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“ANÁLISIS CONTEMPORÁNEO Y ESTUDIO GENERAL DE LAS OPERACIONES DE FUSIONES Y ADQUISICIONES EN MÉXICO. LAS PRÁCTICAS CONTRACTUALES IMPLEMENTADAS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A DIEGO VALADEZ ORTEGA DIRECTOR DE TESIS: MTRO. CARLOS ENRIQUE MAINERO RUÍZ UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94 CIUDAD DE MÉXICO 2018
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“ANÁLISIS CONTEMPORÁNEO Y ESTUDIO GENERAL DE
LAS OPERACIONES DE FUSIONES Y ADQUISICIONES EN
MÉXICO.
LAS PRÁCTICAS CONTRACTUALES IMPLEMENTADAS EN
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
DIEGO VALADEZ ORTEGA
DIRECTOR DE TESIS:
MTRO. CARLOS ENRIQUE MAINERO RUÍZ
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
CIUDAD DE MÉXICO 2018
Índice
Introducción ............................................................................................................. 4
Capítulo I ............................................................................................................... 11
Las fusiones y adquisiciones en México ............................................................... 11
1.1. Mercados emergentes ............................................................................ 14
Capítulo II .............................................................................................................. 20
Formulación y localización de posibles compradores ........................................... 20
2.1. Estrategia y formulación de una operación de M&A ................................... 23
2.1.1. Tipos de compradores .......................................................................... 25
Capítulo III ............................................................................................................. 30
Auditoría legal y etapa inicial ................................................................................. 30
3.1. Conceptos ................................................................................................... 32
3.1.1. Definición de auditoría legal ................................................................. 32
3.1.2. Objetivos de la auditoría legal .............................................................. 33
3.1.2.1. Planeación e investigación ............................................................ 36
3.1.2.2. Reporte de auditoría legal ............................................................. 39
3.2. Alcance y tipos de auditoría legal ............................................................... 41
3.2.1. Tipos de auditoría legal ........................................................................ 42
3.2.1.1. Financiero ...................................................................................... 43
3.2.1.2. Corporativo y Contratos ................................................................. 47
3.2.1.3. Fiscal ............................................................................................. 51
3.2.1.4. Legal-Ambiental ............................................................................. 52
3.2.1.5. Laboral y de Seguridad Social ....................................................... 54
3.2.1.6. Propiedad Intelectual e Industrial ................................................... 58
3.2.1.7. Operaciones .................................................................................. 60
3.2.1.8. Litigios ........................................................................................... 61
3.3. Tipos de acuerdos en la etapa de pre-fusión o pre-adquisición .................. 61
3.3.1. Carta de intención (Letter of intent) ...................................................... 63
3.3.2. Hoja de términos (Term Sheet) ............................................................ 65
3.3.3. Memorándum de entendimiento (Memorandum of Understanding) ..... 65
3.3.4. Convenio de confidencialidad (Non-Disclosure Agreement) ................ 66
Capítulo IV............................................................................................................. 68
Principales estructuras de las Operaciones de Fusiones y Adquisiciones ............ 68
4.1. Compraventa de Activos ............................................................................. 77
4.2. Compraventa de Acciones .......................................................................... 81
4.3. Fusiones ..................................................................................................... 85
4.3.1. Fusión por absorción (incorporación) ................................................... 88
4.3.2. Fusión pura o por creación (por integración) ........................................ 88
4.4. Negocios Conjuntos (Joint Ventures).......................................................... 89
Capítulo V.............................................................................................................. 92
Temas relevantes a tomar en cuenta en las operaciones de M&A ....................... 92
5.1. Temas de Competencia Económica en M&A ............................................. 93
5.2. Algunos métodos de pago y estructura de financiamiento para el precio de una adquisición ................................................................................................ 104
5.2.1. Pago en efectivo................................................................................. 105
5.2.2. Pago con deuda ................................................................................. 105
5.2.3. Pago en acciones ............................................................................... 106
Capítulo VI........................................................................................................... 108
El contrato de compraventa de acciones ............................................................ 108
6.1. Elementos del contrato de compraventa de acciones .............................. 110
6.1.1. Declaraciones (Representations and Warranties) .............................. 112
6.1.2. Objeto ................................................................................................. 125
6.1.3. Precio y forma de pago ...................................................................... 127
6.1.4. Cierre; condiciones de cierre; terminación ......................................... 129
6.1.5. Obligaciones de hacer y de no hacer ................................................. 131
6.1.6. Obligaciones de Indemnizar ............................................................... 134
6.1.6.1. Daños .......................................................................................... 137
6.1.6.2. Límites Temporales ..................................................................... 139
6.1.6.3. Límites por Materia ...................................................................... 141
6.1.6.4. Límites Cuantitativos ................................................................... 142
6.2. Temas relacionados con los contratos de compraventa de acciones ....... 144
6.2.1. Materiality Scrape............................................................................... 145
6.2.2. Sandbagging o Anti-Sandbagging ...................................................... 147
6.2.3. Escrow/Holdback................................................................................ 149
Capítulo VII.......................................................................................................... 154
Conclusiones ....................................................................................................... 154
Bibliografía .......................................................................................................... 162
4
Introducción
En un mundo globalizado como el de ahora, los intereses económicos tienden a
favorecer un entorno multinacional. Las empresas aumentan su apetito y visión por
un negocio estratégicamente globalizado, ya sea por ventajas como mano de obra
más barata, la optimización de una estructura fiscal o simplemente por una idea de
expansión del propio negocio. Fusionar o adquirir un negocio activo es una forma
de evitar ciertos riesgos fiscales, costos iniciales al entrar en un mercado específico,
especialmente en un país distinto al que pertenece el potencial adquirente y en el
que se beneficiaría de un flujo transfronterizo constante de bienes, servicios,
información, personas y capital, en donde las empresas buscan alianzas, sinergias
y métodos de expansión en mercados emergentes, estables y en crecimiento como
lo es México.
Si bien hay numerosos retos pendientes y el crecimiento del Producto Interno Bruto
se redujo a 2 por ciento en 2017 ya que la incertidumbre por las renegociaciones en
curso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y por el proceso electoral,
disminuyó la inversión. El consumo privado, sin embargo, se ha mantenido
razonablemente bien a pesar de las circunstancias anterirmente citadas1, razón por
la cual, México vive un momento de crecimiento, con estabilidad macroeconómica,
con sectores industriales y manufactureros fuertes derivados de avances
tecnológicos2 y de las recientes reformas estructurales a las regulaciones y
legislación aplicable a diversas materias (energética, laboral, telecomunicaciones,
educativa, competencia económica, financiera, penal, hacendaria, transparencia y
política electoral, entre otras), mismas que se traducen en una significativa
oportunidad de negocios para cualquier inversionistas estratégico, fondo de
inversión o banquero de inversión, generando una oportunidad de introducirse en
1 Banco Mundial, dirección en Internet http://www.bancomundial.org/es/country/mexico/overview fecha de consulta 20 de mayo de 2018. 2 Asociación Mexicana de Capital Privado, A.C., dirección en Internet http://amexcap.com/contenido/overview-of-the-private-equity-industry-in-mexico-nov-17 fecha de consulta 20 de mayo de 2018.
5
todos los mercados que les sean posibles dentro de un entorno altamente
competitivo, con un intercambio comercial importante y con la capacidad de realizar
inversiones extranjeras de forma directa, en donde el identificar una nueva y
temprana oportunidad de negocio no solo es la clave del éxito, sino muchas veces,
la capacidad de sobrevivir a un mercado con constantes cambios.
Conforme a algunos informes generados por el Consejo Mexicano para el Desarrollo
Rural Sustentable de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural,
Pesca y Alimentación y demás entidades gubernamentales del actual gobierno
federal, las reformas estructurales de los últimos años, han tenido como finalidad
tres grandes retos: (i) elevar la productividad, (ii) fortalecer y ampliar los derechos,
y (iii) afianzar el régimen democrático y de libertades en México.3
La inversión extranjera directa se presenta en economías emergentes en múltiples
escenarios. La nueva regulación en México permite la venta o inversión de activos
propiedad del Estado a potenciales inversionistas del sector privado, atrayendo de
esta forma la inversión de compañías multinacionales dándoles la posibilidad de
generar un crecimiento exponencial en un nuevo mercado.
En relación con lo anterior, es necesario hacer un breve repaso de los tipos de
inversión extranjera que se regulan en México por medio de la Ley de Inversión
Extranjera y su Reglamento. La mencionada Ley, regula tres tipos de inversión
extranjera, los cuales son: (i) directa, (ii) indirecta y (iii) neutra.
Siendo la más relevante para efecto de la presente tesis, la inversión extranjera
directa; regulada en el artículo 2 de la Ley de Inversión Extranjera, mismo precepto
que establece lo siguiente:
3 Consejo Mexicano para el Desarrollo Rural Sustentable, dirección de Internet
http://www.cmdrs.gob.mx/sesiones/Documents/2015/1a_sesion/4_Reformas%20Estructurales.pdf fecha de consulta 20 de mayo de 2018.
6
ARTÍCULO 2o.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
I.- […];
II.- Inversión extranjera:
a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier
proporción, en el capital social de sociedades mexicanas;
b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital
extranjero; y
c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y
actos contemplados por esta Ley.
III.- […];
La implementación de la reforma energética ha tenido éxito en atraer participación
privada al sector y se espera que se revierta la tendencia a la baja en inversión y
producción en el sector petrolero, impulsando el crecimiento potencial de la
producción.4
Las adquisiciones internacionales (conocidas internacionalmente como cross-
border) son la principal fuerza de empuje de la inversión extranjera directa, siendo
así una de las estrategias más utilizadas para la expansión de los mercados
desarrollados en los mercados menos desarrollados de conformidad con informes
realizados por la Corporación Financiera Internacional y el Banco Mundial5. Por lo
4 Banco Mundial, dirección en Internet http://www.bancomundial.org/es/country/mexico/overview fecha de consulta 20 de mayo de 2018. 5 Banco Mundial, dirección en Internet http://documentos.bancomundial.org/curated/es/760761468151772171/Inversion-extranjera-directa fecha de consulta 20 de mayo de 2018.
7
general, las empresas multinacionales tienen un apetito de crecimiento considerable
al ver oportunidades en mercados emergentes, por lo que es común que recurran a
la adquisición o fusión con empresas locales en lugar de iniciar un proceso largo,
complejo y costoso de entrada en el mercado por sí mismas.
Las fusiones y adquisiciones (conocidas internacionalmente como M&A) han
cobrado una gran relevancia en los procesos de expansión y planeación de las
empresas nacionales e internacionales. Siendo así que, las operaciones de fusiones
y adquisiciones son un elemento significativo y con una relevancia innegable para
la economía global. Las fusiones y adquisiciones son una parte vital para cualquier
economía sana y un recurso importante para que las compañías sean capaces de
generar retornos para los accionistas e inversionistas.6
De conformidad con el informe del primer trimestre de Transactional Track Record,
el mercado de fusiones y adquisiciones en México ha cerrado el trimestre con un
aumento en el (2018) capital movilizado y en el número de sus transacciones con
respecto al mismo periodo de 2017. De acuerdo al análisis, se han registrado tres
Big Tickets a lo largo del año con un capital movilizado de USD 3.585m, mientras
que las medianas transacciones han movilizado alrededor de USD 1.788m.7
El incremento de la competencia en un mercado desarrollado y global, disminuye la
capacidad de las empresas de generar mayores utilidades de forma fácil, obligando
a éstas a buscar otros mercados e invertir en ellos. Por lo anterior, existe una
correlación natural entre la salida de inversión extranjera directa de los mercados
emergentes y la entrada de inversión a otra economía emergente, es por ello que,
dichos países con estas características luchan por atraer e incentivar la entrada de
6 Tamosiuniene, Rima, et al., The Importance of Mergers and Acqusitions in Today’s Economy, Lituania, dirección en Internet http://www.tksi.org/JOURNAL-KSI/PAPER-PDF-2009/2009-4-03.pdf fecha de consulta 20 de mayo de 2018. 7 Transactional Track Record, dirección en Internet https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-mexico/Mexico-1T-2018/1796/ fecha de consulta 20 de mayo de 2018.
8
capital privado a sus economías, fortaleciendo así la estructura económica del
propio país.
En la actualidad, las operaciones de fusiones y adquisiciones continúan siendo una
de las principales áreas de práctica legal a nivel internacional. Ya que, a pesar del
momento en el que la economía global se encuentre en un momento dado, las
operaciones de M&A suelen ocurrir tanto en ciclos económicos prósperos como
adversos, ya sea que, por ejemplo, por una serie de resultados negativos, una
compañía tenga que desincorporar una serie de activos o industria de su portafolio
o el caso opuesto, en el que una compañía vea una oportunidad de crecimiento y
expansión en un sector o industria similar o distinta de en la que usualmente
participa. Las operaciones de fusiones y adquisiciones son el medio para realizar,
estructurar y llevar a cabo los actos corporativos y transaccionales para consolidar
cualquiera de esas intenciones.
La experiencia internacional ha confirmado que los instrumentos jurídicos idóneos
para realizar este tipo de transacciones a mayor o menor escala son desde
contratos de compraventa de acciones y/o activos, fusiones de sociedades,
escisiones y hasta contratos de joint venture que buscan documentar los términos
y condiciones en los que se llevará a cabo una inversión o compra.
Los objetivos de esta tesis son analizar desde la perspectiva de un potencial
comprador y en algunos casos desde la perspectiva del vendedor, los aspectos
jurídicos más relevantes objeto de una negociación durante el proceso de
adquisición de una compañía por medio de la celebración de un contrato de
compraventa de acciones (conocido internacionalmente como Stock Purchase
Agreement o SPA) en el que se adquieren la totalidad de las acciones, así como los
elementos o variables que comúnmente se presentan en la estructura y el
clausulado de un contrato de esta naturaleza conforme a la práctica mercantil
corporativa nacional actual e internacional, en algunos aspectos, en la rama de las
operaciones conocidas como fusiones y adquisiciones.
9
Los primeros capítulos de la presente tesis se enfocan en plasmar el panorama
general de las operaciones conocidas como las fusiones y adquisiciones en México,
así como los aspectos o cuestiones básicas que se deben llevar a cabo en una
operación de fusiones y adquisiciones, ya sea a través de un contrato de
compraventa de activos o acciones o de la fusión de sociedades. Siendo así que,
algunos temas como la Auditoría Legal, sobre el cual se ha expuesto muy poco en
la doctrina en México, toman suma importancia dado que aportan el panorama y
estructura que deberán de tomar las negociaciones en la potencial transacción de
adquisición de cierto activo o negocio, ayudando a su vez, a evaluar en todos los
aspectos al negocio o compañía a ser adquirida.
Posteriormente, se realizará un análisis general desde el punto de vista jurídico de
los elementos estándar de un contrato de compraventa de acciones de conformidad
con la práctica nacional actual, considerando que ésta a su vez se ha nutrido y
desarrollado con base en las tendencias de la práctica internacional, realizando
algunas precisiones en diversos escenarios y conceptos que son de mayor
relevancia en las negociaciones de un contrato de esta naturaleza jurídica.
Resulta importante aclarar que la presente tesis tiene por objeto hacer un análisis
desde el punto de vista mercantil de las operaciones de fusiones y adquisiciones,
en el contexto de la adquisición de una participación accionaria mayoritaria en una
sociedad mercantil. Así, el presente trabajo abordará sólo someramente otros
aspectos jurídicos de las operaciones de fusiones y adquisiciones como son los
aspectos laborales y fiscales o estructuras en las que se pueden realizar las
operaciones de fusiones y adquisiciones como lo son las escisiones, las inversiones
no controladoras o mayoritarias, las diferencias entre modelos de suscripción de
acciones o aumentos de capital social dentro de una compañía ya existente versus
las compraventas de acciones. De igual forma se hace del conocimiento del lector
que el presente trabajo de investigación únicamente enunciará de forma sucinta
10
algunos aspectos de las adquisiciones realizadas por medio de los contratos de
compraventa de activos.
Finalmente se realizarán algunas conclusiones respecto a las áreas de oportunidad,
el panorama general y trascendencia nacional de las operaciones de fusiones y
adquisiciones en México, su alcance en el mundo jurídico nacional, así como la
importancia del entendimiento de las figuras y elementos utilizados en los contratos
de compraventa de acciones.
Dada la naturaleza global de la práctica de las fusiones y adquisiciones, el autor ha
utilizado conceptos en inglés usualmente utilizados en dicha práctica,
principalmente para facilidad de lectura y mejor referencia para aquellos abogados
quienes ejercen la práctica del derecho mercantil internacional.
***
Las citas y pies de página de la presente tesis se encuentran sujetos a los Criterios
Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica
Mexicana establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
11
Capítulo I
Las fusiones y adquisiciones en México
A lo largo de los últimos dos siglos, las fusiones y adquisiciones se han convertido
en un eslabón importante para las economías globales8 y particularmente a partir
de su apertura comercial en la década de 1980, se han generado procesos de
constantes concentraciones en casi todas las industrias de México, ya sea en
materias como la de telecomunicaciones, minería, hotelera, de alimentos
procesados, energías renovables, tiendas departamentales, supermercados,
almacenes, entre otras. Muchas de las compañías con mayor presencia en el
mercado nacional han sabido aprovechar y capitalizar las oportunidades que la
economía global, las estrategias de desarrollo nacional en distintos gobiernos y la
consolidación de sus productos y servicios en mercados a pequeña, mediana y gran
escala; de ahí que los procesos de fusiones y adquisiciones en la economía
mexicana se hayan consolidado y hayan aumentado su presencia en la actualidad.
Como consecuencia de la crisis económica en la década de 1980, con la
devaluación del peso frente a las divisas internacionales, las fusiones y
adquisiciones incrementaron su presencia a nivel nacional derivado de la necesidad
de abrir la economía nacional para la entrada de inversión a México y
posteriormente con la firma de varios tratados internacionales como el General
Agreement on Tariffs and Trade en 1986 (“GATT”) y el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte en 1994 (“TLCAN”), generaron lo mismo a nivel internacional
y transformaron la economía del país en múltiples sectores del mismo. La relación
estratégica con los Estados Unidos de América y Canadá, así como la apertura a
mercados en América Latina generó oportunidad de expansión a empresas
nacionales e incluso catapultó a algunas a convertirse en compañías
8 De los Ríos Cortés, Víctor Livio, Las fusiones y adquisiciones en México en el período reciente 1986-2005, Economía UNAM, Facultad de Estudios Superiores, Acatlán, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, p. 81.
12
transnacionales derivado del alto crecimiento de sus exportaciones sobre
centenares de productos y servicios, posicionándolas como las nuevas compañías
líderes en su mercado. En relación con lo anterior, el comercio entre los países
suscriptores del TLCAN creció 128% desde que el tratado entró en vigor, lo que
significó pasar de 297.000 millones de dólares en 1994 a 676.000 millones de
dólares en 20009. Las tres naciones comercian trilateralmente 1.800 millones de
dólares cada día.10
La privatización de algunas empresas estatales, sectores económicos e incluso
industrias como la siderúrgica, la bancaria, ferroviaria y telecomunicaciones en la
década de 1990, en su momento generaron un rescate a dichas industrias,
estabilizando la economía nacional. Sin embargo, un par de décadas después y con
la apertura a la inversión extranjera en algunos de los sectores mencionados en el
párrafo anterior, se generaron algunas de las fusiones y adquisiciones más
trascendentales en el sector bancario, como la compra de Banco Nacional de
México por parte de Citigroup, y posteriormente la adquisición de Grupo Financiero
Bital por parte de HSBC, entre otras.
Los procesos de apertura a la inversión extranjera y globalización de los mercados
mexicanos comenzaron con la entrada en vigor del GATT y se consolidaron con el
TLCAN y otros tratados de libre comercio con distintos países a partir de la década
de 1990, generando así el resurgimiento y crecimiento de empresas hoy
multinacionales como América Móvil, Bimbo, Cemex, Cinépolis, FEMSA, Mexichem
o Gruma, entre otras; oleada que inició e impulsó el crecimiento continuo de los
fondos inversión de capital privado internacionales y nacionales, así como los
fondos de capital de riesgo o mejor conocidos como Venture Capital Funds que
proyectaron a empresas con gran potencial de expansión dando inicio a una nueva
9 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, dirección en Internet http://www.tlcan.com.mx/ventajas-del-tlcan.html fecha de consulta 27 de mayo de 2018. 10 Idem.
13
era de crecimiento económico y por ende, un crecimiento en las operaciones de
fusiones y adquisiciones.11
Los fondos de capital privado han creado, desarrollado e institucionalizado
compañías de distintos tamaños, acelerando el crecimiento de ventas y la creación
de empleos a grandes escalas, dando mayores rendimientos para los inversionistas
de los fondos de capital y, por ende, impactando de forma positiva el producto
interno bruto de México y de cualquier país desarrollado o mercados emergentes
como lo es México. La participación de estos fondos de capital ha generado
mayores oportunidades de inversión para éstos12, así como para las
administradoras de fondos para el retiro (“Afores”) y otros muchos inversionistas,
generando para estos inversionistas, un atractivo mecanismo de inversión que
otorga seguridad a sus respectivos inversores.
La estrategia utilizada por los fondos de inversión para lograr consolidar una
potencial inversión en un negocio rentable recae en la atractiva oferta que los fondos
ofrecen a ciertas compañías al tomar una participación en el capital social de la
compañía objetivo, participando activamente en sus órganos corporativos y
operativos de gobierno, así como en la gestión del negocio; aportando talento,
“know-how”, experiencia y mejores prácticas en procesos y a su vez, compartiendo
riesgos, pérdidas y ganancias con los accionistas actuales a efecto de que en un
periodo de entre 3 y 7 años, la compañía objetivo robustezca sus operaciones,
mejore su competitividad e incremente su valor para posteriormente lograr su
lanzamiento al mercado bursátil, la venta de la compañía objetivo a potenciales
compradores estratégicos o la venta a sus accionistas originales con una ganancia
muy superior a la inversión inicial realizada por el fondo de inversión; dejando así,
una compañía financieramente sana, usualmente sin deuda y con grandes
beneficios para ofrecer a sus adquirentes. La estrategia de los fondos de inversión
sigue una lógica y mecánica distinta de las operaciones de fusiones y adquisiciones
11 Martínez Leal, Antonio. et al., Private Equity in Mexico – Primed for significant growth, Bain & Company, Inc, México, 2012, p. 1-2. 12 Idem, p.5-7.
14
que se tratan en la presente tesis, razón por la cual dichos fondos son mencionados
únicamente de forma sucinta en el presente trabajo.
1.1. Mercados emergentes
Un mercado emergente o país emergente puede ser definido como “aquel que
partiendo de un estado de desarrollo bajo o medio (países en vías de desarrollo o
economías en transición), goza de un crecimiento económico en el tiempo y se
espera que lo siga haciendo, evolucionando progresivamente en sus estructuras
básicas hasta llegar a un desarrollo que le permita la integración a nivel mundial”13
y que tiene como principales características el buscar privatizar ciertas industrias
nacionales al desregularizar o abrir las puertas a la entrada de capital privado por
medio de inversión nacional y extranjera directa en dichas industrias. De igual forma
el Banco Mundial define a una economía emergente de acuerdo con su nivel de
creación de riqueza, medido en términos del Producto Interno Bruto per cápita, con
respecto a una economía en desarrollo.
México ha incrementado su participación en la economía mundial, la economía
mexicana ha venido creciendo a un ritmo promedio de 2.2% durante los últimos 10
años a pesar del complejo entorno global reciente y es una de las pocas economías
del mundo que ha crecido de manera ininterrumpida durante los últimos 32
trimestres14 al reformar cierta legislación específica en materias como: energía,
laboral, telecomunicaciones, educativa, competencia económica, financiera, penal,
hacendaria, transparencia y política electoral; entre otras.
13 Jiménez Caballero, José Luis, et al., Una introducción a los Mercados Emergentes, España, Biblioteca Jurídica Virtual del Departamento de Economía Financiera y Dirección de Operaciones de la Universidad de Sevilla, España, dirección en Internet https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/24864/Introduccion%20a%20los%20mercados%20emergentes.pdf?sequence=1 fecha de consulta 8 de junio de 2018, p. 3. 14 Proyectos México – Oportunidades de inversión, dirección en Internet http://www.proyectosmexico.gob.mx/por-que-invertir-en-mexico/economia-solida/ fecha de consulta 8 de junio de 2018.
15
En materia (i) energética, se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en sus Artículos 25, 27 y 28, la Ley de Hidrocarburos, Ley de la Industria
Eléctrica, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, Ley de Energía Geotérmica; (ii)
laboral, se reformó la Ley Federal del Trabajo; (iii) telecomunicaciones, se reformó
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus Artículos 6, 7, 27, 28,
73, 78, 98 y 105, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, la Ley del
Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; (iv) educativa, se promulgó
la Ley General del Servicio Profesional Docente y la Ley del Instituto Nacional para
la Evaluación de la Educación y se reformó la Ley General de Educación y la Ley
de Coordinación Fiscal; (v) competencia económica, se reformó Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus Artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94 y
105 y se promulgó la nueva Ley Federal de Competencia Económica; (vi) financiera,
se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus
Artículos 6, 18, 21, 23, 24 y 35, y se reformó la Ley de Protección y Defensa al
Usuario de Servicios Financieros, la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de
los Servicios Financieros, la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley del Instituto del
Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, la Ley de Ahorro y Crédito
Popular, la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de
Ahorro y Préstamo, la Ley de Uniones de Crédito, la Ley Orgánica de Nacional
Financiera, la Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior, la Ley
Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, la Ley Orgánica del
Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, la Ley Orgánica del Banco del
Ahorro Nacional y Servicios Financieros, la Ley Orgánica de Sociedad Hipotecaria
Federal, la Ley Orgánica de Financiera Rural, Ley General de Títulos y Operaciones
de Crédito, el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, la Ley de Concursos Mercantiles, la Ley General de Organizaciones y
Actividades Auxiliares del Crédito, la Ley de Protección al Ahorro Bancario, la Ley
del Mercado de Valores, la Ley de Fondos de Inversión, le Ley de la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores, Ley para Regular las Sociedades de Información
Crediticia, Ley del Banco de México, la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro,
la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la Ley de Instituciones de Seguros y de
16
Fianzas, la Ley de Inversión Extranjera, el Código Federal de Procedimientos
Penales, la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito
Garantizado y se promulgó la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras; (vii)
penal, se reformó Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus
Artículos 73, fracción XXI, se promulgó el nuevo Código Nacional de Procedimientos
Penales; (viii) hacendaria, se reformó el Código Fiscal de la Federación, la Ley
Aduanera, la Ley de Coordinación Fiscal, la Ley General de Contabilidad
Gubernamental, la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Ley del impuesto Especial
Sobre Producción y Servicios, la Ley del Impuesto Sobre la Renta y la Ley de
Derechos, además se derogaron la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única y la
Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo; (ix) transparencia, se reformó
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus Artículos 6, 73, 76,
89, 105, 108, 110, 111, 116, 122 y se reformó la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental, la Ley de Datos Personales en
Posesión de los Particulares; y (x) política electoral, se reformó Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en sus Artículos 26, 28, 29, 35, 41, 54, 55, 59,
65, 69, 73, 74, 76, 78, 82, 83, 84, 89, 90, 99, 102, 105, 107, 110, 111, 115, 116, 119,
122, se expiden la Ley General de Delitos Electorales, La Ley General de
Instituciones y Procedimientos Electorales, la Ley General de Partidos Políticos y se
reformó la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,
la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas; entre otras.
Lo anterior, a efecto de que la inversión y la competencia económica generen un
cambio estructural en la economía nacional, al atraer capital privado a invertir en el
país, con el objetivo de generar, entre otras cosas, mayores opciones de consumo,
más empleos y mejores servicios en varias industrias, como lo son la industria de
hidrocarburos, la eléctrica y la de telecomunicaciones.
Uno de los principios de un gobierno democrático es la rectoría económica del
Estado, mismo que está íntimamente ligado al principio de la planeación del
17
desarrollo nacional el cual fue adoptado desde 1920 por el gobierno federal en turno
mediante la expedición de la Ley sobre Planeación General de la República15,
mismo principio que es fundamentado desde la propia Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en el apartado A del artículo 26, mismo que en la parte
conducente señala:
Artículo 26.
A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del
desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, competitividad,
permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la
independencia y la democratización política, social y cultural de la
nación.
Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución
determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será
democrática y deliberativa. Mediante los mecanismos de participación
que establezca la ley, recogerá las aspiraciones y demandas de la
sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo.
Habrá un plan nacional de desarrollo al que se sujetarán
obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.
[…]
De lo anterior se desprende que el Estado deberá promulgar y emitir la legislación,
políticas y mecanismos necesarios para generar un crecimiento en la economía
nacional para la consolidación del propio País.
15 Treviño M., Francisco J., op. cit., “La regulación de la energía eléctrica y de la Comisión Federal de Electricidad”, Regulación del sector energético, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 107.
18
Aunado a lo anterior, el interés acelerado por desarrollar una región como lo es
Latinoamérica en ciertos sectores de inversión ha generado que la expansión de
ciertas economías y mercados regionales sea documentada por medio de diversos
tratados internacionales con otros Estados interesados en dichas industrias.
Un ejemplo claro sobre la intención y los medios por los que diversos Estados como
los Estados Unidos de América, Canadá y México explotan los mercados nacionales
de cada uno de sus países para con otros es el TLCAN, tratado internacional
celebrado por los Estados Unidos de América, Canadá y México. Dicho tratado ha
sido, sin lugar a duda, el instrumento más poderoso que ha aprovechado México
para importar y exportar bienes, servicios y canales de distribución que nuestro país
consume, genera y explota en distintas industrias. Mismo que, ha generado un
incremento en el flujo de inversión extranjera directa y en la actividad de las
operaciones de fusiones y adquisiciones en México, convirtiéndose en una catapulta
de crecimiento muy importante para la región de América del Norte.
Ahora bien, existen diversos factores que generan la caída o incremento de
operaciones de fusiones y adquisiciones en México, sin embargo, el factor principal
es el estado de la economía global. Dicho factor genera que los mercados
internacionales y locales tengan una actividad decadente u optima o que los
inversionistas estratégicos o los bancos de inversión busquen nuevas
oportunidades de expansión y/o consolidación en las distintas industrias. En las
últimas dos décadas diversos estudios practicados por banqueros de inversión,
firmas de consultores y especialistas en operaciones de fusiones y adquisiciones
han observado una alta actividad en inversiones y operaciones en sectores
nacionales de consumo, financiero, automotriz, de telecomunicaciones y de
energías renovables.16
16 Asociación Mexicana de Capital Privado, A.C., dirección en Internet http://amexcap.com/contenido/overview-of-the-private-equity-industry-in-mexico-nov-17 fecha de consulta 20 de mayo de 2018.
19
Respecto a las operaciones de fusiones y adquisiciones por parte de fondos de
capital privado en México, el panorama es aún mucho más favorecedor, ya que la
percepción respecto al ambiente de inversión en los potenciales sectores de
inversión, ha mejorado e incrementado considerablemente en los últimos años.
Conforme a estudios y estadísticas realizadas la Asociación Mexicana de Capital
Privado, A.C. (“AMEXCAP”)17 no hace más de dos décadas, México únicamente
contaba con 4 fondos de capital privado que manejaban una inversión que en
conjunto sumaba alrededor de EUA$400,000,000.00 de dólares de los Estados
Unidos de América (cuatrocientos millones de dólares 00/100) y a finales del año
2017 existían aproximadamente 177 fondos de inversión privados activos en los
distintos sectores de la economía mexicana con una inversión aproximada de
EUA$51,400,000,000.00 de dólares de los Estados Unidos de América (cuarenta y
dos mil quinientos millones de dólares 00/100), siendo así que AMEXCAP ha
registrado un aproximado de 2,045 operaciones de fondos de inversión durante ese
periodo de tiempo.18
Por esta dinámica económica, las fusiones y adquisiciones en México forman parte
de las estrategias corporativas que las compañías nacionales e internacionales de
todos los tamaños utilizan para expandir y/o consolidar sus operaciones en una
economía global dinámica.
17 Ibidem. 18 Asociación Mexicana de Capital Privado, A.C., dirección en Internet https://amexcap.com/contenido/overview-of-the-private-equity-industry-in-mexico-nov-17 fecha de consulta 8 de junio de 2018.
20
Capítulo II
Formulación y localización de posibles compradores
Como ya hemos mencionado y de conformidad con fuentes especializadas como la
AMEXCAP y Transactional Track Record, entre otras, las operaciones de fusiones
y adquisiciones han incrementado en las últimas décadas por distintas razones; sin
embargo, a pesar de que una gran cantidad de las transacciones han sido
exitosas19, la implementación de los nuevos negocios y estrategias respecto a
dichas transacciones suelen ser paulatinamente incorporadas a las estrategias de
desarrollo de las compañías que los adquirieron, siendo que éste es un proceso que
pueden demorar y generar algunos problemas al momento de fusionar ambos
negocios o de entender el mercado en el que se desarrolla cada uno de ellos al no
tener experiencia en ese sector. Es por ello que, es muy importante contar con una
buena estrategia de integración para los negocios involucrados a efecto de generar
una correcta sinergia20 entre ambas compañías.
En el trascurso de este capítulo se realizará un análisis jurídico general desde la
perspectiva de un vendedor, de los aspectos más relevantes en la etapa de
formulación o localización de posibles compradores dentro un proceso de
adquisición.
Así, la primera etapa de una operación de fusiones o adquisiciones es la formulación
o localización de posibles compradores, siendo el momento idóneo para preparar
un análisis del acoplamiento estratégico de las empresas que llevarán a cabo la
transacción, buscando simplificar cualquier contratiempo o curva de aprendizaje
19 Transactional Track Record, dirección en Internet https://www.ttrecord.com/es/publicaciones/informe-por-mercado/informe-mensual-mexico/Mexico-1T-2018/1796/ fecha de consulta 20 de mayo de 2018 y la Asociación Mexicana de Capital Privado, A.C., dirección en Internet https://amexcap.com/contenido/overview-of-the-private-equity-industry-in-mexico-nov-17 fecha de consulta 8 de junio de 2018. 20 Entiéndase por sinergia a la combinación de dos negocios o empresas que al unirse crean un valor agregado o superior o mayores beneficios económicos que los que habrían logrado dichas compañías permaneciendo separadas una de otra.
21
para el potencial comprador, acortar la etapa de familiarización en un proceso de
venta competitiva para obtener un proceso más eficiente y con mayor atractivo para
todos los potenciales compradores.
Dependiendo de factores como el tamaño de la compañía o negocio a ser
transmitido, el tipo de industria, el momento en el que se encuentra una economía
y otros diversos factores, es conveniente y en algunos casos necesario, recurrir no
solo a la planificación de la operación al nivel del consejo de administración o
asamblea de accionistas de una compañía, sino que éstos a sus vez suelen
contratar expertos financieros o banqueros de inversión que serán los asesores
iniciales junto con los abogados especialistas quienes estudiarán la viabilidad de la
operación y generarán estructuras financiera, jurídica y fiscalmente atractivas.
Los procesos de M&A en México son llevados a cabo inicialmente por medio de dos
métodos: (i) la negociación directa con un comprador estratégico específico; o (ii)
un proceso de venta competitiva (conocidas internacionalmente como bidding
contest).
El primero es un proceso menos estructurado y más informal, ya que comúnmente
es coordinado por el equipo ejecutivo de la compañía vendedora en conjunto con
su asesor financiero, y las negociaciones serán entabladas por el equipo ejecutivo,
su dirección jurídica y, dependiendo del tamaño de la transacción, por un asesor
legal externo experto en operaciones de fusiones y adquisiciones.
En el segundo caso y derivado de la complejidad y volumen de la operación, los
asesores financieros junto con los asesores legales externos en materia fiscal y de
M&A, serán quienes lleven el liderazgo de la operación, siempre con el
acompañamiento del equipo ejecutivo y la dirección jurídica de la compañía a efecto
de obtener un proceso más eficiente, ágil y robusto para ambos frentes de la
operación.
22
A continuación, se enunciarán las principales características a tomarse en cuenta
por un abogado practicante en un proceso de adquisición, dentro de la etapa inicial
de un proceso de venta competitiva.
En primer lugar, el proceso de venta competitiva suele ser más rígido, con mayor
estructura en plazos y etapas que serán manejadas por el banquero de inversión y
no directamente por el equipo ejecutivo de la compañía vendedora. La utilización de
calendarios es comúnmente visto en este tipo de procesos a efecto de generar una
visión total y transparente con fechas límite para realizar las propuestas
económicas, elaborar la auditoría legal correspondiente, reunir a los asesores
financieros y legales de cada uno de los potenciales compradores, etc. En segundo
lugar, los procesos de venta competitiva involucran un número mayor de potenciales
compradores, aspecto que genera y crea una mayor oportunidad de éxito y mayor
precio de venta del negocio. Por el otro lado, los procesos de venta competitiva
resultan en procesos más largos y costos que las negociaciones directas, como
resultado del involucramiento de más agentes interesados y mayor número de
actores involucrados en los equipos de cada parte involucrada en los procesos de
venta de este tipo.
Desde la perspectiva del cualquier posible comprador, los factores que motivan a
éste a efectuar cierta adquisición o inversión están directamente relacionados con
la expansión de un negocio, la entrada a un nuevo sector o industria o, la decisión
de invertir derivado de circunstancias de una atractiva oportunidad. Para un
potencial comprador financiero como un fondo de inversión o cualquier otro tipo de
inversionista financiero (Afores, fondos de pensiones extranjeros, etc.) usualmente
ven a las operaciones o adquisiciones de negocios como una oportunidad de
inversión a corto o mediano plazo en las que podrán maximizar el valor de la
compañía adquirida por medio de la institucionalización de los procesos de la
misma, mejorando los procesos operativos y de manejo y toma de decisiones o
algunas veces incorporando nuevos actores clave al nivel ejecutivo de la empresa
23
a efecto de monetizar con mayor facilidad su inversión y maximizar el retorno
eventual de su inversión y su posterior venta a un nuevo comprador estratégico o
salida al mercado bursátil. La estrategia de inversión de este tipo de agentes
económicos varía dependiendo de muchos factores; sin embargo, usualmente el
lapso de tiempo que un inversionista de esta naturaleza busca para monetizar su
inversión es usualmente entre 3 y 5 años.
Por otro parte, un comprador estratégico (Vgr. un comprador que se desempeñe en
la misma industria que la compañía a ser adquirida), usualmente realiza una
adquisición como parte de una estrategia operacional de expansión. Un comprador
estratégico podría utilizar la adquisición de un negocio con un propósito de
incorporar a su catálogo un nuevo producto o como método de obtener nuevos y
mejores canales de distribución de sus productos a nivel nacional e internacional,
ingresar a un nuevo segmento de mercado, know-how, lograr sinergias
operacionales o llegar a economías y sectores a escalas distintas de las que maneja
en ese momento o, simplemente, adquirir el control de un potencial competidor en
su propio mercado.
2.1. Estrategia y formulación de una operación de M&A
Elegir a una compañía por un potencial comprador en la que invertir depende de
múltiples circunstancias y motivaciones desde el punto de vista del potencial
comprador, exige una investigación continua del mercado en donde se desenvuelve
la compañía objetivo e incluso en muchas ocasiones, no es sino hasta cuando el
propio vendedor y/o sus asesores notifican la intención de vender cierto negocio,
activo o compañía, cuando el potencial comprador comienza a encaminar sus
esfuerzos y recursos para investigar y analizar la posibilidad de adquirir cierto
negocio, activo o compañía.
Es indispensable, en ambos casos, realizar una estrategia a efecto de consolidar
todos las necesidades, motivaciones y objetivos de ambas partes en cualquier
24
proceso de M&A. La formulación de la estrategia a seguir por parte de cada una de
las partes en un proceso de fusiones y adquisiciones será variable, ya que, desde
el punto de vista del vendedor, éste buscará obtener un mayor precio, con menores
costos y las menos contingencias posibles. En cambio, el comprador buscará
obtener los mayores beneficios fiscales, un menor precio de adquisición, menor
exposición al riesgo o mejor cobertura ante el mismo con un retorno económico a
corto plazo considerable para su negocio en general y, si es posible, sin
endeudamiento con el objetivo de que la sinergia del nuevo negocio adquirido se
obtenga con mayor rapidez y facilidad.
La localización de los potenciales compradores y/o interesados cuyos perfiles
económicos y de mercado sean compatibles con las estrategias de un vendedor,
así como la elección de una compañía atractiva para que un potencial comprador o
inversionista adquiera o invierta en un negocio es el punto toral de cualquier proceso
de fusión o adquisición. Si las partes logran generar un interés mutuo por llevar a
cabo la operación propiciarán un ambiente más flexible, de mayor entendimiento al
momento que se definan los términos y condiciones de la operación que se
traducirán en un acuerdo pre-adquisición, documentado por una carta de intención
(conocidas internacionalmente como Letter of intent), una hoja de términos
(conocidas internacionalmente como Term Sheet) o memorándum de entendimiento
(conocidas internacionalmente como Memorandum of Understanding), es decir, el
acuerdo inicial con base en el cual será documentada la operación, la forma en la
que se trasmitirá el activo o compañía objetivo, las condiciones de pago, periodos
de transición, transferencia de empleados y temas de propiedad intelectual, así
como en muchas ocasiones los acuerdos de confidencialidad con respecto al
tratamiento de la transacción y la información a ser compartida con motivo de la
auditoría a ser realizada por los asesores legales y financieros de los potenciales
compradores y las mismas áreas de soporte de las compañías. Dichos acuerdos
serán analizados con mayor profundidad respecto a su naturaleza y consecuencias
jurídicas en el Capítulo III de la presente tesis.
25
2.1.1. Tipos de compradores
Como parte fundamental de cualquier proceso de fusiones y adquisiciones, es
importante conocer y entender a las partes involucradas en una transacción de este
tipo, por lo que en ese orden de ideas es necesario considerar que existen distintos
tipos de compradores conforme a múltiples criterios. Las siguientes clasificaciones
de tipos de compradores elaboradas por Oscar Silva Eguiar, Pedro Hernández
Guerrero y Silvia Meljem Enríquez son importantes para entender las razones y
características que generan los distintos tipos de operaciones de M&A.
Desde un punto de vista de la forma en la que reacciona o participa el comprador,
se puede dividir a los compradores como: (i) reactivo, o (ii) proactivo. A continuación
una comparación entre ambas figuras.21
Característica Comprador Reactivo Comprador Proactivo
Característica principal Reacciona ante
oportunidades y/o
eventos aislados.
Establece un programa
de adquisiciones
sistemático para apoyar
al cumplimiento de la
estrategia global de la
empresa.
Catalizador de la
empresa
Existencia de
oportunidad – acciones
no planeadas.
Portafolio de compañías
objetivo que se revisa y
ataca continuamente.
Naturaleza de la acción-
comprador
Reactivo, oportunista,
estrategia de una sola
etapa.
Proactivo, planificador,
estrategia de varias
etapas.
21 Meljem, Sylvia. et al., (comps.), Fusiones y Adquisiciones en México: Teoría y Práctica Gerencial, en conjunto Price Waterhouse Coopers, Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas - Fundación de Investigación, México, 2012, p. 28.
26
Habilidad crítica para el
éxito
Habilidad para manejar
el proceso de
adquisición.
Acumulación de
habilidades de
adquisición.
Riesgos Adquisiciones no
evaluadas correctamente
que no son compatibles
con la estrategia de largo
plazo para la empresa.
Transacciones que no
agregan valor debido a la
confianza excesiva por
éxitos en adquisiciones
anteriores.
De igual forma, los tipos de compradores se pueden dividir dependiendo de la
naturaleza, intención y forma de adquirir la compañía objetivo en: (i) estratégicos, o
(ii) financieros. Cada uno tiene una intención distinta con respecto de la potencial
operación, ya que localizan su atención en distintos objetivos de la operación, así
como en distintos ángulos de la compañía objetivo. Lo anterior genera un proceso,
mecanismo, negociación y estrategia distinta en cada una de los M&A’s.
Las características principales de los compradores estratégicos son22:
Mayor conocimiento del mercado, industria o sector de la compañía objetivo.
Se enfoca en compañías que refuercen o complementen sus propias líneas
de negocio y relaciones existentes.
Busca sinergias con las compañías existentes del grupo empresarial.
La decisión de adquirir o fusionar un negocio es pensada como una
estrategia para operar el negocio adquirido por un plazo largo o de forma
indeterminada.
Los esfuerzos de la compañía adquirente se concentran en la construcción,
reforzamiento y expansión de las operaciones existentes.
Asumen los riesgos, pérdidas y/o ganancias de los accionistas anteriores.
22 Meljem, Sylvia. et al., op. cit., nota 21, p. 29-30.
27
La retención del equipo ejecutivo de la compañía objetivo no es tan
importante, ya que tratará de fusionar el negocio en todos sus niveles, ya sea
ejecutivo u operacional para disminuir y unificar costos con los negocios
existentes.
Realizan la adquisición con deuda contratada por la compañía matriz o con
capital del grupo empresarial al que pertenecen.
Por otro lado, los compradores financieros cuentan con las siguientes
características23:
Buscan inversiones aisladas en compañías pequeñas o medianas exitosas y
con posibilidad de crecimiento; es decir, buscan compañías que no tengan
mucha interrelación con otras compañías de un grupo empresarial, sino que
tengan autonomía operativa y financiera.
Buscan compañías que puedan generar una rentabilidad y utilidad rápida una
vez realizada la inversión. El tiempo para este tipo de compradores es clave.
Su plazo de inversión en promedio es de 3 a 7 años la mayoría de las veces
(dependiendo de las características del negocio y necesidad de
consolidación algunos procesos, el plazo podría incrementar).
Buscan compañías con poca deuda o deuda controlada y sana.
Un plan de negocios y estados financieros sanos de la compañía objetivo.
Proyecciones financieras agresivas y estables de la compañía objetivo.
Ventajas competitivas sobre los competidores del mismo mercado.
Gobierno corporativo sólido de la compañía objetivo.
Comparten riesgos, pérdidas y/o ganancias con los accionistas actuales.
Opciones y mecanismos atractivos para su salida.
Poco interés por crear sinergias con otros negocios.
Buscan una rápida consolidación e institucionalización de procesos
operativos y de toma de decisiones.
23 Ibidem, p.30.
28
A diferencia de los compradores estratégicos, buscan retener al equipo
directivo y ejecutivo de la compañía objetivo a efecto de operar con mayor
facilidad ya que no cuentan con equipos de transición.
Realizan la adquisición o inversión con capital obtenido por distintos medios
ya sea a través de certificados de capital de desarrollo, inversión directa de
Afores, fondos de pensiones extranjeros, fondos de fondos, inversionistas
institucionales.
El tipo de comprador determinará –como ya fue mencionado- el tipo de transacción
desde el punto de vista de negocio, al que las partes involucradas en una fusión o
adquisición estarán sujetas desde el inicio hasta el final de dicho proceso y el tipo
de documento jurídico que deberá ser elaborado a efecto de llevar a cabo la
operación; es por ello que, es importante lograr una sintonía y coordinación en todo
momento de la parte vendedora y la parte compradora, ya que esto a su vez hará
que la operación se lleve a cabo en el menor tiempo y con el mayor éxito posible.
Lo anterior en la mayoría de las operaciones de M&A exitosas beneficia a ambas
partes; por un lado, el comprador estratégico tendrá una mayor capacidad de
integración e incorporación a sus negocios existentes con un menor riesgo y
mayores beneficios a corto y largo plazo y por el otro, el vendedor tendrá un menor
riesgo a ser demandado por el algún incumplimiento, falsedad, error, omisión o
inexactitud en sus declaraciones y obligaciones conforme al contrato
correspondiente.
Una vez que las partes y sus asesores han concluido con su análisis económico,
comercial, legal y fiscal y que la operación es calificada como viable para éstos, esto
generará y dará el confort necesario para una transacción con potencial de éxito. Lo
anterior dará pie al comienzo de la etapa inmediata posterior que será la de entablar
contacto e investigar para posteriormente proceder a negociar la estructura, los
términos y las condiciones de la transacción.
29
Las compañías y operaciones más exitosas en fusiones y adquisiciones son las que
invierten más tiempo y recursos en cada etapa de los procesos estratégicos
conforme a la necesidad que cada operación requiera de tiempo en tiempo, no
poniendo en riesgo o subestimando ninguna etapa o tema en particular de la
operación.
30
Capítulo III
Auditoría legal y etapa inicial
El proceso de auditoría legal (conocido en la práctica internacional como Due
Diligence) es un concepto amplio y utilizado en varias materias como finanzas,
contabilidad y derecho, entre otras. La auditoría legal es un concepto en el cual no
es posible tomar una definición como única, derivado de la gran gama de conceptos
e información que ésta debe cubrir y que autores como Alberto Said, Carlos Britos
y la doctrina, aunque poca, han intentado definir. En todos los procesos de fusiones
y adquisiciones existe un constante flujo de información de la compañía objetivo en
distintas materias con el propósito de que el vendedor ponga a disposición de los
potenciales compradores toda la información necesaria a efecto de que éstos la
analicen, procesen y evalúen la conveniencia o no de continuar con la transacción.
Es por ello que esta etapa es una de las más importantes de cualquier operación de
M&A, poniendo a prueba la capacidad, disposición y tiempo de respuesta de los
asesores externos, así como a los grupos de trabajo del vendedor y el comprador a
efecto de encontrar, procesar e interpretar de forma ágil y efectiva las posibles
contingencias y riesgos que contiene la compañía objetivo versus los beneficios y
atributos que dicha compañía contiene, proporcionando a las partes, elementos y
hallazgos críticos para la toma de decisiones.
De esta forma, el potencial comprador podrá identificar las protecciones jurídicas
que deberá plasmar en el clausulado del contrato, comenzando con las
declaraciones del vendedor y la compañía objetivo a efecto de prevenir u obtener
indemnización por cualquier potencial contingencia, riesgo o vicio oculto que la
compañía objetivo y sus activos tengan al momento de celebrar el contrato, así
como la cláusula de indemnización dentro del contrato de compraventa de acciones
correspondiente.
31
En transacciones internacionales o nacionales con un tamaño significativo derivado
del negocio que se adquirirá, el equipo empleado por el potencial comprador puede
ser de un gran número de personas que revisan, procesan y generar reportes a
efecto de compilar los riesgos y puntos más relevantes a tomar en cuenta en la
negociación de un M&A. Todos los equipos de trabajo en todas las áreas
involucradas en la auditoría legal deben ser coordinados y liderados por la cabeza
de una persona de cada una de las firmas de asesores, consultores o empleados
de la empresa adquirente, que usualmente son los socios de los despachos de
abogados, contadores o consultores o en su caso los directores de cada uno de las
empresas, mismos que a su vez son coordinados por un banquero de inversión y
un miembro especifico del potencial comprador designado a cada proyecto de M&A,
a efecto de ser el puente de conexión entre todos los equipos y los ejecutivos o
consejo de administración del potencial comprador. La coordinación de estos
equipos de trabajo se verá reflejada en la consolidación de los esfuerzos para las
fechas de entrega de reportes preliminares y finales, ya sean reportes ejecutivos,
de contingencias relevantes o reportes completos de todas las áreas involucradas
en la operación, así como la comunicaciones y capacidad de éstos equipos de
procesar y resumir toda la información para los ejecutivos o consejo de
administración del potencial comprador y a su vez para el asesor legal externo e
interno que llevará la negociación con la contraparte y generarán los documentos
de la operación, en especial el contrato de compraventa.
A continuación, se presenta un esquema hipotético de los equipos involucrados en
el proceso de auditoría legal de cualquier operación de M&A internacional o nacional
con un tamaño significativo. La cantidad de equipos y áreas involucradas podrá
variar dependiendo de la dimensión de la operación.
32
3.1. Conceptos
3.1.1. Definición de auditoría legal
Como mencionamos en párrafos anteriores, el concepto de auditoría legal no puede
ser acotado a una definición exacta derivado de los distintos ángulos y alcance que
este proceso conlleva, en la actualidad se han utilizado los vocablos “due diligence”
y/o “auditoría legal” al hacer referencia a cualquier tipo de revisión en procesos de
M&A, sin embargo esta acepción y las definiciones de autores como Alberto Said y
Carlos Britos no son del todo acertadas ya que, éstas acotan las funciones y el
alcance de este proceso a pocas conceptos y actividades. Derivado de lo anterior y
en el contexto de cualquier operación de fusiones y adquisiciones defino a la
auditoría legal como “el proceso de revisión, análisis, investigación y evaluación que
realiza un potencial comprador junto con su equipo de asesores y consultores
externos de toda la información disponible, ya sea pública o puesta a disposición
por la parte vendedora, que refleja el desempeño histórico y estado actual de la
compañía objeto de adquisición o inversión, así como para realizar proyecciones a
futuro de todas las materias y áreas en las que la compañía objetivo participa o tiene
presencia derivado de la realización de su objeto social, a efecto de confirmar la
viabilidad de la operación, conocer a la compañía objetivo, identificar los hallazgos
críticos, reducir o controlar los riesgos y contingencias existentes o potenciales,
identificar sinergias, beneficios y atributos, subsanar irregularidades e identificar los
puntos clave a ser negociados en los documentos de la transacción y la toma de
33
decisiones relevantes, así como para desarrollar una estrategia para la integración
del negocio adquirido”.
Es importante señalar que al igual que el comprador realiza una auditoría legal al
momento de comenzar su participación en cualquier proceso de fusión y
adquisición, la parte vendedora en múltiples ocasiones realiza una auditoría legal o
conocido en la práctica internacional como Vendor’s Diligence a manera de
autoevaluación, y a efecto de conocer el estado actual de la compañía objetivo y
sus anomalías, subsanar la irregularidades y reducir las contingencias que podría
ocasionar una mala negociación en su contra en el proceso de venta de la compañía
objetivo, a fin de estar preparado para hacer frente o estar consciente de los puntos
vulnerables en donde probablemente el comprador y sus asesores serán más
determinantes o concentrarán sus esfuerzos al momento de negociar y documentar
los acuerdos de la operación, debiendo el vendedor estar preparado para realizar
negociaciones más favorables o incluso estar preparado para intercambiar o
conceder en el contrato de compraventa y demás documentos de la operación.
De igual forma, el alcance de cualquier auditoría legal dependerá de muchas
circunstancias y sobre todo de la estructura o tipo de operación que se realice; en
operaciones de compraventa de activos existirán factores importantes a ser
revisados meticulosamente como lo son los títulos de propiedad, el clausulado de
los contratos operativos y materiales de la compañía objetivo, sus permisos y
autorizaciones regulatorias, específicamente sobre el “cambio de control”, al igual
que para el caso de la transmisión o cesión de derechos y obligaciones de contratos
de financiamiento y temas de propiedad intelectual; temas que en una operación
estructurada como una compraventa de acciones, no tendrán la misma relevancia
ya que la sociedad que será transmitida conservará la titularidad y propiedad de los
derechos, obligaciones, permisos y autorizaciones existentes.
3.1.2. Objetivos de la auditoría legal
34
Uno de los principales objetivos del comprador al realizar la auditoría legal es la
confirmación de todos los temas financieros, contratos significativos, clientes,
proveedores, cadenas de distribución, principales activos y concesiones o cualquier
otra información por la cual el potencial comprador tuvo interés en comenzar un
proceso de M&A. En otras palabras, el objetivo principal es hacer que el potencial
comprador tenga la seguridad suficiente para continuar con el proceso de M&A y
celebrar la operación esperada una vez que haya identificado y evaluado los riesgos
legales, operativos y regulatorios del negocio a adquirir.
Desde el punto de vista financiero, la auditoría de compra significa un enfoque del
flujo de efectivo orientado, el cual se centra en los factores críticos que afectaron
los resultados operativos y de flujos de efectivo durante varios años de la empresa
sujeta a análisis, así como la habilidad de ésta para generar flujos en forma
sostenida.24
Lo anterior será importante al momento de evaluar y contrastar el valor estimado
previo a la transacción, el potencial de acoplamiento al negocio existente del
potencial comprador versus el valor esperado o posterior a la adquisición del
negocio o de la compañía objetivo.
Como principio básico, debemos estar conscientes de que toda compra va
acompañada de riesgos importantes, por lo que la identificación y disminución de
éstos, es un elemento primordial en el proceso de la auditoría de compra.25Algunos
de los riesgos jurídicos que podrán identificarse y a los que les deberá tratar con
especial atención en los contratos que plasmen la adquisición derivados del proceso
de auditoría legal son los posibles incumplimientos a contratos con proveedores,
clientes, bancos (incluyendo rompimientos de tasas de interés o aceleración de
créditos) o terceros con los cuales la compañía objetivo tenga celebrados algún
contrato o convenio, cláusulas de “cambio de control”, efectos de terminación
24 Valencia González, Gabriel, Due Diligence, Auditoría de compra en fusiones y adquisiciones, México, Dofiscal, Primera Edición, marzo 2011, p. 3. 25 Valencia González, Gabriel, op. cit., nota 24, p. 6.
35
anticipada, derechos de preferencia u opciones, así como incumplimientos
regulatorios y ambientales frente autoridades derivado de concesiones,
autorizaciones o permisos.
El objetivo principal de la auditoría de compra es la pronta identificación, evaluación
y comunicación de los riesgos y contingencias que puedan dar origen a que la
transacción no se realice. En otras palabras tener cuidado con lo que en la práctica
internacional se conoce como los deal breakers.26
A continuación, se presenta un cuadro comparativo sobre los aspectos relevantes
a tomar en cuenta en el proceso de auditoría legal desde la perspectiva de la venta
o compra de una compañía objetivo.
Venta Compra
Identificación de riesgos que puedan afectar el valor de la operación o la
operación per se.
Identificación de situaciones que puedan convertirse en obstáculos para el
cierre de la operación.
Implementación de estructuras de
venta que permitan una venta
fiscalmente eficiente.
Confirmación de condiciones
suspensivas al cierre. (e.g. regulatorias,
contractuales, etc.).
Limpieza Anticipación en la estructura de
garantías en el contexto de una compra
apalancada o leverage buyout o LBO27.
Adicionalmente, este proceso ayudará a los asesores del potencial comprador a
recabar la información necesaria para evaluar la posibilidad de modificar o confirmar
26 Britos Álvarez, Carlos, ¿Due Diligence, la panacea como protección para el inversionista?, Contaduría Pública IMCP, marzo 2001, pp. 52-55. 27 Sylvia Meljem define a las adquisiciones apalancadas o LBO, por sus siglas en inglés, como un método para adquirir la participación controladora de una compañía pública o de entidades privadas, utilizando un parte significativa (70% o más) de efectivo prestado, o a través de la emisión de títulos de deuda entre el gran público inversionista.
36
el precio de compra que se tiene pensado ofrecer al vendedor, mismo que será
establecido en cualquier acuerdo preparativo en la etapa de pre-fusión o pre-
adquisición, así como para discutir y establecer todos los conceptos relevantes a
ser descritos en dichos acuerdos como lo serán las declaraciones, los eventos y
mecanismos de indemnización, acuerdos de no competencia y no solicitación, así
como para evaluar las características que deberán cumplir los apéndices de
divulgación que acompañarán al contrato de compraventa o al acuerdo de fusión a
efecto de proteger al potencial comprador de cualquier contingencia y, de igual
forma, con suma relevancia, preparar el escrito de solicitud de concentración que
en su caso sea necesario para solicitar la autorización ante la Comisión Federal de
Competencia Económica (“COFECE”), otras posibles autorizaciones regulatorias
así como prever la obtención de cualquier autorización corporativa, de terceros o
restructura corporativa necesaria para celebrar la operación de forma satisfactoria
o de ser el caso, la re-valuación de la transacción.
3.1.2.1. Planeación e investigación
No existe una regla general con respecto a cómo se debe comenzar y realizar una
auditoría legal, sin embargo es común que éste proceso comience de forma
simultánea o inmediatamente después de firmar el acuerdo inicial ya sea firmando
una carta de intención, una hoja de términos o un memorándum de entendimiento
en la etapa de pre-fusión o pre-adquisición. En realidad este proceso dependerá de
forma importante de la capacidad, naturaleza y tamaño del vendedor ya que éste
deberá haber reunido toda la documentación e información necesaria para el
comprador y deberá estar preparado para integrar la base de datos física o virtual,
también conocida en el mundo del M&A como el Virtual Data Room o VDR en la
que los asesores multidisciplinarios del comprador junto con su equipo estratégico
y ejecutivo comenzarán a revisar y evaluar la compañía objetivo, siendo una etapa
crítica en términos del tiempo que tomará analizar toda la información puesta a su
disposición por medio de esta plataforma, generando a su vez cuestionamientos
sobre los diversos descubrimientos que realice el comprador a efecto de que el
37
vendedor, responda las solicitudes de información y documentación que se vayan
generando en el transcurso de la auditoría legal.
Este momento será clave para los asesores externos del comprador, siendo ellos la
primera línea de combate que deberá utilizar el comprador para allegarse de
información esencial e importante que se traducirá en las “batallas” que éste elegirá
al momento de negociar el documento de la transacción.
Adicionalmente, es de suma importancia tomar en cuenta que la designación de un
equipo específicamente diseñado para estar enfocado de forma permanente en la
operación es esencial por parte del vendedor; esto dará mayor agilidad para
responder cualquier inquietud del comprador y sus asesores, ya que recordemos
que el negocio continúa en operaciones de forma dinámica y activa a la par de todas
la etapas de la operación.
La duración de la auditoría legal dependerá de un sin número de circunstancias,
entre las cuales se contemplan las ya mencionadas en los párrafos anteriores, así
como de la naturaleza de la operación, el alcance y profundidad que el comprador
solicite a sus asesores externos en las diversas materias en las que esté involucrado
el negocio o la compañía objetivo.
La culminación de la auditoría legal podrá consistir en diversas etapas (preliminar y
final) o en una sola fase dependiendo del alcance que el comprador necesite y con
el cual se sienta seguro para continuar o no la operación; así como de diversas
circunstancias como lo son: (i) el tipo de industria o naturaleza de la o las
compañía(s) objetivo, (ii) el número y tamaño de la o las compañía(s) objetivo, (iii)
el conocimiento previo que el comprador tiene respecto de dicha(s) compañía(s)
objetivo, (iv) el tipo de operación, si la operación será realizada por medio de una
operación directa con un comprador estratégico o financiero o por medio de un
proceso competitivo, (v) los plazos y tiempos estipulados en los acuerdos pre-fusión
o pre-adquisición, (vi) la cantidad de información y documentación puesta a
38
disposición del comprador, (vii) la capacidad de respuesta del vendedor a las
inquietudes, preguntas y solicitudes del comprador, (viii) la cantidad de información
y documentación que sea necesaria tramitar y/u obtener de terceros y autoridades
gubernamentales dependiendo de la industria en la que se esté desarrollado la
operación, (ix) las autorizaciones regulatorias gubernamentales y las autorizaciones
o dispensas de terceros, (x) el tipo de operación a ser celebrada, (xi) el objetivo y
motivo por el cual se realizará la adquisición por el comprador, y (xii) la experiencia
y conocimiento en materia de M&A que tengan las partes que celebrar la operación
y sus asesores externos.
De forma genérica podemos decir que las fases de un proceso de auditoría legal
comprenderían los siguientes pasos:
1. Celebración de acuerdos de confidencialidad o acuerdos en la etapa de pre-
fusión o pre-adquisición;
2. Junta inicial realizada por el vendedor y su asesor financiero, dirigida a los
potenciales compradores;
3. Determinación del alcance de la auditoría legal por parte de cada uno de las
partes;
4. Elaboración de lista inicial de solicitud de información y documentación;
5. Preparación y organización por parte del vendedor de la información para
disposición del comprador;
6. Revisión de la información proporcionada por el vendedor y obtenida de la
búsqueda en registros públicos como el Registro Público de la Propiedad y
del Comercio, el Registro Único de Garantías Mobiliarias, el Registro
Internacional de Marcas, el Registro Público de Minería y Derechos Mineros,
el Registro Agrario Nacional, el Registro Federal de Contribuyentes, el
Registro Público Marítimo Nacional, el Registro Aeronáutico Mexicano,
Registro Ferroviario Mexicano, el Registro Nacional de Valores, el Registro
Nacional de Inversiones Extranjeras y Marcanet del Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial, entre otros;
39
7. Reuniones iniciales y de seguimiento con los equipos de trabajo de los
vendedores y compradores, así como de los asesores externos;
8. Elaboración de reporte preliminar de la auditoría legal de los asesores
externos del potencial comprador;
9. Sesiones de preguntas y respuestas o también conocidas como Q&A; y
10. Elaboración del reporte final de la auditoría legal de los asesores externos
del potencial comprador.
A manera de resumen, podemos concluir que el alcance para cada auditoría legal
es particular y exclusivo, ya que se basa en las necesidades concretas de
información que tengan las partes sobre el objeto u motivo especifico de adquirir
cierto negocio o compañía objetivo, pudiendo ser limitado o extenso.
3.1.2.2. Reporte de auditoría legal
Implica la síntesis, presentación oral y escrita de conclusiones y hallazgos sobre
temas prioritarios o que se consideran importantes con respecto al desempeño
histórico y/o futuro de la entidad sujeta de auditoría legal para el caso de un potencial
comprador, así como de las observaciones que deben ser consideradas al evaluar
la adquisición o fusión de la misma.28
Es importante señalar que dicha síntesis deberá contener toda la información
procesada por la parte compradora en todas las materias sobre las cuales versó
dicha auditoría legal a efecto de cubrir todos los ángulos aplicables a la transacción,
facilitando la interpretación y entendimiento de los lectores, ya sea el consejo de
administración, la asamblea de accionistas, el equipo ejecutivo o el inversionista del
potencial comprador a efecto de poder evaluar, planear y poner en marcha el plan
de acción estratégico y de negociación con el que se enfrentará cada transacción
en particular, así como para que pueda elaborar el documento base de la
transacción de forma más adecuada a la operación materia del M&A.
28 Meljem, Sylvia. et al., op. cit., nota 22, p. 55.
40
Respecto a los documentos que pueden integrar un reporte de auditoría legal,
podemos resumirlos en tres tipos: (i) reporte o resumen ejecutivo, conocido en la
práctica internacional como executive report o executive summary, (ii) reporte de
focos rojos o contingencias relevantes, conocido en la práctica internacional como
red flag report, o (iii) reporte completo o también conocido como full report. Cada
uno de estos tendrá como finalidad la de sintetizar de distinta forma y con mayor o
menor capacidad descriptiva el estatus de un negocio o compañía objetivo. Los tipos
de reporte de auditoría legal podrán variar dependiendo de factores como, entre
otros, de las partes, el tipo de operación, la industria, el presupuesto determinado
por el comprador para realizar este proceso, los plazos para llevar a cabo la
operación. Razón por la cual, existen mecanismos distintos para obtener un análisis
de la compañía objetivo a efecto de otorgar seguridad a las partes contratantes.
El primero estará enfocado a sintetizar los puntos más importantes y relevantes de
la sociedad sujeta a revisión, con un contenido visual más amigable para el lector
de dicho reporte; mientras que el segundo tendrá como objetivo la clara
identificación de las contingencias y riesgos más relevantes de una sociedad sujeta
a auditoría legal utilizándose usualmente un semáforo que medirá por medio de tres
categorías el riesgo o contingencia descrita en el mismo, y por último, el reporte
completo tenderá a ser un reporte más descriptivo y extenso, en donde se
desarrollará con mayor detalle cada uno de los documentos revisados por los
equipos que realizaron la auditoría legal, mismo que incluirá al inicio de éste un
reporte ejecutivo del general del negocio o compañía objetivo.
A continuación, se presenta un ejemplo de cuadro de reporte de focos rojos o de
contingencias relevantes, junto con la descripción de cada uno de los niveles:
41
Riesgo Descripción
Alto
Contingencias o riesgos que pueden ser un impedimento
para llevar a cabo la transacción o afectar directamente la
valuación → deben ser señalados de forma inmediata una
vez que hayan sido encontrados.
Medio
Son contingencias que pueden ser subsanadas en el
mediano plazo.
Bajo
Son contingencias sencillas o remediables fácilmente antes
de llevar a cabo la transacción.
Cabe notar que el reporte de auditoría legal tendrá una función confirmatoria al
momento de revisar los apéndices de divulgación preparados por la parte
vendedora, facilitando así la revisión de dichos apéndices y levantando fácilmente
cualquier contingencia no revelada en el proceso de auditoría legal a efecto de
requerir al vendedor la información concerniente a dicha contingencia, ya que al ser
revelada una contingencia en los apéndices de divulgación, por regla general, el
vendedor quedará libre de responsabilidad respecto a dicha contingencia.
3.2. Alcance y tipos de auditoría legal
Dependiendo de la industria, sector del mercado en la que un negocio o la compañía
objetivo opera, o la línea específica de negocio del mismo, el potencial comprador
deberá de realizar una auditoría legal con ciertas características, sobre ciertas áreas
estratégicas y/o enfocarse en ciertos activos o materias de la compañía objetivo.
Como ya hemos mencionado, el reporte de auditoría legal es imprescindible al
momento de llevar a cabo una operación de M&A, ya que es con base en éste que
el potencial comprador determinará la viabilidad de la operación, confirmará su
interés en adquirir el negocio o la compañía objetivo y en un momento dado, el
monto a pagar o el precio de la operación (pactado o no) sobre la adquisición de
42
ciertos activos o acciones, confirmando si el mencionado precio es razonable o debe
ser ajustado en función del rendimiento sobre la inversión que este tiene planeado
a corto, mediano o largo plazo, así como tener mayor certeza sobre la capacidad
del negocio de generar, mantener o incrementar un rendimiento desde el punto de
vista estratégico con el cual el potencial comprador ha venido formado su plan de
acción y/o plan de expansión.
También dará mayor certeza sobre los pros y contras para instrumentar la operación
como una fusión, una compraventa de acciones o de activos o, en su caso, un joint
venture a efecto de generar una mayor sinergia, un costo fiscal menor para ambas
partes, así como un proceso más seguro y con mayor celeridad.
3.2.1. Tipos de auditoría legal
Dentro de un proceso de auditoría legal, existen diversos tipos o categorías que,
dependiendo del objetivo de comprador y de la operación materia del M&A, deberán
ser analizados de forma previa a la elaboración de los documentos de la operación.
A continuación, se mencionarán los tipos o categorías más comunes en un proceso
de auditoría legal, para posteriormente describir de forma general los puntos clave
que deberán de analizarse en cada una de estas categorías.
- Financiero
- Corporativo y Contratos
- Fiscal
- Legal-Ambiental
- Laboral y de Seguridad Social
- Propiedad Intelectual e Industrial
- Operaciones
- Litigios
43
En adición a estas categorías existen múltiples ramas del derecho y perspectivas
de negocio que deben ser revisadas y analizadas en el momento de llevar a cabo
una operación de M&A. Dependiendo de la industria o sector del mercado, será
necesario comprender y revisar los aspectos regulatorios de cada sector
económico, así como temas de lavado de dinero y anticorrupción, seguros y fianzas,
inventarios, ventas y mercadotecnia, etc.
A continuación, se incluye una descripción del alcance del análisis correspondiente
a cada categoría mencionada:
3.2.1.1. Financiero
En la parte financiera se debe de observar principalmente desde el punto de vista
jurídico los contratos de crédito celebrados por la compañía objetivo, los contratos
de garantía relacionados con la contratación de deuda, los contratos en los que la
compañía objetivo sea una garante u obligada solidaria de los obligaciones de pago
del vendedor, sus subsidiarias y/o afiliadas, así como los contratos que contengan
supuestos de deuda convertible en acciones derivada del crédito contratado por la
compañía objetivo, su compañía matriz, las subsidiarias de éstas o sus afiliadas.
Dese la perspectiva de negocio se deberá de observar, la generación e historial de
flujos de efectivo y capital de trabajo, cobro de activos circulantes y pago de pasivos
a corto plazo. En cuanto a los aspectos contables se deberán analizar las prácticas
contables tanto del comprador como de la compañía objetivo o del negocio a ser
adquirido, a fin de detallar la unificación y compatibilidad de ciertos conceptos y
montos.
No es una sorpresa que la mayoría de las veces, la información financiera sea el
punto toral de las operaciones de M&A. En relación con lo anterior, la auditoría legal
financiera debe enfatizarse en dos aspectos: el estado de resultados y el balance
general. La correlación y dinámica de la parte jurídica y la parte financiera en una
operación de M&A toma un grado de relevancia máximo no solo en el momento de
44
la valuación de la compañía objetivo sino en el momento de redactar y negociar los
términos y condiciones del contrato de compraventa de acciones, a efecto de hacer
valer los descubrimientos realizados en la etapa de auditoría legal, colocarlos como
ventajas o fuertes factores de negociación al momento de celebrar el contrato
definitivo.
En transacciones de fusiones y adquisiciones es importante evaluar la cantidad de
utilidades que genera una entidad adquirida, pero es todavía más importante
entender cómo se generan, especialmente si es que existieron eventos
extraordinarios en la operación del negocio; a esto se le conoce como
“normalización de utilidades”.29
El propósito principal de la auditoría legal financiera es evaluar la calidad de los
activos de la entidad por adquirir.30
Un área clave para cualquier auditoría legal financiera de compra es el descubrir lo
sub o sobrevaluado de los activos y pasivos del negocio o compañía objetivo, por lo
que en el balance general y/o los estados financieros deberán de revisarse cuando
menos los siguientes puntos:
La propiedad o titularidad, existencia y correcta valuación de los activos fijos
de la compañía objetivo;
Problemas de liquidez y de flujo de efectivo;
Márgenes de utilidad inconsistentes;
Garantías otorgadas por la compañía objetivo, su compañía matriz, las
subsidiarias de éstas o sus afiliadas;
Actividad de las ventas y comportamiento de las mismas;
Volatilidad; sensibilidad a los cambios en el mercado;
Acuerdos o contratos significativos o materiales;
29 Meljem, Sylvia. et al., op. cit., nota 28, p. 56. 30 Ibidem, p.57.
45
Reconocimiento de ingresos;
Costos de ventas;
Costos fijos y costos variables;
Gastos operativos y de infraestructura;
Partidas extraordinarias, no recurrentes;
Errores contables;
Cualquier deterioro en el calor de los activos, que no esté reflejado en los
estados financieros;
Saldos incobrables;
Litigios pendientes;
Contingencias laborales;
Confirmar los datos históricos que sirvan de base a las proyecciones
realizadas por el potencial comprador, sus asesores financieros y las cifras
presentadas por los asesores financieros de la parte vendedora y de la
compañía objetivo en la reunión inicial de la operación; y
La determinación de la existencia de pasivos no contabilizados o
contingentes.
A continuación, se establece un cuadro con el listado básico de información y
documentos que comúnmente se solicita y revisa en el proceso de una auditoría
legal de aspectos financieros y de deuda:
Secc.
I
Deuda y Financiamientos; Otros Contratos Relevantes
1 Descripción los términos aplicables a cualquier contrato de crédito,
préstamo, mutuo o instrumento de deuda (sin limitación de plazo o de la
forma en que haya sido documentado, incluyendo arrendamientos
financieros o capitalizables, así como deudas pendientes de pago con los
accionistas de las Sociedades), aval y/o garantía o, en general, cualquier
documento relacionado con el endeudamiento de las Sociedades
46
(incluyendo no sólo financiamientos bancarios, sino también créditos
comerciales garantizados o con más de [●] días de vencidos).
2 Copia de cualesquier cartas de crédito, fianzas o instrumento que
constituya a una garantía líquida de obligaciones a cargo de las
Sociedades o, en su caso, de terceros, siempre que la contratación o
garantía de dichos instrumentos involucre a las Sociedades o a sus
activos.
3 Lista de todos los bienes o derechos de las Sociedades sobre los cuales
haya sido constituido cualquier tipo de gravamen, voluntario o de
cualquier otra forma (e.g. embargos, etc.).
4 Contratos, convenios o acuerdos que evidencien obligaciones a cargo de
las Sociedades como co-obligadas, avalistas o garantes, en general,
tanto de obligaciones propias como de terceros.
5 Contratos, convenios o acuerdos por virtud de los cuales las Sociedades
hubieren asumido cualesquier obligaciones de provisión de fondos,
compromisos de inversión o contribución de capital o, en general, alguna
otra forma de acreditamiento, préstamo o inversión diferida.
6 Fideicomisos en los que cualquiera de las Sociedades sea fideicomitente
o fideicomisaria.
7 Lista de cuentas bancarias y de las personas autorizadas para girar
contra las mismas.
8 Todo contrato, convenio o acuerdo relevante y/o significativo del cual
forme parte alguna de las Sociedades, incluyendo:
Contratos de prestación de servicios con una contraprestación anual en
exceso de $[●] ([●] de pesos 00/100);
Contratos con funcionarios o empleados de las Sociedades, distintos de
sus contratos individuales de trabajo;
Convenios de asociación, joint ventures o figuras asociativas similares; y
En general, cualesquier contratos, convenios o acuerdos que incluyan
cláusulas de no competencia o exclusividad.
47
3.2.1.2. Corporativo y Contratos
Auditoría legal de documentos corporativos:
La auditoría legal corporativa es uno de los puntos más relevantes de cualquier
operación de M&A, ya que será en este momento en el que el potencial comprador
realizará el análisis y estudio de todos los documentos corporativos básicos para
analizar múltiples aspectos relevantes, antes de celebrar la preparación de los
documentos sobre los cuales se documentará la operación.
La importancia de esta categoría recae en que, es este el punto inicial de todo
proceso de auditoría legal, en el cual se revisarán y analizarán documentos que
determinarán el plan de adquisición y estrategia para de la fusión y/o adquisición,
los documentos constitutivos, las reformas a éstos, estatutos vigentes, libros
corporativos, títulos de acciones, títulos de propiedad y demás documentos que
reflejan la participación, titularidad del negocio o compañía objetivo sobre los
activos, cuentas bancarias, los instrumentos de deuda, los préstamos, gravámenes,
garantías, participaciones en otras sociedades o vehículos de inversión, así como
las operaciones con partes relacionadas que los accionistas/socios del negocio o
compañía objetivo tienen; así como cualesquier compromiso o convenio que incluya
cláusulas de no competencia o exclusividad.
A continuación, se establece un cuadro con el listado básico de información y
documentos que comúnmente se solicita y revisa en el proceso de una auditoría
legal corporativa:
Secc.
II
Documentos Corporativos
1 En caso de que [●] (la “Sociedad”) sea titular de cualesquier
participaciones en subsidiarias o vehículos (conjuntamente con la
Sociedad e indistintamente para efectos referenciales, las “Sociedades”),
48
proporcionar organigrama de las Sociedades, indicando los porcentajes
de participación respectivos, así como una descripción general del
carácter de cada entidad en el grupo (e.g. controladora, operadora,
compañía de servicios, etc.).
2 Copia de los estatutos sociales vigentes de la Sociedades.
3 Copia de los libros corporativos de las Sociedades, dando prioridad al
libro de registro de acciones y/o libro especial de socios y el libro de
registro de variaciones de capital. En caso de existir, describir los
términos aplicables a cualesquier gravámenes constituidos sobre
acciones representativas del capital social de la Sociedades.
4 Copia de todos los títulos representativos de acciones en circulación y/o
certificados provisionales de las Sociedades.
5 Inscripción y reportes anuales y trimestrales presentados ante la
Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras por cada una de las
Sociedades.
6 Contratos, convenios o acuerdos entre los accionistas de las Sociedades
respecto de su participación en el capital social de estas últimas,
incluyendo acuerdos respecto del gobierno corporativo de las
Sociedades.
7 Lista de todos los poderes vigentes otorgados por las Sociedades,
incluyendo (i) nombre de los apoderados; (ii) número de instrumento
público, fecha de otorgamiento y fedatario público; y (iii) poderes,
facultades y limitaciones.
Secc.
III
Partes Relacionadas
1 Contratos, convenios y/o acuerdos vigentes celebrados entre las
Sociedades, sus accionistas (y subsidiarias o afiliadas de éstos) y/o
cualquier consejero, funcionario o ejecutivo de las Sociedades (distintos
de contratos individuales de trabajo) (las “Operaciones entre Partes
Relacionadas”), incluyendo descripciones de acuerdos verbales (e.g.
49
préstamos no documentados, aportaciones para futuros aumentos de
capital, etc.) y sus términos y condiciones.
2 Confirmación respecto de si las Operaciones entre Partes Relacionadas
(incluyendo tanto las vigentes como las celebradas dentro de los últimos
[●] años) han sido celebradas en términos de mercado, en cumplimiento
de la legislación aplicable y con base en dictámenes de precios de
transferencia. Descripción de las excepciones respectivas, en su caso.
Auditoria legal de contratos:
Por otra parte, los contratos relevantes o materiales serán uno de los principales
puntos a revisar dentro de cualquier auditoría legal, ya que la vida jurídica de
cualquier sociedad comprende y se desarrolla por medio de acuerdos
documentados en contratos y convenios con sus demás contrapartes, ya sean
partes relacionadas, proveedores, prestadores de servicios, clientes, bancos,
empleados, asociaciones, etc; razón por la cual, todos los contratos que sean
esenciales para el buen funcionamiento y el curso ordinario de la compañía será
indiscutiblemente sometidos al escrutinio de los equipos de la auditoría legal.
Los contratos toman gran relevancia en la vida de un M&A ya que estos podrán
detonar contingencias, riesgos, incumplimientos o compromisos, al igual que
beneficios para el potencial adquirente al momento de celebrar una fusión y/o
adquisición. De igual forma, los contratos pueden acarrear una serie de obligaciones
de hacer y no hacer o generar la obligación dar avisos y/o notificaciones privadas
y/o gubernamentales en caso de que se actualice algún supuesto establecido en los
mismos.
A continuación, se establece un cuadro con el listado básico de información y
documentos que comúnmente se solicita y revisa en el proceso de una auditoría
legal de contratos relevantes y/o materiales:
50
Secc.
IV
Contratos Relevantes
1 Cualquier contrato, convenio o acuerdo relativo al control o limitación para
la venta y voto de acciones de las Sociedades, derecho de voto o pago
de dividendos y, en general, cualquier contrato o convenio entre
accionistas, fideicomiso o acuerdo similar.
2 Descripción detallada de opciones, obligaciones convertibles, valores o
cualquier otro instrumento o contrato que otorgue derechos para adquirir
o suscribir acciones u otros valores de las Sociedades (incluyendo, en su
caso, planes de opciones para ejecutivos de las Sociedades), así como
copias de toda la documentación de soporte.
3 Contratos, convenios o acuerdos con los directores y/o funcionarios de la
Sociedad, relacionados con la remuneración o la participación de estos
últimos en las utilidades de la Sociedad.
4 Contratos, convenios o acuerdos entre los accionistas de las Sociedades
respecto de su participación en el capital social de estas últimas,
incluyendo acuerdos respecto del gobierno corporativo de las
Sociedades.
Secc.
V
Inmobiliario
1 Contratos de compraventa o cualesquiera otros traslativos de dominio en
favor de las Sociedades.
2 Predios irregulares.
Copia de los contratos de arrendamiento de equipo en los que cualquiera
de las Sociedades sea parte, no hay ninguno vigente.
3 Copia de los contratos celebrados entre cualquiera de las Sociedades
relativos a la promoción o publicidad de los bienes o servicios que vende
y/o presta.
51
4 Lista de los inmuebles propiedad de las Sociedades, incluyendo
antigüedad, área y uso de suelo de cada uno.
5 Copias de las escrituras y títulos de propiedad.
6 Contratos de arrendamiento de oficinas, plantas industriales, bodegas,
etc.
7 Lista de las servidumbres o cualquier otra limitación sobre los bienes
inmuebles, sea a favor o a cargo de las Sociedades.
8 Copias de las escrituras de hipoteca o los documentos constitutivos de
cualquier otro gravamen que afecte los inmuebles de las Sociedades.
9 Copia de los últimos recibos de pago de predial o de cualquier otro
impuesto que se hubiere pagado sobre dichos bienes.
10 Contratos de promesa de venta o de arrendamiento en los que las
Sociedades sean parte, así como las cartas de opción de venta, en su
caso.
11 Copia de todos los permisos y licencias de funcionamiento y de uso de
suelo así como cualquier otro tipo de autorización o registro de autoridad
gubernamental necesario para el desarrollo del negocio en cada uno de
los inmuebles utilizados por las Sociedades.
3.2.1.3. Fiscal
La auditoría legal en esta materia consistirá en el análisis de la situación actual fiscal
del negocio o entidad sujeta a revisión, a efecto de que el potencial comprador tenga
los elementos para evaluar si existen contingencias, obligaciones sin cumplir o
prácticas fiscales agresivas que podrían generar riesgos o contingencias en el corto
52
plazo o una vez consumada la adquisición, las cuales deberán ser cubiertas por el
vendedor, declaradas en los apéndices de divulgación y estar sujetas a un método
de indemnización específico, para que, en caso de no ser detectadas en los
apéndices de divulgación antes del cierre, no generen responsabilidad solidarias o
el potencial comprador no asuma dichas contingencias una vez celebrada la
operación.
El método más seguro y estándar para que un potencial comprador se cubra de
cualquier posible contingencia fiscal es por medio de las declaraciones y garantías,
así como de los mecanismos de indemnización específicos por materia.
La extensión de la auditoría legal fiscal dependerá de los aspectos e implicaciones
asociadas en las demás áreas de la compañía objetivo, ya sea financiera,
contractual, ambiental, inmobiliaria, laboral o de operaciones, entre otras; así como
de como de impuestos, derechos, cargas específicas o cobros impositivos por la
autoridad fiscal, dentro de las cuales se podrían listar las siguientes:
Impuestos corporativos o inmobiliarios como son: Impuesto sobre la Renta,
Impuesto al Valor Agregado, Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles, etc.;
Contribuciones de Seguridad Social (e.g. contribuciones al Instituto
Mexicanos del Seguro Social);
Conceptos derivados del comercio exterior;
Precios de transferencia; y
Contribuciones o impuestos de carácter estatal o municipal.
3.2.1.4. Legal-Ambiental
Las contingencias y riesgos ambientales son cada vez más importantes en los
procesos de auditoría legal y en general en todas las etapas de una operación de
M&A.
53
El alcance de esta revisión deberá ser exhaustivo y con una profundidad particular,
ya que todos los aspectos ambientales permanecerán en el historial y las
actividades que lleva a cabo la compañía objetivo día con día, aún y cuando ésta
haya sido transmitida. De igual forma, y dependiendo de la estructura de la
operación, las concesiones, autorizaciones, permisos, así como los riesgos y
contingencias podrán o no ser cedidos y/o transmitidos al potencial comprador;
acarreando de esta forma todo lo bueno y malo de dicho negocio o compañía.
Siendo así que será de suma importancia realizar una auditoría legal exhaustiva y
será de esperarse de parte de cualquier potencial comprador, propiciar y buscar una
sólida cobertura y defensa ante cualquier posible contingencia o pasivo en materia
ambiental por medio de las declaraciones y garantías, así como de los mecanismos
de indemnización específicos en esta materia, junto con un fideicomiso de garantía
o como mínimo una negoción a efecto de compartir o mitigar cualquier contingencia
o pasivo en materia ambiental.
A continuación, se establece un cuadro con el listado básico de información y
documentos que se comúnmente se solicita y revisa en el proceso de una auditoría
legal legal-ambiental:
Secc.
VI
Ambiental y permisos
1 Licencias, permisos y autorizaciones en materia ambiental, lo que incluye
informes preventivos, manifestaciones de impacto ambiental, cédulas de
operación y otros informes requeridos para reportar el cumplimiento con
las licencias, permisos y autorizaciones.
2 Cualquier requerimiento en materia ecológica hecho a las Sociedades,
por las autoridades federales, estatales y municipales.
54
3 Copias de las constancias de inscripción de las Sociedades en las
cámaras correspondientes, así como de sus constancias de renovación
de tales inscripciones.
4 Copias de las licencias, permisos y autorizaciones en materia de uso de
suelo.
5 Copias de las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones en
materia de uso de aguas.
3.2.1.5. Laboral y de Seguridad Social
Comprar o fusionarse con una empresa con empleados o sin ellos, es sin duda uno
de los tópicos que más pueden demorar la realización de una transacción. Gabriel
Valencia González menciona que “los activos y demás recursos (materiales,
financieros y técnicos) pueden ser traspasados sin ningún problema, pero el factor
humano, con todo lo que eso representa, puede conllevar a una negociación larga
y tortuosa”.31
Es fundamental que el potencial comprador entienda y conozca la operación, las
contingencias y riesgos laborales, de recursos humanos y seguridad social.
Los temas laborales y de seguridad social son y siempre serán un tema sensible y
relevante para cualquier operación de M&A, de tal manera que siempre generarán
tensión en las negociaciones entre el potencial comprador y el vendedor. Las
prestaciones, beneficios y conceptos jurídicos en materia laboral y de seguridad
social como son los planes para el retiro, las cajas de ahorro, el tratamiento de la
compañía objetivo que sea considerado patrón ante la Ley Federal del Trabajo
respecto a sus obligaciones frente a autoridades gubernamentales como el Instituto
Mexicano de Seguridad Social es uno de los motivos determinantes en los
esquemas de traspaso de personal a un nueva sociedad controlada por el
31 Valencia González, Gabriel, op. cit., nota 25, p. 95.
55
comprador o en su caso el ajustar y migrar de forma idónea a los empleados al
esquema laboral de la nueva compañía matriz propiedad del comprador implicará
un reto jurídico importante derivado de las terminaciones de los contratos colectivos
o contratos individuales de trabajo mismos que deberán de respetar y buscar
beneficiar y nunca perjudicar a los empleados al incorporarse a la nueva estructura
que la sociedad objetivo tome.
Los retos jurídicos que implican los temas laborales y de seguridad social para las
partes involucradas en una operación de M&A son causados por diversas
decisiones de negocio que buscan el mayor beneficio mutuo tanto para los patrones
como para los empleados, generando la menor cantidad de contingencias y daños
para un empleado como para la sociedad objetivo que lo contrató. Dentro de estos
supuestos, existirá la posibilidad de una sustitución patronal, la creación de una
sociedad de servicios que pertenezca al grupo empresarial de un negocio pero que
por motivos de aislamiento de riesgo y potenciales contingencias, dicha sociedad
únicamente contenga la nómina de un negocio, más no los activos fijos o circulantes
más importantes de un negocio o en algunos casos, la liquidación de grupos
considerables en números de empleados de un negocio.
La identificación de los riesgos laborales que se originan con la nómina, la plantilla
de empleados y ejecutivos son estratégicos ya que propicia la elaboración de una
estrategia para la correcta transición en una adquisición o fusión y a su vez la
delicada integración de los empleados, trabajadores y directivos a su nueva casa.
Los descubrimientos en la etapa de auditoría legal en materia laboral y de seguridad
social se traducirán posteriormente en la etapa de negociación en puntos clave de
la transacción, tocando temas como (i) qué empleados se quedarán y traspasarán
y quiénes no; (ii) el monto de las obligaciones laborales no fondeadas o contingentes
(incluyendo planes de retiro, prima de antigüedad, fondo de ahorro, prestaciones
por terminación laboral); (iii) quién y hasta cuándo o a partir de qué momento debe
absorber cada parte las obligaciones laborales, antes y durante el cierre; (iv) la
56
sobrevivencia, terminación o celebración de los acuerdos extraordinarios de
terminación (incluyendo golden parachutes32); y (v) la estrategia para negociar,
modificar o mantener las condiciones laborales pactadas con sindicatos de
trabajadores.
A continuación, enlistaremos los puntos que se deben revisar, así como el listado
básico de información y documentos que se comúnmente se solicita y revisa en el
proceso de auditoría legal laboral y los riesgos que deber ser minimizados por el
equipo de la auditoría legal en materia laboral y de seguridad social:
Secc.
I
Laboral
1 Listado de los empleados de la Sociedad y/o entidades prestadoras de
servicios, especificando el puesto que ocupan, su salario mensual, su
antigüedad, el monto de sus prestaciones (e.g. vacaciones, aguinaldo,
prima vacacional, etc.), si su empleo es por tiempo determinado o
indeterminado, o si se encuentran sujetos a un periodo de prueba o gozan
de cualquier fuero.
Dentro de lo anterior, (i) proporcionar también organigramas de niveles y
cantidades de posiciones, clasificado por jurisdicción (lugar de prestación
de servicios) y por modalidad contractual (como por ejemplo; tiempo
indeterminado, contratos a plazo fijo, contratos de trabajo eventual,
32 Entiéndase por “Golden Parachute” el contrato o plan por virtud del cual los ejecutivos de más alto nivel, los empleados clave y/o el personal de alta dirección de un negocio, obtienen beneficios y prestaciones adicionales o por encima que el resto de los empleados de una empresa y por virtud del cual se les otorgan planes de bonos o retribuciones económicas extraordinarias, paquetes accionarios de la empresa en la que laboran, indemnizaciones especiales en caso de despido o terminación de la relación laboral, derivado de importancia que estos sujetos representan para los objetivos generales de la compañía.
57
período de prueba, tiempo parcial, pasantías, becas, etc.); indicando
nombre, cargo o actividad desempeñada (categoría y calificación), fecha
de ingreso, remuneración mensual, beneficios adicionales e inclusión o
no en convenio colectivo y obra social y (ii) especificar también la
condición de menor, jubilado, extranjero o discapacitado; y detallar
situación migratoria, previsional y contractual.
2 Listado de cualesquiera individuos que presten servicios de manera
regular a la Sociedad y que sean contratados por un tercero que preste
servicios de personal (e.g. limpieza, seguridad), así como copia de los
contratos de prestación de servicios de personal celebrados por la
Sociedad con dichos terceros.
3 Confirmar si existen individuos que presten servicios a la Sociedad y que
reciban una remuneración por concepto de honorarios, comisión o por
cualquier otro concepto que no fuese salario diario.
4 Copia del formato de los contratos individuales de trabajo celebrados por
la Sociedad (y/o entidades prestadoras de servicios) y sus trabajadores
(i.e. tiempo determinado, tiempo indeterminado).
5 Descripción de los beneficios otorgados por la Sociedad (y/o entidades
prestadoras de servicios) a sus trabajadores; incluyendo bonos de
productividad, planes de retiro, programas de ahorro y préstamos a
empleados de la Sociedad (y/o entidades prestadoras de servicios).
Incluir todo tipo de empleados (i.e. alto nivel, empleados clave, etc.).
6 Documentación que acredite el pago de contribuciones de seguridad
social realizadas por la Sociedad (y/o entidades prestadoras de servicios)
al Instituto Mexicano del Seguro Social (“IMSS”), el Instituto del Fondo
Nacional para la Vivienda para los Trabajadores (“INFONAVIT”), y el
Sistema del Ahorro para el Retiro (“SAR”).
7 Copia de los contratos colectivos de trabajo y/o con sindicatos celebrados
por la Sociedad (y/o entidades prestadoras de servicios).
58
8 Nómina de trabajadores de la Sociedad (y/o entidades prestadoras de
servicios) miembro de sindicatos, asambleas de trabajadores, comités u
organismos similares.
9 Confirmación de que no existen litigios ni procedimientos que involucren
a la Sociedad o breve descripción de cualquier litigio, acción o
procedimiento legal, de cualquier naturaleza, incluyendo aquellos
pendientes o probables en contra de la Sociedad, describiendo: (a) la
persona que inició el reclamo, (b) el objeto y el monto reclamado, (c) la
fecha de inicio del reclamo, (d) los datos del expediente y del tribunal o
autoridad pública interviniente, y (f) el estado en que se encuentran los
procedimientos.
10 Descripción de todas las prestaciones a cargo de las Sociedad y para
beneficio de sus empleados.
11 Confirmación sobre la existencia de acuerdos extraordinarios de
terminación (incluyendo golden parachutes) o cualquier otro conforme al
cual pudiera encontrarse obligada cualquier Sociedad al pago de
cualquier cantidad con motivo del cierre de la operación.
3.2.1.6. Propiedad Intelectual e Industrial
En muchas ocasiones los bienes intangibles como la propiedad intelectual o
industrial pueden ser el activo más valioso de una compañía. Las marcas, patentes,
secretos industriales y de diseños industriales suelen estar patrimonialmente
aislados de las compañías de servicios de un grupo o estratégicamente separadas
de algunas sociedades a efecto de que, en caso de un litigio, proceso administrativo
o controversia, éstas no puedan ser obtenidas, embargadas o gravadas.
Jurídicamente el separar en sociedades distintas en un mismo grupo empresarial a
los empleados y la nómina de éstos, de los bienes intangibles, permite cubrir de una
forma sencilla y eficiente las operaciones de una compañía y especialmente a
ciertos bienes intangibles de cualquier potencial contingencia o procedimiento
59
jurisdiccional que surja por motivos ajenos a dichos bienes, protegiendo así, los
elementos más importantes y valiosos de dicho negocio.
De igual forma, es común que muchos temas relacionados con propiedad
intelectual, industrial o tecnologías de la información y derechos de autor sea
revisada y analizada en conjunto por un equipo legal especializado en la materia,
junto con un equipo de ingenieros en sistemas que se complementarán al momento
de revisar y preparar el reporte de auditoría correspondiente.
A continuación, se establece un cuadro con el listado básico de información y
documentos que se comúnmente se solicita y revisa en el proceso de una auditoría
legal en materia de propiedad intelectual e industrial:
Secc.
I
Propiedad Intelectual
1 Lista de patentes, nombres comerciales, derechos de autor, secretos
industriales, marcas, avisos comerciales, modelos de utilidad, diseños
industriales u otros derechos de propiedad intelectual propiedad de la
Sociedad que (i) se encuentre registrada, pendiente de ser registrada o
sobre los cuales la Sociedad se aduce titular, o (ii) sobre los cuales se
tenga un derecho de uso, especificando el estado actual de esos
derechos. Indicar si dichos derechos están libres de cualquier gravamen.
2 Listado de software, nombres de dominio y derechos similares que sean
propiedad o sean usados por la Sociedad. Proveer copia de la
documentación relativa al registro de cada nombre de dominio.
3 Confirmar si la Sociedad tiene alguna información industrial o comercial
considerada como confidencial y que sea utilizada para obtener o retener
una ventaja económica o competitiva sobre cualquier tercero y que sea
considerada como un secreto industrial. En su caso, confirmar que todos
los empleados, consultores y entidades que hayan tenido acceso a estos
60
secretos industriales han celebrado un convenio de confidencialidad con
la Sociedad.
4 Copia de cualesquiera contratos (y modificaciones a los mismos) que
concedan u otorguen a la Sociedad el uso respecto de propiedad
intelectual, incluyendo aquellos mediante los cuales la Sociedad licencie
de o a un tercero o una afiliada cualesquiera marcas, patentes, derechos
de autor, secretos industriales o cualquier otra propiedad intelectual (e.g.
contratos de obra por encargo, colaboración, cesión, licencia, etc.).
Copia de la evidencia de su inscripción en el Instituto Nacional del
Derecho de Autor (“INDAUTOR”) o en el Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial ("IMPI).
5 Copia de cualquier contrato de asistencia técnica, "know-how",
transferencia de tecnología o similares, celebrados por la Sociedad.
3.2.1.7. Operaciones
Las operaciones de la compañía son una de las partes centrales de todo negocio
en marcha, ya que, las operaciones del negocio o compañía objetivo deberán
mantenerse completamente funcionales y dentro del curso ordinario del negocio
durante el proceso de M&A. Será importante que un equipo interno y de transición
del potencial comprador realice acercamientos, análisis y planes para entender los
procesos, tecnologías, canales de distribución, recursos humanos y activos que la
compañía materia de la operación contiene a efecto de realizar de una forma más
natural y con menos imprevistos la transición al grupo empresarial o a la nueva
estructura de la que dependerá la sociedad adquirida, así como mitigando y/o
eliminando por completo cualquier riesgo o potencial contingencia.
De esta etapa y transición dependerá el éxito de la incorporación y sinergia de los
negocios involucrados en la operación, si esta transición no es realizada con el
máximo cuidado y bajo la constante supervisión de varios sectores del potencial
61
comprador, será difícil y costará mucho tiempo y dinero el lograr optimizar, generar
y crear un valor agregado al potencial comprador en el periodo post-transaccional.
3.2.1.8. Litigios
Entender y conocer el historial contencioso de un negocio o compañía es una de las
armas de negociación más eficientes en el mundo del M&A. Será necesario conocer
en todos sus aspectos el tipo de litigio y/o procedimiento legal, cualquiera que sea
su naturaleza, así como los temas pendientes y/o estatus que guardan, el monto
reclamado o en juego de la posible contingencia, los datos de los expedientes,
tribunal y/o autoridad gubernamental interviniente, las etapas y probabilidades de
éxito que tiene de ganar o mediar la compañía objetivo a efecto de evaluar el criterio
o estrategia de defensa, así como la tendencia o estadística legal litigiosa de la
compañía a efecto de resolver y evitar riesgos y contingencias a futuro.
3.3. Tipos de acuerdos en la etapa de pre-fusión o pre-adquisición
Todos los procesos formales de M&A ya sean por medio de compraventas de
activos o acciones o fusiones inician con acuerdos preparativos o de pre-
adquisición. Estos acuerdos tienen la finalidad de dar a conocer, externar y
documentar las condiciones, propuestas, acuerdos verbales, así como los términos
y condiciones que las partes que desean celebrar una operación tienen la intención
de documentar por escrito.
A continuación, se mencionarán los tres tipos de acuerdos preparativos más
comunes en un proceso de M&A, posteriormente se describirán de forma general
los puntos clave que deberán de analizarse en cada uno de estos tipos de acuerdos.
Carta de intención o también conocida en la práctica internacional como
Letter of Intent;
62
Hoja de Términos o también conocida en la práctica internacional como Term
Sheet; y
Memorándum de entendimiento o también conocido en la práctica
internacional como Memorandum of Understanding.
La naturaleza jurídica de los tres tipos de acuerdos preparativos ha generado y
continúa generando ciertos debates doctrinales y en la práctica nacional respecto
de su naturaleza contractual; sin embargo, autores como el Maestro Fausto Rico al
analizar al contrato de promesa menciona que “tampoco se debe confundir al
contrato de promesa con la carta de intención. La carta de intención –conocida
mucho en la práctica jurídica, mas no en la legislación– es un documento por el cual
las personas interesadas en la celebración de un contrato reconocen que están en
tratos previos, pero que necesitan allegarse de información o estudios de mercado
para evaluar con mayor conocimiento de causa, pero también asientan con toda
claridad que no se genera ningún tipo de obligación más allá de mera
confidencialidad de los datos que hayan conocido por esas investigaciones.”33 En
ese mismo sentido el jurista Ramón Sánchez Medal menciona que “los tratos
previos, negociaciones o discusiones preliminares que ordinariamente preceden a
la celebración de un contrato y de las cuales pueden los interesados desistirse
libremente en cualquier momento, con la única salvedad de incurrir en
responsabilidad de pagar los llamados “intereses negativos” cuando uno de los
interesados ha actuado de mala fe, o ha cancelado sin razón las negociaciones en
tiempo inoportuno. Esta excepcional responsabilidad se fundaría en México en la
obligación de pagar daños y perjuicios cuando se obra ilícitamente o contra las
buena costumbres.”,34para después al continuar analizando éstas figuras y
contrastándolas con el contrato de promesa, mencionar que “muy relacionadas con
los tratos o negociaciones preliminares y sujetas a la misma responsabilidad
precontractual, son las llamadas “cartas de intención”, que no constituyen tampoco
promesa de contrato, sino documentos en que dos o más personas interesadas en
33 Rico Álvarez, Fausto, et al., De los Contratos Civiles, 2a Edición, México, Porrúa, 2015, p. 15. 34 Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles, 24a Edición, México, Porrúa, 2011, p. 143.
63
celebrar después un determinado contrato, hacen constar provisionalmente el
estado que guardan las pláticas o discusiones previas y los puntos o condiciones
en que se han puesto de acuerdo como parte de ese posible contrato.”35
Establecido lo anterior, podríamos entender que la carta de intención, la hoja de
términos y el memorándum de entendimiento no son contratos y no tienen una
naturaleza jurídica sólida. Sin embargo, en la opinión del autor de la presente tesis
las tres figuras contienen aspectos y elementos suficientes para ser consideradas
contratos (siempre y cuando éstas sean celebradas bilateralmente) atendiendo al
concepto de contrato en stricto sensu, los elementos esenciales y los requisitos de
validez de los contratos y a la teoría general de las obligaciones, por tratarse de
acuerdos de voluntades entre dos o más personas para crear consecuencias de
derecho.
3.3.1. Carta de intención (Letter of intent)
La carta de intención o también conocida como LOI (por sus siglas en inglés), es un
acuerdo preparativo por escrito que refleja el acuerdo de voluntades de un potencial
comprador y un vendedor a efecto de llevar a cabo una potencial adquisición, fusión
o alianza estratégica. Este acuerdo plasmará los acuerdos preliminares de ambas
partes con respecto a su interés, los derechos, obligaciones y condiciones
contractuales a las que están dispuestos a sujetarse a efecto de plasmar de forma
general los términos y condiciones generales bajo los que desean celebrar la
operación.
Dentro de esos términos y condiciones se pueden encontrar, entre otros:
Características principales de la operación.
Objetivo de la operación.
35 Idem.
64
Las posibles partes que se celebrarán los contratos definitivos.
La intención y estructura general de la transacción.
El precio de compra o acuerdo económico.
Los términos y condiciones generales para realizar la auditoría.
El periodo que el vendedor otorgará al potencial comprador como periodo de
exclusividad. Durante este plazo, el vendedor se obliga a no aceptar ofertas
de otros potenciales compradores, enfocando todos sus esfuerzos a aceptar
una oferta definitiva de parte del potencial comprador, sujeta a la conclusión
y resultado satisfactorio del proceso de auditoría.
Los términos y condiciones generales respecto a los gastos en los que
incurrirán ambas partes en el proceso de celebración de la transacción.
Los términos y condiciones, así como los principales derechos y obligaciones
que deberán ser plasmados en el contrato definitivo independientemente de
la estructura con la cual se vaya a celebrar la operación.
Disposiciones relacionadas con la confidencialidad del proceso de M&A.
Jurisdicción y legislación que regulará el contrato definitivo, así como el LOI.
Lo términos generales en caso de indemnización.
Las condiciones de cierre de la operación.
En su caso, disposiciones vinculantes de la LOI.
Los LOI’s pueden o no ser vinculantes, es decir, podrán o no generar derechos y
obligaciones a partir de la celebración del documento, estipulando en algunas
ocasiones sanciones económicas o penas en caso de incumplimiento por cualquiera
de las partes o en caso de no ser vinculantes, únicamente generarán un
compromiso o deber moral. En caso de que no sean vinculantes los términos y
condiciones establecidos en dicho documento no tendrán mayores implicaciones
para ninguna de las partes involucradas.
De igual forma, es común que las partes incluyan dentro del clausulado de los LOI’s
un acuerdo de confidencialidad por medio de una obligación de no hacer a efecto
de que las partes se obliguen a mantener con el carácter de confidenciales y a no
65
divulgar a tercero alguno, por un período de tiempo específico (con excepción de
sus asesores), todos los temas estipulados en el documento con relación con la
potencial transacción o cualquiera de los términos de la misma, exceptuando de
dicha confidencialidad (i) los términos que fueren del dominio público, o (ii) que
estuvieren obligados a divulgar al amparo de la legislación aplicable o a solicitud de
cualquier autoridad competente, y que en caso de incumplir con dicha obligación la
parte afectada podrá demandar los daños y perjuicios derivados de dicho
incumplimiento.
3.3.2. Hoja de términos (Term Sheet)
La hoja de términos es otro tipo de acuerdo preparativo, mismo que es muy similar
a la carta de intención, teniendo como única diferencia el estilo de su redacción. La
hoja de términos contiene menos formalidades y procura enlistar de una forma más
amigable y más corta, la intención y acuerdo entre las partes.
3.3.3. Memorándum de entendimiento (Memorandum of Understanding)
El memorándum de entendimiento o también conocido como MOU (por sus siglas
en inglés), es un documento que de forma preliminar busca al igual que un LOI
plasmar la intención, los acuerdos y negociaciones iniciales de las partes que
desean documentar o llevar a cabo un contrato definitivo de fusión o adquisición. La
diferencia entre un MOU y un LOI recae en la posibilidad de que el MOU sea un
documento unilateral y no un acuerdo bilateral o multilateral como siempre lo es un
LOI, así como que el MOU en pocas ocasiones es vinculante, ya que como ya
mencioné, al ser un documento unilateral no obligaría a ninguna otra parte más que
al emisor del mismo.
Una vez dicho lo anterior, desde la perspectiva del autor es importante mencionar
que el MOU celebrado de forma unilateral puede ser considerado una declaración
unilateral de la voluntad en términos de la teoría general de las obligaciones, en el
66
entendido que la declaración unilateral de la voluntad es fuente general de
consecuencias jurídicas y está sujeta al principio de autonomía de la voluntad, que
faculta a los particulares a crear y regular todo tipo de relaciones jurídicas, por
cualquier medio, siempre que no se transgreda el orden público ni derechos de
terceros en virtud de la declaración unilateral de la voluntad.
3.3.4. Convenio de confidencialidad (Non-Disclosure Agreement)
El convenio de confidencialidad tiene una relación directa con el análisis,
preparación y realización del auditoría, razón por la cual es de suma importancia
documentar el tratamiento que se le dará a toda la información que sea
proporcionada por el vendedor y sus asesores al potencial comprador y sus
asesores, así como la obligación de guarda y custodia y no divulgación de dicha
información por un periodo de tiempo determinado que aún y cuando la transacción
no se lleve a cabo las partes quedarán obligadas a respetar bajo los términos y
condiciones establecido en dicho convenio.
El convenio de confidencialidad contiene dos aspectos de suma importancia: (i) los
derechos y obligaciones consistentes en una obligación de no hacer de las partes
para no revelar los detalles de la información proporcionada por el vendedor así
como los acuerdos derivados de las negociaciones por un periodo determinado de
tiempo, y que al mismo tiempo, otorga exclusividad al potencial comprador y sus
asesores para realizar su análisis de la información proporcionada por medio de la
auditoría a efecto de conocer a detalle a el negocio o compañía objetivo, misma
obligación que en caso de incumplir, la parte afectada podrá demandar los daños y
perjuicios derivados de dicho incumplimiento; y (ii) documenta el consentimiento, la
voluntad y la obligación del vendedor de proporcionar al potencial comprador la
mayor cantidad de información disponible y en su poder acerca del negocio o
compañía objetivo para que el potencial comprador realice la auditoría de manera
eficiente y satisfactoria para que posteriormente realice una oferta final y ambas
67
partes procedan a las negociaciones que tendrán como desenlace final la firma y
celebración de la operación al momento del cierre.
Usualmente este convenio de confidencialidad es extensivo para todos los asesores
y agentes involucrados en una operación razón por la cual los asesores externos a
parte de celebrar un contrato de prestación de servicios, celebran un convenio de
confidencialidad con sus clientes en donde se deberán de pactar de forma similar
los términos y condiciones bajo los cuales se prestarán los servicios de asesoría.
Los principales términos y condiciones establecidos en un convenio de
confidencialidad suelen ser:
Las partes involucradas y sujetas al acuerdo de confidencialidad.
Duración del convenio.
Información básica de la operación o en su caso del servicio a ser prestado.
Restricciones para revelación de información a terceros.
Mecanismos de indemnización en caso de incumplimiento de sus
obligaciones conforme al convenio.
Descripción general de información a ser puesta disposición del potencial
comprador y sus asesores.
Mecanismo o plataforma por virtud de la cual se pondrá a disposición la
información del negocio o compañía objetivo.
Jurisdicción y legislación que regulará el convenio.
Mención y/o petición de evitar cualquier tipo de comunicación o intercambio
de información con personal de la compañía objetivo o los vendedores fuera
del equipo de trabajo designado por el vendedor.
68
Capítulo IV
Principales estructuras de las Operaciones de Fusiones y Adquisiciones
La estrategia y estructura de una operación de M&A dependerá de múltiples factores
económicos, fiscales y legales, así como del objetivo y motivo por el cual un
potencial comprador desea adquirir un negocio o compañía objetivo o el motivo del
vendedor para transmitir total o parcialmente su negocio, considerando los riesgos
y contingencias inherentes al negocio y/o compañía que se adquiera a efecto de
lograr una operación exitosa, una transición valiosa y un proceso de adaptación y
consolidación sólido.
De forma enunciativa mas no limitativa, se puede hablar de una adquisición cuando
se actualiza cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Adquisición de activos, o un grupo de activos y pasivos que constituyen un
negocio.
2. Los accionistas/socios transfieren su participación (directa o indirecta) en el
capital social de una compañía objetivo.
3. Adquisición de las acciones o partes sociales de una o más sociedades y se
obtiene el control36 sobre esa sociedad o grupo de sociedades, ya sea que:
36 Entiéndase por “control” en términos del artículo 2, fracción III de la Ley del Mercado de Valores:
Artículo 2.- Para efectos de esta Ley se entenderá por: […] III. Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera
de los actos siguientes: a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de
accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral.
69
a. Una sociedad se convierta en subsidiaria de otra denominada
controladora, incluso cuando esta adquisición es resultado de varias
etapas de una operación.
b. Dos o más sociedades que previo a la celebración de la operación no
hayan estado bajo el control común de otra sociedad o grupo de
accionistas/socios, y éstas se fusionan en la sociedad adquirente.
c. Inversión y/o aumento de capital social por parte de un nuevo
accionista/socio en una sociedad existente a efecto de incorporarse a
dicha sociedad y que ésta conserve a sus accionistas/socios
originales.
d. Un grupo de socios/accionistas de una de las sociedades se agrupan
y/o asocian para tomar el control de una sociedad de nueva creación
o una sociedad distinta de las que anteriormente tenían bajo su
control.
e. Una combinación de cualquiera de los supuestos anteriores.
4. O en algunos pocos casos, cuando se realiza un intercambio total de un
negocio por otro, siendo este acuerdo documentado por medio de diversas
figuras jurídicas.
b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer
el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral.
c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales
políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.
70
Una vez establecido lo anterior, procederé a mencionar y describir las principales
figuras jurídicas por virtud de las cuales se podrán documentar las operaciones de
fusiones y adquisiciones, para explicar las principales características de las mismas
y posteriormente, contrastar las principales ventajas y desventajas de cada una de
estas estructuras. Ahora bien, estas figuras serán explicadas de forma genérica,
con excepción del contrato de compraventa de acciones por ser el caso más
emblemático de adquisición, sobre el cual se ahondará de forma específica más
adelante.
Las principales estructuras son:
Contrato de compraventa;
Fusión y/o escisión; y
Joint Ventures
En los próximos capítulos y subcapítulos, en específico en el capítulo VI de este
trabajo de investigación, se realizará un estudio a profundidad de todos los
elementos esenciales de un contrato de compraventa de acciones. En adición a lo
anterior, se analizarán a detalle las cláusulas estándar de un contrato de
compraventa de acciones y se expondrán y dará una explicación de las prácticas
contractuales que comúnmente se acuerdan y utilizan en los contratos de
compraventa de acciones en México.
Compraventa
A manera de introducción sobre las compraventas, el Doctor Óscar Vásquez del
Mercado define la compraventa como “un contrato que permite satisfacer una
importante exigencia económica, la de adquirir en propiedad un bien y la de recibir
por él su valor.”37
37 Vásquez Del Mercado, Óscar. Contratos Mercantiles, 16ª. Edición, México, Porrúa, 2014, p. 193.
71
El Código Civil Federal definen la compraventa como:
Artículo 2248.- Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes
se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el
otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.
“La finalidad directa de este contrato es, pues, la transferencia de la propiedad de
una cosa y esta característica constituye el elemento básico de distinción de casi
todos los otros contratos en los que se cede a otros el simple goce de una cosa sin
transferir la propiedad.”38
“Se dice que los efectos del negocio jurídico pueden ser reales u obligatorios; los
primeros tienen por objeto, la transmisión o la constitución de un derecho real; en
cambio los segundos, el nacimiento de una relación de goce o de crédito.”39
“De acuerdo con esto, se considera que la compraventa puede tener efectos reales
o efectos obligatorios. La compraventa tiene efectos obligatorios, cuando a pesar
de haberse perfeccionado el contrato no se transfiere la propiedad de la cosa,
simplemente el vendedor queda obligado a hacerlo en un momento posterior. Lo
que sí es indispensable, propio de la esencia misma de la compraventa, es que el
consentimiento que tiene que expresarse sea con intención de transferir el dominio
de la cosa, o en otras palabras, la obligación del vendedor, debe tener el objeto la
transferencia de la propiedad del bien vendido a aquel con quien contrata, esto es,
al comprador, pero no es indispensable que esto ocurra en el momento exacto de
la celebración del contrato.”40
38 Vásquez Del Mercado, Óscar., op. cit., nota 37, p. 193. 39 Vásquez Del Mercado, Óscar., op. cit., nota 38, p. 194. 40 Idem.
72
“El contrato de compraventa, del que se puede decir que es el más comercial de los
contratos, puede ser civil, mercantil o mixto (unilateralmente mercantil), esto último
significa que puede ser civil para una de las partes y mercantil para la otra.”41
“La calificación de la mercantilidad de la compraventa depende según los casos, de
la intención o finalidad de los contratantes, de la cosa vendida y de la calidad de las
partes.”42 Es importante señalar que el contrato de compraventa en el contexto de
una operación de M&A tiene naturaleza mercantil.
“Dicho lo anterior es importante aclarar que, de conformidad con el Código de
Comercio, son comerciales sin importar la intención con que se realicen, ni la calidad
de las partes, las compraventas que tengan por objeto cosas mercantiles,
entendiéndose por tales los títulos-valor, las negociaciones mercantiles o empresas,
los buques, y las marcas, avisos y nombres comerciales, si bien éstos constituyen
derechos y no cosas propiamente dichas.”43
Lo anterior se confirma con lo dispuesto en nuestro Código de Comercio:
Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio:
I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con
propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos,
muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de
trabajados o labrados;
II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con
dicho propósito de especulación comercial;
41 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (comp.). Diccionario de Derecho Mercantil, México, Porrúa-UNAM, 2001, p. 114. 42 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (comp.), op. cit., nota 41, p. 114. 43 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (comp.), op. cit., nota 42, pp. 114-115.
73
III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las
sociedades mercantiles;
[…];
VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;
[…].
El perfeccionamiento y los efectos de una adquisición en el contexto de un M&A
requiere que adicionalmente a la celebración del contrato de compraventa con sus
elementos esenciales y requisitos de validez, se realicen y celebren algunos
documentos adicionales como lo son, entre otros, en caso de una compraventa de
acciones, que el vendedor endose en propiedad y entregue los títulos de acciones
en favor del comprador y se inscriba en el libro de registro de acciones de la
sociedad objetivo la transmisión de las acciones objeto del contrato de compraventa
en favor del comprador a efecto de que éste quede registrado como el nuevo titular
de las acciones de la sociedad objetivo.
Lo anterior se confirma con lo dispuesto en la Ley General de Sociedades
Mercantiles en los artículos 128 y 129, así como en la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito en sus artículos 24 y 26, mismos que se transcriben a
continuación:
Ley General de Sociedades Mercantiles:
Artículo 128.- Las sociedades anónimas tendrán un registro de acciones
que contendrá:
I.- El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista, y la indicación
de las acciones que le pertenezcan, expresándose los números, series,
clases y demás particularidades;
74
II.- La indicación de las exhibiciones que se efectúen;
III.- Las transmisiones que se realicen en los términos que prescribe el
artículo 129;
IV.- (Se deroga).
Artículo 129.- La sociedad considerará como dueño de las acciones a
quien aparezca inscrito como tal en el registro a que se refiere el artículo
anterior. A este efecto, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a
petición de cualquier titular, las transmisiones que se efectúen.
De la inscripción a que se refiere el párrafo anterior deberá publicarse un
aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de
Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 50 Bis del Código de
Comercio y las disposiciones para su operación.
La Secretaría se asegurará que el nombre, nacionalidad y el domicilio
del accionista contenido en el aviso se mantenga confidencial, excepto
en los casos en que la información sea solicitada por autoridades
judiciales o administrativas cuando ésta sea necesaria para el ejercicio
de sus atribuciones en términos de la legislación correspondiente.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito:
Artículo 24.- Cuando por expresarlo el título mismo, o prevenirlo la ley
que lo rige, el título deba ser inscrito en un registro del emisor, éste no
estará obligado a reconocer como tenedor legítimo sino a quien figure
como tal, a la vez en el documento y en el registro. Cuando sea necesario
el registro, ningún acto u operación referente al crédito surtirá efectos
75
contra el emisor, o contra los terceros, si no se inscribe en el registro y
en el título.
Artículo 26.- Los títulos nominativos serán transmisibles por endoso y
entrega del título mismo, sin perjuicio de que puedan transmitirse por
cualquier otro medio legal.
De igual forma, en caso de que la sociedad objetivo se una sociedad de
responsabilidad limitada será necesario que se asiente y registre en el libro especial
de socios la transmisión de las partes sociales en favor del comprador a efecto de
que éste quede registrado como el nuevo titular de las partes sociales de la
sociedad objetivo. Los actos mencionados en el presente párrafo son establecidos
en el clausulado de los contratos de compraventa de acciones como una obligación
de hacer dentro del apartado de condiciones de cierre de una operación de M&A.
La compraventa mercantil tiene, en general, las mismas características que la civil.
Conforme a la teoría general de las obligaciones y las clasificaciones legal y
doctrinales el contrato de compraventa es un contrato sinalagmático, bilateral,
oneroso, conmutativo, consensual, si se trata de muebles, y formal de inmuebles,
nominado, principal, que puede generar obligaciones de ejecución instantánea,
sucesiva y escalonada. Su regulación en el Código de Comercio no se justifica en
este ordenamiento; sin embargo se encuentran una serie aislada de disposiciones
que en parte coinciden y en parte difieren de las del Código Civil Federal, lo que
produce confusión e inseguridad.44
Fusión
Como menciona el Maestro Barrera Graff “el fenómeno económico de la
concentración de sociedades y empresas se manifiesta tanto en la agrupación de
ellas, en sus diversas formas, uniones de empresas, grupos, coaliciones, así como
44 Quintana Adriano, Elvia Arcelia (comp.), Ibidem.
76
en la fusión y extinción de dos o más en torno a otra ya existente, que subsiste; o
bien, mediante la constitución de una sociedad nueva. Aquél fenómeno, supone la
existencia de dos o más sociedades, sin que desaparezca ninguna; la fusión, en
cambio, produce la extinción necesaria de una o más sociedades (las fusionadas).
La concentración en este caso no es de personas (las sociedades que se unen y
coaligan), sino de patrimonios (los de las fusionadas con el de la fusionante, o sea,
la sociedad que perdura).”45
“En el fondo de la idea de fusión existe el principio de conservación de empresas,
mediante la concentración y unificación de una actividad económica, fortaleciendo
a la sociedad que se considere con mayor probabilidades de éxito en un mercado
altamente competitivo, a costa de otra u otras sociedades a las que se sacrifica,
todas las cuales van a contribuir a dicho fortalecimiento a través de una actividad
empresarial, unitaria, ya no plural.”46
En la Sección 4.3 del presente capítulo se ahondará a mayor detalle sobre los tipos
de fusión existentes.
Joint Ventures
Por último, en México se sabe poco y la doctrina latinoamericana ha sido casi omisa
en todo lo concerniente a los joint ventures, sin embargo una vez más la práctica, la
necesidad de crear negocios, evitar formalismos, junto con la atracción y apertura a
la inversión extranjera y la salida de las grandes empresas mexicanas a mercados
internacionales y las compañías transnacionales, se ha logrado implementar en
México la figura de los joint ventures que de forma genérica podríamos decir que
son asociaciones, acuerdos de colaboración conjunta o alianzas estratégicas
temporales que realiza una sociedad o grupo de sociedades con otra sociedad o
grupo empresarial con un propósito determinado, bajo un solo vehículo de inversión
45 Barrera Graff, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2 edición., México, Porrúa, 1989 – reimpresión 2010, p. 691. 46 Barrera Graff, Jorge, op. cit., nota 45, p. 692.
77
con un propósito comercial determinado, compartiendo ganancias y riesgos y
creando una colaboración únicamente por medio de ese vehículo.
Es importante señalar que, tanto en una compraventa de acciones, como en una
compraventa de activos, fusiones o Joint Ventures se podría requerir una
autorización de la COFECE para llevar a cabo la transacción, tema que será objeto
de estudio de este trabajo de investigación más adelante. De igual forma, es
importante tomar en cuenta que existen diversas autorizaciones, distintas a la de
COFECE y ante distintas autoridades federales y/o locales que podrían llegar a ser
necesarias en el contexto de cualquier operación de M&A, dependiendo en gran
medida de la industria o sector económico en la que la sociedad objetivo, el negocio,
los bienes y derechos objeto de la operación de M&A se encuentren.
4.1. Compraventa de Activos
Las compraventas de activos, bienes y/o derechos “son aquellas por medio de las
cuales se adquieren activos identificables, mismos que son aquellos que pueden
ser separados de la compañía objetivo; es decir, que pueden ser enajenados,
arrendados, transferidos, intercambiados, o licenciados, independientemente de
que puedan ser transferibles o separables de la compañía objetivo por la entidad
adquirente, o bien, que surgen de derechos contractuales o legales.”47
Por lo general, no es necesario adquirir todos los activos de una persona, sino
solamente los que resulten estratégicos o de interés especial para el potencial
comprador, por ejemplo:
Concesiones, autorizaciones y/o permisos.
Derechos o también llamados contablemente activos intangibles (e.g.
marcas, patentes, secretos industriales, contratos, relaciones comerciales y
clientes, canales de distribución).
47 Meljem, Sylvia. et al., op. cit., Ibidem.
78
Know-how o conocimiento sobre maquinaria y equipos.
Inventarios.
Activos fijos (e.g. inmuebles, predios, construcciones).
A continuación, se plasmarán de forma enunciativa mas no limitativa, los puntos
más relevantes que a criterio del autor de la presente tesis se deben considerar en
una operación de compraventa de activos, mismos a los que pueden aplicar
excepciones:
1. Aprobaciones.
i. Dependiendo de lo establecido en los estatutos sociales de la sociedad
vendedora o de la sociedad objetivo, llevar a cabo una compraventa de
activos podría requerir el consentimiento de una mayoría calificada en una
asamblea de accionistas/socios u otros órganos como el de
administración.
ii. Tratándose de activos intangibles, bienes y derechos y/o bienes
arrendados, de conformidad con la Ley de Propiedad Industrial, la Ley
Federal de Competencia Económica, la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión, entre otras, se requiere
consentimiento del propietario previo y expreso para efectos legales antes
de transferirlos.
iii. En algunos casos y conforme al Capítulo VI de la Ley de Concursos
Mercantiles, los acreedores de la compañía objetivo podrían considerar
que se trata de un acto en fraude de los acreedores.
2. Temas fiscales.
79
i. En caso de que la sociedad vendedora tenga pérdidas fiscales, éstas no
se transfieren al comprador.
ii. Los activos que se adquieran estarán sujetos al Impuesto al Valor
Agregado.
iii. Si los activos que se transmiten son bienes inmuebles, éstos pueden estar
sujetos a otros impuestos locales (e.g. Impuesto Sobre Adquisición de
Inmuebles).
iv. Contablemente, la deducción del precio pagado por los bienes y activos
a través de depreciación y/o amortización durante la vida útil estimada.
v. Únicamente se asumen las obligaciones acordadas y/o inherentes a los
bienes adquiridos, mismas que son obligaciones reales o propter rem48.
3. Contratos.
i. En algunas ocasiones se requiere el consentimiento expreso y por escrito
de terceros para la transmisión de los derechos de un contrato.
4. Contingencias.
48 Entiéndase por obligaciones “propter rem” las obligaciones en las que la vinculación jurídica no se establece sobre la individualidad misma del obligado, sino en relación con su calidad de propietario o poseedor de una cosa y se trata entonces de obligaciones impuestas como correlativas de los derechos reales, en las que, dada la dependencia absoluta que guardan con una cosa determinada, el sujeto pasivo permanece ligado en tanto exista la cosa bajo su dominio, por lo que si la cosa se transmite a un tercero será éste quien adquiera esos deberes jurídicos, quedando liberado el anterior propietario o poseedor que sólo lo estaba en su calidad de tal y no en su individualidad misma. Fuente: 172465. I.8o.C.275 C. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXV, Mayo de 2007, Pág. 2117. Amparo directo 614/2006. Scotiabank Inverlat, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Scotiabank Inverlat. 14 de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés. Secretaria: Patricia Villa Rodríguez.
80
i. En principio, no se transmiten las contingencias de la sociedad objetivo.
5. Temas laborales.
i. Si así se hubiese convenido, para que los empleados continuaran
laborando con el adquirente, se requiere llevar a cabo una “sustitución
patronal”49.
ii. La ganancia generada por la venta de los activos puede provocar que la
sociedad vendedora tenga que pagar una mayor cantidad de reparto de
utilidades a sus empleados (PTU).
6. Temas regulatorios.
i. Se debe revisar si las autorizaciones de la sociedad son transmisibles. En
ciertos casos y, particularmente en industrias muy reguladas, los
permisos y autorizaciones podrían no ser transmisibles. Lo anterior
dependerá en gran medida de la industria o sector económico en la que
la sociedad objetivo, el negocio, los bienes y derechos objeto de la
operación de M&A se desenvuelvan.
Generalmente los potenciales compradores preferirán adquirir activos en lugar de
acciones con el fin de obtener con mayor rapidez el rendimiento de su inversión,
49 Ley Federal del Trabajo:
Artículo 41.- La substitución de patrón no afectará las relaciones de trabajo de la empresa o establecimiento. El patrón substituido será solidariamente responsable con el nuevo por las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo y de la Ley, nacidas antes de la fecha de la substitución, hasta por el término de seis meses; concluido éste, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrón.
El término de seis meses a que se refiere el párrafo anterior, se contará a partir de la fecha en
que se hubiese dado aviso de la substitución al sindicato o a los trabajadores.
81
mediante la deducción del precio de venta, así como evitar “heredar” las
contingencias fiscales en las que el vendedor pudiera haber incurrido en el tiempo
que tuvo el control del negocio. De igual forma, el vendedor preferirá realizar la
operación por medio de la venta de activos si esto se traduce en una menor carga
fiscal, en la medida que el costo fiscal de los activos sea mayor al costo fiscal de las
acciones.
El precio de adquisición pactado en el contrato de compraventa de activos debe
corresponder o estar en términos de mercado, lo anterior es relevante ya que
cualquier sobrevaluación de los activos sobre el valor de mercado se consideraría
como no deducible para efectos fiscales en términos de la legislación aplicable. En
este orden de ideas es recomendable que la determinación y/o valuación del precio
de venta de los activos se efectúe, activo por activo, con el fin de que su valor pueda
deducirse o amortizarse por parte del potencial comprador y con base en esto será
necesario que se obtenga un avalúo certificado para justificar que el valor
determinado por activo está en parámetros de mercado.
Por otra parte, en compraventas de activos fijos y/o intangibles, la Ley del Impuesto
Sobre la Renta permite al comprador efectuar deducciones y amortizaciones de los
activos fijos e intangibles que adquiera de conformidad con las tasas establecidas
en las disposiciones legales aplicables en cada caso.
Para efectos de claridad, se vuelve a enfatizar que el presente trabajo de
investigación únicamente enuncia de forma sucinta este tipo de aspectos de las
adquisiciones realizadas por medio de los contratos de compraventa de activos,
toda vez que el alcance de este trabajo es de naturaleza eminentemente mercantil;
es decir, no se enfoca en realizar un estudio a profundidad de las consecuencias
fiscales o contables de dicha figura.
4.2. Compraventa de Acciones
82
Por virtud de una compraventa de acciones en el que se establece como objeto la
adquisición del cien por ciento del capital social de la sociedad objetivo, los
accionistas transfieren el cien por ciento de su participación en el capital social de
una compañía objetivo a un adquirente a efecto de obtener el control sobre los
negocios y operaciones de la compañía objetivo.
Se considera que se tiene el control de una sociedad cuando se posee directa o
indirectamente, a través de sus subsidiarias, más del 50% de las acciones en
circulación con derecho a voto de la compañía objetivo, a menos que se demuestre
que el control de la compañía objetivo es obtenido con un porcentaje menor del 50%
derivado de los acuerdos establecidos en los estatutos sociales o convenio entre
accionistas sobre los derechos corporativos y económicos de cada uno de los
accionistas.
Una vez realizada la operación, el adquirente asume la totalidad de los activos
tangibles e intangibles, así como de los pasivos, derechos, obligaciones y
contingencias inherentes a la compañía objetivo derivadas de actos presentes y
pasados de dicha compañía, conjunto al que se le llama patrimonio de la sociedad.
A continuación, se plasmarán de forma enunciativa mas no limitativa, los puntos
más relevantes que a criterio del autor de la presente tesis se deben considerar en
una operación de compraventa de acciones, incluyendo tangencialmente por las
razones expuestas algunos temas fiscales:
1. Aprobaciones.
i. En caso de así requerirse conforme a los estatutos sociales de una
sociedad objetivo, se requerirá el consentimiento de los accionistas,
particularmente, en caso de que exista algún derecho de preferencia
entre los mismos, en el entendido que la Ley General de Sociedades
Mercantiles no exige aprobación de accionistas para la transmisión de
83
acciones por regla general, atendiendo a la característica de circulación
de los títulos que las amparan.
ii. Se debe revisar detenidamente si existen acuerdos entre accionistas o si
los estatutos prevén situaciones especiales para la venta o compra que
se traduzcan en restricciones a la transmisión de propiedad o derechos
respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del
capital social (derechos de preferencia50, puts51, calls52, derechos de tag
along53, drag along54, etc). Por ejemplo, aquellas limitaciones previstas en
el artículo 130 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (previa
autorización del Consejo de Administración) u otras que pudieran
válidamente pactarse en los estatutos sociales (por ejemplo, restricciones
de cualquier naturaleza conforme al artículo 91 Fr. VII de la Ley General
de Sociedades Mercantiles, siempre que no se restrinja de manera
absoluta su transmisión).
2. Temas fiscales.
50 Ejemplo de Derecho de Preferencia: En el evento de que cualquier accionista de la “Sociedad Objetivo” quiera vender a un tercero (excluyendo cualquier afiliada, las cuales no están sujetas a este párrafo) las acciones de las que es propietario en el capital social de la “Sociedad Objetivo”, todos los demás accionistas de la “Sociedad Objetivo” tendrán derecho de preferencia para adquirir dichas acciones antes que cualquier tercero, en el entendido de que dicho accionista deberá de comprar las acciones en los mismos términos y condiciones que la oferta realizada por el tercero correspondiente. 51 Ejemplo de Venta: Los accionistas titulares de las acciones Serie “B” tendrán derecho a ejercer una opción de venta para vender al accionista titular de las acciones Serie “A” la totalidad de su participación en el capital social. 52 Ejemplo de Compra: El accionista titular de las acciones Serie “A” tendrá derecho a ejercitar una opción de compra para adquirir la totalidad de la participación en el capital social de los accionistas titulares de las acciones Serie “B”. 53 Ejemplo de Derecho de Venta Conjunta: En el evento de que cualquier accionista de la “Sociedad Objetivo” reciba por parte de un tercero una oferta para la adquisición de las acciones de las que es propietario en el capital social de la “Sociedad Objetivo”, dicho accionista deberá de dar aviso a los demás accionistas de la “Sociedad Objetivo” y estos tendrán el derecho, más no la obligación, de participar junto con el otro accionista y vender a dicho tercero la totalidad o parte de sus acciones. 54 Ejemplo de Derecho de Venta Forzosa: En el caso de que los accionistas que sean tenedores del 51% (cincuenta y un por ciento) o más del capital social de la “Sociedad Objetivo”, recibieren una oferta por parte de un tercero para la adquisición del 100% (cien por ciento) de las acciones representativas del capital social de la “Sociedad Objetivo”, entonces, dicho accionista o grupo de accionistas, podrá obligar a los demás accionistas de “Sociedad Objetivo” a que vendan sus acciones, conjuntamente con él o ellos, al tercero ofertante.
84
i. Los accionistas vendedores deberán pagar el Impuesto sobre la Renta,
mismo que será retenido por el comprador.
ii. La venta de acciones está exenta del pago del Impuesto al Valor
Agregado.
iii. Ciertos atributos y beneficios fiscales se transfieren al comprador:
a. Las pérdidas fiscales por amortizar.
b. Cuentas fiscales exentas para retiro de dividendos y reembolso de
capital.
3. Contratos.
i. No se requiere el consentimiento de terceros, salvo que en el contrato
contenga cierta cláusula de “cambio de control”.
4. Contingencias.
i. El comprador asume absolutamente todos los potenciales
incumplimientos, riesgos y/o contingencias de la sociedad (incluyendo
aquellas que no hayan sido debidamente reveladas por los vendedores o
la sociedad objetivo). Por ejemplo, el comprador será responsable de los
litigios, contingencias fiscales, laborales y ambientales que haya en
contra de la compañía objetivo, incluso aquellos iniciados antes de la
compraventa.
5. Temas laborales.
i. No se requiere llevar a cabo ningún acto particular con los empleados. Se
transmiten en su totalidad con la sociedad. Por lo anterior, cualquier
contingencia con sindicatos o trabajadores, será un tema con el cual el
85
comprador deberá estar preparado para tratar. Asimismo, la sociedad
objetivo será responsable de todos los beneficios de los trabajadores
(pago de sueldos, antigüedad, vacaciones, primas, etc.).
6. Temas regulatorios.
i. Con excepción de si las autorizaciones contienen una particularidad, no
se requiere una aprobación especial como las ya mencionadas con
anterioridad (Vgr. Aprobación de COFECE). La compañía objetivo
mantiene todas sus autorizaciones y permisos. Lo anterior dependerá en
gran medida de la industria o sector económico en la que la sociedad
objetivo, el negocio, los bienes y derechos objeto de la operación de M&A
se desenvuelvan.
4.3. Fusiones
El concepto de fusión de sociedades deriva indiscutiblemente del fenómeno
genérico de la unión de sociedades, por lo que se crea por y en la medida que las
sociedades (mercantiles) se convirtieron en titulares de empresas y entonces para
agruparlas fue necesario establecer el procedimiento de fusión. En este sentido, el
abogado español Joaquín Garrigues menciona que la fusión “es el grado máximo
de la concentración.”55
Si bien la concentración es el origen y la finalidad primigenia del procedimiento de
fusión, no son sinónimos la concentración de empresas y la fusión de sociedades,
pues “la fusión es un procedimiento estrictamente jurídico que genera un fenómeno
55 Garrigues, Joaquín., Formas sociales de uniones de empresas, España, Revista de Derecho Mercantil, 1947, p. 51.
86
de causahabiencia56, mientras que la concentración es un fenómeno económico,
siendo que puede darse siempre el uno sin el otro.”57
Según Miguel Motos, “la fusión engendra dos grandes peligros, uno interno y otro
externo58:
El interno se refiere a las personas que participan como accionistas/socios en las
sociedades que intervienen en la fusión, principalmente los accionistas de las
mismas, cuyos intereses es preciso tutelar con la finalidad de evitar posibles
lesiones.
El externo se refiere a la multiplicidad de relaciones jurídicas en las que participan
las sociedades que intervienen en la fusión, entre las cuales seguramente existirán
entre otros, acreedores cuyos derechos pueden verse afectados por los acuerdos
tomados.”
El Notario Luis Paredes establece que “la fusión es un acto jurídico en cuanto que
las consecuencias de derecho se dan justamente porque la voluntad de las partes
56 CAUSAHABIENCIA. CUANDO SE ACTUALIZA. La causahabiencia no es otra cosa más que la substitución del titular de un derecho por otro; pero implica que se trate del mismo derecho. Así, el titular de un derecho de propiedad es causante del comprador respecto del bien materia del contrato; el de cujus resulta causante en relación a los adjudicatarios; el que permuta es causante de su contraparte, y así en cualquier acto traslativo de dominio. En tratándose de posesión derivada, el arrendatario es causante del subarrendatario, quien resulta causahabiente de aquél. Empero, cuando un bien inmueble es materia de un contrato traslativo del derecho de posesión, entonces el cambio de propietario por compraventa o cualquier otro acto jurídico, no produce una causahabiencia entre el anterior propietario, pues el tema propiedad sólo produce esa causahabiencia respecto del comprador, el cual queda subrogado por ley al anterior propietario en la relación contractual que rige la posesión derivada. Esto es, que la mera substitución del propietario de un inmueble no implica la extinción del contrato que ha transmitido la posesión derivada. Fuente: 202612. II.1o.C.T.38 C. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo III, Abril de 1996, Pág. 356. Amparo en revisión 20/96. Efraín Maqueda Espinoza. 27 de marzo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Pérez González. Secretario: Octavio Bolaños Valadez. Nota: Por ejecutoria de fecha 9 de abril de 2003, la Primera Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 55/2001 en que participó el presente criterio. 57 Paredes Sánchez, Luis Eduardo., et al., Derecho mercantil, Parte general y sociedades, 1a Edición, México, Editorial Patria, 2008, p. 251. 58 Motos Guirao, Miguel., Fusiones de sociedades mercantiles, España, Revista de Derecho Privado, 1953, p. 11.
87
así lo quiere. Como acto jurídico se debe clasificar entre los bi o plurilaterales, pues
es necesario en todo caso que concurran al menos dos partes a celebrar la fusión.”59
Por medio de la fusión, las sociedades contratantes colapsan todos sus activos,
pasivos y capital social en una sola. Es por ello que esto detona un fenómeno en el
cual se da una transmisión de propiedad a título universal, por lo que la sociedad
fusionante o la sociedad que sea la causahabiente de estos activos, pasivos y
capital lo será también de todos los derechos y obligaciones que forman el
patrimonio de dicha sociedad fusionada.
Para algunos autores como el Doctor Rafael de Pina Vara, la fusión desde un punto
de vista jurídico, “es un caso especial de disolución de una sociedad, al menos; pero
falta, generalmente la liquidación. Lo anterior, ya que, la fusión origina, unas veces
la extinción de una o varias sociedades por su incorporación en otra ya existente, y,
en otras ocasiones, la unión de varias sociedades, que se extinguen todas, para
constituir una nueva sociedad.”60 Por otro lado pero en el mismo orden de ideas, el
destacado jurista Roberto Mantilla Molina definen a la fusión como “un caso especial
de disolución de las sociedades, mediante el cual una sociedad se extingue por la
transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente, o que se constituye
con las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades que en ella se
fusionan.”61
Para el jurista Miguel Motos y el Notario Luis Paredes, la fusión de sociedades
puede revestir dos formas:
1. Fusión por absorción y/o incorporación; o
2. Fusión pura o por creación, también conocida por integración.
A continuación, se dará un breve resumen de cada uno de las formas en las que se
puede llevar a cabo una fusión.
59 Paredes Sánchez, Luis Eduardo., et al., op. cit., nota 57, p. 253. 60 De Pina Vara, Rafael., Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 30a Edición, México, Porrúa, 2005, p. 149. 61 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, introducción y conceptos fundamentales sociedades, 29a Edición, México, Porrúa, 1993, p. 462.
88
4.3.1. Fusión por absorción (incorporación)
“La fusión por absorción se realiza cuando una de las sociedades que se va a
fusionar – la fusionante – incorpora a su estatus social, los socio/accionistas y la
totalidad de derechos y obligaciones de una o más sociedades que desaparecen”62,
y sus socios/accionistas representarán en la sociedad fusionante la parte de interés
social o acciones equivalentes al valor del patrimonio aportado por la sociedad a
que pertenecen.63
A continuación, se presenta un diagrama de esta figura para mayor claridad:
4.3.2. Fusión pura o por creación (por integración)
La fusión pura o por creación se realiza cuando una nueva sociedad, dos o más
sociedades se integran para crear otra nueva que les sucede en todos sus derechos
y obligaciones64, derivado de los patrimonios de aquéllas65.
A continuación, se presenta un diagrama de esta figura para mayor claridad:
62 Cfr. Motos Guirao, Miguel., op. cit., pp.71 y 72. 63 Cfr. De Pina Vara, Rafael., op. cit., Ibidem. 64 Cfr. Motos Guirao, Miguel., Ibidem, p.25. 65 Cfr. De Pina Vara, Rafael., Idem.
X Y XY
Fusionante Fusionada Fusionante +Fusionada
89
4.4. Negocios Conjuntos (Joint Ventures)
El joint venture es una figura típicamente contractual, y su propia estructura no
corresponde a la de una sociedad, pues lo que motiva a las partes contratantes, es
realizar cierto tipo de operaciones y vincularse en una relación contractual de
carácter temporal, conservando su autonomía.
Para el jurista José Joaquín Piña, “en nuestro sistema jurídico, no existe algún
término que nos permita comprender en su totalidad todos los aspectos que por sí
sola implica esta figura, razón por la cual el término de joint venture no se ha
desligado aún de su denominación originaria anglosajona, ni ha adoptado un
término más arraigado a nuestro sistema jurídico, como ha sucedido con otras
figuras.”66
A pesar de que se ha buscado asimilar al joint venture con tipos societarios,
asociaciones, fusión o consorcios, es importante recalcar que, aunque contienen
similitudes, se trata de figuras jurídicas totalmente distintas y reguladas de distinta
forma.
Derivado de los vocablos en idioma inglés, podemos afirmar que el joint venture
implica la reunión de objetivos y fuerzas de dos o más entidades nacionales o
66 Piña Mondragón, José Joaquín, El contrato de Joint Venture. Una propuesta para fomentar la IED, en el marco de los TLC suscritos por México., México, núm. 260, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, dirección en Internet https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho-mx/article/view/29177/26325 fecha de consulta 19 de marzo de 2018, p. 426.
X Y Z
Fusionada Fusionada Fusionante
90
extranjeras con una finalidad o proyecto específico, asumiendo todos los beneficios,
derechos, obligaciones y riesgos que genera esta alianza estratégica.
Xavier Ginebra Serrabou define a los joint ventures como “los contratos celebrados
entre dos o más empresas por los cuales integran parcialmente operaciones o
actividades que forman parte de su actividad empresarial, a través de la puesta en
común de recursos, bienes o dinero, de manera estable y duradera, para mejorar
su situación competitiva y participando de manera conjunta y proporcional en los
resultados de la explotación.”67
Cabe mencionar que la creación de un joint venture usualmente no tiene como
finalidad la creación de una persona jurídica distinta de las que participan en dicho
contrato; es decir, no existe intención de crear una sociedad y por ende un joint
venture no tendrá personalidad jurídica propia y no será un centro de imputación de
derechos y obligaciones.
Comúnmente, en México, los joint ventures han sido prostituidos y asimilados a
contratos asociativos o inclusive han sido documentados como convenios entre
socios a efecto de crear un vehículo de inversión que a su vez será documentado
como una sociedad mercantil, desvirtuando de esa manera, el objeto y característica
principal de los joint ventures.
En opinión de José Joaquín Piña “el joint venture en el contexto de la legislación
mexicana, es un contrato atípico que puede celebrarse en razón del principio de
autonomía de la voluntad y la libertad contractual, como la facultad que tienen los
particulares para pactar entre sí sus relaciones jurídicas dentro de un marco legal.”68
José Joaquín Piña menciona que las características principales de los joint ventures
suelen ser:
67 Ginebra Serrabou, Xavier, Alianzas estratégicas o Joint Ventures, México, Themis, 2000, p.8. 68 Piña Mondragón, José Joaquín, op. cit., nota 66, p. 429.
91
Alianza entre dos o más agentes económicos.
Control conjunto operativo del negocio.
Duración definida.
Beneficios no tangibles.
Riesgos y contingencias compartidas.
Objetivo o finalidad específica.
Combinación de recursos, bienes y ventajas.
Reducción de costos.
Acceder a fuentes de financiamiento con mayor facilidad.
Aprovechamiento de beneficios fiscales.
Mayor facilidad operativa.
Transmisión de tecnología y otros derechos de propiedad intelectual e
industrial, así como know-how.
92
Capítulo V
Temas relevantes a tomar en cuenta en las operaciones de M&A
La estructura de una operación de M&A será determinada por múltiples factores,
pero el punto de partida para determinar la mejor alternativa para llevar a cabo la
operación la determinarán, los motivos y objetivos que el potencial comprador y
vendedor tiene sobre dicha operación. Sin embargo, es común que las operaciones
ya sean nacionales o internacionales tengan como principales incentivos los efectos
y beneficios fiscales para las partes. La carga impositiva y las consecuencias que
generarán al comprador y vendedor en una operación, junto con la posibilidad de
aprovechar de forma benéfica algún tratamiento o incentivo fiscal serán en todo
momento temas a ser revisados, tratados y negociados por las partes involucradas
en la fusión y/o adquisición.
Adicionalmente debemos tomar en consideración otros factores importantes en
todas las operaciones de M&A. Como he mencionado con anterioridad, una de las
mayores preocupaciones de todo comprador son las contingencias y riesgos que le
serán transmitidos con motivo de la operación; razón por la cual el potencial
comprador buscará obtener la menor exposición al riesgo o la mayor cobertura ante
cualquier eventualidad, siendo así que, los elementos contractuales en los que se
enfocará con mayor profundidad y detenimiento serán las declaraciones, garantías,
obligaciones de hacer y de no hacer, mecanismos de ajuste al precio y los
mecanismos y supuestos de indemnización. De esta forma el potencial comprador
logrará obtener una mejor postura para enfrentar cualquier potencial riesgo y en su
caso, podrá optar por solicitar la devolución de parte del precio o en su caso
solicitará la indemnización de algún evento no declarado, la inexactitud o falsedad
de una contingencia o declaración que le ha generado un daño.
Los beneficios fiscales, los mecanismos de cobertura o bloqueo al riesgo, así como
los mecanismos de solicitud de indemnización ante un daño son plasmados y
93
desarrollados de una forma más benéfica, contundente, profunda y sólida en los
contratos de compraventa, razón por la cual, en la actualidad y en la práctica, la
mayor cantidad de operaciones de este tipo optan por celebrar dichos contratos en
vez de documentar su operación por medio de la estructura de una fusión o un joint
venture.
En ocasiones, las compañías optan por mecanismos de fusión para modificar su
estructura organizacional, corporativa o fiscal como consecuencia de un beneficio
fiscal otorgado por la legislación aplicable. Mientras que los joint ventures han
continuado con un crecimiento constante pero muy conservador en México derivado
de la poca experiencia, poco conocimiento de esta figura, así como de la
inseguridad jurídica que provoca el que dicho contrato tenga que ser regulado como
un contrato atípico al no estar legislado.
Otra de las razones que tendrá mayor incidencia en la determinación de la
estructura de una operación de M&A será la capacidad y solvencia del potencial
comprador parar llevar a cabo el pago del precio y por ende la adquisición de un
negocio o compañía objetivo del lado de un potencial comprador, y del lado del
vendedor, la garantía de que el comprador pueda hacer frente a su obligación de
pago del precio, temas que van de la mano con las estructuras de una adquisición
apalancada o leveraged buy-out (LBO), mismo tema que abordaremos más
adelante.
5.1. Temas de Competencia Económica en M&A
Las fusiones y adquisiciones serán objeto de autorización por la COFECE, en la
medida que dichas transacciones rebasen al menos uno de los umbrales monetarios
que establece el artículo 86 de la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”),
con independencia de si tales operaciones generan preocupaciones en materia de
competencia económica o no. Los umbrales establecidos en la LFCE son los
siguientes:
94
Umbral Descripción Cantidad
Porción del
precio asignada
a las entidades o
activos
mexicanos
(LFCE Art. 86-I).
69.
Cuando el acto o sucesión de actos,
independientemente del lugar de su
celebración, importen70 en México, de
manera directa o indirecta, un monto
superior al equivalente a 18 millones
de veces la unidad de medida y
actualización diaria (“UMA”)71.
Ps.$1,450’800,000.00
Activos / ventas
de la sociedad
objetivo en
México (LFCE
Art. 86-II)
Cuando el acto o sucesión de actos,
impliquen la acumulación del 35 por
ciento o más de los activos o acciones
de un agente económico, cuyos
activos en México o ventas anuales
originadas en México importen más
del equivalente a 18 millones de veces
la UMA diaria.
Ps.$1,450’800,000.00
Activos / capital
social de la
sociedad
objetivo
Cuando el acto o sucesión de actos
que les den origen impliquen una
acumulación en México de activos o
capital social superior al equivalente a
(Target)
Ps.$677’040,000.00
69 La COFECE aplica este umbral exclusivamente a (i) transacciones que involucran únicamente activos o sociedades mexicanas (ii) transacciones globales o internacionales en las que las partes han asignado (en el contrato correspondiente, en un documento separado, o de cualquier otra forma durante la negociación) un precio específico (o una porción del mismo) a las compañías o activos mexicanos. 70 Importe = valor o precio, incluyendo dinero, asunción de pasivos o intercambios accionarios, o de otros activos. 71 La UMA se utiliza como unidad de cuenta, índice, base, medida o referencia para determinar la cuantía del pago de las obligaciones y supuestos previstos en las leyes federales, de las entidades federativas y de la Ciudad de México, así como en las disposiciones jurídicas que emanen de dichas leyes. Los valores vigentes a partir del 1º de enero de 2018 y a la fecha de esta tesis son: diario de $80.60 pesos mexicanos, el mensual de $2,450.24 pesos mexicanos y el anual de $29,402.88 pesos mexicanos.
95
Umbral Descripción Cantidad
y
activos / ventas
en México
globales de los
agentes
participantes
LFCE Art. 86-III)
8.4 millones de veces la UMA diaria y
en la concentración participen dos o
más agentes económicos cuyos
activos o volumen anual de ventas, en
México, conjunta o separadamente,
sumen más de 48 millones de veces la
UMA diaria.
(Participantes)
Ps.$3,868,800,000.00
La LFCE establece en su artículo 89 que la información financiera que debe
presentarse en conjunto con la notificación de concentración es la información
auditada y correspondiente al ejercicio social inmediato anterior, sin embargo, no
señala cuál es la información financiera que deberá tomarse en cuenta para realizar
el cálculo que ayude a determinar si se rebasan los umbrales que detonan una
notificación de concentración a la COFECE. Al respecto, la “Guía para la notificación
de concentraciones” (la “Guía”) emitida por la COFECE, señala nuevamente lo
referido en el párrafo inmediato anterior, sin embargo, también señala que para
dicho análisis deberá tomarse en cuenta la información financiera más reciente.
En virtud de lo anterior, en principio se revisa la información financiera auditada
correspondiente al ejercicio inmediato anterior. En este sentido, pudieran existir
elementos para, con base en una interpretación literal de la LFCE y la Guía, concluir
que el cálculo de umbrales debe hacerse con base en la información auditada más
reciente, no obstante lo anterior, y al no ser de todo clara la LFCE y la Guía, deberá
determinarse si una operación es notificable caso por caso.
Es importante considerar que el hecho de que una operación no sea objeto de
autorización conforme a los criterios anteriores, no limita el derecho de la COFECE
de investigar y analizar dicha operación. En caso de considerar que la concentración
investigada va en contra de las disposiciones de la LFCE, la Comisión podrá ordenar
96
la desconcentración parcial o total de los activos concentrados e imponer sanciones
establecidas en el artículo 127 y 131 de la LFCE.
A continuación, daré algunas notas a tomar en cuenta en cada una de las fracciones
del artículo 86 de la LFCE.
Artículo 86, fracción I:
Respecto de las operaciones internacionales o globales será necesario analizar el
monto exacto que se le atribuyó al valor de la operación en México específicamente;
de lo contrario, se debe proceder al análisis de las demás fracciones. De igual forma,
es importante tomar en cuenta que esta fracción no excluye adquisiciones de
acciones fuera de México de una empresa con activos en México y que a pesar de
que el acto o figura jurídica más utilizado en las operaciones de M&A en México es
el contrato de compraventa, existen otros actos como los mencionados a lo largo de
del presente trabajo que pueden actualizar los supuestos del artículo 86.
Artículo 86, fracción II:
Respecto a esta fracción es necesario verificar los siguientes dos aspectos: (i)
cualquier transmisión de 35% o más de las acciones o activos de un agente
económico; y (ii) que el agente económico objeto de la operación cuente con activos
en México o ventas anuales con origen en el país, sin importar el destino de las
mismas, por más de Ps$1,450’800,000.00.
Artículo 86, fracción III:
Respecto a esta fracción es necesario verificar los siguientes dos aspectos: (i)
acumulación de activos o capital social, en México, que supere Ps$677’040,000.00;
y (ii) que el agente económico objeto de la operación cuente con activos en México
97
o ventas anuales con origen en el país, sin importar el destino de las mismas, por
más de Ps$3,868’800,000.00.
Respecto a las fracciones II y III es importar que en relación con el valor de los
activos se deberá tomar en consideración la cifra más elevada entre: (i) el valor total
de los activos registrados en el balance general de los estados financieros, o (ii) el
valor comercial de los activos (la COFECE considera que este valor es el que se
pagará por los activos). Derivado de lo anterior es fundamental analizar los estados
financieros auditados más recientes de las sociedades relevantes y respecto del
valor de las ventas anuales, si la compañía objetivo está en territorio nacional, se
deberá considerar el total de ventas netas y los ingresos plasmados en el estado de
resultados de los estados financieros, mientras que si la compañía objetivo es una
sociedad extranjera con ventas originadas en México, dichas ventas deberán ser
sido generadas directamente por ésta.
El resultado de todo lo anterior se verá reflejado en la necesidad o no de realizar
una solicitud de autorización de concentración ante la COFECE, misma que podrá
resolver de distintas formas, ya sea de forma aprobatoria, no aprobatoria o
aprobatoria con condiciones, dichas condiciones pueden ser de carácter estructural
o de conducta. Las condiciones estructurales se traducirán en entre otras cosas, en
la posible desinversión de una empresa, una planta o una línea de negocio; mientras
que las condiciones de conducta se podrán traducir entre otras cosas, en no
celebrar ciertos actos o contratos o la renuncia o no participación de algunos
miembros del consejo en cierta empresa determinada.
A continuación, se presenta un ejemplo de redacción de la obligación de las partes
a realizar y presentar el escrito de solicitud de concentración:
Ejemplo: Aprobación COFECE. Las Partes se obligan a notificar la concentración
de que se trata a la COFECE dentro de los 10 (diez) Días Hábiles siguientes a la
fecha de firma del presente, en el entendido que ambas Partes colaborarán de
98
buena fe en la preparación de la notificación de concentración y proporcionarán al
Comprador la información y documentación de soporte necesaria para su
presentación, obligándose además a desahogar diligentemente cualesquier
requerimientos o solicitudes de información adicional que pudiera realizar la
COFECE.
Cabe mencionar que el lenguaje utilizado en esta cláusula deberá ser negociado y
cuidadosamente redactado, ya que impondrá deberes y obligaciones a la parte que
realizará la presentación del escrito y por ende, no se quisiera incumplir con esta
obligación y generar un daño a la contraparte.
Por otra parte, es relevante tomar en cuenta que en cualquier estructura de una
operación de M&A se debe cuidar no realizar cierto tipo de acuerdos o actos que
puedan generar contingencias y en su caso sanciones para las partes que celebran
la operación previo a que ésta surta efectos. Algunos temas que deberán ser
considerados son:
Acuerdo de No Competencia: Se deberá cuidar el lenguaje de la obligación
del vendedor (sus accionistas, funcionarios, directores, etc.) de no competir
con el comprador una vez cerrada la operación. La COFECE ya ha
establecidos ciertos criterios respecto a las limitantes máximas que pueden
prever este tipo de acuerdos.
Acuerdos Colusivos: Realizar este tipo de acuerdos entre competidores está
tipificado en el artículo 53 de la LFCE como una práctica o conducta
monopólica absoluta consistente en el acuerdo sujeta a autorización sobre
precios, clientes, ofertas, territorios, etc.
Gun jumping: la COFECE tiene la facultad de sancionar y en su caso hasta
revertir los efectos de una operación que es sujeta a autorización conforme
a la LFCE antes de que dicha Comisión autorice su celebración, siendo esta
conducta un acto ilegal.
99
Interim Covenants: Obligaciones de hacer o no hacer a cargo de la compañía
objetivo y el vendedor durante el periodo entre firma del contrato y cierre de
la transacción. Este tipo de obligaciones son especialmente sensibles ya que
la compañía objetivo y el comprador deben permanecer independientes
hasta la obtención de la autorización de COFECE y el cierre de la operación.
La compañía objetivo debe mantener sus decisiones y actos en el curso
ordinario de sus negocios y sin injerencia del comprador; sin embargo, se
podrán establecer contractualmente algunas autorizaciones o limitaciones
razonables con el visto bueno del comprador (e.g. contratación de un monto
de deuda superior al ordinario).
Overlap o Traslape: Evitar las coincidencias entre la compañía objetivo y el
comprador en uno o más mercados o sectores del mercado relevante.
Intercambio de información a la firma de los acuerdos pre-adquisición como
lo son el LOI y el MOU: El intercambio de cierto tipo de información sensible
como son los precios de transferencia, bases de datos de productos,
proveedores, clientes, etc., entre competidores es considerado como una
práctica monopólica absoluta.
Clean team: Será importante que en los procesos de M&A exista un equipo
del lado del comprador que esté conformado por terceros o,
excepcionalmente, por personal sin responsabilidades comerciales que
pudiera detonar una práctica monopólica absoluta.
Parlor Process: Consiste en la clasificación de la información por parte de un
asesor externo experto en temas de competencia económica, generando
algunos candados de acceso y/o distribución de la información para evitar
que se dé un intercambio de información sensible y por consiguiente caer en
alguno de los supuestos de prácticas monopólicas establecidas en la LFCE.
Acuerdo de confidencialidad: Es muy recomendable celebrar un contrato de
confidencialidad entre las partes, así como entre las partes y sus asesores
derivado de la información confidencial y/o sensible a la que éstos tendrán
acceso durante el proceso de auditoría legal y la transacción.
100
Condiciones suspensivas en los contratos de compraventa de acciones.
En relación con todo lo establecido en este subcapítulo, es trascendental sugerir la
redacción de la cláusula que establece la condición suspensiva de la mayoría de los
efectos de la adquisición hasta no obtener las condiciones necesarias para ejecutar
y detonar los efectos de una operación de M&A, como es el caso de una autorización
favorable (condicionada o no) de la COFECE. Por ello, es necesario realizar un
breve análisis de la naturaleza de las condiciones a efecto de desglosar la
naturaleza de la condición suspensiva a la que nos referimos.
El Código Civil Federal define la obligación condicional de la siguiente manera:
Artículo 1938.- La obligación es condicional cuando su existencia o su
resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
El Maestro Fausto Rico define a la condición como “el acontecimiento futuro y
contingente de cuyo advenimiento depende la existencia o la resolución de una
obligación. Por lo que la obligación condicional es aquella cuya existencia o
resolución dependen de un acontecimiento futuro y contingente.”72 El hecho de que
la condición es un acontecimiento futuro quiere decir que un evento puede ocurrir
en tiempo posterior al presente; mientras que el hecho de que el acontecimiento
generador de la condición sea de realización contingente quiere decir que debe
estar la posibilidad de ocurrir o de no ocurrir, razón por la cual el legislador carente
de técnica jurídica cometió el error de utilizar la palabra incierta en vez de
contingente. Por otra parte, el artículo transcrito establece que la obligación es
condicional cuando su existencia o su resolución dependen del acontecimiento
futuro y contingente, por lo que la condición hace depender el nacimiento o la
resolución de una obligación. En ese orden de ideas, en el primer caso estaremos
72 Rico Álvarez, Fausto, et al., Compendio de Derecho de Obligaciones, 1a Edición, México, Porrúa, 2014, p. 234.
101
en el supuesto de una condición suspensiva, y en el segundo de una condición
resolutoria.
El citado Código Civil Federal establece en su artículo 1939 y 1940 cuándo
estaremos en presencia de una condición suspensiva y una condición resolutoria:
Artículo 1939.- La condición es suspensiva cuando de su
cumplimiento depende la existencia de la obligación.
Artículo 1940.- La condición es resolutoria cuando cumplida resuelve
la obligación, volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa
obligación no hubiere existido.
No obstante la claridad de los artículos transcritos, algunos autores afirman que, en
el caso de la condición suspensiva, lo que se suspende no es el nacimiento de la
obligación sino la exigibilidad de ésta, sin embargo, el Maestro Fausto Rico opta por
la postura contraria, afirmando que la condición suspensiva impide el surgimiento
de la obligación y no solo su exigibilidad. Mientras que respecto de la condición
resolutoria podemos decir que la dicha condición “resuelve la obligación”, por lo que
podemos afirmar que, la condición es resolutoria si de su cumplimiento depende la
extinción de la reclamación obligatoria, siendo así que las obligaciones son exigibles
desde que se verifica el hecho o el acto que las origina y lo que está supeditado al
acontecimiento futuro y contingente es la extinción y no el nacimiento de la
obligación.
Adicionalmente a lo anteriormente expuesto, a continuación se presenta un cuadro
descriptivo sobe la clasificación de las condiciones de conformidad con lo postulado
por el Maestro Fausto Rico73:
73 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 72, pp. 233-239.
102
Clasificación Tipo Tipo
Por sus efectos. Suspensiva
De su cumplimiento
depende la existencia de
la obligación.
Resolutoria
Cumplida resuelve la
obligación, volviendo las
cosas al estado que
tenían, como si dicha
obligación no hubiese
existido.
Clases de condición en
razón de si su
acontecimiento debe o no
verificarse.
Positiva
Es conformada por un
acontecimiento futuro y
contingente que debe
suceder para que se
tenga por cumplida
Negativa
Es conformada por un
acontecimiento futuro y
contingente que no debe
suceder para que se
tenga por cumplida.
Clases de condición por
la intervención de las
partes en su
cumplimiento.
Causal
Está conformada por un
acontecimiento cuya
actualización no depende
de la conducta de las
partes.
Potestativa
Está conformada por un
acontecimiento cuya
actualización depende
exclusivamente de la
conducta de alguna o de
ambas partes.
Mixta
Está conformada por un acontecimiento cuya
actualización depende de la conducta de una o de
ambas partes y de un tercero o de la naturaleza.
Una vez establecido lo anterior, es posible notar que dependiendo del objeto de la
operación de M&A algunos de los contratos de compraventa contemplan varios
supuestos con condiciones suspensivas a efecto de documentar las obligaciones
de las partes de forma correcta, cubriendo varias lagunas de la transacción, sin
embargo, derivado de la naturaleza de dichas obligaciones, los efectos de las
103
mismas se ven suspendidos en el tiempo, tal es el caso de la obligación de cerrar
la compraventa una vez que sea obtenida la autorización de la COFECE, en la que,
en caso de que la obligación no haya sido redactada de forma correcta, el efecto
sería desfavorable para las partes, ya que la obligación de cerrar la operación podría
ser nula como en las condiciones potestativas de conformidad con el artículo 1944
del Código Civil Federal. De ahí que es fundamental una buena técnica jurídica al
momento de redactar este tipo de obligaciones a efecto de minimizar todos los
riesgos asociados con la posibilidad de que las partes no cierren la operación.
A continuación, se transcriben algunos ejemplos de cómo redactar de forma
correcta ésta obligación a efecto de plasmar la voluntad y consentimiento de las
partes contratantes de sujetar al cumplimiento de cierta condición, la transmisión de
la titularidad de las acciones de cierta sociedad objetivo:
Ejemplo 1:
La obligación de los compradores de comprar las acciones de la sociedad objetivo
y de los vendedores de vender las mismas (pero no las demás obligaciones
previstas en el presente contrato), estará sujeta a la verificación de todas y cada
una de las condiciones que, con el carácter de suspensivas exclusivamente
respecto de la compraventa prevista en el presente contrato, pero no del resto de
las obligaciones, se convienen a continuación (en adelante, las “Condiciones de
Cierre”):
Que de conformidad con los Artículos 86 y 90 de la Ley Federal de Competencia
Económica y demás aplicables, se obtenga la autorización de la COFECE para que
se lleve a cabo la concentración derivada de la operación objeto de este contrato,
sin condición alguna.
Ejemplo 2:
104
El perfeccionamiento de la compraventa materia del presente contrato y, en
consecuencia, la obligación del vendedor de proceder a la transmisión de la
totalidad de las acciones de la sociedad objetivo y del comprador de pagar el precio
de las acciones al vendedor, se encuentran sujetas a que sean satisfechas las
siguientes condiciones suspensivas (las “Condiciones de Cierre”) o, en su caso,
sean dispensadas por las partes que tengan derecho a hacerlo.
De conformidad con lo anterior, se puede mencionar que las obligaciones
claramente de dar o de hacer que no dependan de un tercero o hecho exterior, será
mejor incluirlas como obligaciones en la fecha de cierre y no como obligaciones
sujetas a condición (e.g. entrega de documentos y certificados), de igual forma en
muchas ocasiones es conveniente separar las condiciones de cierre para cada una
de las partes, de tal manera que la condición no dependa de la parte obligada a
cerrar, sino de la otra parte. Por último, será conveniente que las partes tengan la
posibilidad de dispensar el cumplimiento de determinadas obligaciones
condicionadas que no sean relevantes para cerrar la operación y no afecten su
cumplimiento al estar encuadradas en la misma cláusula.
5.2. Algunos métodos de pago y estructura de financiamiento para el precio de una
adquisición
Un aspecto crítico y elemento de existencia de cualquier contrato de compraventa
y por ende de cualquier operación de M&A es el pago del precio de adquisición,
tema complejo y la obligación de hacer más importante para cualquier potencial
comprador y de igual forma un tema delicado y el beneficio y obligación que más
cubrirá de riesgos el vendedor. Allegarse de los fondos necesarios para hacer frente
a la obligación de pago del precio de compra acordado no solo implica el conseguir
el dinero sino también el estructurar de forma correcta el desembolso del mismo de
la forma más ágil y con la menor cantidad de problemas y autorizaciones interna o
bancarias posibles.
105
En las siguientes páginas se explicará a grandes rasgos y de forma breve lo
métodos más comunes y conocidos para fondear una adquisición y pagar al
vendedor el precio acordado en las operaciones de M&A en México, sin entrar en
algunos otros mecanismos como los son el pago con valores convertibles, el pago
a través de métodos híbridos.
5.2.1. Pago en efectivo
Una adquisición de pago en efectivo puede ser financiada internamente por el
adquirente, por medio de fondeo interno del grupo empresarial al que pertenece el
comprador, o a través de flujos futuros de efectivo de la entidad adquirida o
combinada con la del adquirente, a través de fondos con base en los activos de la
sociedad objetivo, o a través de la colocación privada por el comprador, o de la
venta pública de valores de alto rendimiento, si es que existen. Si un comprador no
cuenta con fondos internos, tales como excedentes de efectivo o fondos disponibles
en el momento del cierre, puede recurrir a los bancos, fondos privados de inversión
o a otras fuentes de efectivo según se detalla a continuación.
5.2.2. Pago con deuda
Este es un método confiable para cualquier comprador y vendedor, ya que ambos
tendrán mayor certeza de que habrá fondos para pagar el precio el día del cierre de
la operación, pues la liquidez del comprador estará garantizada.
En algunas ocasiones podría ser probable que el propio vendedor otorgue créditos
por medio de títulos de crédito, los cuales estarían subordinados a la deuda bancaria
o de terceros que representen una fuente alterna inicial de financiamiento.
La deuda bien utilizada es un instrumento necesario para el crecimiento de un
negocio. Cuando un comprador no tiene excedentes de efectivo o fuentes
suficientes del mismo, entonces recurre a fuentes de financiamiento externas. En la
106
mayor parte de las operaciones de M&A, el financiamiento para el pago de la
adquisición es asesorado por un banco que asesora al adquirente en todas las
etapas de la operación, incluyendo la estructura financiera de ésta.
Las adquisiciones apalancadas son un método de pago para adquirir participación
de control en una compañía pública-bursátil o de compañías privadas, utilizando un
porcentaje significativo de deuda o por medio de la emisión de títulos de deuda entre
el gran público inversionista. Este tipo de mecanismo de fondeo permite diversificar
el pago del precio de adquisición, minimizando el monto a ser utilizado con recursos
propios y maximizando el uso de financiamiento externo. Este tipo de estructura
usualmente se utiliza por medio de una deuda preferente (revolvente o garantizada
con activo circulante o con activos o propiedades, maquinaria o hasta activos
intangibles), deuda subordinada (bonos con alto costo financiero al emisor).
5.2.3. Pago en acciones
Este método de pago consiste en que el comprador una vez que adquirió y le fue
transmitida la titularidad de las acciones suscritas, pagadas y en circulación de la
sociedad objetivo, el comprador realice un aumento de capital en una serie especial
de acciones creada con el fin específico de realizar el pago del precio de compra
por la sociedad adquirida en favor del vendedor. Este método no es tan utilizado ya
que la consecuencia será que el vendedor podrá participar en el capital social en
las ganancias o resultados futuros de la compañía vendida en conjunto con la parte
compradora. Sin embargo, este método minimiza o elimina el uso de financiamiento
externo, pero diluye al comprador dentro del capital social.
En conclusión toman suma relevancia aspectos como la correcta redacción de las
condiciones suspensivas a establecerse en los contratos de compraventa de
acciones, ya que de estas dependerán temas tan relevantes como los momentos
en los que se transmita la titularidad de las acciones de una sociedad objetivo, el
precio a ser entregado por un comprador al vendedor, los efectos y momentos en lo
107
que se generan obligaciones posteriores a la firma del contrato, antes del cierre de
la operación y posteriores a éste. De igual forma las operaciones sujetas a la
condición suspensiva de obtener la autorización favorable de la COFECE generarán
efectos no solo entre las partes contratantes sino en muchos casos, y derivado de
la dimensión de cada operación o el sector o industria en la que se desempeñen,
de forma nacional, impactando de forma positiva o negativa la economía del país.
108
Capítulo VI
El contrato de compraventa de acciones
Los contratos de compraventa de acciones son el instrumento jurídico más utilizado
para documentar y formalizar los acuerdos entre las partes contratantes en el
proceso de adquisición de un negocio o sociedad objetivo. Si bien –como hemos
mencionado- existen diversas figuras jurídicas por la cuales se puede llevar a cabo
la compra de una sociedad, la forma más común para adquirir una participación en
el capital social de una sociedad es mediante la adquisición de las acciones
representativas del capital social de la sociedad por medio de la celebración de un
contrato de compraventa de acciones, el endoso en propiedad de las acciones de
la sociedad objetivo y el registro por medio de un asiento en el libro de registro de
acciones o el libro especial de socios, dependiendo el tipo societario de la sociedad
objetivo.
En las operaciones en las que se involucran partes de diversas nacionalidades y
sistemas jurídicos, es común que se utilicen contratos de compraventa de acciones
con cláusulas y mecanismos relativamente estandarizados y uniformes, en las que
las variantes sean consecuencia misma de la negociación entre las partes, el marco
legal que resulte aplicable derivado de que el contrato sea sujeto a una jurisdicción
en particular, las prácticas contractuales (innovadoras o conservadoras) y
experiencia de los asesores legales involucrados, la industria o mercado en el que
se desarrolla dicha operación y el tipo de comprador, ya sea estratégico o financiero.
En materia de derecho mercantil, la fuente del derecho que regula todas las
relaciones contractuales es la voluntad de las partes, razón por la cual el principio
general del derecho, pacta sunt servanda o principio de obligatoriedad de los
contratos será el fundamento y eje conductor de los acuerdos y relaciones
contractuales entre las partes, lo anterior con las limitantes jurídicas, legislativas y
jurisprudenciales aplicables. Dicho principio puede traducirse como “los pactos
109
deben ser cumplidos”, que debe estarse a lo pactado entre las partes, y que los
contratos legalmente constituidos deben ser cumplidos fielmente, mismo principio
que es considerado un fundamento de la teoría general del contrato y por ende una
fuente de obligaciones entre las partes contratantes de un contrato; la idea de
equiparar la obligatoriedad del acuerdo contractual a la obligatoriedad de la ley es
una tradición jurídica que viene desde el derecho romano. Los jurisconsultos
romanos al tratar de explicar la relevancia de la obligatoriedad de los pactos entre
las partes crearon otro principio que es el legem contractus dedit que puede ser
traducido como “el contrato constituye una ley entre las partes”.
El Maestro Fausto Rico considera que el principio de obligatoriedad “es el que sujeta
a las partes a cumplir las deudas asumidas en virtud de su celebración. Los
contratantes deben cumplir las obligaciones contraídas, de lo contrario les podrán
ser exigidas coactivamente –en la medida de los posible- e incurrirán en
responsabilidad civil.”74
El Código Civil Federal recopila este principio en el siguiente artículo:
Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma
establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los
contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme
a la buena fe, al uso o a la ley.
Es importante aclarar que dicho principio ha sido limitado por algunas excepciones,
como las que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha documentado por medio
de jurisprudencias y la doctrina internacional en la rama del derecho internacional
ha aclarado con el principio rebus sic stantibus, mismo que es considerado una
excepción al principio pacta sunt servanda.
74 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 73, pp. 138.
110
Una vez establecido lo anterior, se analizarán los principales requisitos legales
necesarios y los principales aspectos a documentar en los contratos de
compraventa de acciones en México en operaciones de M&A.
6.1. Elementos del contrato de compraventa de acciones
Los contratos de compraventa de acciones contemplan todos los aspectos básicos
que ya hemos mencionado en el Capítulo IV del presente trabajo de investigación;
en ese sentido habrá contrato de compraventa cuando las partes acuerden precio y
cosa.
A continuación, se analizan de forma breve los elementos esenciales y requisitos
de validez que de conformidad con el Maestro Fausto Rico debe contener cualquier
contrato.
El Código Civil Federal dispone que todo contrato debe contener los siguientes
elementos esenciales:
Artículo 1794.- Para la existencia del contrato se requiere:
I. Consentimiento;
II. Objeto que pueda ser materia del contrato.
Conforme a la norma citada los elementos esenciales del contrato son el
consentimiento y el objeto.
Mientras que los requisitos de validez del contrato se encuentran previstos en el
Código Civil Federal den la siguiente disposición:
111
Artículo 1795.- El contrato puede ser invalidado:
I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;
II. Por vicios del consentimiento;
III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito;
IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que
la ley establece.
La doctrina ha interpretado que hay falta de técnica jurídica del legislador, ya que,
en lugar de establecer los requisitos de validez de los contratos, enunció de forma
negativa los supuestos en los que un contrato puede ser inválido.
Es por ello que de una interpretación contrario sensu podemos conocer que los
requisitos de validez son cuatro: la capacidad de ejercicio, la ausencia de vicios en
el consentimiento, la licitud en el objeto, motivo o fin y la manifestación del
consentimiento en la forma que la legislación aplicable establezca.
Sin embargo, los contratos de compraventa en operaciones de M&A suelen tener
una estructura más compleja. En este sentido, ¿qué es necesario plasmar en un
contrato de compraventa de acciones además del precio y la cosa?, ésta pregunta
es contestada una vez que se ven reflejados todos los acuerdos y supuestos que
las partes interesadas desean plasmar en el contrato a efecto de que en cualquier
posible escenario o supuestos exista una respuesta acordada en caso de que se
detonen ciertas condiciones u ocurran ciertos hitos.
En los siguientes subcapítulos analizaré de forma sucinta los principales aspectos
que es recomendable plasmar en un contrato de compraventa de acciones en una
operación de M&A, mismos que a manera de prefacio menciono a continuación:
112
Partes contratantes;
Declaraciones de las partes contratantes;
Objeto;
Precio y forma de pago, junto con algunos métodos de ajuste al precio;
Mecánica de cierre de la operación;
Obligaciones de hacer y de no hacer;
Obligaciones de indemnización;
Mecanismos de solución de controversias; y
Legislación y Jurisdicción.
6.1.1. Declaraciones (Representations and Warranties)
Las declaraciones que realizan las partes contratantes en cualquier contrato de
compraventa de acciones es uno de los aspectos más relevantes en las
negociaciones de un contrato de esta naturaleza, no solo por las implicaciones que
dichas declaraciones tendrán en la vida del contrato, sino en el momento posterior
a la firma del contrato y al cierre de la operación, ya que éstas, tendrán una
importante relación y trascendencia con los mecanismos de indemnización que se
plasmen en el contrato respectivo según se explica más adelante.
Las declaraciones son manifestaciones y afirmaciones de hecho que realizan las
partes respecto de algún aspecto relacionado con el objeto de la compraventa o
respecto de sí mismos. Las declaraciones constituyen un elemento de
determinación de la voluntad de las partes contratantes para celebrar el contrato de
compraventa de acciones. Usualmente las declaraciones son realizadas por (i) el
vendedor respecto de la sociedad objetivo y sus acciones, objeto principal del
contrato, (ii) el vendedor respecto de sí mismo, y (iii) del comprador sobre sí mismo.
De forma sencilla podríamos afirmar que las declaraciones describen a todas las
partes contratantes, así como a la sociedad cuyas acciones son el objeto materia
113
del contrato de compraventa, y describen el estatus actual, a la fecha de firma y
posteriormente a la fecha de cierre, que las partes ya mencionadas tienen sobre
ciertos aspectos o circunstancias.
Las declaraciones revisten una especial trascendencia, pues identifican cuestiones
que el comprador ha tenido en cuenta para determinar su voluntad de adquirir las
acciones de cierta sociedad, pagando por éstas la contraprestación pactada con el
vendedor. Un incumplimiento de las declaraciones facultará al comprador para
reclamar un incumplimiento contractual, una posible indemnización mediante una
solicitud de pago de daños y perjuicios, o en ocasiones, incluso rescindir o terminar
anticipadamente el contrato.
Las declaraciones proporcionan una descripción de la situación actual y relativa de
las acciones y sociedad objetivo de compra. Tal descripción deberá ser exhaustiva
y veraz, sin omitir aspectos que debieran tomados en consideración por el
comprador para tomar su decisión de compra ya que, al ser elementos esenciales
de cualquier contrato, la falsedad en alguna de ellas, podría generar un vicio en el
consentimiento de las partes contratantes al allegarse, el comprador de información
o datos falsos estipulados por el vendedor, generando así, consecuencias como la
facultad del comprador de solicitar el pago de una indemnización por la falsedad de
una declaración o la inexactitud de ésta. Por ello, también será conveniente describir
aquellos aspectos negativos o sujetos a contingencias que puedan afectar a la
sociedad objetivo, siendo así que, la parte vendedora no estará sujeta a indemnizar
al comprador por las declaraciones ya divulgadas de forma correcta.
La finalidad de las declaraciones es limitar la responsabilidad del vendedor, mismo
que proporciona información al comprador sobre el estado de la sociedad objeto de
la adquisición. Las declaraciones asignan riesgos entre el vendedor y el comprador.
Por ello, no es poco frecuente que a través de la información plasmada en los
apéndices de divulgación (conocidos en la práctica internacional como disclosure
schedules), el vendedor proporcione información adicional y específica sobre
114
circunstancias que puedan exceptuar, mitigar o matizar alguna declaración. Con
esto no se pretende otra cosa más que poner a disposición del comprador la
totalidad de la información de que se dispone, de forma que se limiten las
posibilidades de una reclamación e indemnización a cargo del vendedor, puesto que
el comprador gozará y obtendrá todos los elementos para formar un criterio con un
completo conocimiento de la realidad a la fecha de firma y cierre de la operación.
En relación con lo anterior, se busca contractualmente asignar los riesgos entre el
vendedor y el comprador, quien, al haber adquirido conocimiento del contenido de
los apéndices de divulgación, asumirá todas las cargas y circunstancias reveladas,
junto con los riesgos derivados de dichas revelaciones, disminuyendo así el riesgo
del vendedor de recibir un reclamo y limitando el derecho del comprador a reclamar
algún daño con relación a dichas revelaciones al vendedor en el supuesto en que
se materialice una contingencia debidamente revelada al adquirente.
De esta misma forma, será conveniente que se incluyan declaraciones del vendedor
sobre su capacidad para celebrar y suscribir el contrato de compraventa de acciones
y sobre la inexistencia de incumplimiento de leyes, normas o contratos que pudieran
afectar la validez del contrato.
En el supuesto que exista un cierre diferido, es decir, que entre la firma del contrato
y la consumación de la operación exista un periodo intermedio como en el caso en
que el contrato contenga una condición suspensiva para el cierre de la transacción,
será conveniente que el comprador solicite que las declaraciones del vendedor
sobre la sociedad objetivo y las propias del vendedor continúen siendo exactas,
veraces y válidas y no omitan ninguna circunstancia relevante desde la fecha de
firma y hasta la fecha de cierre de la operación. Para ello, es frecuente que el
vendedor, en el momento de cierre de la transacción, confirme y otorgue por escrito
al comprador la veracidad, exactitud y validez de las declaraciones efectuadas a la
fecha de firma. Lo anterior, es comúnmente plasmado en un documento accesorio
al contrato conocido como un certificado de cierre (conocido en la práctica
115
internacional como bring down certificate o un bring down letter of representations),
firmado por el vendedor o en su caso por un representante de la sociedad objetivo.
La inexactitud, error, omisión o falsedad en las declaraciones del vendedor y/o la
sociedad objetivo se traducirá en caso de pactarse así, en ajustes al precio o en
obligaciones de pago por indemnización en favor del comprador.
A continuación, se incluye un resumen de algunas de las declaraciones usualmente
pactadas en los contratos de compraventa de acciones:
Declaraciones del comprador
o Existencia del comprador y estatutos sociales vigentes.
o Capacidad para suscribir y celebrar el contrato de compraventa de
acciones.
o Ausencia de incumplimientos o conflictos legales, estatutarios o de
cualquier otra índole para celebrar el contrato.
o Debida obtención de las autorizaciones corporativas y
gubernamentales (con excepción de las que generarán una condición
suspensiva, e.g. Autorización de COFECE) para celebrar el contrato
de compraventa.
o Solvencia y capacidad de pago del precio por la adquisición de las
acciones de la sociedad objetivo.
o Cumplimiento con la legislación aplicable, incluyendo, en su caso, el
cumplimiento regulatorio relacionado con las políticas y lineamientos
del conocimiento del cliente (Know-your-customer), leyes anti-lavado
de dinero y detección de financiamiento al terrorismo o narcotráfico, o
demás aplicables.
o Voluntad y consentimiento de querer celebrar el contrato de
compraventa de acciones.
Declaraciones del vendedor
116
o Existencia del vendedor y estatutos sociales vigentes.
o Capacidad para suscribir y celebrar el contrato de compraventa de
acciones.
o Ausencia de incumplimientos o conflictos legales, estatutarios o de
cualquier otra índole para celebrar el contrato.
o Voluntad y consentimiento de querer celebrar el contrato de
compraventa de acciones.
o Debida obtención de las autorizaciones corporativas como renuncias
a opciones de compra o venta, derechos de preferencia o del tanto y
gubernamentales (con excepción de las que generarán una condición
suspensiva, e.g. Autorización de COFECE) para celebrar el contrato
de compraventa.
o Titularidad de las acciones objeto de la operación, la estructura del
capital social al momento de celebrar el contrato de compraventa y la
existencia o inexistencia de derechos de preferencia respecto de
terceros para adquirir las acciones.
o Cumplimiento con la legislación aplicable, incluyendo, en su caso, el
cumplimiento regulatorio relacionado con las políticas y lineamientos
del conocimiento del cliente (Know-your-customer), leyes anti-lavado
de dinero y detección de financiamiento al terrorismo o narcotráfico, o
demás aplicables.
Declaraciones de la sociedad objetivo
o Existencia de la sociedad objetivo y estatutos sociales vigentes.
o Capacidad para suscribir y celebrar el contrato de compraventa de
acciones.
o Voluntad y consentimiento de querer celebrar el contrato de
compraventa de acciones.
o Ausencia de incumplimientos o conflictos legales, estatutarios o de
cualquier otra índole para celebrar el contrato.
117
o Debida obtención de las autorizaciones corporativas como renuncias
a opciones de compra o venta, derechos de preferencia o del tanto y
gubernamentales (con excepción de las que generarán una condición
suspensiva, e.g. Autorización de COFECE) para celebrar el contrato
de compraventa.
o La veracidad de los estados financieros, internos o auditados, que
reflejen adecuadamente la situación financiera de la sociedad objetivo.
o La inexistencia de pasivos o contingencias de cualquier índole, no
reveladas en el proceso de auditoría legal o los apéndices de
divulgación al comprador.
o La debida titularidad y/o propiedad sobre los bienes y derechos de la
sociedad, incluyendo derechos respecto de bienes muebles e
inmuebles.
o La debida presentación en tiempo y forma de las declaraciones
fiscales y el cumplimiento de todas las obligaciones fiscales a cargo
de la sociedad objetivo.
o Los contratos relevantes celebrados por la sociedad objetivo,
incluyendo los contratos con proveedores, distribuidores, acreedores,
partes relacionadas, empleados, con sindicatos, con aseguradoras, o
cualquier otro contrato relevante para la operación del negocio de la
sociedad objetivo y el cumplimiento de su objeto social.
o Listado de poderes vigentes de la sociedad.
o La titularidad y/o uso permitidos de los derechos de propiedad
intelectual y/o industrial.
o Las acciones, reclamaciones, procedimientos de cualquier índole,
litigios en los que la sociedad objetivo sea parte, incluyendo los
montos de las reclamaciones, el estatus procesal y los datos que
permitan identificar y cuantificar las posibles contingencias.
o Cumplimiento con la legislación aplicable, incluyendo, en su caso, el
cumplimiento regulatorio relacionado con las políticas y lineamientos
del conocimiento del cliente (Know-your-customer), leyes anti-lavado
118
de dinero y detección de financiamiento al terrorismo o narcotráfico,
así como con los aspectos ambientales, fiscales, laborales, o demás
aplicables.
o Listado de los empleados y de las principales condiciones laborales
de los mismos; así como planes de compensación y cualquier otro
acuerdo celebrado con los mismos.
o Listado de cuentas bancarias y deuda contratada por la sociedad
objetivo.
o Ausencia de cambios significativos o materiales adversos desde la
fecha en que se inició el proceso de auditoría legal en todas las
materias aplicables.
o La veracidad y suficiencia de la información establecida en los libros
corporativos y contables.
o La correcta obtención de los permisos, autorizaciones, concesiones y
cualquier otro requisito análogo necesario para el correcto y ordinario
funcionamiento del negocio y la sociedad objetivo.
o Cualquier otro aspecto relevante para el comprador y la sociedad
sujeta a la adquisición que fuere necesario, atendiendo a la industria,
mercado o tipo de operaciones que realiza la sociedad objetivo.
Respecto al comprador, será conveniente adicionar las declaraciones relacionadas
con la solvencia o la capacidad económica que tiene el comprador a efecto de
realizar el pago del precio de compra y la exteriorización expresa de su voluntad e
interés para adquirir la sociedad objetivo y celebrar el contrato de compraventa.
Las declaraciones normalmente tienen una vigencia por un tiempo determinado que
frecuentemente va de los 12 a los 24 meses post-firma y cierre de la operación,
plazo que será acordado por partes caso por caso dependiendo el tipo de
declaración, su impacto en el objeto del contrato, su regulación en cada materia del
derecho y la costumbre en el sector o industria en el que se encuentre la sociedad
objetivo. No obstante lo anterior, ciertas declaraciones fundamentales relacionadas
119
principalmente, con la propiedad de las acciones, el cumplimiento de las
obligaciones fiscales, ambientales y algunas análogas, deberán de permanecerán
vigentes de manera indefinida o hasta el plazo de prescripción establecido en la
legislación aplicable dependiendo de cada materia sobre la que verse la declaración
específica.
A manera de resumen, se incluye a continuación un cuadro comparativo de los
distintos tipos de declaraciones:
Tipo de
declaración
Descripción Vigencia
Fundamentales Declaraciones más esenciales y básicas del
negocio o sociedad. Dichas declaraciones son
esenciales para que las partes expresen su
consentimiento de contratar y celebrar el
contrato de compraventa.
E.g. capacidad, existencia, titularidad de las
acciones.
Nota: dentro de estas será recomendable incluir
las declaraciones respecto de temas anti-lavado
de dinero, corrupción y narcotráfico.
Indefinida
Legales Declaraciones que tienen vigencia y/o regulación
en la legislación aplicable, mismas que se
refieren a temas relacionados con obligaciones
fiscales, ambientales, propiedad intelectual o
industrial, laborales, etc.
Indefinida
Operativas Declaraciones sobre los temas del día a día de
las operaciones que realiza la sociedad objetivo.
12, 18 o 24
meses.
120
Nota: 12 meses será el mínimo necesario para
que el comprador pueda revisar los estados
financieros de la sociedad objetivo por un plazo
razonable de conformidad con la práctica
contractual internacional.
En operaciones con alto contenido en materia inmobiliaria, se recomienda tener
especial cuidado a ciertas áreas del derecho ambiental que deben ser analizadas
para todo desarrollo inmobiliario que se pretenda llevar a cabo; siendo estos temas
en términos generales: (i) el uso de suelo y construcciones, (ii) el uso y
aprovechamiento de zonas federales, (iii) el impacto y riesgo ambiental, (iv) el
suministro de agua, y descargas de aguas residuales, (v) las emisiones a la
atmósfera y emisiones de ruido, (vi) la generación y manejo de materiales y
residuos, (vii) los sitios contaminados, y (viii) la vida silvestre y áreas naturales
protegidas o arqueológicas. Lo anterior ya que, estos bienes y derechos son el
objetivo primordial de una operación con bienes inmuebles y si algunos de estos
aspectos no cuenta con un estatus de cumplimiento legal aceptable para el
comprador o para poder llevar a cabo la enajenación de los bienes y derechos, es
muy probable que la operación no sea celebrada derivado de la relevancia o el
riesgo que represente una potencial contingencia o incumplimiento de estos tópicos
en la operación del negocio que se ponga en marcha en la ubicación donde se
encuentre el inmueble.
Desde la perspectiva del comprador y en relación con los temas ambientales, es
importante prever los siguientes aspectos dentro de un contrato de compraventa de
acciones para mitigar cualquier potencial contingencia o riesgo: (i) el comprador
asumirá toda la responsabilidad administrativa y civil frente a terceros
(independientemente de lo pactado en el contrato), (ii) en la mayoría de legislación
ambiental federal y local no existen referencias respecto al “cambio de control”, (iii)
en este tipo de operaciones no será necesario transmitir o ceder permisos ya que la
sociedad objetivo continuará siendo la titular de los mismos, (iv) al ser una
121
declaración de tipo legal será conveniente negociar la vigencia de la declaración a
efecto de que ésta sea hasta por la prescripción legal (12 años de conformidad con
el artículo 29 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental) y en el caso de la
obligación de remediación75, ésta no prescribe ya que es una norma de interés
público que busca preservar la salud pública y el equilibrio ecológico, sin embargo
será relevante desde el punto de vista del vendedor limitarla y desde el punto de
vista del comprador, extenderla, (v) solicitar y negociar montos y plazos de
indemnización de forma específica para todos los temas ambientales (incluyendo el
derecho del comprador a ser indemnizado en el supuesto en que el vendedor no
concluya con sus obligaciones de remediación o condiciones suspensivas antes del
cierre de la operación), y (vi) en caso de que exista apetito de riesgo y por cerrar la
operación, se deberá de incluir una opción de venta en la transacción, en caso de
que se actualice algún riesgo significativo del cierre por motivos ambientales.
Adicionalmente a estas declaraciones, existe una reciente e importante tendencia
en México a incorporar una nueva práctica denominada Data Room Disclosure.
Nuevas y mejoradas tecnologías y bases de datos virtuales han hecho más fácil
para los vendedores proponer y solicitar con argumentos más elocuentes y
contundentes la incorporación de toda la información contenida en la base de datos
virtual como una parte fundamental de los apéndices de divulgación en los contratos
de compraventa de acciones. En México, este tipo de mecanismos de divulgación
continúa siendo una excepción más que una tendencia, pero el tema es cada vez
más discutido y negociado que en el pasado. Sin lugar a duda, este tipo de aspectos
habrán de ser más utilizados en los próximos años en operaciones de este tipo, ya
que, aparentemente las compañías aseguradoras que han incorporado a sus
75 La principal responsabilidad administrativa derivada de la contaminación de sitios, es la de remediar, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 70 de la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos (la “LGPGIR”). En efecto, las personas responsables de la contaminación de sitios están obligadas a llevar a cabo las acciones de remediación suficientes para eliminar los riesgos a la salud y el ambiente que el sitio presenta. De esta forma, conforme a la LGPGIR la remediación es el conjunto de medidas a las que se someten los sitios contaminados para eliminar o reducir los contaminantes hasta un nivel seguro para la salud y el ambiente. En otras palabras, la remediación implica la limpieza del sitio o contención de los contaminantes, hasta los límites máximos permisibles establecidos en las Normas Oficiales Mexicanas o, a falta de éstas, cuando la presencia de contaminantes no implique un riesgo a la salud o el ambiente.
122
productos los seguros para declaraciones contemplan de forma común y estándar
esta cobertura dentro de los seguros que comienzan a ofrecer en el mercado
mexicano.
Por último, las declaraciones hechas por las partes pueden ser limitadas por
parámetros cuantitativos y cualitativos (tema del cual ahondaremos más adelante
en el apartado de indemnización) para determinar la relevancia a que éstas se
refieren, conforme a las negociaciones y acuerdos de las partes. Mientras más
claros y específicos sean dichos parámetros, será menor el grado de interpretación
y subjetividad que podrá realizar una autoridad, un juez o un árbitro en caso de
controversias.
Dichos parámetros cuantitativos y cualitativos normalmente se establecen mediante
el uso de un monto específico en dinero, mismo que servirá como base para
determinar si el hecho sobre el que se declara es relevante o no, o bien, mediante
plazos sobre los cuales se hace la declaración, pudiendo dicho plazo ser
determinado por un número de meses o años.
Adicionalmente, las declaraciones pueden estar calificadas con base en el grado de
conocimiento que la parte que declara pudiera tener respecto a la materia de la
declaración, o bien, respecto a un grupo de personas que pudiere tener
conocimiento de lo declarado. En virtud de lo anterior, la declaración podría
realizarse de manera simple y llana sin ningún calificativo, o bien, pudiera estar
calificada con base en el “conocimiento” o el “mejor conocimiento” o “hasta donde
es de su conocimiento” de la parte que hace dicha declaración, e incluso podría
limitarse a un listado de funcionarios o personas clave que hacen la declaración,
limitando de esta manera aún más el alcance de la declaración. El alcance del
concepto de “conocimiento” dependerá de lo que la legislación o los criterios
jurisprudenciales aplicables al caso contemplen en el tema. El concepto de
“conocimiento” no está definido claramente en nuestro derecho, siendo así que en
caso de una controversia las partes tendrán la necesidad de comprobar por los
123
medios probatorios necesarios el grado de “conocimiento” sobre una declaración en
disputa.
Al negociar y documentar un contrato de compraventa de acciones, el vendedor
tendrá un mayor incentivo en procurar que sus declaraciones sean lo más
específicas, limitadas y calificadas posibles, mientras que, por el lado del
comprador, éste tendrá la intención de obtener las declaraciones más generales y
con la menor cantidad de calificativos posibles. Lo anterior, a fin de obtener una
mayor posibilidad de solicitar, en caso de ser necesario, la indemnización en favor
del comprador con motivo de una falsedad, inexactitud, omisión o error en
determinada declaración del vendedor o un ajuste al precio por la adquisición.
Será importante, cuidar la redacción de las declaraciones a efecto de que en caso
de ser necesario por algún supuesto específico, la sociedad objetivo también sea
sujeto de una posible indemnización derivado de una negligencia de parte de los
vendedores o un incumplimiento indirecto de la parte vendedora. Lo anterior ya que,
en ocasiones, derivado de procedimientos administrativos iniciados antes de la
fecha de firma o cierre de la transacción, la sociedad objetivo pudo ser parte de un
procedimiento en el que una resolución jurisdiccional o de cualquier autoridad, al
igual que en un posible procedimiento laboral, genere una posibilidad en que la
sociedad objetivo sea objeto de una indemnización por parte de su anterior sociedad
controladora o un tercero.
El Efecto o Cambio Material Adverso (conocido en la práctica internacional como
Material Adverse Effect o Material Adverse Change o MAC) son términos que se
utilizan, al igual que los términos “material” y “materialmente” para flexibilizar las
cláusulas redactadas de forma demasiado amplia o absoluta. Su incorporación
reduce el ámbito de aplicación de la cláusula a la que se incluye, ya que las materias
a que se refiere deber ser materiales o relevantes. Una declaración, obligación o
condición que utilice estos términos calificará los efectos que la inexactitud de una
declaración, el incumplimiento de una obligación o el incumplimiento de una
124
condición conlleven para la parte declarante u obligada, según sea el caso. Efectos
que tendrán impacto negativo en el negocio, activos, pasivos, proyecciones y/o
condición financiera de la sociedad. Por lo general, los términos efecto material
adverso y cambio material adverso se utilizan indistintamente en los contratos, a
menos que, las partes negociantes definan uno de dichos términos, lo cual será más
recomendable a efecto de evitar interpretaciones erróneas o subjetivismos.76
A continuación, se presenta un ejemplo de redacción de una declaración realizada
por un vendedor respecto de la sociedad objetivo a ser enajenada respecto a la
situación que guarda la sociedad objetivo en procedimientos o litigios, misma que
contiene el calificativo de “conocimiento” y “efecto material adverso”:
“Declara el Vendedor, por conducto de su apoderado, que no existe procedimiento,
juicio, acción, reclamación o investigación alguna, de carácter legal, judicial,
administrativo, arbitral o de cualquier otra naturaleza (incluyendo en materia de
concurso mercantil, concurso de acreedores, quiebra, reorganización, disolución,
liquidación u otros similares o comparables conforme a la legislación aplicable), que
esté pendiente en su contra o en contra de la sociedad objetivo o, hasta donde es
de su conocimiento, que se amenace o pretenda iniciarse en su contra o en contra
de la sociedad objetivo, y que pudiere tener algún Efecto Material Adverso,
incluyendo cualesquier procedimientos relacionados con, o derivados de, la
titularidad de las acciones de la sociedad objetivo o los bienes y derechos de la
sociedad objetivo, o que pudieren afectar la validez de este contrato.”
Existe, sin embargo, la posibilidad de utilizar dicho término en declaraciones en las
cuales la materialidad o adversidad de un determinado hecho se relacionan
directamente con un periodo de tiempo. Lo anterior implica que para efectuar dicha
76 Adams, Kenneth A., The Structure of M&A Contracts, Thomson Reuters, Estados Unidos de América, 2016.
125
declaración todos los hechos que pudieron tener un efecto material adverso fueron
considerados y sopesados con hechos posteriores que mitigaron dichos efectos.77
6.1.2. Objeto
El objeto de los contratos de compraventa de acciones será la totalidad o una parte
de las acciones del capital social de la sociedad objetivo. Cuando hay pluralidad de
vendedores y el comprador quiere adquirir la totalidad del capital social de la
sociedad objetivo, es frecuente dejar constancia de que el comprador sólo tiene
intención de adquirir la totalidad de las acciones de las que son titulares todos los
vendedores y no un número inferior. En el supuesto de que alguno de los
vendedores decidiera no transmitir sus acciones, es usual pactar que el comprador
tendrá el derecho de rescindir el contrato o de adquirir las acciones de las que sean
titulares los demás vendedores, teniendo en todo caso derecho a un resarcimiento
por los daños y perjuicios que le ocasionó el incumplimiento de uno de los
vendedores.
Es importante recordar que conforme a la teoría general del contrato y de las
obligaciones, los contratos tienen un objeto directo y uno indirecto. El Maestro
Fausto Rico establece que “el objeto directo de un contrato es su función productora
de consecuencias jurídicas. Desde el punto de vista legal, el objeto directo del
contrato es crear y transferir derechos u obligaciones.”78 Mientras que juristas como
Rojina Villegas, Martínez Alfaro y Fausto Rico sostienen que el “objeto indirecto del
contrato es igual al objeto indirecto de la obligación, es decir, el objeto bien, al
objeto-hecho y al objeto-abstención.”79 Esta opinión se fundamenta en el siguiente
artículo:
77 Salamanca García, Javiera Paz, Principios y Técnicas de Redacción de Contratos, Tesis (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales), Chile, Biblioteca Jurídica Virtual dela Universidad de Chile, dirección en Internet http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/113057/de-salamanca_j.pdf?sequence=1 fecha de consulta 21 de marzo de 2018, Universidad de Chile, 2012. p. 48. 78 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 74, p.76. 79 Ibidem, p. 77.
126
Artículo 1824.- Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
Atendiendo a que el objeto del contrato será la adquisición de las acciones de una
sociedad, es necesario entender que la palabra “acción” tiene distintas acepciones
en el mundo jurídico y dentro de éste, a su vez, en el derecho mercantil. Para el
autor Rudolf Fisher “la acción tiene en primer término una acepción como una parte
alícuota del capital social de una sociedad anónima o en comandita por acciones;
en segunda lugar, designa el derecho que tiene el accionista a dicha porción de
capital, es decir, el derecho que corresponde a la aportación del accionista; y en
tercer lugar, “acción” es el título representativo del derecho del accionista, de su
estatus como miembro de una sociedad.” 80 Es importante aclarar que la acción en
su acepción como título que incorpora los derechos de un accionista dentro de una
sociedad no es un título crediticio en sentido estricto, porque no incorpora
normalmente y como función principal un derecho de crédito, sino que atribuye a su
titular la calidad de miembro dentro de una entidad corporativa. Esta calidad trae,
como consecuencia, derechos políticos, como el voto, y puede, eventualmente, dar
origen a derechos crediticios, con en el caso del reparto de dividendos. En resumen:
la acción es, fundamentalmente, un título corporativo, que es atribuido de una
calidad jurídica general: el estatus de accionista81, por lo que la doctrina lo
considerará un título valor.
En el supuesto de que, en virtud de lo dispuesto en los estatutos sociales de la
sociedad objetivo o en un convenio entre accionistas, existiesen derechos de
adquisición preferente, se deberá dejar constancia de que se han llevado a cabo las
actuaciones corporativas necesarias para eliminar los posibles obstáculos o
80 Fisher, Rudolf, Las Sociedades Anónimas, su régimen jurídico, traducción de W. Roces, Madrid, 1934. 81 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, 19a Edición, México, Porrúa, 2013, p. 145.
127
prohibiciones a la transmisión con motivo de la celebración del contrato de
compraventa de acciones.
6.1.3. Precio y forma de pago
El precio es el monto en efectivo o contraprestación que deberá de pagar el
comprador por la adquisición de las acciones del capital social de la sociedad
objetivo. Para mayor claridad en los métodos de pago, ver el Capítulo V del presente
trabajo. La cláusula de precio o contraprestación regula los medios y condiciones
de pago en las que habrá de pagarse el precio de adquisición, así como, en caso
de que exista una pluralidad de vendedores, esta cláusula determinará quienes
serán los beneficiarios del pago, así como las proporciones y montos que deberán
de pagarse a los distintos vendedores. Es importante tener en cuenta que la
contraprestación puede ser fija o variable, en razón de los mecanismos de ajuste al
precio o condiciones de pago que sean pactadas.
El concepto de contraprestación variable atiende a la facultad que el comprador
tendrá de revisar y aplicar los mecanismos de ajuste al precio pactados en el
contrato de compraventa. De forma genérica podemos decir que estos mecanismos
son procedimientos para que el comprador, directamente o a través de sus
asesores, lleve a cabo una revisión financiera, contable legal y fiscal de la sociedad
objetivo y de los activos de ésta. Las partes suelen acordar un plazo para llevar a
cabo la revisión o pactar la obligación de notificar los resultados de ésta. En el curso
de la revisión, pueden identificarse causas que den motivos de ajustes al precio o a
un desistimiento por el comprador. El vendedor podrá oponerse a la estimación de
los ajustes o la existencia de causas de desistimiento, en cuyo supuesto es
frecuente designar a un tercero experto para que dirima la controversia.
Es muy conveniente pactar por medio del contrato el sistema en virtud del cual se
efectuarán los ajustes al precio inicial. Lo habitual es que los ajustes reflejen
fluctuaciones a la alza o a la baja dependiendo de cada supuesto en contraste con
128
el último balance auditado o del balance interino de la sociedad objetivo hasta la
fecha de cierre. Al igual que el sistema o mecanismo por el cual se efectuarán los
ajustes al precio inicial, es importante acordar los plazos y forma en los que se
deberá realizar cada uno de los actos tendientes a ajustar el precio, ya que, si los
ajustes fueran a la alza, el vendedor tendría derecho a percibir un mayor precio,
mientras que si fueran a la baja sería el comprador el que tendría derecho a
disminuir el precio. De igual forma, es común que las partes pacten la posibilidad de
establecer mecanismos en virtud de los cuales los ajustes al precio puedan
compensarse con otros pagos que pudieran efectuarse derivado de su carácter
contingente, tal es el caso de los pagos derivados de una inexactitud, omisión, error
o falsedad en una declaración del vendedor, detonado por una solicitud de
indemnización.
Una vez establecido el ajuste, se podrá proceder a la determinación del precio final,
mismo que será importante, no solo para las partes contratantes sino para efectos
de la solicitud de autorización a la COFECE conforme a la LFCE.
Pocas son las operaciones en las que el precio acordado es definitivo o fijo; en la
mayoría de las transacciones de M&A, se establece un precio, pero se inserta un
mecanismo de ajuste para que el comprador reciba un descuento post pago o el
vendedor reciba una prima adicional sobre el precio, mismo que podría descontarse
o liberarse por el comprador u otros mecanismos que asegura la disponibilidad de
recursos para el pago del precio.
Es de suma relevancia que el equipo contable y fiscal de la parte compradora y sus
asesores contables y financieros externos formen parte del equipo de negociación
al momento de acordar los mecanismos de determinación del precio, a fin de
asegurar que el mecanismo de pago sea acorde con la situación financiera de la
sociedad compradora y adecuado desde el punto de vista fiscal.
129
6.1.4. Cierre; condiciones de cierre; terminación
El cierre consiste en la ejecución formal y surtimiento de efectos del contrato de
compraventa de acciones, una vez cumplidas, dispensadas o renunciadas las
condiciones suspensivas para el cierre y obtenidas las autorizaciones corporativas
y gubernamentales necesarias para llevar a cabo la operación, las partes proceden
a cumplir con las obligaciones más importantes de la transacción, la entrega de la
sociedad por medio del endoso en propiedad y entrega de los títulos de acciones
de la misma de conformidad con los artículo 26, 29, 33 y 34 de la Ley General de
Títulos y Operaciones de Crédito, el asiento y registro de la transmisión en favor del
comprador en el libro de registro de acciones de conformidad con los artículo 128 y
129 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y el pago del precio pactado. En
ese orden de ideas, es importante recordar que junto con la entrega y cumplimiento
de esas dos obligaciones esenciales, existirán múltiples “entregables” al cierre de la
operación, dicha obligación consistirá en entregar por parte del vendedor, todos los
documentos necesarios para acreditar la propiedad y posesión por parte del nuevo
dueño de la sociedad objetivo, junto con el certificado de cierre expedido por el
vendedor o un representante del vendedor que hemos mencionado y los
documentos corporativos y operativos o materiales de la sociedad, mientras que el
comprador en algunas ocasiones también deberá entregar un certificado que sus
declaraciones continúan siendo ciertas, válidas y exigibles a la fecha del cierre.
Las partes de común acuerdo pueden modificar la fecha de cierre por medio de
cartas- convenio o por medio de dispensas o prórrogas podrán modificar la fecha
de entrega de una o varias condiciones de cierre que no sean estrictamente
necesarias o no generen un riesgo o contingencia relevante para cerrar la
operación.
Lo usual es que la firma del contrato de compraventa y el cierre de la operación
tengan lugar en momentos temporales diferentes, es decir, que la firma y el cierre
sean diferidos a efecto de cumplir con las condiciones de cierre o condiciones
130
suspensivas previstas en el contrato de compraventa. Esto se debe a diversas
razones: la necesidad de obtener ciertas autorizaciones, de consentimientos de
terceros, financiamiento, etc. No obstante, puede darse el caso de que la firma del
contrato y el cierre de la operación sean simultáneas, usualmente cuando no se
requieran autorizaciones de terceros o gubernamentales y no haya condiciones
suspensivas o éstas sean susceptibles de cumplirse a la fecha de firma.
En caso de que la firma y cierre sean diferidos, es importante tener en mente que
existirá un periodo interino entre estos dos momentos, razón por la cual será de
suma importancia documentar las obligaciones de hacer y no hacer de las partes
durante el periodo, las cuales se explicarán más adelante.
A continuación, se mencionan algunos aspectos que deberán ser tomados en
cuenta respecto a cualquier cierre:
Asamblea de Cierre: Usualmente se incluye un formato de asamblea de cierre que
los vendedores se obligan a celebrar antes o en la fecha de cierre. En dicha
asamblea es común que se estipule que se aprueba la transmisión de acciones, se
renuncia al derecho de preferencia o del tanto, se reforman los estatutos sociales
de la sociedad objetivo, se nombra a los miembros del Consejo de Administración y
se revocan y otorgan los poderes. Una vez consumada la operación es usual que
se celebre una nueva asamblea con los nuevos accionistas de la misma a efecto
de, entre otras cosas, revocar los poderes de cualquiera de los representantes
legales o apoderados de los vendedores, aprobar un plan de negocios y demás
acuerdos relevantes para la sociedad.
Aún y cuando esto no es un requisito esencial en una operación de M&A, es usual
que las partes preparen el formato de asamblea a efecto de que, tanto el vendedor
como el comprador tengan certeza absoluta de cuando terminan y comienzan sus
derechos y obligaciones como titulares de las acciones de la sociedad objetivo, así
como del alcance de sus actos.
131
Fecha de Cierre: Se deberá determinar de forma específica en el contrato de
compraventa de acciones, el lugar y la fecha o el plazo en el cuál se va a llevar a
cabo el cierre. Ello coadyuva a la seguridad jurídica de la operación, y mitiga
cualquier riesgo de interpretación respecto de la fecha en que surta efecto el
contrato, máxime si el mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de condiciones
suspensivas.
Condiciones para el Cierre: Se señalan las actividades/sucesos o hitos que deben
ocurrir para que se lleve a cabo el cierre (condiciones suspensivas). Generalmente
se pacta que los vendedores y los compradores pueden renunciar por escrito a
exigir el cumplimiento de las condiciones de cierre, sean suspensivas o no por así
convenir a sus intereses. Algunas de las condiciones que suelen pactarse en los
contratos de compraventa de acciones son, entre otros:
(i) Cancelación del endeudamiento;
(ii) Obtención de autorizaciones de reguladores (como la COFECE, el Instituto
Federal de Telecomunicaciones, el Registro Público de Minería y Derechos
Mineros, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, etc.), así como
autorizaciones corporativas;
(iii) Una declaración acerca de la veracidad y exactitud de las declaraciones en la
fecha de firma (certificado de cierre);
(iv) Que no hayan ocurrido un efecto adverso relevante (Vgr. cualquier hecho, acto
o circunstancia que resulte, directamente, en un daño o menoscabo en la
situación patrimonial de la sociedad objetivo)
(v) Finalización de operaciones con partes relacionadas en caso de ser necesario;
etc.
6.1.5. Obligaciones de hacer y de no hacer
132
Las obligaciones que asumen las partes conforme al contrato de compraventa de
acciones entre la fecha de firma y el cierre de la transacción son de diversa
naturaleza y tienen como finalidad regular todos aquellos actos que se requieren
ejecutar en primera instancia durante dicho periodo y, en segunda instancia, en el
periodo post-cierre. Uno de los principales objetivos de dichas obligaciones será el
de mantener el negocio en marcha durante ese periodo interno, a efecto de que una
vez cerrada la transacción, el comprador asuma la operación y control total de la
sociedad objetivo y negocio.
Aunado a lo anterior, y derivado de la relevancia de estas obligaciones, creemos
necesario hacer una breve recapitulación sobre que es una obligación de hacer y
una obligación de no hacer.
“Las obligaciones de hacer son las que tienen por objeto una conducta positiva
distinta de dar, mientras que las obligaciones de no hacer son las que tienen por
objeto conductas negativas que el deudor debe observar en beneficio del
acreedor.”82 No existe un catálogo que precise cuáles son las obligaciones de hacer,
sin embargo es común que las partes establezcan las obligaciones y actos
específicos que requieren que la otra parte contratante realice. El Código Civil
Federal únicamente contiene dos disposiciones respecto a que es una obligación
de hacer y una obligación de no hacer, las cuales son:
Artículo 2027.- Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el
acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro,
cuando la substitución sea posible.
Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En
este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho.
82 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 78, pp. 22-23.
133
Artículo 2028.- El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa,
quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención.
Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a
costa del obligado.
“En el caso de las obligaciones de hacer, la disposición transcrita, únicamente
regula las consecuencias que siguen al incumplimiento de las obligaciones de
hacer y no su cumplimiento, mientras que, para el caso de las obligaciones de
no hacer, la disposición transcrita sólo regula las consecuencias que derivan
de incumplir una obligación de no hacer.
A diferencia de las obligaciones de dar y de hacer, que gozan de una
regulación relativamente amplia, las de no hacer carecen de un marco
normativo abundante, por lo que muchos aspectos de su cumplimiento han
sido formulados por la Doctrina y por algunos criterios judiciales.”83
Es así que, una de las obligaciones será la de mantener el negocio o la operación
de la sociedad en el “curso ordinario del negocio” durante el periodo entre firma y
cierre de la operación. Derivado de la relevancia de esta obligación y la falta de
regulación en México respecto a esta obligación, es necesario que el concepto sea
definido por las partes en el contrato de compraventa de acciones, pudiendo incluir
cierto lenguaje o calificación con respecto a la obligación de realizar sus “mejores
esfuerzos” o hacer referencia a que todas las actividades y operaciones “continúen
o mantengan los mismos estándares y consistencia con las prácticas pasadas de la
sociedad”. Dicho concepto fue incorporado a la práctica del M&A en México
derivado del constante intercambio de conocimientos y práctica con el derecho
anglosajón y se utiliza para flexibilizar y estandarizar cláusulas restrictivas,
permitiendo la realización de actividades habituales y típicas para la parte
vendedora y/o restringida, otorgando, a la vez, seguridad al comprador de que dicha
flexibilidad no será aplicada de forma inusual o no anticipada. La necesidad y forma
83 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., Ibidem.
134
en que se incorpore esta herramienta dependerá del tipo de negocio que desarrolle
la sociedad objetivo y de las negociaciones entabladas por el comprador y
vendedor.
De igual forma, este tipo de obligaciones puede incluir o asociarse a un periodo de
tiempo exacto, así como incluir límites de gastos, endeudamientos, incrementos en
prestaciones laborales u otorgamiento de garantías y contratación de servicios.
Respecto al concepto de “continúen o mantengan los mismos estándares y
consistencia con las prácticas pasadas de la sociedad” podemos afirmar que este
concepto se enfoca en cómo se realiza cierta acción o actividad; y de forma más
específica en cuál ha sido su propósito específico en determinado plazo. Es por ello
que, las actividades u operaciones de la sociedad se encontrarán permitidas si
dichas actividades u operaciones han sido realizadas de forma habitual por la
sociedad objetivo y sus accionistas, solo si éstas, a su vez, se efectúan con el mismo
propósito con el que se han realizado en el pasado.84
Al momento de redactar las obligaciones que deberán o podrán realizar las partes
en el periodo entre firma y cierre será indispensable que se tomen en cuenta las
limitaciones, restricciones y pautas que la legislación en materia de competencia
económica establezcan y que han sido analizadas a lo largo de este trabajo de
investigación, a efecto de no caer en el supuesto de que esos derechos y
obligaciones atribuidos al comprador o vendedor, así como las demás facultades
que se pacten, no impliquen la adquisición anticipada por el comprador de las
acciones previo a la obtención de las autorizaciones corporativas y
gubernamentales que en sean necesarias a efecto de cerrar la operación.
6.1.6. Obligaciones de Indemnizar
84 Arranz Fernández-Bravo, Tomás, et al., Esquemas de Adquisiciones de Empresas, Valencia, España, Tomo XXX, Biblioteca Virtual Tirant lo Blanch, dirección en Internet http://nubedelectura.tirantonline.com.mx/cloudLibrary/ebook/show/9788491436102 fecha de consulta 21 a 23 de marzo de 2018.
135
La obligación de indemnizar en los contratos de compraventa de acciones va
estrictamente de la mano con los diversos apartados del contrato mismo. La
obligación de indemnizar se relaciona con las declaraciones, posteriormente con las
condiciones suspensivas y obligaciones de hacer y no hacer y, para terminar, con
las cláusulas misceláneas y los apéndices de divulgación según se explicará a
continuación.
En palabras del Maestro Fausto Rico, “el incumplimiento es la falta de ejecución de
la conducta debida.”85 En las obligaciones de dar equivale a que el deudor no
entregue o no restituya el bien respectivo. En las de hacer a que no ejecute el hecho
a que se hubiere comprometido. “En las de no hacer, a que realice lo que debió
omitir.”86Pero, ¿realmente que es lo que detona la obligación?, la obligación de
indemnización se detonará por la reclamación o solicitud de reclamación que el
comprador o el vendedor, dependiendo el caso, hace saber y entrega a la
contraparte a efecto de que ésta lo indemnice; sin embargo, el objeto de la
obligación de la indemnización será el pago del “daño y perjuicio” causado o sufrido,
figuras que analizaremos en la próxima sección.
Es en esta cláusula en donde se establecen los supuestos en los que el vendedor
se obliga a indemnizar y reembolsar al comprador y/o la sociedad objetivo, así como
a sacar en paz y salvo a éstos, respecto de cualquier daño, derivado de, o en
relación con: (i) cualquier inexactitud, error, omisión o falsedad en las declaraciones
del vendedor sobre sí mismo y la sociedad objetivo; (ii) el saneamiento para el caso
de evicción; o (iii) cualquier incumplimiento a cargo del vendedor a cualquiera de las
obligaciones establecidas en el contrato de compraventa de acciones.
Una de las consecuencias por la falsedad inexactitud o insuficiencia en las
declaraciones del vendedor puede llegar a ser la terminación del contrato por medio
de la rescisión. Dependiendo de la gravedad en la falsedad de la declaración, y
85 Ibidem p.359. 86 Idem.
136
conforme a la legislación aplicable al contrato de compraventa de acciones, existen
acciones o remedios para demandar ya sea la nulidad del contrato, el pago de una
indemnización, el pago de daños y perjuicios, entre otros.
Con relación a la obligación de indemnización, es común encontrar disposiciones
contractuales que regulen la forma y los montos mínimos y máximos para exigir el
pago de dichas indemnizaciones. Comúnmente los rangos para establecer el límite
máximo de indemnización (cap) van del diez al cien por ciento del monto del precio
de la adquisición. Es importante señalar que dependiendo de la naturaleza de la
declaración de que se trate, los límites máximos de indemnización podrían no ser
aplicables, ya sea por disposición legal, o bien, por el acuerdo al que las partes
llegaron. Asimismo, es común que dicho límite máximo no le sea aplicable a las
declaraciones o actos realizados de forma dolosa87 y/o fraudulenta y, de igual forma
es recomendable para el comprador que se exceptúen de este límite máximo de
indemnización los aspectos fiscales, penales, ambientales y en algunos casos los
litigiosos a efecto de que estos no tengan ningún límite, sino el monto total del daño
sufrido en el momento en que se cause éste.
Cabe destacar que, respecto al nacimiento de la obligación de indemnizar, es
posible establecer un monto mínimo de daño a partir del cual la parte indemnizada
tenga derecho a solicitar la indemnización por parte de la parte que indemniza, a
esto se le llama canasta (conocido en la práctica internacional como basket). Dicho
monto mínimo, una vez rebasado, puede o no ser parte del monto a pagar por el
vendedor por concepto de indemnización. En caso de que el monto a partir del cual
nazca el derecho de indemnizar no vaya a ser parte del monto a indemnizar, se
considera que dicha cantidad opera como un deducible, mismo monto al que la parte
87 El Maestro Fausto Rico establece que el “dolo” es un vicio al consentimiento y a su vez una actitud negativa respecto del cumplimiento de lo prescrito por una norma de derecho. El dolo se encuentra regulado en el artículo 1815 del Código Civil Federal: Artículo 1815.- Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y por mala fe, la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido.
137
indemnizada no tendrá derecho a reclamar, sino sólo a la parte que exceda de dicho
deducible.
También se pueden regular aquellos supuestos en los que la sociedad objetivo sea
objeto de reclamaciones por terceros durante el periodo en el que el vendedor esté
obligado a indemnizar al comprador. En estos casos, se podrá establecer un
mecanismo de participación del vendedor en la defensa de la reclamación de que
se trate, de forma que el comprador se beneficie del mejor y mayor conocimiento
del vendedor acerca del origen de la reclamación y el vendedor tenga la posibilidad
de contribuir a minimizar o excluir el importe de los daños en los que se incurra o se
esté demandando a la sociedad objetivo.
Normalmente se pacta un procedimiento para tramitar las reclamaciones surgidas
al amparo del contrato de compraventa, ya sea que el comprador exija una
indemnización o que se reciba la reclamación de un tercero. Es decir, las partes
pactan un mecanismo de notificación y comprobación del daño sufrido por cualquier
parte a efecto de que la parte que deba indemnizar, tenga el tiempo necesario para
hacer su contrapropuesta, desvirtuando o en su caso, aceptando la obligación de
indemnizar.
Por último, es importante mencionar que los pagos indemnizatorios se pueden llegar
a considerar, sí así se pacta, como un ajuste al precio de adquisición pagado al
vendedor con motivo de la compraventa de acciones.
6.1.6.1. Daños
El Maestro Fausto Rico define daño como “cualquier detrimento que sufre una
persona en su patrimonio o en su ser. El daño puede ser material o moral; será
material el que afecta el patrimonio y moral el que repercute en un aspecto de la
persona distinto del patrimonio.” 88
88 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 83, pp. 373.
138
El artículo 2108 del Código Civil Federal define daño material de la siguiente
manera:
Artículo 2108.- Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en
el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.
“El concepto de daño comprende dos aspectos: la esencia del daño material –
pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio- y su causa –falta de cumplimiento
de la obligación.”89
El concepto de daño toma suma relevancia en cualquier contrato de compraventa
de acciones, ya que es común y recomendable que las partes de común acuerdo
negocien y acuerden la definición de lo que será un “daño”, ya que en un evento
indemnizable será de suma importancia el haber establecido los parámetros, límites
y conceptos que esta palabra contemplará en uno de esos eventos, a efecto de no
dejar al subjetivismo o interpretación de las partes un supuesto indemnizable.
Es por ello que, en la mayoría de las definiciones establecidas en los contratos, la
definición de daño contemplará el concepto de perjuicio que es la privación de
cualquier ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la
obligación.
Lo anterior es definido por el Código Civil Federal, el cual a la letra establece:
Artículo 2109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia
lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.
89 Rico Álvarez, Fausto, et al., op. cit., nota 88, p.374.
139
“El perjuicio por su parte también está compuesto de dos aspectos: la esencia del
perjuicio –privación de cualquier ganancia lícita- y su causa –que debiera haberse
obtenido con el cumplimiento de la obligación-.”90
Para que los daños y perjuicios puedan ser solicitados es necesario que exista un
nexo causal entre un incumplimiento y los daños y perjuicios, tema que la doctrina
ha analizado ampliamente. Dado que el objeto del presente trabajo de investigación
no es analizar dichas teorías, basta señalar que no existe un criterio doctrinal,
jurisprudencial o consensual absoluto sobre el tema, por lo que las partes
contratantes deberán pactar lo que más les convenga a su entera discreción, dentro
de los términos de la legislación aplicable.
El Código Civil Federal prevé al respecto lo siguiente:
Artículo 2110.- Los daños y perjuicios deben ser consecuencia
inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea
que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.91
6.1.6.2. Límites Temporales
Como he mencionado con anterioridad, existen mecanismos de distintos tipos a
efecto de documentar de la forma más satisfactoria para las partes las obligaciones
de indemnización. Una de estas variantes es la posibilidad de sujetar
contractualmente a un límite temporal la responsabilidad y los supuestos
indemnizables.
Se puede incluir un plazo específico durante el cual estará en vigor la obligación de
indemnizar para todos los supuestos o alguno determinado. Sin embargo, es
importante distinguir que existen declaraciones en relación con temas fiscales,
90 Idem. 91 Art 2110, Código Civil Federal, Ibidem.
140
ambientales o contenciosos, que por ley cuentan con un plazo de prescripción
específico. A este tipo de limitante se le conoce como periodo de supervivencia de
la obligación.
A continuación, se presenta un ejemplo de cláusula de vigencia de la obligación de
indemnización efecto de explicar de mejor manera la forma en la que operan y se
redactan este tipo de límites:
Ejemplo: “Vigencia de la Obligación de Indemnización. La obligación del Vendedor
de indemnizar al Comprador estará vigente conforme a lo siguiente:
(i) respecto de daños derivados del declaraciones en materia ambiental,
durante un plazo de hasta 12(doce) meses contados a partir de la fecha
de cierre, excepto por aquellas indemnizaciones respecto de las
declaraciones relacionadas con la capacidad de las partes, titularidad y
validez de las acciones de la sociedad objetivo y las disposiciones anti-
corrupción (Constitución, Autoridad y Titularidad, Acciones y Capital
Social, Participación en el Capital Social), (conjuntamente, las
“Declaraciones Fundamentales”), en cuyo caso, la obligación de
indemnizar derivada de dicho Daño estará vigente indefinidamente; y
(ii) Hasta la fecha de prescripción respectiva conforme a la legislación
aplicable, respecto de cualesquier obligaciones o responsabilidades en
materia fiscal, laboral, de seguridad social.”
El interés particular en negociar la vigencia o supervivencia de las obligaciones de
indemnización de las partes contratantes es la posibilidad de sujetar
contractualmente a un límite temporal la responsabilidad y los supuestos
indemnizables a efecto de contar con la seguridad jurídica de hasta qué momento
se pude solicitar una indemnización por parte del comprador y por parte del
141
vendedor, hasta que momento será responsable de una potencial contingencia
derivada de las declaraciones realizadas en el contrato de compraventa.
6.1.6.3. Límites por Materia
Otro mecanismo comúnmente utilizado para limitar la responsabilidad y los
supuestos indemnizables es por materia. Será importante distinguir el tipo de
declaraciones en relación por el tema o materia, ya sea fiscal, ambiental, seguridad
social, laboral o procesos administrativos, entre otros.
A continuación, se presenta el mismo ejemplo que en los límites temporales, pero
con la incorporación de algunos ejemplos de los límites por materia:
Ejemplo: “Vigencia de la Obligación de Indemnización. La obligación del Vendedor
de indemnizar al Comprador estará vigente conforme a lo siguiente:
(i) respecto de daños derivados del declaraciones en materia ambiental, durante
un plazo de hasta 12(doce) meses contados a partir de la fecha de cierre, excepto
por (A) aquellas indemnizaciones respecto de las declaraciones relacionadas con la
capacidad de las partes, titularidad y validez de las acciones de la sociedad objetivo
y las disposiciones anti-corrupción (Constitución, Autoridad y Titularidad, Acciones
y Capital Social, Participación en el Capital Social), (conjuntamente, las
“Declaraciones Fundamentales”), en cuyo caso, la obligación de indemnizar
derivada de dicho Daño estará vigente indefinidamente; y (B) aquellas
indemnizaciones respecto de las declaraciones a que se refieren las
Secciones Fiscal, Propiedad Intelectual e Industrial, Laboral y Ambiental
(conjuntamente, las “Declaraciones Legales”), en cuyo caso, la obligación de
indemnizar derivada de dicho daño estará vigente durante el plazo de
prescripción legal aplicable a dicho supuesto.”
142
6.1.6.4. Límites Cuantitativos
El último tipo de límite que trataremos respecto a la posibilidad de limitar la
responsabilidad y los supuestos indemnizables son los límites cuantitativos. Y como
su nombre lo dice, son límites traducidos en montos máximos y mínimos que se
pueden válidamente acordar en los contratos de compraventa de acciones.
A pesar de que ya tratamos algunos de estos temas en el apartado de Obligaciones
de Indemnizar, a continuación, hago un breve resumen de los mecanismos
cuantitativos de limitación de responsabilidad.
Se puede pactar (i) un importe mínimo para que una reclamación genere la
obligación de indemnizar y que, excedido ese importe mínimo se indemnice desde
el primer centavo o sólo por el exceso del límite fijado (comúnmente conocido como
de minimis); (ii) un importe mínimo global de las reclamaciones, por debajo del cual
el vendedor no responderá (generalmente se establece un sistema en virtud del cual
se van acumulando los importes de las reclamaciones (canastas o baskets)); (iii)
una vez que se supera el límite mínimo se puede pactar que se indemnice por el
total o solamente por los incumplimientos que superen el límite mínimo para esa
clase de incumplimientos (deducible) pudiendo indemnizar desde el primer peso
causado por un daño (conocido en la práctica internacional como Deductible Fall
Over) o el primer peso que pase el monto mínimo de indemnización (conocido en la
práctica internacional como Deductible Spillover); y (iv) un monto máximo de la
obligación total de indemnizar asumida por el vendedor (conocido en la práctica
internacional como cap). Usualmente se pacta que este monto no aplique a cierto
tipo de declaraciones como lo son las fundamentales ya que, las estas
declaraciones son las que contemplan la capacidad de las partes y el objeto del
contrato.
Para efectos de claridad, se propone a continuación un ejemplo de cada uno de
estos mecanismos, misma que contiene el calificativo de “efecto material adverso” :
143
Ejemplo:
“Límites a la Obligación de Indemnización. La obligación de los vendedores de
indemnizar a los compradores, estará sujeta a los siguientes límites:
(i) Sujeto a las condiciones previstas en las cláusulas del contrato, para que
cualquier supuesto de indemnización sea exigible a los vendedores, el o los
supuestos de indemnización de que se trate, conjunta o individualmente, deberán
importar una cantidad igual o mayor a $[●].00 ([●] Pesos 00/100) (“Monto Mínimo
de Indemnización”);
Deductible Fall Over - […] una vez rebasado el basket, los compradores tendrán
derecho a (i) recibir la indemnización que corresponda hasta por el monto
acumulado del daño reclamado, es decir, a partir del primer peso.
Deductible Spillover – […] en cuyo caso los vendedores serán responsables por
dicho monto de daños en exceso del monto mínimo de indemnización.
(ii) Excepto por lo dispuesto en el párrafo (iii) inmediato siguiente, el monto
mínimo de indemnización solamente podrá integrarse por (y únicamente
computarán para su cálculo) supuestos de indemnización cuyo monto individual sea
igual o mayor a $[●].00 ([●] Pesos 00/100) (el deminimis o “Monto Mínimo
Individual”);
(iii) Específicamente respecto de declaraciones que estén calificadas por efecto
material adverso, a dichas declaraciones no les resultará aplicables el monto
mínimo individual, por lo que, sí computarán para efectos del cálculo (y
cumplimiento) del monto mínimo de indemnización siempre que haya sido
satisfecho el supuesto y umbral económico establecido en la definición de efecto
material adverso contenida en el presente contrato; y
144
(iv) El importe máximo total de daños, es decir, supuestos de indemnización que
(en su conjunto) los vendedores estarán obligados a pagar de conformidad con lo
establecido en esta cláusula será igual a (y en ningún caso excederá de) la cantidad
de $[●].00 ([●] Pesos 00/100) (el cap o “Monto Máximo Indemnizable”).
6.2. Temas relacionados con los contratos de compraventa de acciones
Las prácticas contractuales del derecho anglosajón e internacional en general han
permeado la forma en la que los abogados mexicanos redactan los contratos de
compraventa de acciones en México. Lo anterior, derivado de múltiples aspectos
como lo es que muchos abogados han tenido la oportunidad de continuar sus
estudios o realizar maestrías en el extranjero, trabajar en firmas globales de
abogados, en donde han tenido contacto con abogados de múltiples jurisdicciones
y han podido estudiar y apoyar en la redacción de documentos bajo distintas
legislaciones que, junto con la interacción de los abogados mexicanos con clientes
extranjeros o nacionales complejos, han requerido de la asesoría de abogados que
comprendan su estilo de negocio, sus intereses y modos de trabajar a efecto de
reflejar todos estos temas en los documentos que elaboran en las operaciones en
la que las firmas más especializadas son contratadas.
Es por ello que muchos de las prácticas utilizadas en países como los Estados
Unidos de América, el Reino Unido, Canadá, España, entre otros, han sido incluidas
en los formatos de la mayoría de los contratos de compraventa de acciones que se
utilizan hoy en día en México, documentando de mejor manera las necesidades de
cobertura ante el riesgo de los clientes, así como el indudable crecimiento en la
técnica de redacción de todos los documentos. Uno de los ejemplos más claros son
las cláusulas de obligaciones de indemnización, junto con los límites a dicha
obligación que describimos a detalle en el capítulo anterior. Sin embargo, la
globalización y necesidad de entender mejor los riesgos en este tipo de
operaciones, documentar con mejor y mayor profundidad los acuerdos de las partes,
145
la experiencia y creatividad de los clientes y abogados ha generado múltiples figuras
adicionales aplicables a los contratos de compraventa de acciones.
Dicho lo anterior, haremos un breve análisis de 3 figuras que derivado de la práctica
contractual internacional han sido y serán un parteaguas en el M&A en México en
los próximos años.
6.2.1. Materiality Scrape
En palabras del autor Kenneth A. Adams, el materiality scrape “es una cláusula pro-
comprador que especifica que en el momento en que cualquier tipo de declaración
realizada por el vendedor sea falsa, inexacta, errónea u omisa para efecto de
determinar la obligación de éste a indemnizar al comprador, o determinar el monto
de los daños originados de dicha falsedad, inexactitud, error u omisión, o ambas
cosas (dependiendo de cómo se haya redactado el concepto de materiality scrape),
cualquier calificación de materialidad sobre las declaraciones del vendedor, tendrá
que ser ignorada o no será aplicable.”92La importancia de esta cláusula es que
puede resultar una ampliación sustancial a la responsabilidad del vendedor en su
obligación de indemnización, y a su vez será un instrumento contractual del
comprador al momento de solicitar una indemnización al vendedor.
“Las cláusulas de materiality-scrape presentan ciertas deficiencias jurídicas,
Primero, las calificaciones de materialidad necesariamente tendrán que ser
descartadas o ignorada para efectos de determinar el monto de daños exacto que
sea originado o derivado de la declaración inexacta; con lo cual no se logra mucho.
Esto se debe a que, por cuestiones de lógica jurídica, una calificación de
materialidad debería ser relevante solo para los efectos de determinar si una
declaración es inexacta, falsa, errónea u omisa. De igual forma las cláusulas de
materiality-scrape también podrían contener ciertas deficiencias de técnica jurídica
92 Adams, Kenneth A., A Manual of Style for Contract Drafting, 2a Edición, American Bar Association, Estados Unidos de América, 2008, pp.94-95.
146
ya que podrían abarcar disposiciones que no tendrían sentido si se les elimina el
concepto de materialidad.”
Por lo tanto, Adams afirma que sería mejor redactar disposiciones sobre materiality-
scrape para capturar únicamente calificaciones de materialidad en forma de
excepciones a las declaraciones del vendedor.”93
Pero aún mencionado lo anterior y acotándolo a ello, las disposiciones de
materiality-scrape presentan una deficiencia mayor. En cualquier contrato de
compraventa de acciones que contenga una disposición o condición de actualizar
cierta declaración que esté sujeta a un estándar de materialidad, cualquier
excepción de materialidad a las declaraciones únicamente serviría para limitar las
obligaciones de indemnización de la parte que las declara. En otras palabras, no
generaría que la otra parte rescinda el contrato y termine la operación derivado de
una imprecisión o inexactitud menor que la de una declaración calificada de
material. Incluir una disposición de materiality-scrape podría neutralizar ese
supuesto.94
Es por ello que es más favorable para las partes el (i) eliminar tanto la disposición
de materiality-scrape como todas las excepciones calificadas de materiales a las
declaraciones, y (ii) hacer que las obligaciones de indemnización del vendedor estén
sujetas a una canasta o basket. La canasta o basket sería la única protección del
vendedor contra los supuestos de indemnización derivados de inexactitudes
relativamente “menores” en sus declaraciones. Las partes podrían dirigir sus
energías y esfuerzos a negociar el monto del basket de materialidad para las
declaraciones del vendedor, y luego usar las disposiciones de materiality-scrape
para hacer que dichas declaraciones desaparezcan.
93 Idem. 94 Idem.
147
Para efectos de claridad, se propone a continuación un ejemplo de clausula de
materialidad con la calificación de materiality-scrape:
Ejemplo: “Materialidad. Para efectos de claridad, las partes reconocen y acuerdan
que en el caso de las declaraciones del vendedor calificadas con el término
“afectación material”, dicho término únicamente será utilizado para
determinar si la declaración es falsa o inexacta. lo anterior en el entendido que,
para efectos de claridad, en caso de que se determine que la declaración del
vendedor de que se trata es falsa o inexacta, el monto de la indemnización se
calculará conforme a lo establecido en la cláusula de indemnización del
presente contrato, sin considerar ni deducir el umbral monetario materia de la
definición de “afectación material”.”
Será interesante en los próximos años observar el uso que se le dé a esta figura
derivado de los acuerdos y negociaciones que los agentes económicos que realizan
M&A comúnmente le den a las disposiciones de materiality-scrape.
6.2.2. Sandbagging o Anti-Sandbagging
Para Daniel Avery, “una disposición de “sandbagging” en un contrato de
compraventa de acciones establece que las reclamaciones por indemnización
realizadas por el comprador al vendedor bajo el contrato no impactarán si tenía o
no conocimiento, antes de cerrar la operación, de los hechos o circunstancias que
dieron lugar a dicha reclamación. En otras palabras, incluso si el comprador conocía
la contingencia en cuestión, podría decidir cerrar la adquisición con dicho
conocimiento, y luego proceder contra el vendedor para reclamar el hecho
indemnizable conforme al contrato.”95
95 Avery, Daniel, et al., Trends in M&A Provisions: “Sanbagging” and “Anti-Sandbagging” Provisions, Estados Unidos de América, Bloomberg Law Reports, dirección en Internet https://www.goulstonstorrs.com/portalresource/sandbag_provisions.pdf fecha de consulta 23 de marzo de 2018, p. 1.
148
Por el contrario, una disposición “anti-sandbagging”, prohíbe al comprador reclamar
al vendedor un supuesto de indemnización, limitando el derecho del comprador a
buscar un medio de reclamación con respecto a cualquier contingencia de la cual el
comprador tuviera conocimiento previo a la firma y cierre de la operación.96
Las principales razones por las que un comprador quisiera incorporar disposiciones
de sandbagging son:
Elimina cualquier disputa después del cierre respecto al concepto de
“conocimiento”.
Desincentiva la necesidad de hacer una auditoría legal muy exhaustivo,
tardado y costoso.
Los apéndices de divulgación revelados por el vendedor serían accesorios
más no liberatorios de responsabilidad.
Las principales razones por las que un vendedor quisiera incorporar disposiciones
de anti-sandbagging son:
No es justo que el vendedor revele toda la información al comprador, éste
realice una auditoría legal para que después se reserve el conocimiento
sobre ciertas contingencias que utilizará para demandarlo después del cierre
en vez de negociar alguna salida previa al cierre.
Facilita la redacción y revisión de los apéndices de divulgación e incentiva la
necesidad de negociar y revelar todos los riegos y contingencias desde un
inicio.
Derivado de la práctica contractual nacional en operaciones de M&A y la falta de
regulación en este tema, es posible mencionar que México se inclina a la tendencia
de las disposiciones “pro-sandbagging”, sin embargo, será únicamente por medio
96 Ibidem.
149
del tiempo el medio por el cual podremos tener mayor certeza sobre qué corriente
o tendencia siguen las operaciones de M&A en nuestro país.
6.2.3. Escrow/Holdback
En el entorno de las operaciones de M&A es común que la parte vendedora deba
constituir un depósito o escrow a efecto de garantizar distintos aspectos de la
operación. El objetivo principal del escrow es que el vendedor garantice al
comprador, de forma parcial o total el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Los recursos con los cuales se constituyen normalmente los escrows son recursos
provenientes del precio de compra, es decir parte del monto que el comprador
pagará al vendedor debe ser transferido y depositado en el escrow. No obstante lo
anterior, también es común que la parte vendedora deje parte de las acciones objeto
de la compraventa o bien, ciertos activos a efecto de garantizar el cumplimiento de
sus obligaciones.
El origen y la razón principal de que el vendedor tenga la obligación de constituir un
escrow es la de mitigar el riesgo del comprador en caso de que exista una
contingencia que se tenga que indemnizar a éste y, el vendedor al haber recibido el
pago total del precio de compra no quiera realizar el pago o no tenga liquidez para
indemnizar al comprador, de esta forma, el comprador puede recuperar o hacer
exigible cierto monto del escrow, derivado del incumplimiento del vendedor, o en
algunos casos, este instrumento es parte del mecanismo de ajuste al precio y en
otros casos, será el fondo de donde el comprador pordrá solicitar de forma más
rápida y ágil el pago de un daño indemnizable en un supuesto de indemnización a
su favor.
La constitución del escrow se regulará dentro del contrato de compraventa de
acciones como una condición suspensiva o una obligación de hacer a cargo de la
parte vendedora de forma previa al cierre de la operación. La vigencia o duración
de este instrumento, el monto a trasferir y las causales o supuestos en los que los
150
fondos podrán ser liberados; así como los supuestos de terminación del escrow,
deben ser pactados por las partes contratantes, ajustándose a las particularidades
de cada operación de M&A. La tendencia o estándar sobre los rangos de montos
que se deben transmitir y depositar en escrow de acuerdo a estudios y estadísticas
generadas por asociaciones, bancos de inversión y firmas Morgan Stanley,
Transactional Track Record, Rión Mergers and Acquistions, entre otras ; varía entre
el 5% y el 20% del precio de compra de la operación, siendo el 10% el monto más
común en las operaciones nacionales; mientras que, respecto a la vigencia del
escrow, los plazos suelen rondar entre los 12 y 24 meses a partir de la fecha de
firma del contrato de compraventa o cierre de la transacción, mismo momento en el
que el escrow es celebrado, siendo el plazo de 18 meses el plazo más utilizado en
las operaciones de M&A en México. Es importante que la designación del tercero
facultado para administrar y conservar el escrow sea pactada y referenciada de
forma expresa en el contrato de compraventa de acciones a efecto de que exista
congruencia entre los documentos de la operación, otorgando así, mayor seguridad
jurídica.
Por su parte, los holdbacks son disposiciones dentro del contrato de compraventa
de acciones que regulan la retención de parte del precio de compra por parte del
comprador, a efecto de cubrir o garantizar, al igual que el escrow, a éste de cualquier
incumplimiento del vendedor respecto de sus obligaciones estipuladas en el
contrato por un periodo específico que comúnmente va de la mano con la vigencia
de las declaraciones.
Los escrow o holdbacks son utilizados con mayor frecuencia en operaciones en las
que se encuentran involucrados fondos de capital o personas físicas, ya que,
generalmente, en las operaciones con vendedores estratégicos o compañías con
un bagaje e historial robusto y consolidado, es común que el comprador confíe en
la información financiera conocida y en algunos casos, pública. Sin embargo, aún
en operaciones de esta naturaleza, es común que las negociaciones incluyan este
tipo de mecanismos ya que, es más fácil cobrarse de un escrow que solicitarle el un
151
pago con motivo de una indemnización al vendedor de forma directa, siendo esta
una ventaja para el comprador en todo momento, evitando, en ocasiones, instancias
legales innecesarias.
Los escrows en México son comúnmente documentados por medio de contratos de
Fideicomiso, mismo que en un principio prevé de mejor forma y otorga mayor
seguridad jurídica que los llamados true escrows o depósitos condicionales97, a
excepción de los depósitos celebrados con instituciones bancarias, que gozan de
toda legalidad y validez.
Los fideicomisos más utilizados como escrow son los fideicomisos irrevocables de
administración y fuente de pago y los fideicomisos de garantía, dependiendo de las
características de cada operación.
A continuación, se analizan de forma sucinta ambos tipos de fideicomiso:
Fideicomiso de Garantía.
Este tipo de fideicomiso tiene una regulación expresa en la Ley General de Títulos
y Operaciones de Crédito. En un fideicomiso de garantía, los fideicomitentes
transmiten la propiedad de ciertos activos al fiduciario, el cual mantiene y administra
la propiedad de dichos activos hasta que las obligaciones garantizadas a cargo del
fideicomitente sean cumplidas, así como la preferencia en el pago. Las obligaciones
garantizadas pueden derivarse de cualquier contrato celebrado entre las partes.
97 Para Rodolfo Batiza y Marcial Luján el depósito condicional y el fideicomiso guardan ciertas analogías, sin embargo, en el fideicomiso, invariablemente en el que se constituye por acto sobre bienes presentes, hay una entrega material de la cosa, pero, a diferencia de la entrega que se hace por el depósito, en que sólo hay un cambio de posesión del depositante al depositario (salvo en el deposito irregular), en el fideicomiso se produce un cambio en la propiedad del fideicomitente al fiduciario.
152
Debido a que el fin primordial es garantizar una obligación, el fideicomitente puede
reservarse el uso y goce de los bienes fideicomitidos, perdiendo tales derechos
exclusivamente en caso de que se incumpla con la obligación garantizada.
En los fideicomisos de garantía se deberá prever en el contrato por lo menos lo
siguiente: i) las obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza con el patrimonio
fiduciario; ii) los bienes o derechos que constituyan dicho patrimonio, y iii) la
proporción que deberá mantenerse entre el valor de los bienes o derechos que
integren el patrimonio fideicomitido y el saldo insoluto de la obligación garantizada.
En caso de que ocurra un incumplimiento, el fiduciario se encuentra facultado
(actuando de conformidad con las instrucciones que reciba de los fideicomisarios o
del comité técnico que se designe) a ejecutar los activos a través de un
procedimiento de ejecución extrajudicial de los activos transmitidos en garantía ante
el incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Dicha ejecución extrajudicial
requiere que no exista controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda
ni sobre la entrega de la posesión de los activos al fiduciario. En caso de que el
deudor de la obligación o fideicomitente se oponga a la entrega o controvierta el
incumplimiento o la deuda exigible, será requerida la intervención de la autoridad
judicial.
Como consecuencia, un fideicomiso será considerado de garantía cuando, por lo
menos, incluya los elementos que se listan anteriormente. En seguimiento a lo
anterior, es importante señalar que la Regulación no establece prohibición o
limitante en relación con actividades adicionales que podrán incluirse dentro de un
fideicomiso de garantía sin que éste pierda la naturaleza de tal, siempre y cuando
(i) dichas disposiciones adicionales no vayan en contra de la naturaleza propia del
153
fideicomiso de garantía98, y (ii) no se trate de actividades específicamente
prohibidas en la Regulación99
Fideicomiso de administración y fuente de pago.
Por medio de los fideicomisos de administración, se transmiten al fiduciario
determinados bienes o derechos para que éste efectúe las operaciones de
conservación o cobro del patrimonio fideicomitido que señale el fideicomitente,
debiendo entregar el fiduciario los productos o beneficios al fideicomisario.
Los fideicomisos que tengan como fin administrar un flujo de recursos que pueden
derivar de derechos de cobro de contratos de servicios, arrendamientos o cualquier
otro, con el objeto de aplicar dichos recursos de forma ordenada al pago de ciertos
gastos derivados de dichos derechos de cobro y al pago de una deuda. Estos
fideicomisos usualmente prevén que los remanentes sean devueltos a los
fideicomitentes. A diferencia del fideicomiso de garantía, este fideicomiso no permite
convenir la forma en que la institución fiduciaria procederá a enajenar
extrajudicialmente, los bienes o derechos en fideicomiso.
98 De conformidad con lo establecido en el artículo 407 de la LGTOC, el fideicomiso de garantía se regirá por lo previsto en la Sección II del Capítulo V del Título II de la LGTOC y, solo en lo que no se oponga a ésta, en la sección primera anterior de la LGTOC. 99 Ver, Artículo 87-Ñ de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.
154
Capítulo VII
Conclusiones
Se exponen a continuación las conclusiones fundamentales que derivan del análisis
de las operaciones de fusiones y adquisiciones en México, así como de las prácticas
contractuales implementadas en los contratos de compraventa de acciones.
1. Los contratos de compraventa de acciones son el instrumento más idóneo
desde el punto de vista jurídico para documentar y formalizar los acuerdos
entre las partes contratantes en el proceso de adquisición de un negocio o
sociedad objetivo.
2. El perfeccionamiento y los efectos de una adquisición en el contexto de un
M&A en México requiere que adicionalmente a la celebración del contrato de
compraventa con sus elementos esenciales y requisitos de validez, se
realicen y celebren algunos documentos adicionales como lo son, entre otros,
en caso de una compraventa de acciones, que el vendedor endose y
entregue en propiedad los títulos de acciones en favor del comprador y se
asiente y registre en el libro de registro de acciones la transmisión de las
acciones objeto del contrato de compraventa en favor del comprador a efecto
de que éste quede registrado como el nuevo titular de las acciones de la
sociedad objetivo.
3. En materia de derecho mercantil, la fuente del derecho que regula todas las
relaciones contractuales es la voluntad de las partes, razón por la cual el
principio general del derecho, pacta sunt servanda o principio de
obligatoriedad de los contratos será el fundamento y eje conductor de los
acuerdos y relaciones contractuales entre las partes.
4. La compraventa mercantil en el contexto de una operación de M&A tiene, en
general, las mismas características que la civil. Conforme a la teoría general
155
de las obligaciones y las clasificaciones legal y doctrinales el contrato de
compraventa es un contrato sinalagmático, bilateral, oneroso, conmutativo,
consensual, si se trata de muebles, y formal de inmuebles, nominado,
principal, que puede generar obligaciones de ejecución instantánea, sucesiva
y escalonada.
5. Dependiendo del objeto de la operación de M&A algunos de los contratos de
compraventa podrán contemplar condiciones suspensivas, derivado de la
naturaleza de dichas obligaciones, los efectos de las operaciones se ven
suspendidos en el tiempo.
6. Las fusiones y adquisiciones serán objeto de autorización por la COFECE,
en la medida que dichas transacciones rebasen al menos uno de los
umbrales monetarios que establece el artículo 86 de la Ley Federal de
Competencia Económica.
7. Los mecanismos de cobertura o bloqueo al riesgo, así como los mecanismos
de solicitud de indemnización ante un daño son plasmados y desarrollados
de una forma más benéfica, contundente, profunda y sólida en los contratos
de compraventa, razón por la cual, en la actualidad la mayor cantidad de
operaciones de este tipo optan por celebrar dichos contratos en vez de
documentar su operación por medio de la estructura de una fusión.
8. La obligación de indemnizar en los contratos de compraventa de acciones va
estrictamente de la mano con los diversos apartados del contrato mismo, en
un inicio la obligación de indemnizar se relaciona con las declaraciones,
posteriormente con las condiciones suspensivas y obligaciones de hacer y
no hacer y, para terminar, con las cláusulas misceláneas y los apéndices de
divulgación.
9. Las declaraciones constituyen un elemento de determinación de la voluntad
de las partes contratantes para celebrar el contrato de compraventa de
acciones.
156
10. Las declaraciones proporcionan una descripción de la situación actual y
relativa de las acciones y sociedad objetivo de compra.
11. La inexactitud, error, omisión o falsedad en las declaraciones del vendedor y
la sociedad objetivo se traducirá en caso de pactarse así, en ajustes al precio
o en obligaciones de pago por indemnización en favor del comprador.
12. En un contrato de compraventa de acciones, el vendedor tendrá un mayor
incentivo en procurar que sus declaraciones sean lo más específicas,
limitadas y calificadas posibles, mientras que, por el lado del comprador, éste
tendrá la intención de obtener las declaraciones más generales y con la
menor cantidad de calificativos posibles.
13. Las declaraciones hechas por las partes pueden ser limitadas por parámetros
cuantitativos y cualitativos. Adicionalmente, las declaraciones pueden estar
calificadas con base en el grado de conocimiento que la parte que declara
pudiera tener respecto a la materia de la declaración, o bien, respecto a un
grupo de personas que pudiere tener conocimiento de lo declarado.
14. El objetivo principal de la auditoría de compra es la pronta identificación,
evaluación y comunicación de los riesgos y contingencias que puedan dar
origen a que la transacción no se realice.
15. El alcance para cada auditoría legal es particular y exclusivo, ya que se basa
en las necesidades concretas de información que tengan las partes sobre el
objeto u motivo especifico de adquirir cierto negocio o compañía objetivo,
pudiendo ser limitado o extenso.
16. Defino a la auditoría legal como “el proceso de revisión, análisis,
investigación y evaluación que realiza un potencial comprador junto con su
equipo de asesores y consultores externos de toda la información disponible,
ya sea pública o puesta a disposición por la parte vendedora, que refleja el
desempeño histórico y estado actual de la compañía objeto de adquisición o
157
inversión, así como para realizar proyecciones a futuro de todas las materias
y áreas en las que la compañía objetivo participa o tiene presencia derivado
de la realización de su objeto social, a efecto de confirmar la viabilidad de la
operación, conocer a la compañía objetivo, identificar los hallazgos críticos,
reducir o controlar los riesgos y contingencias existentes o potenciales,
identificar sinergias, beneficios y atributos, subsanar irregularidades e
identificar los puntos clave a ser negociados en los documentos de la
transacción y la toma de decisiones relevantes, así como para desarrollar
una estrategia para la integración del negocio adquirido”.
17. El cierre consiste en la ejecución formal y surtimiento de efectos del contrato
de compraventa de acciones, una vez cumplidas, dispensadas o renunciadas
las condiciones suspensivas para el cierre y obtenidas las autorizaciones
corporativas y gubernamentales necesarias para llevar a cabo la operación.
18. Los procesos de M&A en México son llevados a cabo usualmente por medio
de dos métodos: (i) la negociación directa con un comprador estratégico
específico; o (ii) un proceso de venta competitiva.
19. Para que los daños y perjuicios puedan ser solicitados, es necesario que
exista un nexo causal entre un incumplimiento y los daños y perjuicios.
20. El joint venture es una figura típicamente contractual, y su propia estructura
no corresponde a la de una sociedad, pues lo que motiva a las partes
contratantes, es realizar cierto tipo de operaciones y vincularse en una
relación contractual de carácter temporal, conservando su autonomía.
21. Los LOI’s pueden o no ser vinculantes, es decir, podrán o no generar
derechos y obligaciones a partir de la celebración del documento, estipulando
en algunas ocasiones sanciones económicas o penas en caso de
incumplimiento por cualquiera de las partes o en caso de no ser vinculantes,
únicamente generarán un compromiso o deber moral.
158
22. El MOU celebrado de forma unilateral puede ser considerado una
declaración unilateral de la voluntad en términos de la teoría general de las
obligaciones, en el entendido que la declaración unilateral de la voluntad es
fuente general de consecuencias jurídicas y está sujeta al principio de
autonomía de la voluntad, que faculta a los particulares a crear y regular todo
tipo de relaciones jurídicas, por cualquier medio, siempre que no se
transgreda el orden público ni derechos de terceros en virtud de la
declaración unilateral de la voluntad.
23. El convenio de confidencialidad contiene dos aspectos de suma importancia:
(i) los derechos y obligaciones consistente en una obligación de no hacer de
las partes para no revelar los detalles de la información proporcionada por el
vendedor así como los acuerdos derivados de las negociaciones por un
periodo determinado de tiempo, y que al mismo tiempo, otorga exclusividad
al potencial comprador y sus asesores para realizar su análisis de la
información proporcionada por medio de la auditoría a efecto de conocer a
detalle a el negocio o compañía objetivo, misma obligación que en caso de
incumplir, la parte afectada podrá demandar los daños y perjuicios derivados
de dicho incumplimiento; y (ii) documenta el consentimiento, la voluntad y la
obligación del vendedor de proporcionar al potencial comprador la mayor
cantidad de información disponible y en su poder acerca del negocio o
compañía objetivo para que el potencial comprador realice la auditoría de
manera eficiente y satisfactoria para que posteriormente realice una oferta
final y ambas partes procedan a las negociaciones que tendrán como
desenlace final la firma y celebración de la operación al momento del cierre.
24. Las prácticas contractuales del derecho anglosajón e internacional en
general han permeado la forma en la que los abogados mexicanos redactan
los contratos de compraventa de acciones en México.
159
25. Fusionar o adquirir un negocio activo es una forma de evitar ciertos riesgos
fiscales, costos iniciales al entrar en un mercado específico, especialmente
en un país distinto al que pertenece el potencial adquirente.
26. México vive actualmente un momento de estabilidad macroeconómica, con
sectores industriales y manufactureros fuertes derivados de avances
tecnológicos y de las recientes reformas estructurales a las regulaciones y
legislación aplicable a diversas materias, mismas que se traducen en una
significativa oportunidad de negocios para inversionistas estratégicos, fondos
de inversión, generando una oportunidad de introducirse en mercados que
les sean posibles dentro de un entorno altamente competitivo, con un
intercambio comercial importante y con la capacidad de realizar inversiones
extranjeras de forma directa.
27. Las adquisiciones internacionales o cross-border son la principal fuerza de
empuje de la inversión extranjera directa, siendo así la estrategia más
utilizada para la expansión de los mercados desarrollados en los mercados
menos desarrollados. Por lo general, las empresas multinacionales tienen un
apetito de crecimiento considerable al ver oportunidades en mercados
emergentes, por lo que recuren a la adquisición o fusión con empresas
locales en lugar de iniciar un proceso largo, complejo y costoso de entrada
en el mercado por sí mismas.
28. Las operaciones de fusiones y adquisiciones son un elemento significativo y
con una relevancia innegable para la economía global.
29. En la actualidad, las operaciones de fusiones y adquisiciones continúan
siendo una de las principales áreas de práctica legal a nivel internacional.
30. La experiencia internacional ha confirmado empíricamente que los
instrumentos jurídicos idóneos para realizar este tipo de transacciones a
grande o pequeña escala se plasman en diversos documentos desde
contratos de compraventas de acciones y/o activos, fusiones de sociedades
160
y hasta contratos de joint ventures que buscan documentar los términos y
condiciones en los que se llevará a cabo una inversión o compra, por lo que
dicho documento se traducirá en el acto inicial o final de varios agentes
económicos dentro de un mercado específico.
31. Las fusiones y adquisiciones en México forman parte de las estrategias
corporativas que han venido utilizando las compañías nacionales e
internacionales de todos los tamaños para expandir y/o consolidar sus
operaciones en una economía global dinámica.
32. La formulación de la estrategia a seguir por parte de cada uno de las partes
en un proceso de fusiones y adquisiciones será variable, ya que, desde el
punto de vista del vendedor, éste buscará obtener un mayor precio, con
menores costos y las menos contingencias posibles. En cambio, el
comprador buscará obtener los mayores beneficios contables y fiscales, un
menor precio de adquisición, menor exposición al riesgo o mejor cobertura
ante el mismo con un retorno económico a corto plazo considerable para su
negocio en general y si es posible, con cero apalancamiento externo, dándole
un entorno económico favorable en un plazo determinado a su nueva
inversión a efecto de que la sinergia del nuevo negocio adquirido se obtenga
con mayor rapidez y facilidad.
33. La estrategia y estructura de una operación de M&A dependerá de múltiples
factores económicos, fiscales y legales, así como del objetivo y motivo por el
cual un potencial comprador desea adquirir un negocio o compañía objetivo,
generando la sinergia que se desea obtener con motivo de la planeación
estratégica realizada, así como de los beneficios y flujos futuros esperados
con motivo de la operación y por ende, los riesgos y contingencias inherentes
al negocio y/o compañía que se adquiera a efecto de lograr una operación
exitosa, una transición valiosa y un proceso de adaptación y consolidación
sólido.
161
34. Los escrows en México son comúnmente documentados por medio de
contratos de Fideicomiso, mismo que es el instrumento que prevé de mejor
forma y otorga mayor seguridad jurídica.
162
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http://nubedelectura.tirantonline.com.mx/cloudLibrary/ebook/show/97
88491436102 fecha de consulta 21 a 23 de marzo de 2018.
