dirimencia judicial.
Como es fcil advertirlo, estas innovaciones, deri
Y adas todas
de la nueva Constitucin, pueden origi
nar
en
la
prctica
problemas tan graves
como
los que
se
quiere
evitar,
sin
que la
intervencin del Poder Ju
dicial
haya de producir en todos
los
casos mejores
resultados.
Tanto en
materia
de relaciones entre marido
y
mujer como en las derivadas del ejercicio de la
patria
potestad, es claro
que
la nica
solucin
satisfactoria
depender de la
capacidad
de dilogo
del varn y
la
mujer
y un dilogo
no
es
sinnimo
de
dos monlo
gos
superpuestos),
de
su
capacidad
de actuar
racio-
nalmente y
teniendo
en
cuenta
los superiores intere
ses del hogar, es decir, de la madurez
de
los cnyuges,
condicin y
objetivo,
stos que obviamente
no
se
logran por el solo
mandato de la
ley.
-
7/23/2019 Themis 002
16/60
Otra de las
innovaciones de
la Constitucin
de
1979/80 que
afectan a la familia es la
que
declara
que todos
los hijos tienen iguales
derechos
(art. 6).
Aunque la formulacin es general, habr que in-
terpretarla en
el
sentido de que los hijos matrimonia
les y los
extramatrimoniales
voluntariamente reco-
nocidos o judicialmente declarados tienen los
mismos
derechos;
y
de
que
el
llamado hijo alimentista (que
es el extramatrimonial no reconocido ni declarado ju-
dicialmente respecto del pretenso padre) no podr
ejercer
en
lo que a
ste
se
refiere
los
mismos
derechos
que el hijo matrimonial o
extramatrimonial reconoci
do o declarado
como tampoco
podr ejer cerlos, res-
pecto de la madre,
el
hijo extramatrimonial negado
por ella, salvo que obtenga sentencia favorable.
La innovacin
tiene menor repercusin prctica
de
lo
que ordinariamente
se piensa, ya que
la
dife-
rencia entre
el
hijo matrimonial y
el
extramatrimo
nial reconocido o declarado era ya en
el
Cdigo de
1936
relativamente pequea
al
menos
en
materia de
Derecho de Familia. La repercusin ms
importante
se
mantena ms bien en
el
campo
del Derecho here-
ditario, ya que segn la ley del 36 los hijos
ilegti
mos heredaban la mitad que los
legtimos
cuan
do
concurran unos y otros en la
herencia
del padre
o de la
madre;
diferencia que ahora
desaparece.
Por lo
dems, la
equiparacin de ambas clases
de
hijos ha
determinado la supresin de la
antigua
f1gura de
la legitimacin, pues sta tena por
objeto
convertir en legtimo al ilegtimo , fundamen
talmente para acordarle los mismos derechos.
Aunque
se
trate de
una
consecuencia menor,
qui-
z convenga sealar
que
las
denomin'aciones
de le
gtimo
e
ilegtimo
que emplea el
Cdigo de
1936
(y
que
de
alguna
manera
significaban que
el
segundo
estaba contra
o
al margen
de
la
ley y
en
reali-
dad lo calificaban , son sustituidas por los de ma
trimonial y
extramatrimonial
(que aluden a un
hecho:
el
de estar
casados
o no los
padres entre
s,
pero que no califican al
hijo como
dentro o fuera de
la
ley).
El
proyecto de nuevo Cdigo Civil introduce, ade-
ms, otras
innovaciones
importantes en
materia
fa-
miliar, que no vienen
determinadas
por la nueva Cons-
titucin,
sino aconsejadas
por
la
experiencia.
Dos de ellas merecen
alguna
explicacin, a saber:
La que, manteniendo el nombre de adopcin
sustituye, sin embargo, los alcances restringidos
actualmente
tiene
en
la ley por los ms amplios
de/o
que la doctrina
llama legitimacin
adoptiva ; la
cual bsicamente
consiste
en que,
en
vez
de que
el
adoptado
pertenezca a
medias
a
dos
familias
como
actualmente
ocurre, se incorpora
plenamente
a
la
de
los
adoptantes que son
casados
entre
s, a fin de
evitar,
en lo posible,
los
traumas que suelen afectar
al hijo adoptivo cuando descubre acaso tarde que
no son sus padres aquellos a quienes crea tales. Las
consecuencias de
esta innovacin
exceden de
lo
que
podra
desarrollarse
en
este artculo.
Otra de dichas innovaciones es
la que permite la
prueba de
los grupos sanguneos,
en
los
juicios
de
investigacin judicial de la paternidad y de la mater
nidad, no para descubrir quin es
el
padre o la madre
sino para descartar
que
lo sean
el
demandado
o
14
demandada;
modificacin sta
que
se basa
en
conclu
siones
cientficas
1Ue
han
adquirido
ya carcter de
certidumbre.
Otras
e
importantes innovaciones,
dirigidas a ro-
bustecer el ncleo familiar,
son
ciertamente posibles
en
otros
campos del
Derecho,
como
el
de Menores;
pero
es
posible que
el
ordenamiento
legal en su con
junto
sera ms
eficaz
si,
dentro
de la estructura y el
funcionamiento
general del
Estado, la
familia recibie-
ra
el
tratamiento
preferencial que merece y de que es-
t cada
da
mr urgida. Y una de las vas eventual
mente expeditas
para
lograrlo
podra
ser aquella
que
integrara
las polticas y sus correspondientes accio-
nes-
que
tienen
que
ver con el
fenmeno
familiar
a
travs
de la creacin de una magistratura especiali:
zada, en que los jueces
y
tribunales contaran
nece-
sariamente con
el
concurso de
profesionales
no le-
trados (psiclogos, psiquiatras,
nutricionistas,
asisten-
tas sociales, educadores, religiosos y laicos ... ) y en
que la
funcin
judicial
no
se
limitara por razones
de recargo
de
trabajo
o de
insenbilidad humana-
a
expedir resoluciones con fra y lejana indiferencia
burocrtica, si no
que
se esforzaran por penetrar en
la esencia humana
de
a problemtica familiar para
encontrar
soluciones
eficaces
a los
dramas
y
hasta
las
tragedias que
con
frecuencia
erosionan a las fa-
milias y frustran a seres humanos
culpables
unas ve-
ces e inocentes las ms.
Dentro
de
esta
visin, un
Cdigo de Familia
in-
dependiente
del
Cdigo
Civil y
que incorpore
org-
nicamente a su
contenido
el de las normas referentes
a los
menores en situacin
irregular; y
eventualmente
la
creacin de un
Ministerio de
La Familia (perma-
nentemente alerta frente al
riesgo
de
la burocratiza
cin que termina por matar por congelamiento e in-
diferencia toda iniciativa nacida con calor humano)
podran completar
el
campo
de aprotaciones del De-
recho a
la
solucin o
tratamiento de la
grave proble
mtica
de
la
familia; sin
que nada de
ello,
con
ser
valioso, invalide nuestra afirmacin inicial:
la
familia
no es
exclusivamente,
y ni siquiera principalmente,
un fenmeno jurdico-legal y, por tanto, sus proble
mas no se solucionarn jams con slo promulgar
leyes,
por
bien
inspiradas que
ellas,
si
es
que
seme-
jante esfuerzo no
se
integra en
su
contexto
mucho
ms amplio
y
profundo, que no
slo
incluye sino
que demanda un modelo que modifique tambin
las pautas ticas, culturales y socio-econmicas ac-
tuales.
Lima, 25 de
Octubre
de
1984
-
7/23/2019 Themis 002
17/60
Los Derechos Reales en el nuevo
Cdigo Civil Peruano, 1984
El
Cdigo
de
1852 dedicaba 382 numerales a la
problemtica
de
los
derechos
reales en los
que, en
forma cuidadosa y adecuada, brindaba
la conceptua
cin legislativa
de
instituciones tan importantes co
mo: posesin, propiedad, usucapin, servidumbre,
usufructo, prenda,
hipoteca.
Asimismo, dentro de
una poi tica legislativa coherente, se regulaba las
causales de
extincin
de
dichas
instituciones. En re
sumen la
legislacin peruana de
1852
no desluca
frente a sus similares europeas, cuantitativa ni cuali
tativamente, ad-ejemplum el B.G.B. con sus 457
artculos
sobre
Derechos
Reales,
el
Cdigo
Mejicano
522 numerales y el panameo con 401.
El
Cdigo de 936 por motivos no fciles
de
com
prender el legislador de 1936 decidi reducir drs
ticamente las normas sobre Derechos Reales de 382
a slo 224, lo
que
signific eliminar 159
artculos,
lo que representa una considerable reduccin del or
den del 42
o/o
que
indudablemente
se reflej en el
aspecto sustancial y cualitativo del
cuerpo de
leyes
al
suprimirse todas las definiciones del Cdigo de 1852,
los derechos y obligaciones de los intervinientes, y,
lo que es ms grave y resulta difcil de comprender,
las causales de
extincin de
instituciones
tan
impor
tantes
como
propiedad, hipoteca, etc. Respecto a
esta ltima la mutilacin fue an ms drstica de 59 a
19 artculos, es decir inexplicablemente se dejaron
de lado 40 numerales, lo que representa un 68 o/ o del
total, y con esta razio legislativa cayeron tambin
aspectos fundamentales
de
este
importante derecho
real de garanta, como se analizar en su congruo
lugar.
Esta incomprens ible poi tica legislativa determin
que el Cdigo Civil peruano de 1936, en lo que a De
rechos Reales
se
refiere, fuera
el
ms escueto, inorg
nico y pobre de
toda
Amrica Latina por no citar
a los europeos.
Los
Comentaristas del Cdigo de 1936. Durante
los 48 aos de vigencia del Cdigo de 1936 los co
mentaristas de los Derechos Reales y, muy
en
especial
los tratadistas Eulogio
Romero
Romaa y Jorge Eu
genio Castaeda, han sealado y criticado sus nume-
15
Lucrecia Maisch Von Humboldt
Miembro
de
la Comisin
Reformadora
del Cdigo
Civil.
rosas omisiones, errores e inconcordancias
que puede
resumirse en una feliz expresin del Maestro Rome
ro: exageracin de simplicidad
al
ocuparse de la
hipoteca
o del silencio inexplicable del Cdigo sobre
las causales que originan la prdida de la
propiedad.
El Proyecto de la Comisin Revisora: Al publicar
se, en Febrero de
1984,
el texto aprobado me v obli
gada a dirigirme el
27
del
mismo
mes
por escrito
al
Presidente
de
dicha Comisin para expresarle: Mi
ms profunda preocupacin por la aprobacin del
referido Libro, que
no
implica ninguna modifica
cin
substancial del Cdigo
de
1936,
ni
subsana las
gravsimas omisiones sealadas
por
sus
comenta
ristas, que
tampoco
incorpora ninguna de las im
portantes modificaciones
aportadas
por el Cdigo
Italiano, obra celebrrima que ha sido inspiracin de
Cdigos
tan
modernos como el Portugus de 1967
o el Cdigo Banzer de Bolivia de 1975, y que s
ha sido fuente de inspiracin para lps ilustres Maes
tros: Len Barandiarn,
Fernndez
Sessarego,
a-
natta,
Arias Schereiber, Osterling, De
la
Puente,
Trazegnies, Ponentes
de
otros libros del Proyecto.
En efecto, el texto aprobado
por
la Comisin
Revisora no es sino
una
simple repeticin del Cdigo
de 1936,
en ms del
90
o/o
de
su
articulado,
reitera
su falta de sistemtica,
al
legislar
juntas
instituciones
de diversa naturaleza reproduciendo su pobreza, su
esquematismo y su simplicidad, continuando
dentro
de una tendencia decreciente, que, si en 1936 fue
inexplicable,
en
1984 resulta injustificable, al reducir
an
ms el nmero
de
artculos de
224 del Cdigo
de 1936 a slo 2 7 con los que se pretenda
legis-
lar la problemtica de los Derechos Reales que en
otros pa(ses ha merecido una normatividad seria y
cientfica,
tal la boliviana de 365
artculos,
la colom
biana de 449,
etc.
Afortu nadamente
la
Comisin Revisora, mostran
dp
receptividad a
una
posicin
doctrinaria
y princi
pista, acogi, aunque no totalmente pero s en buena
proporcin,
las innovaciones y correcciones, el cam
bio
total de sistemtica, las definiciones, las
normas
sobre
derechos
y obligaciones de los intervinientes, las
causales de
extincin
de las instituciones y, en gene-
-
7/23/2019 Themis 002
18/60
ral,
todas
las modernizaciones,
fundamentadas
en 22
de
los
Cdigos
ms
importantes
del mundo
de
la Po-
nencia
que, en
mi calidad de Miembro, habla
presen-
tado
a
la Comisin
Reformadora.
El Cdigo Civil de 1984. Antes de examinar
los
numerosos e importantes cambios que introduce el
nuevo
Cdigo
en
relacin
al
anterior
y
al
Proyecto
de
la Comisin revisora es conveniente
efectuar
un
breve anlisis
de
los aspectos
generales
del mismo,
sto
es: su sistemtica, su poi tica legislativa, su tc-
nica,
sus
fuentes,
y su insercin dentro de los dems
libros del Cdigo:
1
La sistemtica del Cdigo de 1984:
Resultaba co-
mo una
necesidad
insoslayable
el cambiar
total-
mente
la sistemtica del
Libro
de Derechos Reales
del Cdigo de 1936 conservada por la Comisin
Revisora
en
1984
puesto que sta
mezclaba
ins-
tituciones
al
legislar en la
Seccin
de la Propiedad
instituciones
autnomas
y dismiles
como
el usu-
fructuo,
uso, habitacin,
derecho de
superficie y
servidumbres,
puesto que sta ltima
es
un
dere-
cho
limitativo
y las otras son derechos
desmembra-
torios, siendo legisladas
en
todos
los
Cdigos
ex-
tranjeros en forma independiente y
especfica.
Pero sto no es
todo,
el Cdigo an vigente apila
los artculos sin orden ni
concierto
intercalando
derechos con presunciones,
norma primero
la
conservacin y despus la adquisicin,
etc.
sin nin-
guna subdivisin o estructura lgica. Esta lamen-
table situacin, que se
mantena
intacta en el Pro-
yecto de
la
Revisora, ha
sido
felizmente superada.
l
actual Cdigo
responde a una
sistemtica
ra -
cional legislando separada, ordenada y especlfi-
camente cada
institucin, creando sin reservas ni
limitacin alguna
tantas secciones, ttulos, cap-
tulos y
subcaptulos como
ha
sido menester para
lograr
una
sistemtica
lgica y precisa que indu-
dablemente facilitar el maneJO y
la
interpretacin
del texto legal.
2.
La poltica legislativa del Cdigo de 1984: l
le-
gislador
de
1936
contradiciendo
la
poltica
del
enjundioso legislador de 1852
acu
la frase:
hay que dejar
las
definiciones a la doctrina .
En
cambio
el nuevo
Libro
de Derechos Reales y, en
general
todo
el Cdigo
de
1984 concordando con
el legislador del siglo pasado y con
Jos
ms moder-
nos y
tcnicos Cdigos
del mundo adopta una
poltica diferente: la de brindar un
instrumento
le-
gal
que
ensee,
que
defina las instituciones
que
re-
gula,
que
ofrezca
una
normativ idad
completa
y
escalrecedora dirigida
no slo
al
letrado
si no
tambin
al
ciudadano, quien es
el
verdadero des-
tinatario de la norma.
3.
Tcnica legislativa del Cdigo de 1984:
De acuer-
do
a la
moderna
legislativa
francesa cada norma
debe responder a los principios de
unicidad,
espe-
cificidad y completividad, cualidades que no se
observan en el Cdigo
de
1936 cuya tcnica por
16
el contrario en muchos
casos consista en compri-
mir hiptesis, condiciones y
soluciones
o el legis-
lar En passant colgando un
precepto
importan-
te
al final de
otro, slo
para aprovechar la opor-
tuniJ>d.
Todo sto determinaba
la necesidad de
vP.rificar
una laboriosa desagregacin
e interpreta-
cin del texto legal, lo que no slo es perjudicial
sino tambin eventualmente puede ser pelrgroso
por las interpretaciones errneas que se puedan
inferir de
una
norma
poco
clara.
La
tcnica del legislador de 1984 ha
superado
am-
pliamente estas
desventajas y se caracteriza
porque
sus
preceptos
han sido formulados
en forma l-
gica, concisa y completa.
Otro aspecto negativo
del Cdigo de 1936 es el
referente a
una pretendida
elegancia
gramatical
que
lo indujo a no repetir
palabras,
al respecto
seala el Maestro Castaeda que para referirse
al
condomino usa 9 expresiones diferentes: Co-
propietario, porcionista, coheredero, interesado,
propietario, condmino, dueo, copartcipe,
comunero, propietario pro
l
Cdigo
de
1984
con buen criterio y correcta
tcnica legislativa lo
denomina
por su verdadera
calidad jurdica: copropietario , auqnue tenga
que
repetir el mismo
trmino
en
todos
los articu-
las.
1nfortunadamente
el nuevo Cdigo
no
ha corregi-
do un
defecto
que se
critica en la
moderna tcni-
ca legislativa francesa y es el de efectuar remisio-
nes, as lo sealaba un
jurista
francs en unas re-
cientes
Jornadas Franco
Latinoamericanas,
remi-
siones
que
a veces
no son simples sino
mltiples
como
el del
ejemplo que cit: Si
se dan los supues-
tos del art... se pi Oceder de acuerdo
al
art ... salvo lo
dispuesto en el art... en
cuyo
caso se aplicar el
art...
ejemplo extremo
pero
real
de
la poi tica de
efectuar
remisiones de
normas
que ya no merecen
ese
apelativo
y
ms parecen
crucigramas jurdi-
cos . En
la Ponencia
que present a
la Comisin
Reformadora me he cuidado de no efectuar nin-
guna remisin por considerar que bien vale la pena
que
una persona se d el trabajo de repetir
peque-
os textos
a
que
miles tengan
que
molestarse en
buscar
los
artculos pertinentes.
4. La
insercin del Libro de Derechos
Reales
dentro
del
contexto
del
Proyecto:
l
Libro
de Derechos
Reales tal
como
fue
aprobado
por la Comisin
Revisora,
como
se ha expresado,
era
una
simple
repeticin del
Cdigo
de
1936
en ms del
90
o/o,
lo
que
suscitaba
una situacin de conflicto
y
de
incompatibilidad respecto a los dems Libros del
Cdigo, cuyos
Ponentes, despus
de
haber real iza-
do un serio
y
exhaustivo
trabajo de investigacin,
anlisis y
evaluacin
del derecho nacional y de
la
legislacin comparada han formulado proyectos
tcnicos, modernos,
bien
estructurados que
no
desmerecen ante los Cdigos ms modernos.
Por
el
contrario,
el
Libro
de Derechos Reales, tal
como
fue
aprobado
y
publicado
por la Comisin
Revisora, no
poda ser parte del
mismo
contexto
con los
otros
Libros, dada
la
incompatibilidad que
se aprecia respecto a la poi tica legislativa, a la
-
7/23/2019 Themis 002
19/60
diversa
sistemtica,
a la tcnica
utilizada
y a la
inspiracin del
derecho comparado,
lo
que
sin
duda
alguna hubiera
significado una ruptura
y
una
desarticulacin
de
la
unidad
y
homogenidad que
debe existir en todo Cdigo.
Afortunadamente
la Comisin Revisora accedi
a
la
reest1ucturacin del referido
Libro, el mismo
que ha sido modificado
totalmente
en su sistem
tica se ha inclu(do las causales de extincin de
las instituciones y en general, se ha
enriquecido
notablemente, lo
que determina que
ya
no
sea
una
discusin
en
la unidad
del Cdigo.
EL NUEVO CODIGO CIVIL Y LA
PROPIEDAD HORIZONTAL
La realidad actual del problema habitacional en
el Per y en muchos pases del orbe, ha
tomado una
direccin que es irreversible: la
construccin de vi-
viendas multifamiliares, dado que
cada
da es ms
oneroso y resultar
en
el futuro
impracticable,
en los
pases en vas de
desarrollo,
el agotar las posibi l ida-
des de un terreno en la edificacin
de una
casa para
una sola familia
tanto
por la escasez y
caresta
de los
terrenos,
como por
la
imposibilidad que
tienen los
Gobiernos Locales
para
extender
sus servicios de
agua desage, electricidad, telfono,
mantenimiento
de pistas veredas y reas verdes por lo
que
se impo
ne
de
acuerdo
a los
criterios de urbanismo
y
de
ad-
ministracin,
la densificacin
de las
ciudades.
Este
fenmeno
se
observa muy claramente
en ciu-
dades como
Sao
Paulo, Ro y
Buenos
Aires
en
donde
se aprecian innumerables manzanas de edificios y
7
slo como rara avis
alguna
casa
unifamiliar,
solita
ria testigo
de
una
realidad
habitacional totalmente
superada.
Esta misma realidad se vive en la capital y las prin-
cipales ciudades del Per y se incrementar notable
mente
en un futuro muy cercano.
Comprobada
esta
innegable tendencia
a la plani
ficacin
racional
de los centros poblados resultara
incongruente, por decir lo menos, que el
nuevo
C-
digo
Civil Peruano, destinado a regir la vida y propie
dad de
todos los peruanos desde fines de
este
siglo
y que
se
proyecta
a la
prxima centuria no
legisle
sobre: la nica
propiedad predial de
veras significa-
tiva que es
la
de las viviendas
multifamiliares
para
concretarse, con una falta notable de perspectiva
histrica, a legislar exclusivamente la propiedad pre-
dial de aquellos pocos
y
favorecidos
peruanos propie
tarios
de
casa
unifamiliar.
As, lo reconoci en un programa televisivo el
insigne Maestro e ilustre Codificador Max Arias
Schereiber, actual
Ministro de
Justicia
al
exponer
la filosofa y la
poltica que
inspiraron la formula
cin
del magnfico Proyecto para un
nuevo Cdigo
Civil Peruano.
Por otro
lado
los Cdigos
ms
tcnicos y
recientes
del mundo como el
Italiano
de
1942
el Guatemalte
co
de 1963 el Portugus de 1967 y el Boliviano de
1975 legislar la propiedad horizontal
con todo
el es-
mero y tecnicismo
que
su rica problemtica requiere,
pues,
aunque hay
jurista
que pblicamente
expresa
que no
le
da
importancia
alguna
a los Cdigos extran
jeros, quien sto escribe cree firmemente
en la
exce
lencia del
derecho comparado
como
fuente
e inspira-
cin, a la par
de
la
doctrina
y jurisprudencia, de
todo
proyecto
sobre el Cdigo Civil.
Por
estas
razones resulta lamentable
que
la
Comi
sin Revisora del Cdigo Civil no
haya
consagrado
el proyecto que, en mi calidad Miembro de la Comi
sin
Reformadora y Ponente del Libro de Derechos
Reales
he presentado
y en el
que
se establece el sis-
tema de
la
propiedad horizontal
en el
Per
a
base de
las unidades
inmobiliarias
que
no
responden
al
criterio de
la
horizontalidad o
verticalidad,
sino a su
tipificacin jurdica
mediante
la
inscripcin
en el
Registro, las
que pueden
originarse
por construccin
ad-hoc
o por
independizacin de
inmuebles ya exis-
tentes.
Asimismo se
consagran
los deberes, derechos y
responsabilidades de los titulares tanto sobre las
reas propias como sobre las en
copropiedad;
se sien-
tan
las bases
para
la administracin y la
adopcin
de decisiones;
se legisla sobre mejoras y
causales de
extincin,
en
fin se ofrece una normatividad
tcnica
e idnea inspirada no slo
en
los Cdigos extranje
ros mencionados sino tambin en la
doctrina
y la
realidad
peruana, sin
caer
en excesos reglamenta
ristas pero que
s
otorgar certeza jurdica y
seguri-
dad
legal a los
millones
de peruanos que
viven
en
vi-
viendas
multifamiliares quienes tienen todo el dere
cho
de que
los norma el nuevo Cdigo Civil Peruano
y no
una
ley aparte, lo
que
tendra
que
suceder si
el legislador
patrio
de 1984 circunscribe la
propie
dad
predial en
el
Per
a la
propiedad unifamiliar.
-
7/23/2019 Themis 002
20/60
Tridirnensionalismo Jurdico:
Balance
y
Perspectivas
Desde la
dcada
del sesenta, el nombre de Miguel
Reale el ilustre filsofo del
derecho
brasileo
1 ),
y
el tridimensionalismo jurdico se hallan indisoluble
mente unidos y en el centro
de
una discusin que no
termina. Es
curioso
sealar
que antes de
esa poca, el
nombre
y la
obra de
Reale eran
prcticamente
desco
nocidos
en el
mbito
hispano-americano, explicable
en
parte
por la
no circulacin de
sus
obras
en idioma
castellano.
Cul era
el panorama
previo a la
difusin de
la
teora
tridimensional
del
derecho ?
La
respuesta
la
podemos
encontrar
