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“ANÁLISIS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACTIVOS Y DEL DERECHO INMOBILIARIO EN EL MARCO JURÍDICO MEXICANO” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A OTHÓN FLORES JUÁREZ DIRECTOR DE TESIS: LIC. EDGAR GONZÁLEZ PEREDO MÉXICO D. F. 2016 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“ANÁLISIS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACTIVOS Y DEL DERECHO INMOBILIARIO EN EL
MARCO JURÍDICO MEXICANO”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
OTHÓN FLORES JUÁREZ
DIRECTOR DE TESIS: LIC. EDGAR GONZÁLEZ PEREDO
MÉXICO D. F. 2016
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
Para mis padres, quienes me han enseñado
lo que significa nunca rendirse
3
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 7 CAPÍTULO PRIMERO ASPECTOS INICIALES DE UNA TRANSACCIÓN INMOBILIARIA ............... 13
I. LA CARTA DE INTENCIÓN ....................................................................... 13
1. Definición ............................................................................................... 13 2. Contenido .............................................................................................. 13 3. Importancia ............................................................................................ 20 4. El term sheet ......................................................................................... 21 5. La carta de intención como contrato preparatorio y propuestas legislativas ................................................................................................. 21
II. LA NEGOCIACIÓN ................................................................................... 25
CAPÍTULO SEGUNDO LA AUDITORÍA LEGAL ................................................................................... 29
I. CONCEPTO ............................................................................................... 29
1. Definición e importancia ........................................................................ 29 2. Lista de auditoría legal inmobiliaria ....................................................... 31
II. DOCUMENTOS E INFORMACIÓN MATERIA DE LA AUDITORÍA LEGAL ........................................................................................................... 33
1. Documentos inmobiliarios ..................................................................... 33 2. Permisos, licencias y autorizaciones ..................................................... 42 3. Pago de impuesto predial y servicios .................................................... 51 4. Competencia económica ....................................................................... 52 5. Algunos aspectos a considerar en materia agraria ............................... 56 6. Derechos preferenciales: derecho del tanto .......................................... 67 7. Régimen de propiedad en condominio .................................................. 72 8. Información adicional a solicitar en la auditoría legal ............................ 74
CAPÍTULO TERCERO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACTIVOS ...................................... 75
I. CONCEPTO ............................................................................................... 75 II. ANTECEDENTES ..................................................................................... 77 III. DECLARACIONES .................................................................................. 78
4
IV. CLÁUSULAS ........................................................................................... 87 V. ANEXOS/APÉNDICES ........................................................................... 101 VI. PROPUESTAS LEGISLATIVAS ............................................................ 101
CAPÍTULO CUARTO FORMALIDADES DE LA COMPRAVENTA .................................................. 103
I. FORMALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN ESCRITURA PÚBLICA ............................................................................... 103 II. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE PROPIEDAD EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD .......................................... 107
1. Principios generales ............................................................................ 107 2. Efecto declarativo ................................................................................ 110 3. Efecto constitutivo (caso de Quintana Roo) ........................................ 111
III. EL TERCERO DE BUENA FE Y LA ADQUISICIÓN A NON-DOMINO . 113
1. Concepto y requisitos del tercero de buena fe .................................... 113 2. Concepto y fundamento de la adquisición a non domino .................... 116 3. Propuestas legislativas ........................................................................ 122
CONCLUSIONES ........................................................................................... 124 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 130 Anexo “A” ...................................................................................................... 137 Anexo “B” ...................................................................................................... 146 Anexo “C” ...................................................................................................... 149 Anexo “D” ...................................................................................................... 155
5
TÉRMINOS DEFINIDOS
AIA.- Autorización de impacto ambiental.
CCDF.- Código Civil para el Distrito Federal.
CCF.- Código Civil Federal.
CFCE.- Comisión Federal de Competencia Económica.
CFE.- Comisión Federal de Electricidad.
CNA.- Comisión Nacional del Agua.
CPEUM.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
CPF.- Código Penal Federal.
CUS.- Coeficiente de utilización de suelo.
DOF.- Diario Oficial de la Federación.
LFCE.- Ley Federal de Competencia Económica.
LOI.- Letter of intent o carta de intención.
RAN.- Registro Agrario Nacional.
RPP.- Registro Público de la Propiedad.
RPPDF.- Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal.
SCJN.- Suprema Corte de Justicia de la Nación.
SEDUVI.- Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda del Distrito Federal.
SEMARNAT.- Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
SMGVDF.- Salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.
ZOFEMAT.- Zona federal marítimo terrestre.
6
TÉRMINOS ANGLOSAJONES
Asset Purchase Agreement o APA.- Contrato de compraventa de activos.
Cláusula Anti-Sandbagging/Sandbagging.- Cláusula de responsabilidad por
conocimiento.
Commitments.- Carta compromiso.
Due Diligence.- Auditoría legal.
Earn-Out.- Contraprestación adicional.
Escrow.- Depósito.
Estoppel.- Declaración.
Knowledge Qualifier.- Calificación de conocimiento.
Knowledge Pool.- Grupo de personas a cuyo conocimiento se sujeta
determinada situación.
Letter of Intent o LOI.- Carta de intención.
Marketable.- Comerciable.
Memorandum of Understanding o MOU.- Memorando de entendimiento.
Public Records System.- Sistema de registros públicos.
Term Sheet.- Hoja de términos y condiciones.
Title Insurance.- Seguro de título inmobiliario.
7
INTRODUCCIÓN
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de un bien, sin otras
limitaciones que las establecidas por las leyes. La propiedad es el derecho real
por excelencia que implica un poder directo e inmediato sobre las cosas,
atribuyendo a su titular una facultad moral de dar, disfrutar y disponer de la
cosa en provecho propio, con exclusión de los demás.
Guillermo Floris Margadant señala que es precisamente la propiedad
uno de los pilares sobre los que descansa el derecho civil, al igual que la
familia, el contrato y la sucesión mortis causa.1
Del contexto doctrinal citado en el párrafo precedente, podemos
establecer que es primordialmente el derecho de propiedad, la génesis del
Derecho inmobiliario. Es a través de la regulación a la propiedad que se define
el modelo de organización económica y política en una sociedad. Desde la
perspectiva económica, el régimen de propiedad define las reglas de
apropiación de los bienes y la asignación de los recursos disponibles para el
aprovechamiento productivo de los mismos; asimismo, el régimen de propiedad
determina los alcances y límites para ejercer el control sobre los bienes
apropiados, las condiciones de circulación y transferencia de unas manos a
otras, así como los incentivos y prohibiciones para su explotación y, por lo
tanto, las condiciones de existencia y funcionamiento del mercado. Desde la
perspectiva política, el régimen de propiedad define quiénes y en qué medida
tienen el control sobre bienes y recursos disponibles, consecuentemente,
determina su margen de autonomía frente a otros actores y también su
capacidad para influir y orientar a la comunidad en su conjunto. En buena
medida el régimen de propiedad existente en una sociedad determina el
equilibrio de fuerzas que existen en la base de todo Estado.
Considerando los conceptos anteriores, la pregunta que surge es:
¿dónde situamos al llamado Derecho inmobiliario?
1 Margadant S., Guillermo Floris, El Derecho privado romano, México, Porrúa, 1977, p.
224.
8
El Derecho civil, para Domínguez Martínez, puede ser considerado
como la rama del Derecho privado, general para el orden jurídico, que estudia y
regula los atributos de las personas, los derechos de la personalidad, la
organización jurídica de la familia y las relaciones jurídicas de carácter
patrimonial habidas entre particulares, con exclusión de aquéllas de contenido
mercantil, agrario o laboral.2
Para Rico Álvarez, Derecho civil es el conjunto de normas jurídicas que
regulan la persona, las relaciones familiares y las relaciones patrimoniales de
manera general. Siendo así, los tres grandes ámbitos que constituyen la
materia del Derecho civil son la persona, las relaciones jurídicas familiares y las
relaciones jurídicas patrimoniales.3
Siguiendo el concepto anterior de Rico Álvarez, el estudio de las
relaciones jurídicas patrimoniales puede dividirse en cuatro partes: (i) la
primera que comprende la teoría general de los bienes, (ii) la segunda que
comprende la teoría general de las obligaciones, (iii) la tercera que abarca el
estudio de los contratos en particular, y (iv) la cuarta que estudia la transmisión
de derechos y obligaciones por causa de muerte.4
Ripert y Boulanger aseveran que el Derecho civil es el derecho común.
Comprende el conjunto de reglas relativas a las instituciones de derecho
privado, a los actos y a las relaciones jurídicas. Reglamenta las familias, el
patrimonio, los contratos, las sucesiones. Los principios de derecho civil
dominan todas las partes del derecho privado.5
Al efecto, y considerando los conceptos esgrimidos por los doctrinarios
citados líneas arriba, el Derecho inmobiliario debe ser considerado como parte
2 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, Personas, Cosas,
Negocio Jurídico e Invalidez, México, Porrúa, 2008, p. 39. 3 Rico Álvarez, Fausto et al., Introducción al Estudio del Derecho Civil y Personas,
México, Porrúa, 2013, p. 45. 4 Ibidem, p. 46. 5 Boulanger, Jean y Ripert, Georges, Tratado de Derecho Civil, t. I, trad. Esp. Buenos
Aires, La Ley, 1965, p. 48.
9
del Derecho civil, en razón de que el mismo implica el ejercicio de relaciones
jurídicas de carácter patrimonial entre particulares, que tienen por objeto el
nacimiento, modificación, transmisión, adquisición y extinción de los derechos
de propiedad y demás derechos reales que se constituyen sobre bienes
inmuebles.
El Derecho inmobiliario se constituye por el conjunto de normas positivas
que rigen el nacimiento, modificación, transmisión, adquisición y extinción de
los derechos de propiedad y demás derechos reales que se constituyen sobre
bienes inmuebles y la publicidad necesaria para completar los negocios
jurídicos erga omnes sobre los derechos anteriores.
Borja Soriano establece que un buen derecho inmobiliario debe tener
dos finalidades: dar seguridad completa a la propiedad inmueble y a los
derechos reales que sobre ella se constituyen, y favorecer, en la medida en
que debe hacerlo, la movilización del valor de la propiedad territorial.6
El derecho de propiedad, como señala Domínguez Martínez, y a
diferencia de los demás derechos reales donde el aprovechamiento es parcial,
es el poder jurídico ejercido por una persona en forma directa e inmediata
sobre una cosa, que le permite su aprovechamiento total en sentido jurídico y
además oponible a terceros.7
En una economía de mercado, el régimen de propiedad tiene como
pieza fundamental el derecho a la propiedad privada. Este derecho fue el pre-
requisito para el nacimiento y desarrollo del capitalismo moderno.
La propiedad privada hizo posible el surgimiento de ese sistema de
incentivos basado en decisiones descentralizadas que llamamos mercado. Ello
explica porque constitucionalmente la propiedad sea considerada como un
derecho fundamental al lado de la libertad y la igualdad, de aquí la importancia
6 Borja Soriano, Manuel, El Derecho Inmobiliario en México, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 1933, p. 1, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revnot/cont/11/dtr/dtr1.pdf.
7 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 2, p. 323.
10
con la que pretendo sea considerado el presente trabajo de investigación en el
marco de nuestro derecho positivo. La materia inmobiliaria, a pesar del contenido económico de los actos
jurídicos que envuelve, carece de una regulación amplia, específica y precisa
en nuestro país; al efecto, el presente trabajo de investigación proyecta
establecer las bases para formular distintas propuestas legislativas que tutelen
situaciones de hecho que suceden en el mundo de los negocios inmobiliarios,
esencialmente por la protección legal que se debe otorgar al patrimonio de las
personas. Además, en armonía con el Derecho positivo mexicano,
analizaremos distintas figuras del Derecho internacional relacionadas y de
aplicación con esta materia a fin de que, en su caso, se logren conocer y
podamos establecer las bases que permitan su regulación en nuestro sistema
jurídico.
Tomando en consideración lo anterior, por medio de la presente
analizaré las etapas y características fundamentales de una transacción
inmobiliaria y de un contrato de compraventa de activos, estudiando, a su vez,
la materia inmobiliaria en la legislación mexicana y, en la medida de lo posible,
buscaré propuestas para una regulación efectiva de los temas que nos
conciernen.
La presente tesis, aunque bien tiene un componente académico y de
investigación de importancia, hago notar al lector que su principal objetivo es
ser pragmática, por cual me he enfocado en describir y analizar los principales
términos de una transacción inmobiliaria y del contrato de compraventa de
activos sobre bienes inmuebles, analizar las etapas de negociación, auditoría
legal, y cada una de las cláusulas que comúnmente se establecen en este tipo
de contratos, los cuales cada vez se utilizan con mayor frecuencia en las
transacciones relacionadas con inmuebles.
Asimismo, el lector se dará cuenta de que, sin perjuicio de que el tema
principal de mi tesis es el análisis de las distintas etapas de una transacción de
carácter inmobiliario y del contrato de compraventa de activos utilizado para
11
documentarla, en ciertos casos haré un estudio de algunos temas relacionados
que considero de relevancia y que, por no estar debidamente regulados,
generan la posibilidad de obtener distintas interpretaciones en la práctica.
Algunos de estos temas selectos que analizaré a lo largo de esta tesis son,
entre otros, la importancia y los elementos de la auditoría legal, la cláusula de
anti-sandbagging, el earn-out, el tercero de buena fe, la adquisición a non
domino y el derecho de preferencia para arrendatarios en el caso particular de
centros comerciales.
Es importante señalar al lector que el orden de los capítulos de la
presente tesis fue seleccionado considerando el orden en el que, en la práctica,
sucede cada una de las etapas de una transacción inmobiliaria.
En el primer capítulo titulado Aspectos iniciales de una transacción
inmobiliaria, analizaré los instrumentos que son consecuencia del primer
acercamiento entre las partes, tal como lo es, por ejemplo, la carta de
intención, describiendo su definición, contenido, y algunas propuestas para su
regulación. En dicho primer capítulo el lector encontrará algunas reglas básicas
a seguir en la etapa de negociación de la transacción, etapa de donde surgirán
los lineamientos para la elaboración del contrato de compraventa de activos y
para la ejecución de la transacción.
En el segundo capítulo titulado La auditoría legal, el lector conocerá el
concepto de dicha etapa, así como la lista de documentos e información que
comúnmente el comprador solicitará al vendedor a efecto de contar con todos
los elementos necesarios relacionados con los activos que formarán parte de la
transacción, incluyendo toda la información que cualquier comprador diligente
debería solicitar en relación con los inmuebles objeto de la compraventa. En
este capítulo mencionaré y realizaré un breve análisis acerca de la
documentación que debe ser parte de la auditoría, tocando con mayor
amplitud, entre otros, los temas relacionados con el seguro de título inmobiliario
en México, algunos problemas que se suscitan en la práctica en relación con la
materia agraria, y los derechos preferenciales en nuestra legislación,
12
incluyendo en específico algunas opiniones al respecto en cuanto al caso
particular del derecho de preferencia en la venta de centros comerciales.
El tercer capítulo titulado El contrato de compraventa de activos incluye
un análisis acerca de los distintos componentes de dicho contrato, entre los
que se encuentran los antecedentes, declaraciones, cláusulas y los anexos y
apéndices. En este capítulo se estudiarán algunos mecanismos utilizados
especialmente en las transacciones realizadas en el mundo anglosajón,
mismos que han ido permeando en la práctica inmobiliaria en nuestro país;
entre estos instrumentos destacan las disposiciones conocidas como anti-
sandbagging y la cláusula de earn-out.
El título del cuarto capítulo es Formalidades de la compraventa, y en el
mismo se explica la razón por la cual la formalización del contrato de
compraventa de activos o, en su caso, de la compraventa, es necesaria e
indispensable en nuestro país. Asimismo, en dicho capítulo se incluyen otros
temas de interés para la materia, como son los distintos sistemas de RPP que
pueden existir, y la regulación en nuestro derecho de la tercería de buena fe y
la institución conocida como la adquisición a non-domino.
En la elaboración de la presente, he utilizado como sistema de
referencias los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas
establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
13
CAPÍTULO PRIMERO ASPECTOS INICIALES DE UNA TRANSACCIÓN INMOBILIARIA
I. LA CARTA DE INTENCIÓN
1. Definición
Es común que las transacciones inmobiliarias inicien con la presentación
y entrega por parte del comprador al vendedor de una carta de intención. La
carta de intención (también conocida como Letter of Intent o LOI en inglés) es
un documento breve que envía el comprador al vendedor, donde el primero
establecerá el precio y las condiciones bajo las cuales ofrece al vendedor
adquirir los activos.8
2. Contenido
Los elementos básicos de una carta de intención son los siguientes:
- Obligatoriedad: la carta de intención debe establecer si sus términos son
o no vinculantes para las partes. Por lo general, dichos términos no
serán obligatorios, y los mismos se encontrarán sujetos a negociación
para ser plasmados definitivamente en el Contrato de Compraventa de
Activos.
Ejemplo de redacción no vinculante:
Los términos de la presente carta de intención no serán vinculantes para
las partes. El presente documento únicamente tiene como propósito
reflejar las intenciones de las partes, quienes utilizarán la presente carta
de intención como base para la negociación de un contrato futuro de
compraventa de activos.
8 Bragg, Steven M., Mergers & Acquisitions, Estados Unidos de América,
AccountingTools, LLC, 2013, p. 198.
14
- Partes: deben establecerse los nombres de las partes, así como su
carácter.
Ejemplo:
Compañía 1, S.A. de C.V., como vendedor (el “Vendedor”), y Compañía
2, S. de R.L. de C.V., como comprador (el “Comprador”).
- Precio: se debe establecer el precio que deberá ser pagado por el
comprador. Es importante aclarar de manera expresa que el precio
establecido en la carta de intención puede variar dependiendo de la
información que se revise durante el periodo de auditoría legal, por lo
que el mismo debe sujetarse a los resultados de dicha auditoría y
deberá ser acordado posteriormente por las partes.
Ejemplo:
El vendedor pagará al comprador por los activos un precio de
MX$1,000,000.00 (un millón de pesos 00/100). Este precio podrá variar
de acuerdo a la información y documentación que sea revisada por el
comprador durante el periodo de auditoría legal.
- Forma de pago: se debe pactar la forma en que se pagará el precio, ya
sea en deuda, acciones, efectivo, o cualquier combinación de las
anteriores o, inclusive, cualquier otra forma de pago.
Ejemplo:
El comprador pagará el precio al vendedor mediante transferencia
bancaria con fondos inmediatamente disponibles, en la fecha de cierre.
- Earn-out: la carta de intención deberá expresar, en caso de que vaya a
existir un earn-out, la fórmula para que éste sea determinado. Se
15
hablará a detalle de este tema y se explicará el concepto del earn-out en
el Capítulo Tercero.
- Estructura Legal: deberá establecerse la estructura legal y/o vehículos a
través de los cuales el comprador adquirirá los activos. Por ejemplo, en
caso de que los activos se encuentren afectos a un fideicomiso, deberá
establecerse si el comprador adquirirá los derechos fideicomisarios
correspondientes a dichos fideicomisos, o si por el contrario comprará
los activos directamente o se le adjudicarán en ejecución del mismo.
Ejemplo:
El comprador adquirirá los activos del vendedor a través de los vehículos
(sociedades de responsabilidad limitada de capital variable) que el
comprador constituirá antes de la fecha de cierre para tales efectos.
- Depósito en garantía (Escrow): en la carta de intención las partes
deberán acordar si el comprador deberá depositar en garantía 9 un
porcentaje del precio de compra, el cual será liberado en la fecha de
celebración de las escrituras de compraventa o la escritura de
formalización del contrato de compraventa correspondiente, según sea
el caso, a efecto de garantizar la compra de los activos entre la fecha de
la celebración del Contrato de Compraventa de Activos y la fecha de
celebración de las escrituras públicas correspondientes o de la
formalización del contrato de compraventa, según sea el caso.
Ejemplo:
Durante el periodo que transcurra entre la fecha de celebración del
Contrato de Compraventa de Activos y la fecha de firma de las escrituras
públicas correspondientes, el comprador depositará en garantía, el
9 Ibidem, p. 200.
16
equivalente al 5% (cinco por ciento)10 del precio. Dicho depósito en
garantía será liberado a favor del vendedor en la fecha de firma de las
escrituras públicas correspondientes, y el mismo será acreditado como
parte del precio.
- Auditoría Legal (Due Diligence): se deberá establecer si el comprador
tiene la intención de realizar una auditoría legal y, en su caso, el periodo
en el que estima finalizará dicha auditoría. El objeto, fines y la
importancia de la auditoría legal se explicarán a detalle más adelante.
Ejemplo:
El comprador iniciará su auditoría legal en relación con los activos del
vendedor el día 20 de mayo de 2014, y anticipa concluir dicho proceso
dentro de las 4 (cuatro) semanas siguientes. El periodo en el que se
desarrollará la auditoría legal podrá variar de acuerdo a la disponibilidad
de los documentos y al apoyo brindado por el vendedor y sus asesores
legales.
- Asunción de gastos: aquí se establecerá que cada parte es responsable
por cualquier gasto legal, contable o de cualquier otra naturaleza que se
genere en relación con la transacción.
Ejemplo:
Las partes acuerdan que cada una de ellas, individualmente, será
responsable de cualesquier gastos que pudieren generarse en relación
con la transacción propuesta.
- Cierre: Aquí se fijará la fecha aproximada en la cual el vendedor o el
comprador, según sea el caso, espera que la compraventa se celebre.
10 Las partes podrán fijar el porcentaje del precio de compra que consideren
conveniente; en la práctica, es común que se pacte como depósito un porcentaje de entre cinco y diez por ciento del precio de compra.
17
Ejemplo:
Las partes establecen que la fecha de cierre de la transacción sea el día
23 de diciembre de 2015.
- Periodo de Aceptación: en este apartado se establecerá el periodo de
tiempo durante el cual los términos y condiciones establecidos en la
carta de intención permanecerán vigentes. El receptor deberá firmar la
carta de intención dentro del periodo de aceptación indicado para
consentir dichos términos.
Ejemplo:
Los términos y condiciones de esta carta de intención expirarán en caso
de no ser firmada de aceptación por escrito y recibida por el comprador,
el día 10 de enero de 2015, por lo que quedará extinto cualquier
ofrecimiento de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial
alguna.
- Prohibición de Venta / Exclusividad: el vendedor se obliga a no vender ni
ofertar a otros posibles adquirentes durante la vigencia de la carta de
intención el portafolio de activos objeto de dicha carta. Esta cláusula
debe ser vinculante.
Ejemplo:
El vendedor se obliga a no entrar en negociaciones, ofertar, ni vender a
ninguna otra entidad o persona, los activos objeto de la presente carta
de intención, mientras la presente carta esté vigente en todos sus
términos y condiciones.
- Pena Convencional en caso de Terminación: se puede pactar una pena
convencional en caso de que cualquiera de las partes, habiendo
18
consentido los términos de la carta de intención, decida dar ésta por
terminada anticipadamente. Es importante señalar que le pena
convencional no puede ser mayor en valor ni en cuantía frente a la
obligación principal que garantiza.11
Ejemplo:
En caso de que el vendedor termine anticipadamente la presente carta
de intención, el vendedor quedará obligado a pagar al comprador una
pena convencional de MX$1,000,000.00 (un millón de pesos 00/100),
dentro de los tres días hábiles siguientes a dicha terminación.
- Confidencialidad: las partes podrán pactar que los términos y
condiciones de la carta de intención serán confidenciales y no podrán
ser divulgados o revelados al público. En caso de requerir hacerlo, se
puede pactar que las partes deberán acordar, conjuntamente, la
redacción del anuncio mediante el cual se dé a conocer la transacción.
Ejemplo:
Por un periodo de 12 (doce) meses contados a partir de la fecha de
firma del presente documento por ambas partes, toda la información
contenida en el mismo, incluyendo las negociaciones que se lleven a
cabo respecto de las transacciones previstas en dicho documento, así
como cualesquier documentos obtenidos por cualquiera de las partes
durante la auditoría legal, se tratará en forma confidencial y solo podrá
ser revelada confidencialmente por cualquiera de las partes, a sus
respectivos administradores, ejecutivos, empleados, agentes, abogados,
asesores y demás representantes que tengan necesidad de conocer
dicha información en relación con las transacciones aquí contempladas,
y se obligan a mantenerla en estricta confidencialidad, salvo por (i)
información que esté disponible para el público en general o para
11 CCF, art. 1843.- La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la
obligación principal.
19
cualquiera de las partes, de una fuente que no sea la otra parte, y (ii) la
información que deba divulgarse por alguna de las partes, por
disposición de ley, por orden judicial y/o como parte de un proceso de
reporte a sus accionistas, órganos de administración corporativa y/o a
cualquier mercado de valores al que se encuentre sujeto.
- Condiciones Suspensivas: aquí se establecerán las condiciones
suspensivas que deberán de cumplirse antes de que el comprador y/o el
vendedor estén en posibilidad de cerrar la transacción. Ejemplos de
condiciones suspensivas son: (i) completar la auditoría legal, (ii) obtener
la autorización de autoridades gubernamentales como por ejemplo, de la
CFCE en ciertos casos, o (iii) la obtención de financiamiento.
- Perfeccionamiento del Contrato: la carta de intención no tiene en
Derecho mexicano una regulación especial, por lo tanto, de conformidad
con el artículo 185812 del CCF, y dado que en este documento se
establecen condiciones para la transmisión de la propiedad de un bien
inmueble, por analogía, en las partes en que ésta sea omisa, deberá
interpretarse de conformidad con las disposiciones del contrato de
compraventa; luego entonces, si en términos del artículo 224913 del
CCF, el cual establece que el contrato de compraventa será válido y
obligatorio para las partes cuando la cosa y el precio se encuentren
definidos, aunque la primera no hubiere sido entregada ni el segundo
satisfecho, dado el contexto de la carta de intención, ésta pudiere
sugerir el hecho de que habiendo definido cosa y precio desde el
momento de la oferta, el contrato quedare perfeccionado,
consecuentemente, sobre la base del principio de autonomía de la
voluntad, es necesario que las partes desde el momento mismo de la
12 CCF, art. 1858.- Los contratos que no están especialmente reglamentados en esté
Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.
13 CCF, art. 2249.- Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho.
20
conformación del LOI acuerden de manera precisa y particular la
circunstancia relativa al hecho de que solo operará entre ambas con
efectos vinculatorios el perfeccionamiento del contrato, una vez que se
satisfagan todas y cada una de las condiciones establecidas en el
Contrato de Compraventa de Activos.
Ejemplo:
Para todos los efectos legales a que haya lugar, las partes acuerdan que
el contrato de compraventa futuro que, en su caso se llegare a celebrar,
deberá quedar perfeccionado una vez que todas y cada una de las
condiciones establecidas en dicho contrato sean satisfechas en su
totalidad, sin perjuicio de lo que al efecto establece el artículo 2249 del
Código Civil Federal o sus correlativos en cada uno de los estados de la
República.
3. Importancia
La carta de intención es un acuerdo inicial que contendrá los elementos
básicos y el punto de inicio de las negociaciones del contrato maestro de
compraventa; esto generará que haya una menor posibilidad de malos
entendidos y facilitará la negociación en la siguiente etapa.
Aunque se pueda pactar expresamente que ciertas cláusulas de una
carta de intención no serán vinculantes, en caso de que ésta sea firmada por
ambas partes, se generará un compromiso por parte de éstas para llegar a un
acuerdo, el cual se traduce en obligaciones de hacer consistente en la firma de
un contrato maestro de compraventa, y cerrar la transacción. En caso de que,
por culpa de alguna de las partes, no se llegara a celebrar la compraventa, se
podrá pactar una pena convencional a cargo de la parte que incumplió.
21
4. El term sheet
Existe otro documento al que también se recurre en la práctica para
plasmar los términos generales sobre los que las partes trabajarán para llegar a
un acuerdo respecto a cierta transacción; a este documento se le conoce como
term sheet y es una variación de la carta de intención.14
El term sheet contiene información muy similar a la de la carta de
intención, sin embargo, este documento es mucho más simple y abreviado, e
incluso, puede no estar firmado por las partes. Este documento puede ser
utilizado en transacciones más sencillas y/o de menor cuantía, donde las
partes quieren trabajar rápidamente para llegar al contrato de compraventa.
5. La carta de intención como contrato preparatorio y propuestas legislativas
Sin perjuicio de las consideraciones vertidas en este capítulo, una
posibilidad válida que debe estudiarse es la de considerar a la carta de
intención o LOI como un contrato preparatorio de conformidad con el Título
Primero de la Parte Segunda del CCF.
En dicho Título Primero destinado a los contratos preparatorios, el CCF
únicamente hace referencia y regula el contrato de promesa. El CCF no
proporciona una definición del contrato de promesa, pero sí dispone que puede
asumirse contractualmente la obligación de celebrar un contrato futuro.15
Rico Álvarez y Garza Bandala definen al contrato de promesa de
contratar como el contrato por virtud del cual una o ambas partes se obligan a
celebrar un contrato futuro.16 Asimismo, los autores señalan como los tres
elementos esenciales de dicho contrato a los siguientes:
14 Ibidem, p. 205. 15 CCF, art. 2243.- Puede asumirse contractualmente la obligación de celebrar un
contrato futuro. 16 Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, De Los Contratos Civiles, México,
Porrúa, 2011, p. 8.
22
1) Se trata de un contrato y no de una declaración unilateral de la
voluntad, ya que es necesario que concurra la voluntad de, al
menos, dos partes.
2) Nacen esencialmente obligaciones de hacer consistentes en la
celebración de un contrato futuro. Esto genera dos
consecuencias. La primera, es que se generan primordialmente
obligaciones de hacer, distintas a las del contrato definitivo. La
segunda consiste en que la o las partes se obligan a celebrar un
contrato futuro y no un simple acto jurídico.17
3) Puede ser unilateral o bilateral.18
Este contrato se utiliza cuando las partes tienen una seria intención de
contratar pero no se han cumplido todos los requisitos y supuestos necesarios,
de ahí que sea considerado como un contrato preparatorio o preliminar.
Asimismo, de los elementos anteriores se desprende que el contrato de
promesa únicamente genera obligaciones de hacer, consistentes en celebrar
un contrato futuro, el cual nunca genera las obligaciones propias de dicho
contrato futuro. Los efectos del contrato futuro a celebrar no se generarán al
momento de celebrar el contrato de promesa, sino a la celebración de dicho
contrato definitivo.19
17 CCF, art. 2245.- La promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer,
consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido. 18 CCF, art. 2244.- La promesa de contratar o sea el contrato preliminar de otro puede
ser unilateral o bilateral. 19 Época: Novena Época. Registro: 203458. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO. TipoTesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo III, Enero de 1996. Materia(s): Civil. Tesis: II.2o.P.A.4 C. Pág. 330. [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo III, Enero de 1996; Pág. 330. PROMESA DE VENTA, CONTRATO DE. NO ES TRASLATIVO DE DOMINIO NI PRIVA AL PROMITENTE DEL INTERES JURIDICO PARA ACUDIR AL AMPARO. El hecho de que la quejosa refiera que celebró contrato de "promesa de venta", respecto de un inmueble no significa que hubiere tenido lugar la traslación de dominio y la pérdida de su interés jurídico en relación con el inmueble, ya que la promesa de venta como, en general, los contratos preparatorios no son traslativos de dominio; y si la quejosa demostró la propiedad es evidente que acredita también el interés jurídico para comparecer a solicitar la protección de la Justicia Federal. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo en revisión 272/95. Elisa Sánchez Hernández. 12 de octubre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Rogelio Sánchez Alcáuter. Secretario: José Nieves Luna Castro.
23
En cuanto a las diferencias entre un contrato preparatorio y el contrato
definitivo, debe decirse que no por el hecho de ser el contrato preparatorio
bilateral se podría llegar a identificar con el contrato definitivo, ya que la
diferencia entre estos radica en que cada uno de ellos tiene un objeto distinto,
con obligaciones distintas para cada parte. El contrato definitivo es
consecuencia del contrato de promesa, de ahí su naturaleza fundamentalmente
“preliminar” o “preparatoria”.
Asimismo, existe una diferencia adicional entre este contrato
preparatorio y los contratos definitivos, esto es la forma con que deberán
cumplir para que surta efectos entre las partes y ante terceros. Al respecto, el
artículo 2246 del CCDF establece que el contrato de promesa deberá de tener
la forma escrita, independientemente de la forma del contrato futuro.
Tratándose de bienes inmuebles, el contrato de promesa únicamente requiere
ser celebrado por escrito, en cambio, el contrato definitivo por el cual se
documenta la compraventa del inmueble deberá necesariamente celebrarse en
escritura pública.
Adicionalmente, el contrato de promesa debe contener los elementos
característicos del contrato futuro, es decir los principales términos y
condiciones del contrato definitivo, y sujetarse a un plazo.
Es necesario aclarar que: (i) la cosa o el derecho a transferir, no debe de
existir forzosamente al momento de la celebración del contrato de promesa
conforme a lo que se ha expuesto en el presente, sino que dicha cosa o
derecho deberá de existir al momento de la celebración del contrato definitivo
de compraventa para que éste pueda tener plena efectividad, y (ii) según el
criterio de los tribunales,20 siempre y cuando ya exista el bien materia del
20 Época: Novena Época. Registro: 205247. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL
COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo I, Mayo de 1995. Materia(s): Civil. Tesis: VI.2o.6 C. Pag. 393. [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo I, Mayo de 1995; Pág. 393. PROMESA DE VENTA DE UN BIEN. EL PRECIO NO CONSTITUYE UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA. De acuerdo con lo que se establece en el artículo 2111, fracción II, del Código Civil de Puebla, son elementos necesarios para la promesa bilateral de contratar, entre otros, que se expresen los elementos esenciales y las cláusulas que según la voluntad de los promitentes, contendrá el contrato que se obligan a celebrar; sin embargo, los elementos
24
contrato, no es obligatorio para las partes establecer el precio a pagar en el
contrato de promesa, ya que, en caso de establecerlo, dicho contrato no
tendría diferencia con el contrato de compraventa definitivo.
Considerando lo anterior, así como el hecho de que la carta de intención
cumple con los requisitos establecidos en el CCF para los contratos
preparatorios y el contrato de promesa21, por analogía la carta de intención
debe ser considerada como un contrato preparatorio conforme a nuestro CCF,
pues del mismo se desprenden los elementos básicos que conforman este
instrumento, el cual generará para las partes, en caso de que se cumplan las
condiciones respectivas, la obligación de celebrar un contrato futuro definitivo,
en este caso, el Contrato de Compraventa de Activos.
En este sentido, y a efecto de regular situaciones jurídicas de hecho que
suceden en la práctica, existe la necesidad de que la carta de intención sea
reconocida expresamente en nuestra legislación como un contrato
preparatorio, por lo que en consecuencia propongo adicionar los siguientes
artículos al Título Primero de la Parte Segunda de nuestro CCF:
“Artículo 2247 Bis.- La carta de intención es la declaración unilateral de la voluntad por virtud de la cual una parte propone los términos y condiciones que ofrece a la otra para celebrar un contrato definitivo futuro. Artículo 2247 Bis 1.- La carta de intención deberá ser considerada como un contrato vinculante para las partes, desde el momento en que la misma sea firmada de conformidad por la parte que reciba dicha propuesta. A partir del momento de dicha aceptación, se generarán a
esenciales de que trata el artículo en consulta, son los relativos al consentimiento, el objeto material del contrato y el plazo estipulado, pero tal regulación en realidad no puede referirse al precio de la compraventa, lo que se excluye por el hecho de que la compraventa misma, es un contrato consensual que se perfecciona y es obligatorio para las partes, por el solo convenio de ellas respecto al bien vendido y el precio, aunque el primero no haya sido entregado ni el segundo satisfecho, en términos del artículo 2121 del cuerpo de leyes citado; por lo que si se aceptara que el precio fijado en una promesa de venta es uno de los elementos esenciales que debe comprender el contrato preparatorio, no podía distinguirse el pacto preliminar del definitivo, ya que ambos se definirían legalmente de manera similar. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 68/95. Jorge Pérez Lumbreras. 5 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: María Eugenia Estela Martínez Cardiel. Secretario: José Carlos Rodríguez Navarro.
21 CCF, art. 2246.- Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo.
25
cargo de ambas partes las obligaciones de hacer, consistentes en la celebración de un contrato definitivo futuro. Artículo 2247 Bis 2.- Las partes en ejecución de la declaración de voluntad contenida en la carta de intención, deberán acordar las condiciones a cuyo cumplimiento se supeditará la obligación consistente en la celebración del contrato definitivo futuro. Artículo 2247 Bis 3.- Las partes en ejecución de la declaración de voluntad contenida en la carta de intención, podrán acordar libremente los términos y condiciones de la carta de intención, siempre y cuando los mismos no contravengan leyes de orden público e interés social, dichos acuerdos tendrán el carácter de vinculantes, pudiendo establecer términos y condiciones accidentales que, en su caso, podrán ser modificados de común acuerdo, previamente a la celebración del contrato definitivo futuro. Para todos los efectos legales a que haya lugar, las cláusulas accidentales referidas, únicamente tendrán como finalidad establecer las bases para la negociación futura respecto de los términos y condiciones del contrato definitivo. Artículo 2247 Bis 4.- Dada la naturaleza preparatoria de la carta de intención, ésta, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el presente Título y de manera indubitable exprese la voluntad de las partes respecto de la creación de obligaciones de hacer consistentes en la celebración de un contrato definitivo futuro, no generará los efectos definitivos, pues estos estarán sujetos al cumplimiento de las condiciones suspensivas establecidas por las partes en la misma.”
II. LA NEGOCIACIÓN
Desde mi punto de vista, la negociación es una de las etapas de la
transacción a la que normalmente los abogados no le dan la importancia o la
atención que merece, al considerar que en ésta únicamente participa el cliente,
quien es el que tiene que definir todos los términos y condiciones de dicha
transacción con la contraparte. La realidad es que hay pocos abogados que
han estudiado técnicas de negociación, sin darse cuenta de la importancia que
tiene esto en la transacción de compraventa.
Un abogado no tiene que limitarse a plasmar en un contrato lo que su
cliente le indica, sino que debe asesorar y sugerir activamente (sin invadir la
esfera y el primer plano que siempre debe tener el cliente), aconsejando a su
cliente en las negociaciones e interviniendo cuando así se requiera, sobre todo,
en cuanto a los temas legales que pudieran afectar los términos de la
compraventa.
26
El presente capítulo tiene como objetivo fundamental aportar ciertos
consejos acerca de cómo debe ser la actitud del abogado a través de la etapa
de negociación, así como incluir algunos lineamientos que debe seguir un buen
abogado en dicha etapa, a efecto de tener éxito en la misma y procurar el
desarrollo satisfactorio de la transacción.
El primer paso en esta etapa es estudiar el asunto y a la contraparte; en
este sentido, será necesario realizar una labor de investigación (sobre todo a
través de la auditoría legal, según se describe más adelante) con el objetivo de
(i) determinar cómo y en qué orden se presentará la posición del cliente; (ii)
valorar los escenarios más probables, incluyendo los riesgos de la transacción;
(iii) determinar cuáles son los puntos en los que se podrá coincidir con la
contraparte, y al mismo tiempo determinar cuáles serán los temas a discutir; y
(iv) fundamentar y contar con explicaciones para las posiciones que se tomarán
respecto a cada tema.
Según lo explica David T. Emott, ex-director de finanzas (chief financial
officer) de Ensign-Bickford Industries, Inc., en los primeros acercamientos y
reuniones con la contraparte es de vital importancia:22
• Considerar la oferta inicial y la estructura para realizar la compraventa
que será propuesta.
• Determinar con tu cliente cuál será el precio más alto o más bajo, según
se vea desde la posición del comprador o vendedor, que se está
dispuesto a aceptar.
• Hablar de manera lenta, directa y clara.
• Aprender a escuchar a la contraparte.
• Aceptar únicamente los términos que puedes aceptar y de los que estás
seguro en ese momento. En caso de no poder aceptar cierto término,
comprometerse a revisarlo internamente y volver con una propuesta.
Considerando que la transacción irá avanzando conforme se llegue a
22 Emott, David T, Practitioner´s Complete Guide to M&As. An all-inclusive reference, Estados Unidos de América, Wiley Finance, 2011, pp. 290-332.
27
distintos acuerdos, es difícil poder cambiar una postura cuando ya se
había llegado a un arreglo, por lo que es importante tomar decisiones
contando con toda la información posible.
• El propósito a través de la negociación debe ser el de generar una
relación de confianza con el cliente y con la contraparte.
• Los acuerdos deben reflejar intercambios de riesgo a ser tomados por
cada una de las partes.
• Los buenos abogados siempre buscarán la manera de encontrar
soluciones y puntos en común para lograr que los negocios se
concreten.
Uno de los problemas que surgirán a lo largo de cualquier transacción,
es la evaluación realizada por cada parte respecto a los riesgos que traen
consigo los activos que formarán parte del negocio, así como la manera de
distribuirlos y los esquemas de indemnización. Más adelante analizaré las
distintas formas en que las partes pueden mitigar dichos riesgos, así como las
maneras e instrumentos que se pueden utilizar para documentarlos, sin
embargo, en la parte de la negociación que en este momento nos incumbe, es
importante decir que (i) es necesario elaborar una lista con los temas abiertos
que se encuentran sujetos a negociación, así como la postura de cada una de
las partes; (ii) discutir dicha lista con el equipo y con el cliente para definir en
qué puntos pueden otorgarse concesiones a la contraparte; (iii) en este tipo de
transacciones, el dar conlleva un recibir, por lo que las concesiones deben de
ser mutuas entre las partes involucradas; (iv) es importante llevar una lista o
control de las concesiones que se han otorgado, así como los temas en los que
la otra parte ha cedido, a efecto de verificar que el intercambio de riesgos sea
equitativo; (v) es importante pedir lo que para el cliente es importante, ya que la
otra parte nunca lo va a ofrecer abiertamente; y (vi) en caso de ser necesario,
es importante exponer las razones por las que no se puede otorgar una
determinada concesión e indicar que se revisará internamente dicha situación
antes de dar una respuesta definitiva.
Las condiciones que pueden establecerse en un contrato se definen a lo
largo de tres dimensiones o modalidades que están interrelacionadas: valor,
28
tiempo y profundidad. Los valores (i.e. monto de indemnización) pueden ser
incrementados, disminuidos, incrementales o se pueden fijar máximos (capped)
o mínimos (floored). En cuanto a la modalidad de tiempo (i.e. periodo en el que
una indemnización será exigible), ésta puede ser alargada, acortada, diferirse,
poner una fecha máxima, o establecer una fecha concreta. Por último, en
cuanto a la profundidad (i.e. un riesgo ambiental específico), ésta puede ser
limitada o ampliada al definir lo que se excluye o lo que se incluye en una
definición o en un evento concreto.
Respecto al earn-out o contraprestación adicional, mismo que será
explicado a detalle en el Capítulo Tercero, es importante mencionar en este
momento que éste normalmente forma parte de la negociación y se utiliza: (a)
por el comprador, para evitar asumir todo el riesgo derivado de la operación del
negocio o los activos al momento del cierre, y (b) por el vendedor, para poder
obtener una contraprestación adicional derivada del rendimiento de los activos.
29
CAPÍTULO SEGUNDO LA AUDITORÍA LEGAL
I. CONCEPTO
1. Definición e importancia
La auditoría legal (mejor conocida como due diligence) es la etapa en
una transacción inmobiliaria, cuyo objetivo principal es conocer, entre otros, el
bien inmueble y los activos objeto de la transacción, su situación jurídica, uso
de suelo, modalidades y limitaciones, así como determinar los posibles riesgos,
el tipo de contrato a celebrar, el contenido de las declaraciones del vendedor, y
las condiciones a incluir en el Contrato de Compraventa de Activos.
Javier Becerra define la auditoría legal de la siguiente manera:
Literalmente, investigación con la debida diligencia; conceptualmente, investigación previa y suficiente para actuar con precaución en la toma de decisiones; en contratos, pero especialmente en la adquisición de empresas o de activos, en el otorgamiento de créditos y en la colocación de valores en bolsa, proceso de obtención, revisión, análisis y evaluación de los diversos aspectos de la empresa y de sus operaciones (incluyendo asuntos legales, contables, financieros, fiscales y ambientales, así como inspección de equipos, instalaciones e inmuebles, análisis de clientes y proveedores, etc.), y estudio de hechos o situaciones que pueden dar lugar a pasivos o contingencias en el futuro y determinación de sus posibles consecuencias. En la adquisición de empresas o de activos, los resultados pueden afectar la decisión del comprador de realizar la operación o de pagar el precio que se le pide o bien determinar la estructura misma de la operación; en operaciones de financiamiento, el acreditante debe conocer la situación jurídica y financiera del deudor y de las garantías y gravámenes otorgados con anterioridad, la necesidad de obtener autorizaciones de terceros o investigar situaciones que puedan afectar la capacidad de pago del acreditado; en la colocación de valores, la investigación se enfoca a la correcta descripción de la sociedad emisora y sus operaciones, así como en la veracidad de la información que debe hacerse del conocimiento del inversionista. El término también se aplica a cualquier situación que requiera del
30
conocimiento de hechos como condición previa y esencial para tomar una decisión.23
Por su parte, Carlos Ibarra define de la siguiente manera el concepto de
auditoría legal inmobiliaria:
Es el proceso de investigación, revisión y evaluación de la condición jurídica de un inmueble y sus elementos, incluyendo sus antecedentes, características, accesiones, gravámenes, propietarios, adeudos y contingencias presentes o futuras, el análisis de las alternativas para regularizar la condición jurídica, así como la ponderación de cualquier otra circunstancia inherente al mismo y que pueda tener un efecto en su apreciación.24
De las dos definiciones antes expresadas, quisiera resaltar los puntos
que a mi juicio considero más importantes acerca del concepto y objetivo de
una auditoría legal, y por qué ésta es de gran relevancia en una transacción
inmobiliaria:
a) Investigación previa y suficiente.- el objetivo fundamental de la auditoría
legal, como lo he mencionado anteriormente es, antes que nada,
conocer el inmueble o los activos objeto de la transacción. Normalmente
en la carta de intención (según ésta se ha descrito en el apartado
anterior) se establecerá un periodo para realizar la auditoría legal; a
partir de ésta el comprador conocerá el inmueble y decidirá si quiere
comprar o no con base en los riesgos detectados. La auditoría debe
realizarse de manera previa a la celebración del contrato de
compraventa de activos.
La mención de la palabra “suficiente” es importante, ya que la auditoría
legal debe ser siempre, en principio y en relación con la transacción,
exhaustiva. Esto significa que los abogados de la parte compradora
deberán solicitar y revisar toda la información relevante que posea la
23 Becerra y Hernández, Javier Fernando, Diccionario de Terminología Jurídica
Norteamericana Inglés-Español, México, Escuela Libre de Derecho, 2008, p. 281. 24 Ibarra Fernández, Carlos P. “Temas Selectos de Contratos y Auditoría Legal
Inmobiliaria”, en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 196.
31
parte vendedora y verificar que el inmueble cumpla con todos los
requisitos establecidos por los distintos ordenamientos legales
aplicables.
b) Estudio de hechos o situaciones que pueden dar lugar a pasivos o
contingencias en el futuro y determinación de sus posibles
consecuencias.- no solo es importante revisar la información, sino
realizar un análisis de ésta para establecer e identificar los riesgos
conocidos de acuerdo a la documentación faltante y con la cual se
debería contar de acuerdo a la ley, así como posibles multas y/o
contingencias que pudieran derivar de la falta de ciertos permisos y/o
autorizaciones.
c) Los resultados pueden afectar la decisión del comprador de realizar la
transacción o de pagar el precio que se le pide, o bien determinar la
estructura misma de la transacción.- si la parte compradora decide que
los riesgos derivados de su auditoría son demasiado altos, es posible
que decida no comprar los activos. Es importante mencionar que,
derivado de las obligaciones que normalmente se pactan en la carta de
intención, no podrá divulgar de ninguna manera la información revisada
acerca del inmueble o los activos, de aquí la importancia de la cláusula
de confidencialidad.
Sin embargo, también cabe la posibilidad de que a partir del análisis de
la información obtenida en la auditoría, las partes puedan negociar el precio del
inmueble o modificar la estructura de la transacción (por ejemplo, celebrar un
contrato de arrendamiento financiero en vez de una compraventa sobre el
inmueble o celebrar una compraventa de acciones en vez de una compraventa
de activos).
2. Lista de auditoría legal inmobiliaria
En la práctica, normalmente será la parte compradora la encargada de
elaborar una lista de auditoría legal inmobiliaria que contendrá todos los
32
documentos que considere necesario revisar para verificar que el inmueble o
los activos se encuentren en cumplimiento de las disposiciones legales
aplicables. Esta lista será entregada a la parte vendedora, quien pondrá a
disposición de la parte compradora la documentación que posea conforme a
dicha lista (normalmente a través de los llamados data rooms o salas virtuales
donde se compilará copia de toda la información y, en su caso, designará un
lugar para la revisión de los originales). La lista de auditoría legal también tiene
la función de servir como un control para las partes, ya que en ésta podrán ir
describiendo el avance de la auditoría, así como identificar fácilmente los
documentos que han sido entregados.
Adjunto a la presente como Anexo “A” incluyo un ejemplo de lista de
auditoría legal Inmobiliaria; los elementos contenidos en ella son los más
relevantes en una auditoría, y dicha lista deberá ser adecuada dependiendo de
cada transacción y de las características del inmueble o activos objeto de
ella.25
La presente tesis no tiene por objeto hacer un análisis profundo ni
adentrarse excesivamente en todos los documentos, permisos, licencias,
autorizaciones, y demás elementos que pudiere ser necesario revisar para
verificar que un inmueble en específico se encuentra en cumplimiento con toda
la legislación aplicable, por lo que a continuación únicamente haré mención y
analizaré los elementos de la lista de autoría legal anterior que considero
tienen mayor relevancia.
25 Ibidem, pp. 196-204.
33
II. DOCUMENTOS E INFORMACIÓN MATERIA DE LA AUDITORÍA LEGAL
1. Documentos inmobiliarios
A. Título de propiedad: es el documento básico que se debe
solicitar y revisar en una auditoría legal. Es, por lo general, la escritura
pública que contiene el acto jurídico (compraventa, aportación, donación,
etc.) por virtud del cual la propiedad fue transmitida a la persona que
dice tenerla. Es importante que dicha escritura se proporcione con los
datos de inscripción en el RPP.
B. Antecedentes, título o tracto registral: es recomendable solicitar
copia de los antecedentes del inmueble, a los cuales comúnmente el
notario hará referencia en el título de propiedad, a efecto de confirmar
que el tracto registral efectivamente se haya llevado a cabo de manera
completa, secuencial y correcta.
C. Limitaciones al dominio: es importante solicitar los documentos
que amparen cualquier tipo de limitación al dominio que pudiera existir
sobre el inmueble. Verbigracia: usufructo, comodato, arrendamientos,
hipotecas, servidumbres, o cualquier otro contrato o derecho real que
pudiere afectar la libre disposición del inmueble que formará parte de la
transacción. En caso de no existir, es importante solicitar la confirmación
de dicha situación y la verificación a través del certificado de inexistencia
de gravámenes.
D. Certificado de existencia o inexistencia de gravámenes: este
certificado es solicitado ante el RPP y en él se plasmarán cualesquier
gravámenes existentes sobre el folio real del inmueble. En caso de que
no existan, este es el medio idóneo para acreditar dicha situación.26
26 Reglamento de la Ley Registral y del Registro Público de la Propiedad y Comercio
del Distrito Federal, art. 123.
34
E. Avalúo catastral: el avalúo catastral se utiliza para confirmar
que las características del inmueble, incluyendo su superficie, coincidan
con los datos contenidos en el título de propiedad.
Cuando se detecte alguna inconsistencia entre los datos y
características del inmueble y los que aparecen en los registros del
catastro, a fin de ajustar la base gravable para efectos del impuesto
predial, se tiene la posibilidad de presentar para su validación el
dictamen técnico (avaluó catastral) practicado por persona autorizada o
registrada ante la autoridad fiscal, mismo que permite determinar de
manera sustentada las características catastrales de un inmueble, que
son los metros cuadrados de suelo y de construcción, el uso, el rango de
niveles, la clase, la edad y las instalaciones especiales, elementos
accesorios u obras complementarias. Lo anterior, para su posterior
modificación en el padrón del impuesto predial.
En el Distrito Federal, la autoridad ante la cual debe presentarse
el avalúo catastral para fines de rectificación de datos es la Subtesorería
de Catastro y Padrón Territorial.
Existen tres tipos de avalúos:27 (1) comercial, el cual es realizado
por un perito con el objeto de determinar el valor real de una propiedad
en un momento de terminado, de acuerdo con sus características físicas
y topográficas, además de las variables del entorno que afectan su valor;
(2) fiscal, el cual refleja el valor que el fisco le ha asignado a
determinado bien (normalmente es distinto al valor comercial); y (3)
catastral, el cual es el dictamen técnico practicado por persona
autorizada o registrada ante la autoridad fiscal, que sirve para apoyar al
contribuyente para solicitar la modificación de datos catastrales y
permite determinar el valor catastral de un bien inmueble con base en
sus características físicas (uso, tipo, clase, edad, instalaciones
especiales, obras complementarias y elementos accesorios) aplicando
27 Valuainm, S.A., Tipos de Avalúos, México,
http://www.avaluosinmobiliarios.com.mx/AvalúosInmobiliarios/Tiposdeavalúos.aspx.
35
los valores unitarios de suelo y construcciones emitidos por la autoridad
correspondiente.28
F. Levantamiento topográfico (Alta survey): se realiza con el fin de
determinar la configuración del terreno y la posición sobre la superficie
de la tierra de elementos naturales o instalaciones construidas por el
hombre. En un levantamiento topográfico se toman los datos necesarios
para la representación gráfica o elaboración del mapa del área en
estudio. Es importante que el plano elaborado tenga la firma y/o
certificación del topógrafo que lo elaboró.
G. Títulos de concesión: haré mención de ellos en el siguiente
apartado.
H. Póliza de seguro/título inmobiliario (Title insurance):29 en la
práctica es común que los inmuebles, sobre todo aquellos que tienen
como destino un uso comercial, cuenten con un seguro. Es importante
solicitar las pólizas de seguro o cartas compromiso con las que cuente el
inmueble.
Aquí quisiera tomar un momento para hablar más sobre las
pólizas de seguro y el title insurance, ya que es un tema al que no se le
ha dado mucha relevancia en México y, consecuentemente, su práctica
ha estado bastante limitada en nuestro país.
A finales de los años 60 y principios de los 70s, el seguro de título
inmobiliario comenzó a ser utilizado en México a través de una
compañía llamada Global Title. A pesar de que en México es
relativamente nuevo su uso, en los Estados Unidos lleva utilizándose
hace ya mucho tiempo. El seguro de título inmobiliario llegó a México
para cubrir las necesidades y exigencias de los extranjeros, sobre todo
28 Código Fiscal del Distrito Federal.- Definición VI, p. 449. 29 Pallí, José Manuel, “Breve Historia del Seguro de Título Inmobiliario en México”, en
Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, pp. 407-431.
36
de los estadounidenses, ya que las restricciones del artículo 27
Constitucional y la situación de la inversión extranjera en ese momento,
se encontraba sin un marco de seguridad jurídica. Los extranjeros
comenzaron a ver al title insurance como un elemento imprescindible
para generar la confianza necesaria y dar valor a sus operaciones.
A pesar de esto, los primeros años las compañías aseguradoras
generaron muy pocas pólizas ya que la práctica común era que los
desarrolladores se limitaran a tramitar commitments30 de parte de las
aseguradoras, para con esto demostrar a los inversionistas extranjeros
que dichas compañías habían investigado y aprobado la titulación de los
inmuebles, mas nunca llegaban a contratar las pólizas.
En un principio, la venta de pólizas se limitaba a inversionistas
estadounidenses, que eran quienes ya conocían su funcionamiento por
el uso que se le da a éstas en dicho país.
Es importante mencionar que, en los Estados Unidos, no existe
un Derecho registral ni un Derecho notarial que actúen como garantes
de la seguridad jurídica en materia inmobiliaria a diferencia de lo que
sucede en nuestro país. A pesar de que existe un mecanismo de
publicidad (public records system), al no haber calificación registral ni
notarial, el seguro de título inmobiliario suple su ausencia indemnizando
a quienes sufren las consecuencias de un eventual defecto en la cadena
inmobiliaria y tracto registral, lo que podría equipararse en nuestro país
al saneamiento para el caso de evicción.
En los Estados Unidos el title insurance no garantiza que el título
inmobiliario sea perfecto; lo que asegura es que sea marketable,
significando esto que no tiene ningún defecto que justificaría su rechazo
30 El Commitment es un documento a través del cual el agente de una compañía
aseguradora obliga a ésta a emitir una póliza de seguro de título sobre un inmueble determinado, quedando la obligación sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos, algunos de ellos destinados a eliminar ciertos defectos en la titulación detectados en el estudio de la misma.
37
por parte de un comprador razonable, y lo garantiza como tal. Estas
razones son por las cuales el seguro de título inmobiliario ha tenido éxito
en Estados Unidos, ya que, a pesar de que sí tiene una función
catalizadora y de eliminación de defectos a través de la profunda
auditoría legal que implica, su función básica es asegurar y garantizar al
mercado que el inmueble en cuestión no implica riesgos que vayan más
allá de lo razonable.
En México, esta función de asegurar y garantizar que el título del
inmueble sea genuino, así como de verificar el tracto registral y los
posibles defectos del título inmobiliario, es realizada por el notario
público y por el RPP.
El seguro de título inmobiliario no es igual que un seguro “común”.
Su diferencia radica en que, mientras que los seguros puros protegen a
las personas contra las consecuencias de un eventual siniestro (un
riesgo futuro e incierto), el seguro de título inmobiliario únicamente
protege hacia el pasado, ya que protege al asegurado contra el
descubrimiento de defectos o cargas que pudieren poner en duda la
validez o prioridad de sus derechos sobre un inmueble determinado. El
title insurance solo cubre contra aquellos vicios o cargas que ya existían
al momento de emitirse la póliza correspondiente, y que no fueron
detectados en el proceso de evaluación de la cadena de títulos que
precede a la emisión de la póliza. A veces incluso se llega a cuestionar
que verdaderamente sea un seguro, ya que la aseguradora realiza una
auditoría legal para determinar los vicios relevantes que no cubrirá,
además de que no alcanza aquellos que procedan de actos o hechos
posteriores a la fecha de emisión. Es por esto que la prima se paga una
sola vez y no es renovable periódicamente.
Mas que una póliza de seguro, el title insurance es un contrato de
indemnización entre el asegurado o beneficiario y la compañía que la
emite, ya que si se llegare a reclamar el pago de ésta, la aseguradora se
38
limita a darle al beneficiario una indemnización en dinero, sin garantizar
la restitución de los derechos de propiedad sobre el inmueble.
En México, a diferencia de lo que sucede en los Estados Unidos
de América, existen mecanismos adicionales en la ley que tienen por
objeto proteger a los adquirentes de un inmueble frente al posible
engaño del vendedor, en caso de que éste estuviera intentando vender
un bien inmueble que no es de su propiedad; algunos de estos
mecanismos son: (i) el saneamiento para el caso de evicción, regulado
en los artículos 2119 a 2141 del CCF, y el cual se genera cuando el que
adquirió alguna cosa fuere privado del todo o parte de ella por sentencia
que cause ejecutoria, en razón de algún derecho anterior a la
adquisición;31 y (ii) la tipificación en el CPF de los delitos de falsedad de
declaraciones ante autoridad distinta a la autoridad judicial32 y fraude.33
En caso de existencia de una pérdida o reclamación, las
obligaciones de la aseguradora son las siguientes:
1. Indemnizar al asegurado por la pérdida sufrida, siempre y
cuando dicha pérdida no resulte de un problema de titulación que
haya sido expresamente excluido o exceptuado en la póliza.
2. Pagar las costas de defensa y defender al asegurado o
beneficiario ante cualquier reclamación que cuestione la validez y
prioridad de sus derechos sobre el inmueble.
31 CCF, art. 2119.- Habrá evicción cuando el que adquirió alguna cosa fuere privado del todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de algún derecho anterior a la adquisición.
32 CPF, art. 247.- Se impondrán de cuatro a ocho años de prisión y de cien a trescientos días multa: I.- Al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad (…).
33 CPF, art. 386.- Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. Art. 387.- Las mismas penas señaladas en el artículo anterior, se impondrán: (…) II.- Al que por título oneroso enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para disponer de ella, o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravó, parte de ellos o un lucro equivalente.
39
3. En caso de ser factible, eliminar o subsanar el defecto o
gravamen que afecta el título.
Adjunto a la presente como Anexo “B”, incluyo y describo las
características principales de una póliza de seguro de título inmobiliario,
así como sus contenidos y excepciones básicas.
Actualmente las 3 compañías aseguradoras más importantes que
todavía operan en México (aunque sea de manera limitada) son: (i)
Fidelity National Title de México, S.A. de C.V.34, (ii) First American Title
Insurance de México, S.A. de C.V.35, y (iii) Stewart Title Guaranty de
México, S.A. de C.V.36 A pesar de las opiniones divididas en el sector
respecto a si el título inmobiliario es realmente un seguro por las razones
mencionadas en esta sección, en México las aseguradoras de título
inmobiliario se rigen por las leyes y normativa en materia de seguros
como son, entre otras, la Ley General de Instituciones y Sociedades
Mutualistas de Seguros, la Ley Sobre el Contrato de Seguro y la Circular
Única de Seguros, y dichas compañías son consideradas como
instituciones de seguros.37
La póliza de seguro inmobiliario es un instrumento que, a pesar
de que en los Estados Unidos su uso es generalizado por la seguridad y
garantía que brinda al propietario de un inmueble, en México no ha
tenido un impacto trascendente, y en la actualidad únicamente es
contratada para portafolios de inmuebles de alta cuantía o por
inversionistas extranjeros. En México su importancia no es trascendental
como en los Estados Unidos, donde no existen instituciones análogas a
los notarios públicos y al registro público (papel que en parte han
desempeñado las aseguradoras de título inmobiliario en ese país).
34 Fidelity National Title Group, Estados Unidos de América, 2013, http://fnf.com/pages/fidelity-national-title-group.aspx.
35 First American Title Insurance de México, Estados Unidos de América, 2009, http://www.firstam.com.mx.
36 Stewart Title Guaranty Company, Estados Unidos de América, 2015, http://www.stewart.com/en/mexico.html.
37 Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, Lista de Instituciones, México, 2010, http://www.cnsf.gob.mx/Instituciones/Paginas/ListaInstituciones.aspx.
40
A pesar de que el Registro Público y el notario tienen como
finalidad brindar al propietario la seguridad jurídica de que éste es, en su
caso, el único dueño y titular de los derechos sobre un inmueble, el
seguro de título inmobiliario garantiza y asegura a dicho propietario
contra toda reclamación, pérdida o daño que el mismo pudiera sufrir de
cualquier hecho o circunstancia que sobreviniera por circunstancias no
previstas en dicho registro, lo que pudiera dar seguridad adicional a
ciertos inversionistas o adquirentes. José Manuel Pallí38 indica que dicho
instrumento podría ser de utilidad para los notarios, pudiéndose poner a
estos como beneficiarios/asegurados adicionales al momento del cierre
de la transacción, cubriéndolos también a ellos de cualquier hecho que
pudiera surgir en relación con la titularidad del inmueble, y que no
hubiera podido ser previsible para ninguna de las partes ni para el
notario al no haber estado inscrito ni poder haber sido verificable en el
curso ordinario de la transacción; sin embargo, y considerando que en
México la labor del notario, aunada a la del RPP, deberían de ser
garantía suficiente para que un adquirente se sintiera seguro en comprar
un inmueble, el hecho de utilizar el seguro de título para proteger a los
notarios de todo riesgo podría generar que estos dejaran de realizar su
trabajo con la diligencia y el cuidado que se espera de ellos.
I. Contratos de arrendamiento: en caso de que el bien inmueble
se encuentre arrendado, es de vital importancia solicitar el/los contratos
de arrendamiento existentes. Algunas de las cláusulas importantes a
revisar en este tipo de contratos en relación con la compraventa (y sin
considerar las cláusulas que son básicas como el objeto del
arrendamiento y la renta a pagar) son (i) posibilidad de cesión, (ii) giro
permitido, (iii) causales especiales de recisión del contrato, (iv)
terminación anticipada, (v) obligación de contratar seguros, y (vi)
derechos preferenciales.
38 Pallí, José Manuel, op. cit., nota 29, pp. 407-431.
41
J. Financiamiento/endeudamiento: algunas transacciones pueden
incluir un componente de financiamiento para poder fondear la compra;
en estos casos serán relevantes los términos negociados en el contrato
de crédito, así como la forma de garantizar dicho contrato de crédito
como podrá ser la constitución de hipotecas sobre los inmuebles, la
aportación de estos a un fideicomisos de garantía, entre otros.
En el caso particular de los financiamientos inmobiliarios, el activo
inmobiliario será el activo físico o bien inmueble capaz de generar flujos
de efectivo que servirán de forma de pago para el financiamiento y que
serán la fuente generadora de retorno a la inversión de aquellas
personas que invirtieron capital al proyecto inmobiliario en cuestión.39
Para que un bien inmueble se convierta en un activo inmobiliario,
se requiere que el mismo sea capaz de producir los flujos de efectivo
necesarios para poder servir de fuente de pago para los financiamientos
estructurados alrededor de dicho activo, así como para pagar a los
inversionistas el retorno esperado.40
En relación con lo anterior, los acreedores que otorgarán un
financiamiento para desarrollar un activo inmobiliario en particular
normalmente establecerán dos criterios básicos41 conforme a los cuales
decidirán si otorgan o no dicho financiamiento: (i) la capacidad del
deudor y del activo inmobiliario para pagar el crédito; y (ii) la capacidad
del acreedor para recuperar el monto total del crédito, incluyendo los
montos de principal adeudados, los intereses y los costos de cobranza
en caso de que el deudor no pague el crédito.
39 Pucheu Romero, Alejandro, “Financiamiento de Proyectos Inmobiliarios. Aspectos
Legales”, en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 241.
40 Ibidem, p. 242. 41 Harp, R. Kymn, Intent to Prosper. Due Diligence and Commercial Real Estate,
Estados Unidos de América, Xlibris, 2009, p. 32.
42
Normalmente en estos casos el acreedor solicitará del deudor,
como condición para otorgarle el crédito, que éste último entregue un
documento conocido como estoppel por cada uno o por un porcentaje de
los arrendamientos. El estoppel es declaración unilateral de voluntad por
virtud de la cual el arrendatario y/o el arrendador realiza declaraciones
en relación con el arrendamiento, entre ellas, la fecha en que inició y
terminará el arrendamiento, el depósito en garantía otorgado, el
inmueble objeto del arrendamiento, si cuenta o no con derecho de
preferencia, entre otros. Este documento se entrega al acreedor para
darle certeza de que los arrendamientos se encuentran vigentes y
produciendo rentas, y que la fuente de pago que garantizará el crédito
es real.
Es importante resaltar que normalmente en estas transacciones el
acreditante buscará un financiamiento con recurso limitado, lo que
significa que la fuente principal de fondos destinados al pago del crédito
provendrá de los ingresos generados por la operación y activos del
proyecto respectivos, o que el colateral del crédito será el mismo activo
que se compró con los recursos provenientes del crédito; de esta
manera, el acreditado tendrá menor riesgo al dejar fuera de la garantía
el resto de los bienes y derechos propios.
2. Permisos, licencias y autorizaciones
Favor de considerar que los permisos, licencias y autorizaciones que se
mencionan y se describen en la presente sección se estudian en el marco
jurídico del Distrito Federal, por lo que la regulación de las mismas deberá ser
consultada en las legislaciones locales de las demás entidades federativas del
país, pudiendo aplicar o no de las misma manera que en el Distrito Federal.
43
A. Manifestación/licencia de construcción:42 se rige por la Ley de
Desarrollo Urbano del Distrito Federal, el Código Fiscal del Distrito
Federal, y el Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal y la
autoridad responsable de emitirla es la delegación correspondiente.
Es el documento que expide la delegación para construir, ampliar,
modificar, reparar, demoler o desmantelar una obra o instalación en
ciertos supuestos como demoliciones, excavaciones o cortes de
profundidad mayor a un metro, obras o instalaciones temporales.
En el Distrito Federal existe el documento llamado Manifestación
de Construcción, mismo que destaca por la particularidad que es el
mismo desarrollador quien lo elabora y presenta ante la autoridad
responsable. Por medio de éste el desarrollador debe acreditar que ha
cumplido con todos los requisitos solicitados por la legislación en materia
urbana.
B. Manifestación/dictamen de impacto urbano: 43 en el Distrito
Federal tiene el nombre de Dictamen de Impacto Urbano y se presenta
ante la SEDUVI. Debe presentarse junto con el estudio de impacto
urbano firmado por el perito en desarrollo urbano, planos del inmueble,
certificado único de zonificación, así como el documento que acredite la
propiedad sobre el inmueble. Este dictamen es indispensable para poder
presentar la Manifestación de Construcción y obtener la Licencia de
Construcción.
C. Constancia de alineamiento y número oficial:44 se rige por la
Ley de Desarrollo Urbano de Distrito Federal, el Código Fiscal del
42 Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, arts. 7 fracción VIII, XVIII, XXXIV, 8
fracción IV, 52 y 87, fracción VI. Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, arts. 3 fracción IV, 47, 48, 49, 50, 51 fracciones II y III, 53, 54 fracción III, 61, 63, 65, 68,69, 70 y 128. Código Fiscal del Distrito Federal, arts. 185, 300, 301 y 302.
43 Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, arts. 76 y 77. 44 Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, arts. 7, fracciones I, VI, VII, XV,
XXXIV, 8, fracción III, 52, 55, 56 y 87, fracción I. Código Fiscal del Distrito Federal, arts. 233 y 234. Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, arts. 8, 22, 24, 25, 31. Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, arts. 42 y 43.
44
Distrito Federal, el Reglamento de Construcciones para el Distrito
Federal y el Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito
Federal, siendo la autoridad responsable de su emisión la delegación
correspondiente.
Las delegaciones señalarán un solo número oficial para cada
predio que tenga frente a la vía pública. En cuanto al alineamiento, éste
es la traza sobre el terreno que limita el predio respectivo con la vía
pública en uso o con la futura vía pública, indicando restricciones o
afectaciones de carácter urbano.
D. Aviso de terminación de obra:45 se rige por la Ley de Desarrollo
Urbano del Distrito Federal, el Código Fiscal del Distrito Federal, y el
Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, siendo la
autoridad responsable la delegación correspondiente.
Tiene por objeto constatar que las obras terminadas o concluidas
bajo el amparo de una Licencia de Construcción o un registro de
Manifestación de Construcción, se apegaron a la normatividad, con el
propósito de evitar la continuidad de construcciones no reglamentadas.
Después de presentado, y si la obra se apegó a lo manifestado, la
delegación otorgará la Autorización de Uso y Ocupación,
constituyéndose el propietario o poseedor en el responsable de la
operación y mantenimiento de la construcción.
E. Polígonos de actuación:46 tienen por objeto autorizar proyectos
específicos en los que se pretenda la relotificación y/o la relocalización
de usos y destinos del suelo, en uno o más predios, sin variar las
disposiciones normativas en términos de intensidad (m2) y densidad
45 Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, arts. 7 fracción VIII, XVIII, XXXIV, 8
fracción IV, 52 y 87, fracción VI. Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal, arts. 3 fracción IV, 47, 48, 49, 50, 51 fracciones II y III, 53, 54 fracción III, 61, 63, 65, 68,69, 70 y 128. Código Fiscal del Distrito Federal, arts. 185, 300, 301 y 302.
46 Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, art. 62.
45
(número de viviendas) de construcción. En él pueden participar uno o
más predios y ser colindantes o distantes.47
A efecto de ilustrar este instrumento al cual se acude de manera
constante en la práctica, a continuación se describen, de manera
sencilla, dos tipos de proyectos inmobiliarios donde son de gran utilidad
los polígonos de actuación:
Caso 1: El propietario de un predio al cual le corresponde,
conforme al Programa Delegacional de Desarrollo Urbano de Miguel
Hidalgo, un uso de suelo HM/22/5048, desea desarrollar en éste un
proyecto que prevé la construcción de tres torres; dos de ellas serán
destinadas a fines residenciales y tendrán 46 pisos, mientras que la
tercera será destinada a oficinas, teniendo ésta última 12 pisos. De
acuerdo con el uso de suelo asignado a dicho inmueble, si no existieran
los polígonos de actuación, el proyecto antes descrito no podría ser
desarrollado.
El Programa Delegacional de Desarrollo Urbano establece las
siguientes características para el predio y para el uso de suelo
autorizado:
Superficie
M2
Área Libre Desplante Sup. Máx.
Const.
M2
CUS Niveles M2 % M2 %
9,391.80 4,695.90 50 4,695.90 50 103,309.80 11 22
Considerando lo anterior, el dueño del predio propone a la
SEDUVI el siguiente esquema para el desarrollo de su proyecto con las
tres torres:
47 Plurmac, Polígonos de Actuación, México, 2015, http://plurmac.com.mx/poligono-de-
actuacion. 48 Habitacional Mixto, 22 niveles máximos de construcción y 50% mínimo de área libre.
46
Superficie
M2
Área Libre Desplante Sup. Máx.
Const.
M2
CUS Niveles M2 % M2 %
9,391.80 5,299.41 56.43 4,092.38 43.57 93,469,991.78 9.95 46 y 12
En este caso, la SEDUVI aprobará el proyecto para la
construcción de las tres torres, dos de ellas de 46 pisos, y una de ellas
de 12 pisos, de conformidad con la información proporcionada en el
cuadro de arriba, ya que el CUS49 dentro del polígono de actuación no
supera la intensidad permitida para el predio.
Caso 2: El dueño de dos predios que se encuentran separados
por una avenida desea construir en uno de ellos un hotel y en el otro el
estacionamiento correspondiente.
A pesar de que al dueño le gustaría fusionar ambos inmuebles
para quedar con uno solo que contenga tanto al hotel como a su
estacionamiento a efecto de poder cumplir con el número de cajones de
estacionamiento que establece la reglamentación aplicable en el Distrito
Federal para un inmueble de esas características, esto no es posible
dado que los mismos se encuentran separados por la avenida
anteriormente mencionada.
Considerando lo anterior, la SEDUVI y el dueño podrán concertar
un polígono de actuación sobre ambos inmuebles, donde se hará
constar que el hotel se encuentra en cumplimiento respecto a la
normativa aplicable al considerar el inmueble donde se encuentra
construido el estacionamiento como parte del predio del hotel para estos
efectos.
49 El Coeficiente de utilización del suelo, es la relación aritmética existente entre la superficie total construida en todos los niveles de la edificación y la superficie total del terreno y se calcula con la siguiente expresión: CUS = (Superficie de desplante X No. De niveles permitidos) / superficie total del predio.
47
F. Manifestación/dictamen de impacto ambiental:50 la autoridad
competente realiza un análisis de las afectaciones significativas y
potenciales al ambiente que cierta obra o actividad puede generar, a
efecto de determinar si dicha obra o actividad puede ser realizada en los
términos planteados e identificar las medidas o condiciones aplicables
para evitar, mitigar o compensar dichas posibles afectaciones.
Se requiere para la realización de programas, obras o actividades
que por su ubicación, dimensiones, características o alcances puedan
producir un impacto ambiental significativo, causar desequilibrios
ecológicos, o rebasar los límites y condiciones establecidos en las
disposiciones jurídicas referidas a la conservación del equilibrio
ecológico y la protección al ambiente.
A fin de obtenerla, el solicitante deberá presentar la Manifestación
de Impacto Ambiental, la cual deberá contener, por lo menos, una
descripción de los posibles efectos en el o los ecosistemas que pudieran
ser afectados por la obra o actividad de que se trate, considerando el
conjunto de elementos que conforman dichos ecosistemas, así como las
medidas preventivas, de mitigación y las demás necesarias para evitar y
reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente.
Se rige por la Ley Orgánica de la Administración Pública del
Distrito Federal, la Ley Ambiental del Distrito Federal, el Reglamento de
Impacto Ambiental y Riesgo, y la autoridad responsable es la Dirección
General de Regulación Ambiental y la Dirección de Evaluación de
Impacto Ambiental del Distrito Federal, y la SEMARNAT a nivel federal.
Se deberá verificar si el desarrollo es competencia federal, estatal
o municipal ya que de esto dependerá ante quien se solicita dicha
autorización.
50 Reglamento de Impacto Ambiental y Riesgo, art. 37, cuando se refieran a los programas, obras o actividades incluidos en los incisos A) fracción II, C) fracción II, D) fracción II, G) fracción II, H), I), J) fracción I, L) fracción I, M) fracción II, N) y O) del artículo 6 del Reglamento de Impacto Ambiental y Riesgo.
48
G. Factibilidades: se refieren a la disponibilidad de los recursos
necesarios para llevar a cabo los objetivos o metas señaladas en el
inmueble. Pueden versar sobre los siguientes:
i. Uso de Suelo: Su objeto es informar a los interesados
sobre el uso del suelo y las normas de ocupación
asignados a un determinado predio, que no genere
impacto regional y que se localice en centros de población
que no cuenten con plan de desarrollo urbano o con
normatividad especifica.
ii. Servicio de Agua Potable y Drenaje:51 Se solicita ante el
Sistema de Aguas de la Ciudad de México. El Dictamen de
Factibilidad de Servicios Hidráulicos se requiere para los
casos de nuevas construcciones, ampliaciones o
modificaciones del uso o destino de inmuebles y registros
de obra ejecutada, para la dotación de los servicios
hidráulicos de agua potable, agua residual tratada y
drenaje, considerando la disponibilidad del agua y de la
infraestructura instalada para su prestación, previamente a
la obtención de la Licencia de Construcción (hoy
Manifestación de Construcción).
En caso de que la factibilidad del servicio de agua potable
sea negativa, será necesario obtener agua por medio de
un título de concesión para la extracción, uso y
aprovechamiento de aguas nacionales otorgado por la
CNA.
51 Ley de Aguas del Distrito Federal, art. 4 fracción XV y 62. Ley de Procedimiento
Administrativo del Distrito Federal, art. 44. Reglamento Interior de la Administración Pública del Distrito Federal Artículos 7 fracción IV y 199 fracciones II y V.
49
iii. Energía Eléctrica: Se realiza ante la CFE y en algunos
casos es necesario para constatar la posibilidad y las
condiciones del predio en cuanto a conexión de éste al
sistema eléctrico.
H. Uso de suelo y zonificación:52 el uso específico autorizado para
el suelo repercutirá directamente en la afectación que puede recibir éste
y el ecosistema en el que se localiza. Se encuentra regulado en los
artículos 27 y 115 de la CPEUM, en el Ordenamiento Ecológico del
Territorio contemplado en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente, en los Programas de Ordenamiento Ecológico
del Territorio, en los Planes Parciales de Desarrollo, en la Ley de
Desarrollo Urbano del Distrito Federal y en el Reglamento de la Ley de
Desarrollo Urbano del Distrito Federal.
En el DF los principales tipos de suelo son: AV (área verde), BO
(bosque), C (comercio), CC (centro comercial), E (equipamiento, que
incluye deportivo, educacional, etc.), H (habitacional), I (industria), O
(oficinas), y PE (preservación ecológica), aunque existen muchos más.53
En el Distrito Federal a la licencia de uso de suelo se le denomina
“Certificado Único de Zonificación de Uso de Suelo”. Es el documento
público en el que se hacen constar las disposiciones normativas que
para un predio o inmueble determinado, establecen los instrumentos de
planeación del desarrollo urbano respecto del uso del suelo.
52 Artículos 3 fracción XXVIII, 4 fracciones III y IV, 7 fracciones I, VII, XXIV y XXXIV, 9
fracción IV, 45, 87 fracción II y 92 de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal; los artículos 31, 32, 33, 34, 35, 35 Bis, 40, 41, 42, 43, 44 y 93 de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal; artículos 3 y 4 fracción XXVI del Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal; los artículos 18, 19 fracción III y IV, 20, 21, 22, 23, 24, 49, fracción II, 125 y 126 fracciones I, II y III del Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal
53 Para mayor información, favor de referirse a: Secretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda, Listado de Tipos de Suelo, México, 2015, http://www.seduvi.df.gob.mx/portal/index.php/transparencia/articulo-15/fraccion-xi.
50
I. Títulos de concesión para uso y aprovechamiento de la
ZOFEMAT:54 el artículo 27 de la CPEUM dispone que las playas se
consideran zonas federales y por lo tanto se requiere de una concesión
del Gobierno Federal para su uso, explotación o aprovechamiento, por
parte de los particulares, como es el caso de las ZOFEMATs colindantes
con desarrollos en ecosistemas costeros. La concesión en este caso
emitida a través de la SEMARNAT, debe especificar el uso,
aprovechamiento o explotación, el área de ocupación y las obras que se
llevarán a cabo en dicha área, cumpliendo con los requisitos y
restricciones establecidas en la legislación aplicable.55
J. Registro ante la CNA:56 el desarrollador debe identificar si la
obtención del recurso hídrico será a través de la explotación de aguas
nacionales o si será a través de una conexión al sistema de aguas local.
En el primero de los casos, es necesario obtener un título de
concesión para la explotación de aguas nacionales ante la CNA o el
organismo de cuenca correspondiente. La solicitud de concesión deberá
señalar, entre otros, los puntos de extracción de agua, el consumo
requerido, las obras a realizar u obras existentes, su duración y el
volumen de agua que solicita le sea concesionado. Dicho título de
concesión deberá ser inscrito en el Registro Público de Derechos del
Agua.57
Si por cualquier circunstancia no se están explotando el total de
los volúmenes de aprovechamiento concesionados, el volumen que no
sea explotado por un periodo de dos años consecutivos, puede dar lugar
54 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Solicitud de Concesión,
México, 2015, http://tramites.semarnat.gob.mx/index.php/zona-federal-maritimo/concesion/109-semarnat-01-001-solicitud-de-concesion.
55 De La Fuente Hernando, María Eugenia y Llamas Chávez, Mauricio Emilio, “Aspectos ambientales en operaciones inmobiliarias”, en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 82.
56 Comisión Nacional del Agua, Registro Público de Derechos de Agua, México, 2015. http://www.conagua.gob.mx/Repda.aspx?n1=5&n2=37&n3=115.
57 Ibidem, p. 83.
51
a su caducidad, por lo que es común que se celebren contratos con los
concesionarios para obtener directamente de estos el aprovechamiento
de los volúmenes que no están utilizando y de ésta manera evitar el
proceso de obtener directamente una concesión.
En caso de que el aprovechamiento del agua se lleve a cabo a
través de una conexión a la red municipal, se deberá celebrar un
contrato con las autoridades locales que presten dicho servicio o con los
operadores locales que han sido concesionados para prestarlo.
3. Pago de impuesto predial y servicios
Es importante solicitar en el proceso de auditoría legal:
• Evidencia de que el impuesto predial de los predios está pagado
por cualquier periodo previo (recomendable solicitar pagos por los
últimos 5 años).
• Certificado de Libertad de Gravámenes emitido por los
respectivos RPPs.58
58 Es importante considerar que en una operación inmobiliaria dichos certificados de
libertad de gravámenes serán solicitados por el notario público que formalizará los contratos objeto de dicha operación ya que, de conformidad con el artículo 3016 del CCF, dicha solicitud surtirá efectos de aviso preventivo, debiendo el notario mencionar la operación y el predio del que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registral. El registrador practicará la nota de presentación en la parte respectiva del folio correspondiente, nota que tendrá vigencia de 30 días naturales a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Una vez firmada la escritura que produzca los efectos del contrato, el notario dará aviso preventivo acerca de la operación al RPP dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el cual contendrá, además de los datos mencionados anteriormente, la fecha de la escritura y la de su firma. El registrador practicará la nota de presentación correspondiente, la cual tendrá una vigencia de noventa días naturales a partir de la fecha de presentación de aviso. Si éste se da dentro del término de treinta días referido anteriormente, sus efectos preventivos se retrotraerán a la fecha de presentación de la solicitud referida; en caso contrario, sólo surtirá efectos desde la fecha en que fue presentado y según el número de entrada que le corresponda. Si el testimonio respectivo se presentare al RPP dentro de cualquiera de los términos que se señalan en el presente párrafo, su inscripción surtirá efectos contra tercero desde la fecha de presentación del aviso y con arreglo a su número de entrada. Si el documento se presentare fenecidos los referidos plazos, su registro sólo surtirá efectos desde la fecha de presentación. De conformidad con el artículo 3016 del CCDF, cuando vaya a otorgarse una escritura en la que se cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces, o cualquier derecho real sobre los mismos, o que sin serlo sea inscribible, el notario o autoridad ante quien se haga el otorgamiento, deberá solicitar al RPPDF certificado sobre la existencia o inexistencia de gravámenes o anotaciones en relación con la misma y del titular o titulares registrales. El
52
• Certificados de No Adeudo de Servicio de Agua y Drenaje.
4. Competencia económica
La competencia económica, para Carlos Mena, 59 significa que los
agentes económicos que participan en un mercado rivalicen en precios,
calidad, innovación y otros factores con el fin de atraer clientes, aplicando sus
RPPDF entregará dicho certificado, en un plazo máximo de siete días. En dicha solicitud, que surtirá efectos de aviso preventivo, deberá mencionarse la operación y finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registral. El registrador, con esa solicitud y sin cobro de derechos por este concepto, practicará inmediatamente la nota de presentación correspondiente a dicho aviso preventivo, en el folio relativo, asiento que tendrá vigencia por un término de sesenta días naturales a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Una vez firmada la escritura que produzca cualquiera de las consecuencias mencionadas en el párrafo precedente, el notario o autoridad ante quien se otorgó dará aviso de otorgamiento acerca de la operación de que se trate al RPPDF y contendrá además de los datos mencionados en el párrafo anterior, la fecha de la escritura y la de su firma. El Registrador, con el aviso de otorgamiento citado, sin cobro de derecho alguno, practicará de inmediato la nota de presentación correspondiente. Ésta tendrá una vigencia de noventa días naturales contados a partir de la fecha de presentación del aviso de otorgamiento. Si este aviso se da dentro del plazo de sesenta días a que se contrae el párrafo anterior, sus efectos se retrotraerán a la fecha de presentación de la solicitud a que se refiere el mismo párrafo; en caso contrario, sólo surtirá efectos desde la fecha en que haya sido presentado y según el número de entrada que le corresponda. La presentación del aviso de otorgamiento podrá ser sustituida por la presentación física del testimonio del instrumento o por la presentación electrónica del formato precodificado con copia certificada electrónica, caso en el cual surtirá los efectos que para el aviso de otorgamiento prevé este artículo, siempre y cuando la presentación se haga dentro del plazo de los sesenta días a que se refiere este párrafo. Si el testimonio respectivo o formato precodificado con copia certificada electrónica se presentaren al RPPDF dentro de los términos que señalan los dos párrafos anteriores, su inscripción surtirá efectos contra terceros desde la fecha de presentación del aviso preventivo y con arreglo a su número de entrada. Si el aviso de otorgamiento o el testimonio, formato precodificado con copia certificada electrónica se presentaren fenecidos los referidos plazos, su anotación o inscripción sólo surtirá efectos contra terceros desde la fecha de su respectiva presentación. Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en el párrafo primero de este artículo fuere privado, deberá dar el aviso de otorgamiento, con vigencia por noventa días, el notario o el juez competente que se haya cerciorado de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo caso el mencionado aviso de otorgamiento surtirá los mismos efectos que el dado por los notarios en el supuesto previsto en el segundo párrafo del presente artículo. Si el contrato se ratificara ante el registrador, éste deberá practicar en la misma fecha la anotación correspondiente. Los avisos notariales a que se refiere el presente artículo podrán entregarse por vía electrónica, debiendo de inmediato generarse y enviarse por la misma vía acuse de recibo. Para el caso de que el aviso de otorgamiento a que se refiere este artículo, no coincida en alguno o varios datos con los que constan en el folio real, el registrador deberá publicar que se encuentra detenido para aclaración, informando de manera detallada, en el Boletín Registral las inconsistencias de que se trate, a fin de que el Notario o Autoridad, en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación mencionada, presente, mediante sub-número, escrito de aclaración, de tal modo que no se rechace la anotación del aviso de otorgamiento que ha sido aclarado y se tome como número y fecha de prelación, la que corresponda al aviso de otorgamiento aclarado.
59 Mena Labarthe, Carlos, “Competencia económica en el sector inmobiliario y sus principales transacciones” en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 134.
53
mejores estrategias de manera que pueden minimizar sus costos y maximizar
sus utilidades en un entorno de rivalidad entre ellos que los lleva a ser mejores
y ofrecer mejores productos o servicios.
La materia de competencia económica es relevante en la etapa de
auditoría legal, toda vez que la compraventa de activos, incluyendo bienes
muebles e inmuebles, según se describe a detalle en el siguiente Capítulo,
puede implicar una concentración conforme al artículo 61 de la LFCE60, cuando
la misma implique la compraventa de activos que superen los montos que se
describen más adelante.
De acuerdo con el artículo 86 de la nueva LFCE, publicada en el DOF el
23 de mayo de 2014, es necesario presentar notificación de concentración y
recibir la autorización por parte de la Comisión Federal de Competencia
Económica en los siguientes supuestos:
I. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen,
independientemente del lugar de su celebración, importen en la
República, directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a
18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal; (MX$1,261,800,000.00);61
II. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la
acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un
agente económico, cuyos activos anuales en la República o ventas
anuales originadas en la República importen más del equivalente a 18
millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal; o
60 LFCE, art. 61.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión no autorizará o en su caso investigará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.
61 Montos calculados considerando el monto del SMGVDF vigente para el 2015.
54
III. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una
acumulación en la República de activos o capital social superior al
equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente
para el Distrito Federal (MX$588,840,000.00) y en la concentración
participen dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen
anual de ventas, conjunta o separadamente, sumen más de 48 millones
de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal
(MX$3,364,800,000.00).
El artículo 87 de la LFCE, en su fracción I, establece que se deberá
obtener la autorización de la CFCE previo a que se perfeccione el acto jurídico
que dará origen a que se supere cualquiera de los umbrales establecidos en el
mencionado artículo 86. En este sentido, lo que se realiza en la práctica, es
que en el Contrato de Compraventa de Activos se estipulará como condición
suspensiva para que surta efectos el contrato, el otorgamiento por la CFCE de
la autorización de concentración respectiva y, en su caso, se establecerá un
plazo para celebrar las escrituras de compraventa correspondientes a partir de
la notificación de dicha autorización.
La notificación de concentración debe incluir, por lo menos, los requisitos
señalados en el artículo 89 de la LFCE, que pueden ser resumidos en:
1. Nombre, denominación o razón social de los agentes económicos que
notifican, y los que forman parte de la concentración.
2. Nombre del representante legal, así como testimonio o copia
certificada de su poder; asimismo, deberá incluirse el domicilio para oír y
recibir notificaciones, las personas autorizadas y el representante común
de las partes.
3. Descripción de la concentración, tipo de operación y proyecto del acto
jurídico de que se trate, así ́como proyecto de las cláusulas, en su caso,
por virtud de las cuales se obligan a no competir y sus razones.
55
4. Documentación e información relacionada con el objetivo de la
concentración.
5. Escritura constitutiva y reformas a los estatutos de los agentes
económicos involucrados.
6. Estados financieros del último ejercicio de los agentes económicos.
7. Descripción de la estructura del capital social de los agentes
económicos involucrados, identificando la participación de los socios o
accionistas antes y después de la operación, así como, en su caso, el
cambio de control que existirá.
8. Mención de los agentes económicos que participan en el mercado
afectado por la concentración o que ofrezcan productos o servicios
similares.
9. Información y datos de la participación en el mercado de los agentes
económicos involucrados y de sus competidores.
10. Localización de los establecimientos, principales oficinas y centros
de distribución de los agentes económicos.
11. Descripción de los principales bienes o servicios que produce u
ofrece cada agente económico involucrado, precisando su uso en el
mercado relevante y una lista de los bienes o servicios similares y de los
principales agentes económicos que los produzcan, distribuyan o
comercialicen en el territorio nacional.
12. Cualquier otra información que los agentes económicos consideren
relevante para el estudio que realizará la CFCE.
56
Es importante señalar que la CFCE puede solicitar traducción al español
certificada por perito traductor autorizado de cualquiera de los documentos
anteriores que se presente en idioma extranjero.
Para emitir su resolución, la CFCE cuenta con un plazo de sesenta días
hábiles, contado a partir de la recepción de la notificación o, en su caso, de la
documentación adicional solicitada. Concluido el plazo sin que se emita
resolución, se entenderá́ que la CFCE no tiene objeción en la concentración
notificada. Asimismo, y de conformidad con el artículo 90 de la LFCE, la CFCE
puede extender los plazos mencionados en este párrafo por 40 días hábiles
adicionales.
En el caso de las transacciones inmobiliarias, es de destacar que, en
general, el mercado inmobiliario se encuentra pulverizado y existe una gran
cantidad de agentes económicos que ofrecen servicios de esta índole en
nuestro país, por lo que es muy difícil que la CFCE encuentre elementos en un
caso en particular para no otorgar la autorización de concentración.
Independientemente de esto, en caso de que se llegara a celebrar y
perfeccionar una transacción de compraventa de activos sin la autorización de
la CFCE, y ésta fuera negada posteriormente, la sanción podría ser, de
conformidad con el artículo 127 de la citada LFCE, (i) la corrección o supresión
de la concentración; (ii) ordenar la desconcentración total o parcial; (iii) multa
hasta por el equivalente al 8% de los ingresos del agente económico en caso
de concentración ilícita, o multa desde 5,000 veces el SMGVDF hasta el
equivalente al 5% de los ingresos del agente económico por no haber
notificado la concentración cuando legalmente debió hacerse; y (iv) multa de
hasta 180,000 veces el SMGVDF a los fedatarios públicos que hubieren
intervenido en los actos relativos a la concentración cuando no hubiere sido
autorizada por la CFCE.
5. Algunos aspectos a considerar en materia agraria
A. Marco jurídico: (i) el artículo 27 de la CPEUM (terrenos ejidales
y comunales no están en el comercio, así como protección a ejidos al
57
ser considerados como grupos vulnerables), (ii) la Ley Agraria, (iii)
Reglamento de la Ley Agraria en Materia de Ordenamiento de la
Propiedad Rural, (iv) Reglamento de la Ley Agraria en Materia de
Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares, y (v)
reglamentos internos de los ejidos.
B. Nociones básicas:
i. Ejido: son núcleos de población con personalidad jurídica
y patrimonio propio y son titulares de las tierras que les
han sido dotadas o de las que hubieren adquirido por
cualquier otro título. Los ejidos operan de acuerdo con su
reglamento interno, el cual se inscribirá en el RAN.
ii. Comunidad: el Glosario de Términos Jurídico-Agrarios
publicado por la Procuraduría Agraria 62 define a la
comunidad como el conjunto de personas que viven en el
medio rural y comparten tradiciones, usos y costumbres;
está conformada por el conjunto de tierras, bosques y
aguas. Por regla general en el ámbito agrario, la
comunidad y sus bienes fueron reconocidas con base en
la legislación anterior mediante acciones restitutorias,
confirmatorias o de titulación de sus tierras.
La comunidad cuenta constitucionalmente con un
reconocimiento a su personalidad jurídica y una
protección especial de sus bienes y recursos; los
terrenos comunales son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, excepto que se aporten a sociedades
civiles o mercantiles. La comunidad, mediante acuerdo
de asamblea podrá́ cambiar al régimen ejidal”.
62 Procuraduría Agraria, Glosario de Términos Jurídico-Agrarios, México, 2009,
http://www.sra.gob.mx/sraweb/datastore/home_store/index/enciclopedia/Terminos_Agrarios.pdf
58
iii. Parcela: los ejidos se dividirán normalmente en parcelas.
Corresponde a los ejidatarios el derecho de uso y disfrute
sobre sus parcelas, mismos que se acreditan con el
certificado parcelario o de derechos comunes.
iv. Tipos de Tierras Ejidales: son tierras ejidales las que han
sido dotadas al núcleo de población ejidal o incorporadas
al régimen ejidal.
Se dividen en:
1. Tierras para el asentamiento humano: integran el
área necesaria para el desarrollo de la vida
comunitaria del ejido. Conforman el área irreductible
del ejido y son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
2. Tierras de uso común: constituyen el sustento
económico de la vida en comunidad del ejido y
están conformadas por aquellas tierras que no
hubieren sido especialmente reservadas por la
asamblea para el asentamiento del núcleo de
población, ni sean tierras parceladas. La propiedad
de estas tierras es inalienable, imprescriptible e
inembargable.
3. Tierras parceladas: corresponde a los ejidatarios el
derecho de aprovechamiento, uso y usufructo de
sus parcelas. Dichos derechos se acreditarán con
los certificados parcelarios. El ejidatario podrá
celebrar contratos sobre su parcela sin necesidad
de autorización de la asamblea.
59
Las tierras ejidales podrán ser objeto de cualquier contrato
de aprovechamiento celebrado por el núcleo de población
ejidal, o por los ejidatarios titulares, pero aquellos que
impliquen el uso de tierras ejidales por terceros no podrán
tener una duración mayor a 30 años. Los ejidatarios
podrán otorgar en garantía el usufructo sobre sus tierras,
mismo que deberá ser inscrito en el RAN.
v. Registro Agrario Nacional: para el control de la tenencia
de la tierra y la seguridad documental derivados de la
aplicación de la ley funcionará el Registro Agrario
Nacional, como órgano desconcentrado de la Secretaría
de la Reforma Agraria (ahora Secretaría de Desarrollo
Agrario, Territorial y Urbano), en el que se inscribirán los
documentos en que consten las operaciones originales y
las modificaciones que sufra la propiedad de las tierras y
los derechos legalmente constituidos sobre la propiedad
ejidal y comunal. El registro tendrá además una sección
especial para las inscripciones correspondientes a la
propiedad de sociedades.
C. Proceso de desincorporación: el proceso para desincorporar
las tierras ejidales se encuentra contemplado en los artículos 81 y 8263
de la Ley Agraria. Dicho proceso de desincorporación, a grandes razgos,
sigue los siguientes pasos: (1) la mayor parte de las parcelas de un
ejido deberán de haber sido delimitadas y asignadas a los ejidatarios en
63 Ley Agraria, art. 81.- Cuando la mayor parte de las parcelas de un ejido hayan sido
delimitadas y asignadas a los ejidatarios en los términos del artículo 56, la asamblea, con las formalidades previstas a tal efecto por los artículos 24 a 28 y 31 de esta ley, podrá resolver que los ejidatarios puedan a su vez adoptar el dominio pleno sobre dichas parcelas, cumpliendo lo previsto por esta ley. Art. 82.- Una vez que la asamblea hubiere adoptado la resolución prevista en el artículo anterior, los ejidatarios interesados podrán, en el momento que lo estimen pertinente, asumir el dominio pleno sobre sus parcelas, en cuyo caso solicitarán al Registro Agrario Nacional que las tierras de que se trate sean dadas de baja de dicho Registro, el cual expedirá el título de propiedad respectivo, que será inscrito en el Registro Público de la Propiedad correspondiente a la localidad. A partir de la cancelación de la inscripción correspondiente en el Registro Agrario Nacional, las tierras dejarán de ser ejidales y quedarán sujetas a las disposiciones del derecho común.
60
términos del artículo 56 de dicha ley; (2) la asamblea ejidal podrá
reunirse para poder a su vez adoptar el dominio pleno sobre las
parcelas; (3) una vez adoptada dicha resolución, los ejidatarios que así
lo quieran podrán asumir el dominio pleno sobre sus parcelas solicitando
al RAN la baja de dichas parcelas en el registro, y la expedición del título
de propiedad respectivo, el cual será inscrito en el RPP respectivo; (4)
es importante considerar el derecho del tanto que pudiere llegar a existir
a favor de los ejidatarios o familiaries, según se detalla más adelante.
Es importante recalcar que las tierras ejidales son (i) inalienables, (ii)
imprescriptibles, e (iii) inembargables, por lo que es de suma importancia seguir
el procedimiento anterior para desincorporar dichas tierras y poder proceder a
su compraventa.
Por lo mencionado anteriormente, es importante revisar los siguientes
documentos en una auditoría legal inmobiliaria que implique tierras que hayan
estado sujetas al régimen ejidal:
• Asamblea Ejidal donde se delimite el ejido y se asignen las
Parcelas.
• Asamblea Ejidal donde se determine la adopción del
dominio pleno sobre parcelas.
• Certificados Parcelarios.
• Títulos de Propiedad emitidos por el RAN en sustitución del
Certificado Parcelario.
• Escritura Pública donde se transmita el dominio.
• Reglamento Interno del Ejido.
• Notificaciones y, en su caso, renuncias al ejercicio del
derecho del tanto.
• Avalúo en términos del artículo 86 de la Ley Agraria.64
64 Ley Agraria, art. 86.- La primera enajenación a personas ajenas al núcleo de
población de parcelas sobre las que se hubiere adoptado el dominio pleno, será́ libre de impuestos o derechos federales para el enajenante y deberá́ hacerse cuando menos al precio de referencia que establezca la Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales o cualquier institución de crédito.
61
Es muy importante considerar si la transacción implica la primera
enajenación a terceros de un terreno con régimen ejidal, o si se trata de una
compraventa posterior, ya que en caso de que se trate de una primera venta, la
necesidad de diligencia y el cuidado con el que se debe verificar el
cumplimiento de todas las condiciones y expedición de todos los documentos
mencionados anteriormente incrementa exponencialmente.
D. Lagunas inmobiliarias en materia agraria: quiero utilizar el
espacio correspondiente al presente apartado para hablar acerca de tres
lagunas que existen en la legislación relacionada con la materia agraria,
mismas que provocan inseguridad, irregularidad o problemas a resolver
en la realidad y, en específico, en una transacción inmobiliaria.
(I) Aportación de tierras de uso común al patrimonio de
sociedades mercantiles o civiles: el artículo 75, así como el Título Sexto
de la Ley Agraria, disponen que en los casos de manifiesta utilidad para
el núcleo de población ejidal, éste podrá transmitir el dominio de tierras
de uso común a sociedades mercantiles o civiles en las que participen el
ejido o los ejidatarios conforme al procedimiento establecido en dicho
artículo 75 consistente, a grandes rasgos, en: (i) que la aprobación de
dicha aportación sea resuelta por la asamblea; (ii) el proyecto de
desarrollo y escritura social sea sometido a opinión de la Procuraduría
Agraria; (iii) en la asamblea se resuelva la participación que corresponde
al ejido o a los ejidatarios en proporción a la aportación de tierras
realizada; (iv) el valor de suscripción de las acciones o partes sociales
sea cuando menos al valor del precio de referencia establecido por la
Comisión de Avalúos de Bienes Nacionales o cualquier institución de
crédito; y (v) cuando participen socios ajenos al ejido, éste o los
ejidatarios deberán designar a un comisario que los mantenga
informados. El ejido o los ejidatarios serán titulares de las acciones o
partes sociales serie “T”, las cuales no gozarán de derechos especiales
ni distintos a las demás acciones o partes sociales. Cabe resaltar que
existen limitaciones respecto a la cantidad y proporción que debe
62
mantener la sociedad relevante respecto a la cantidad de tierra y de
socios con los que ésta cuente, así como un derecho de preferencia a
favor del ejido o los ejidatarios respecto a las tierras de uso común
aportadas.
En la realidad, el presente procedimiento de aportación se utiliza
como un método para disfrazar la privatización de las tierras de uso
común, además de que no queda claro si el procedimiento de
desincorporación descrito anteriormente debe ser seguido o no a efecto
de que las sociedades a cuyo capital han sido aportadas las tierras
pudieran enajenarlos.
En este sentido, y considerando que el objetivo de la disposición
legal es hacer productiva la tierra, así como permitir al ejido celebrar
contratos de carácter mercantil en relación con dichas tierras, y no que
éstas sean vendidas, en mi opinión la Ley Agraria debería ser reformada
a efecto de prohibir expresamente la venta de las tierras de uso común
por parte de las sociedades mercantiles, a menos de que medie y se
siga previamente el procedimiento de desincorporación seguido de
conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley Agraria.
(II) Posibilidad de posesionarios o avecindados de adoptar el
dominio pleno de sus tierras ejidales o comunales: el posesionario es el
sujeto que posee tierras ejidales o comunales y que ha sido reconocido
con tal carácter por la asamblea del núcleo o el Tribunal Unitario Agrario
competente; quien haya sido reconocido como posesionario podrá́
solicitar la expedición del certificado parcelario con esta categoría. El
avecindado es el mexicano, mayor de edad, que haya residido por un
año o más en las tierras del ejido y que haya sido reconocido con ese
carácter por la asamblea del núcleo o por el Tribunal Agrario
competente. Los avecindados tendrán derecho, en su caso, a la
asignación de derechos sobre tierras ejidales; a participar en la venta de
los derechos correspondientes cuando no exista sucesor del sujeto
agrario; a adquirir derechos parcelarios por enajenación; al derecho del
63
tanto en la primera enajenación de parcelas con dominio pleno, y a ser
integrantes de la junta de pobladores.
A diferencia de los ejidatarios, ni la CPEUM ni la Ley Agraria
determinan claramente si los posesionarios y los avecindados pueden
adoptar el dominio pleno respecto de sus tierras. En este sentido, existe
una tesis aislada emitida por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito de junio de 2009,65 que determina que
los posesionarios (y los avecindados, por interpretación) están
impedidos para obtener el dominio pleno de las parcelas cuyo uso y
disfrute les otorgó la asamblea ejidal, ya que dicha prerrogativa
únicamente corresponde a los ejidatarios.
En contraposición a la mencionada tesis, la Circular DJ/RAN/I-
1566 de fecha 1 de octubre de 2008 emitida por el RAN habla acerca de
la posibilidad de los posesionarios y avecindados de adoptar el dominio
pleno respecto de sus parcelas cuando así sea determinado por el
65 Época: Novena Época. Registro: 167093. Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIX, Junio de 2009. Materia(s): Administrativa. Tesis: I.7o.A.633 A. Página: 1075. POSESIONARIOS. ESTÁN IMPEDIDOS PARA OBTENER EL DOMINIO PLENO DE LA PARCELA CUYO USO Y DISFRUTE LES OTORGÓ LA ASAMBLEA EJIDAL, YA QUE ESA PRERROGATIVA SÓLO CORRESPONDE A LOS EJIDATARIOS. De una interpretación teleológica del párrafo noveno, fracción VII del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte la intención del Constituyente Permanente de acotar la prerrogativa del dominio pleno de las parcelas sólo a los ejidatarios, pues en las discusiones legislativas que llevaron a la reforma constitucional de dicha porción normativa, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1992, en forma destacada y reiterada se hizo alusión a esa circunstancia, ya que a través de tal medida se buscó reactivar la producción del campo y facilitar la inversión en él, dado que así, aquéllos tendrían el libre dominio de dichos bienes, con la posibilidad de disponer de ellos en las formas que satisficieran sus intereses económicos y de resolver el modo de su aprovechamiento dentro de los rangos de libertad que la propia Constitución contempla; exigencia constitucional que el legislador ordinario atendió al expedir la Ley Agraria, específicamente en sus artículos 80, 81 y 83. En esa tesitura, si bien es cierto que los posesionarios son sujetos de derechos agrarios, ya que la propia legislación en la materia así los reconoce y protege, también lo es que esa circunstancia, por sí misma, no les confiere la calidad de ejidatarios ni les otorga los derechos de que éstos son titulares; por tanto, están impedidos para obtener el dominio pleno de la parcela cuyo uso y disfrute les otorgó la asamblea ejidal. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 65/2009. Pedro Arce Talamantes. 1o. de abril de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Adela Domínguez Salazar. Secretario: Christian Omar González Segovia.
66 Registro Agrario Nacional, Adopción del Dominio Pleno. Circular DJ/RAN/I-15, México, 2008, http://www.ran.gob.mx/ran/dgaj/Normateca/Documentos/Circulares/Actualizadas/CAPITULO%20I/DJ-RAN-I-15.pdf.
64
asamblea; esto en razón de que, en la realidad, muchos posesionarios y
avecindados no logran convertirse en ejidatarios dado la resistencia de
estos últimos, por lo que no se les permitía poder adoptar el dominio
pleno ni disponer de sus tierras.
Si consideramos que los posesionarios y los avecindados tienen
en potencia, la vocación a llegar a convertirse en algún momento en
ejidatarios, me parece que el derecho a poder adquirir el dominio pleno
sobre sus tierras no debería de ser restringido a estos. Al no haber
prohibición expresa respecto a que estos adquieran el dominio pleno de
sus parcelas, me parece que no hay que interpretar el artículo respectivo
de manera restrictiva, sino verlo con criterio desde la perspectiva que ha
tomado la administración pública, según se ha descrito en el párrafo
anterior.
A estos efectos, propongo realizar las siguientes adiciones
(marcadas en negritas) a los artículos 23 inciso IX, 81 y 82 para aclarar
el conflicto: “Artículo 23.- La asamblea se reunirá por lo menos una vez cada seis meses o con mayor frecuencia cuando así lo determine su reglamento o su costumbre. Serán de la competencia exclusiva de la asamblea los siguientes asuntos:
(…) IX. Autorización a los ejidatarios, avecindados y posesionarios para que adopten el dominio pleno sobre sus parcelas y la aportación de las tierras de uso común a una sociedad, en los términos del artículo 75 de esta ley;
(…)
Artículo 81.- Cuando la mayor parte de las parcelas de un ejido hayan sido delimitadas y asignadas a los ejidatarios, avecindados o posesionarios en los términos del artículo 56, la asamblea, con las formalidades previstas a tal efecto por los artículos 24 a 28 y 31 de esta ley, podrá resolver que los ejidatarios, avecindados o posesionarios puedan a su vez adoptar el dominio pleno sobre dichas parcelas, cumpliendo lo previsto por esta ley.
Artículo 82.- Una vez que la asamblea hubiere adoptado la resolución prevista en el artículo anterior, los ejidatarios, avecindados y posesionarios interesados podrán, en el momento que lo estimen pertinente, asumir el dominio pleno sobre
65
sus parcelas, en cuyo caso solicitarán al Registro Agrario Nacional que las tierras de que se trate sean dadas de baja de dicho Registro, el cual expedirá el título de propiedad respectivo, que será inscrito en el Registro Público de la Propiedad correspondiente a la localidad.
A partir de la cancelación de la inscripción correspondiente en el Registro Agrario Nacional, las tierras dejarán de ser ejidales y quedarán sujetas a las disposiciones del derecho común”.
(III) Derecho del tanto en materia agraria y responsabilidad del
comisario ejidal: el artículo 84 de la Ley Agraria dispone que, en caso de
la primera enajenación de parcelas sobre las que se hubiere adoptado el
dominio pleno, los familiares del enajenante, las personas que hayan
trabajado dichas parcelas por más de un año, los ejidatarios, los
avecindados y el núcleo de población ejidal, en ese orden, gozarán del
derecho del tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta
días naturales contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento
caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser
anulada. Asimismo, se indica que la notificación hecha al comisariado,
con la participación de dos testigos o ante fedatario público, surtirá los
efectos de notificación personal a quienes gocen del derecho del tanto.
Al efecto, el comisariado bajo su responsabilidad publicará de inmediato
en los lugares más visibles del ejido una relación de los bienes o
derechos que se enajenan.
Desde mi punto de vista el artículo 84 de la Ley Agraria (la
anulación vía la acción de retracto) vulnera la seguridad jurídica de los
titulares de dicho derecho del tanto, así como de los terceros
interesados en adquirir un terreno ejidal ya que (1) el artículo habla de
que la venta puede ser anulada únicamente en caso de que la
notificación no haya sido realizada, mas no considera también la
posibilidad de que pueda ser anulada de la misma manera en caso de
que dicha notificación haya sido realizada, alguien hubiera manifestado
su voluntad respecto a ejercer dicho derecho, pero éste no se respetara;
(2) se podría interpretar que basta con hacer la notificación al comisario
para dar por cumplido este requisito, mas no esperar a que transcurra el
66
plazo de respuesta o de que se manifiesten las renuncias de todos los
titulares a ejercerlo; y (3) únicamente se establece la responsabilidad al
comisario ejidal de publicar en lugar visible la relación de los bienes o
derechos que se pretende enajenar, mas no la obligación de recibir las
manifestaciones relacionadas con el ejercicio de dicho derecho, o
certificar en caso de que nadie lo hubiere ejercido en el plazo
mencionado.
En la práctica, a pesar de que no lo establezca así la Ley Agraria,
muchas veces se solicita en la auditoría legal evidencia de la renuncia
por parte de los ejidatarios al derecho del tanto, o una certificación del
comisario en relación con el no ejercicio de éste para dar mayor
seguridad al comprador. Me parece que, a efecto de brindar mayor
seguridad jurídica, el comisario ejidal debería tener la facultad y la
obligación de emitir una constancia en la que declarara que no tuvo
conocimiento ni recibió manifestación alguna en relación con el ejercicio
del derecho del tanto.
En este sentido, sugiero realizar las modificaciones conducentes
(marcadas en negritas) a dicho artículo 84 para que el mismo quede
redactado de la siguiente manera: “Artículo 84.- En caso de la primera enajenación de parcelas sobre las que se hubiere adoptado el dominio pleno, los familiares del enajenante, las personas que hayan trabajado dichas parcelas por más de un año, los ejidatarios, los avecindados y el núcleo de población ejidal, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, o si la venta se llevare a cabo en contravención a lo establecido por el presente artículo, la venta podrá ser anulada.
El comisariado ejidal y el consejo de vigilancia serán responsables de verificar que se cumpla con esta disposición.
La notificación hecha al comisariado, con la participación de dos testigos o ante fedatario público, surtirá los efectos de notificación personal a quienes gocen del derecho del tanto. Al efecto, el comisariado bajo su responsabilidad:
67
(i) publicará de inmediato en los lugares más visibles del ejido una relación de los bienes o derechos que se enajenan; y
(ii) en su caso, recibirá de parte de cualquiera de los mencionados en el primer párrafo del presente artículo las manifestaciones respectivas en relación con el ejercicio del derecho del tanto aquí referido, y las comunicará al enajenante para los efectos conducentes. En caso de no existir manifestaciones por parte de los interesados en relación con el ejercicio del derecho del tanto correspondiente en el plazo establecido en el presente artículo, el comisariado suscribirá y emitirá a favor del enajenante una constancia certificando tal situación”.
6. Derechos preferenciales: derecho del tanto
A. Concepto: Son derechos preferenciales sobre inmuebles
aquellos que, teniendo origen en la ley o en la voluntad, conceden
preferencia a una persona respecto a otras, para la adquisición del
dominio u otro derecho real o personal sobre un inmueble determinado,
en el caso de que el propietario desee enajenarlo.67
En Derecho mexicano, a partir de la legislación, la doctrina68 y la
jurisprudencia, se distinguen dos especies o ramas de derechos de
preferencia: (i) el derecho del tanto entre comuneros;69 y (ii) los derechos
de preferencia por el tanto.70
El derecho del tanto es el derecho que se confiere por la ley a los
comuneros (copropietarios, coherederos, socios) para adquirir en
igualdad de bases que un tercero, la parte de comunidad que un
comunero desee enajenar.71
67 Cuevas, Carlos, “La influencia del Derecho Público en el Derecho Inmobiliario”, 1986,
cit. por Miguel Alessio Robles en Derechos Preferenciales en Derecho Mexicano, Revista de Investigaciones Jurídicas #11, E.L.D., México, 1987, p. 45.
68 Estrada, Juan Pablo, De tanto en tanto, en el volumen Derecho de Obligaciones de la Obra Jurídica Enciclopédica en Homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su Primer Centenario, Porrúa, México, 2012, p. 577 y siguientes.
69 Referido, por ejemplo, en los artículos 973, 1005, 2447, 2448-I, 2448-J y 2750 del CCDF.
70 Referidos, por ejemplo, en los artículos 2304 al 2308 del CCDF y demás en atención al principio de la autonomía de la voluntad.
71 Gutiérrez y González, Ernesto, El Patrimonio Pecuniario y Moral o Derechos de la Personalidad y Derecho Sucesorio, Cajca, México, 1980, p. 125.
68
En este sentido, los elementos esenciales del derecho del tanto
son: (i) su origen legal; (ii) la preferencia sobre un tercero; y (iii) la
existencia del derecho ante la enajenación. El presupuesto para la
existencia del derecho del tanto es la existencia de un régimen común
previo sobre una cosa.
B. Casos en que es aplicable: el derecho del tanto (o derecho de
preferencia, según sea aplicable y se describe más adelante), conforme
a la legislación actual, es aplicable en los siguientes casos:
(i) Copropietarios, conforme a los artículos 950 y 97372 del CCDF;
(ii) Arrendatarios, conforme al artículo 2448-J73 del CCDF;
72 CCDF, art. 950. Todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícua que le
corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun substituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derecho personal. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños, estará́ limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad. Los condueños gozan del derecho del tanto. Art. 973. Los propietarios de cosa indivisa no pueden enajenar a extraños su parte alícuota respectiva, si el partícipe quiere hacer uso del derecho del tanto. A ese efecto, el copropietario notificará a los demás, por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida, para que dentro de los ocho días siguientes hagan uso del derecho del tanto. Transcurridos los ocho días, por el sólo lapso del término se pierde el derecho. Mientras no se haya hecho la notificación, la venta no producirá́ efecto legal alguno.
73 CCDF, art. 2448-J. - En caso de que el propietario del inmueble arrendado decida enajenarlo, el o los arrendatarios siempre que estén al corriente en el pago de sus rentas tendrán derecho a ser preferidos a cualquier tercero en los siguientes términos: I. En todos los casos el propietario deberá́ dar aviso de manera fehaciente al arrendatario de su voluntad de vender el inmueble, precisando el precio, términos, condiciones y modalidades de la compraventa; II. El o los arrendatarios dispondrán de treinta días para dar aviso por escrito al arrendador, de su voluntad de ejercitar el derecho de preferencia que se consigna en este artículo, en los términos y condiciones de la oferta, exhibiendo para ello las cantidades exigibles al momento de la aceptación de la oferta, conforme a las condiciones señaladas en ésta. III. En caso de que el arrendador, dentro del término de treinta días a que se refiere la fracción anterior, cambie cualquiera de los términos de la oferta inicial, estará́ obligado a dar un nuevo aviso por escrito al arrendatario, quien a partir de ese momento dispondrá́ de un nuevo plazo de treinta días. Si el cambio se refiere al precio, el arrendador solo estará́ obligado a dar este nuevo aviso cuando el incremento o decremento del mismo sea de más de 10 por ciento. IV. Tratándose de bienes sujetos al régimen de propiedad en condominio, se aplicarán las disposiciones de la ley de la materia; y V. La compra-venta realizada en contravención de lo dispuesto en este artículo otorgará al arrendatario el derecho de demandar daños y perjuicios, sin que la indemnización por dichos conceptos pueda ser menor a un 50% de las rentas pagadas por el arrendatario en los últimos doce meses. La acción antes mencionada prescribirá́ sesenta días después de que tenga conocimiento el arrendatario de la realización de la compraventa respectiva. La compra-venta realizada en contravención de lo dispuesto en este artículo otorgara al arrendatario el derecho a la acción de retracto y por otro lado a
69
(iii) Condóminos: por regla general, el condómino tiene la libre
disposición sobre su unidad privativa, sin embargo, será
importante revisar el Reglamento Interno del Condominio para
verificar que no exista la obligación de otorgar el derecho del tanto
a los otros condóminos. En caso de que el inmueble en régimen
condominal que se pretenda enajenar se encuentre arrendado,
será necesario otorgar derecho de preferencia al arrendatario
respectivo, de conformidad con el artículo 2074 de la Ley de
Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal;
(iv) Materia Agraria, conforme al artículo 8475 antes comentado de
la Ley Agraria;
(v) Entidades Federativas y Municipios, conforme al artículo 4776
de la Ley General de Asentamientos Humanos.
reclamar daños y perjuicios, sin que la indemnización por dichos conceptos pueda ser menor a un 50% de las rentas pagadas por el arrendatario en los últimos 12 meses; así ́ como a la acción de nulidad. Las acciones mencionadas prescribirán sesenta días después de que tenga conocimiento el arrendatario de la realización de la compra -venta respectiva; VI. En caso de que el arrendatario no cumpla con las condiciones establecidas en las fracciones II o III de este artículo, precluirá su derecho; y VII. Los notarios en términos de las disposiciones legales aplicables incurrirán en responsabilidad cuando formalicen compra-ventas contrarias a este precepto, si tienen conocimiento de tal situación. En caso de que el arrendatario no cumpla con las condiciones establecidas en las fracciones II o III de este artículo, precluirá su derecho.
74 Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, art. 20.- El derecho de preferencia respecto de la compra y venta de una o varias unidades de propiedad privativa, se sujetará a lo dispuesto en el Código Civil para el Distrito Federal. En caso de controversia derivada de la interpretación de éste artículo, podrán solicitar las partes la asistencia de la Procuraduría, sin perjuicio de acudir a los Tribunales competentes.
75 Ley Agraria, art. 84.- En caso de la primera enajenación de parcelas sobre las que se hubiere adoptado el dominio pleno, los familiares del enajenante, las personas que hayan trabajado dichas parcelas por más de un año, los ejidatarios, los avecindados y el núcleo de población ejidal, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal derecho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada.
76 Ley General de Asentamientos Humanos, art. 47.- Las entidades federativas y los municipios tendrán en los términos de las leyes federales y locales correspondientes, el derecho de preferencia en igualdad de condiciones, para adquirir los predios comprendidos en las zonas de reserva señaladas en los planes o programas de desarrollo urbano aplicables, cuando éstos vayan a ser objeto de enajenación a título oneroso. Para tal efecto, los propietarios de los predios o en su caso, los notarios, los jueces y las autoridades administrativas respectivas, deberán notificarlo a la entidad federativa y al municipio correspondiente, dando a conocer el monto de la operación, a fin de que en un plazo no mayor de treinta días naturales, ejerzan el derecho de preferencia si lo consideran conveniente, garantizando el pago respectivo.
70
C. Diferencia entre derecho del tanto y derecho de preferencia por
el tanto: A diferencia del derecho del tanto, el derecho de preferencia por
el tanto (también conocido como derecho de preferencia) es la facultad
pactada, en un contrato traslativo de dominio, para que el enajenante
adquiera la misma cosa que enajenó, con preferencia que un tercero, si
fuera el caso de que el adquirente deseare volver a enajenarla, o bien,
es también la facultad otorgada a una persona, por el titular de un
derecho transmisible si es que esta deseare enajenar, para que lo
adquiera si lo desea, con preferencia a cualquier otra persona, ese
derecho.77
A continuación, esquematizaré las diferencias y los criterios de
distinción entre el derecho del tanto y el derecho de preferencia por el
tanto:78
Derecho del Tanto Derecho de Preferencia por el Tanto
77 Ibidem, p. 325. 78 Época: Séptima Época. Registro: 240073. Instancia: Tercera Sala. Tipo de Tesis:
Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 199-204, Cuarta Parte. Materia(s): Civil. Tesis: Página: 17. DERECHO DEL TANTO Y DERECHO DE PREFERENCIA POR EL TANTO. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS. El artículo 2447 del Código Civil del Distrito Federal establece que el inquilino que cumpla determinados requisitos gozará del "derecho del tanto" si el propietario desea vender la finca arrendada. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 2303, 2304 y 2305 de la legislación en consulta, si el dueño no cumple la obligación que le impone aquél numeral, es decir, si no respeta "el derecho de preferencia por el tanto" que corresponde al arrendatario, y enajena la casa materia del arrendamiento a terceras personas, la venta es válida, estando obligado solamente a responder de los daños y perjuicios que cause al inquilino. De lo anterior se sigue que aun cuando el citado artículo 2447 del Código Civil dice textualmente "derechos del tanto", en realidad alude al "derecho de preferencia por el tanto" consignado en los artículos citados líneas arriba. Ello es así porque el verdadero derecho del tanto presenta diferencias sustanciales con el llamado "derecho de preferencia por el tanto". En efecto, el primero corresponde exclusivamente al copropietario, al coheredero o al usufructuario, mientras que el segundo se otorga al arrendatario y al vendedor que acuerda con el comprador adquirir posteriormente de éste el inmueble que le enajena. Además, el mismo código prevé sanciones distintas para el caso de que no se respeten uno y otro, porque en el primer caso la venta es nula y no surte efectos jurídicos, en tanto que en la segunda hipótesis la venta es válida, respondiendo el vendedor exclusivamente de los daños y perjuicios, como ya se dijo. En otras palabras, la tutela legal no opera igual para ambos, porque presentan diferencias en lo que atañe a su naturaleza, a la calidad de las personas que pueden ejercitarlos y al alcance de la sanción aplicable en caso de inobservancia. Amparo directo 5573/83. Fuad Saadia Saadia y otro. 9 de septiembre de 1985. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jorge Olivera Toro. Secretario: José Nabor González Ruiz.
71
Plazo 8 días Muebles: 3 días.
Inmuebles: 10 días.
Origen Legal Consentimiento entre las
partes en contrato, voluntad
unilateral y legal
Sanción Retracto Daños y perjuicios
Transmisibilidad Se transmite a los
herederos del copartícipe,
o a quien quiera que
adquiera los derechos,
siempre y cuando se
encuentre dentro del
supuesto normativo
Lo mismo aplica, únicamente
cuando el mismo sea
concedido por la ley
D. Derecho de preferencia en el caso de centros comerciales: un
caso interesante para análisis es el derecho de preferencia de los
arrendatarios en los centros comerciales, los cuales, conforme a sus
contratos de arrendamiento o conforme a la legislación aplicable (la cual
normalmente dispone 79 que los arrendatarios tendrán derecho de
preferencia para adquirir el bien arrendado cuando (i) se encuentren al
corriente en el pago de rentas, (ii) lleven 3 años arrendando, y (iii)
hubieren realizado mejoras de importancia) gozan de un derecho de
preferencia para adquirir el local arrendado. A pesar de que no se
cuestiona si dichos arrendatarios tienen el derecho de preferencia
aludido, sí es cuestionable si el arrendador debe otorgar dicho derecho
cuando lo que se está vendiendo es la totalidad del centro comercial.
Desde mi punto de vista, dicho derecho de preferencia no es
aplicable cuando lo que se vende es la totalidad de un centro comercial
por las siguientes razones:
79 Será necesario verificar la legislación de cada entidad federativa a efecto de determinar si estos mismos requisitos son aplicables o si se requieren condiciones distintas.
72
a) A pesar de que el local arrendado se encuentra comprendido y
forma parte del centro comercial, dicho centro comercial es un bien
distinto al local comercial objeto del contrato de arrendamiento, por lo
que el derecho de preferencia no puede extenderse a la totalidad del
centro comercial. En otras palabras, el objeto de la venta es distinto al
objeto de renta.
b) En caso de que se otorgara el derecho de preferencia a todos
los arrendatarios del centro comercial (según aplicara en cada caso), y
varios de ellos decidieran ejercer dicho derecho de preferencia para
adquirir la totalidad del centro comercial, sería prácticamente imposible
definir la prelación y quien podría ejercer efectivamente ese derecho.
7. Régimen de propiedad en condominio
A. Concepto: conforme al artículo 3 de la Ley de Propiedad en
Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, la constitución del
Régimen de Propiedad en Condominio es el acto jurídico formal que el
propietario o propietarios de un inmueble, instrumentarán ante Notario
Público declarando su voluntad de establecer esa modalidad de
propiedad para su mejor aprovechamiento, y en el que, dos o más
personas teniendo un Derecho privado, utilizan y comparten áreas o
espacios de uso y propiedad común, asumiendo condiciones que les
permiten satisfacer sus necesidades de acuerdo al uso del inmueble, en
forma conveniente y adecuada para todos y cada uno, sin demérito de
su unidad de propiedad privativa.
Por otro lado, Felipe De La Mata y Roberto Garzón80 definen al
régimen de propiedad en condominio como “la modalidad del derecho
real de propiedad por la cual cada uno de los dueños de las unidades de
propiedad exclusiva (llamados condóminos) tienen pleno dominio sobre
80 De la Mata Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto, Bienes y Derechos Reales, México, 2ª edición, Porrúa, 2007, p. 234.
73
las mismas, conjuntamente con derechos de copropiedad sobre las
áreas comunes de un bien inmueble jurídicamente dividido”.
B. Requisitos: los requisitos para constituir un régimen de
propiedad en condominio en el Distrito Federal se encuentran
enumerados en el artículo 981 de la ley antes citada.
C. Ventajas y desventajas: algunas de las ventajas de constituir
un régimen de propiedad en condominio sobre un inmueble son: (i) que
la seguridad, la limpieza y el orden del condominio se acordarán entre
todos los condóminos, (ii) la repartición de gastos y el uso de áreas
comunes por todos los condóminos, y (iii) que cada condómino tendrá la
libre disposición sobre su unidad privativa.
Algunas de las desventajas que ocasiona la constitución de
régimen de propiedad en condominio son: (x) la pulverización de la
propiedad, y la necesidad de vender cada una de las unidades privativas
como un inmueble por separado, (y) la creación de claves y cuentas
catastrales para el pago del impuesto predial para cada una de las
81 Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, art. 9.- Para constituir el Régimen de Propiedad en Condominio, el propietario o propietarios deberán manifestar su voluntad en Escritura Pública, en la cual se hará́ constar: (i) Que se tuvo a la vista y se agrega copia al apéndice de la escritura, la manifestación de Construcción tipo B o C y/o Licencia de construcción especial en su caso; o a falta de éstas la constancia de regularización de construcción; (ii) La descripción de cada unidad de propiedad privativa; número, ubicación, colindancias, medidas, áreas y espacios para estacionamiento de uso exclusivo, si los hubiera, que lo componen más el porcentaje de indiviso que le corresponde; (iii) El establecimiento de zonas, instalaciones o las adecuaciones para el cumplimiento de las normas establecidas para facilitar a las personas con discapacidad el uso del inmueble; (iv) El valor nominal asignado a cada unidad de propiedad privativa y su porcentaje de indiviso en relación con el valor total del inmueble; (v) El uso y las características generales del condominio de acuerdo a lo establecido en los artículos 5 y 6 de esta Ley, el uso y destino de cada unidad de propiedad privativa; (vi) La descripción de las áreas y bienes de uso común, destino, especificaciones, ubicación, medidas, componentes y colindancias y todos aquellos datos que permitan su identificación, y en su caso las descripciones de las áreas comunes sobre las cuales se puede asignar un uso exclusivo a alguno o algunos de los condóminos, y en este caso se reglamentaran dichas asignaciones; (vii) Los casos y condiciones en que pueda ser modificada la escritura constitutiva del Régimen y el reglamento interno; (viii) La obligación de los condóminos de contratar póliza de seguro, con compañía legalmente autorizada para ello, contra terremoto, inundación, explosión, incendio y con cobertura contra daños a terceros, cubriéndose el importe de la prima en proporción del indiviso que corresponda a cada uno de ellos, previo acuerdo de la Asamblea General y lo establecido en el Reglamento Interno; (ix) El Reglamento Interno del Condominio, y en su caso conjunto condominal, el cual, no deberá́ contravenir las disposiciones de esta Ley, su Reglamento y otros ordenamientos jurídicos aplicables.
74
unidades privativas, y (z) el surgimiento, en su caso, y previo análisis del
reglamento de condóminos respectivo, de derechos de preferencia a
favor de los otros condóminos o locatarios de la unidad privativa
correspondiente.
8. Información adicional a solicitar en la auditoría legal
Dependiendo de la transacción, la cantidad de inmuebles, la
documentación disponible, la profundidad y los gastos en los que el comprador
quiera incurrir, entre otros factores, se definirá el tiempo que las partes
establecerán para que el comprador realice su auditoría legal. Normalmente,
conforme el comprador revisa la información y de manera paulatina, éste irá
solicitando al vendedor información adicional que considera necesaria para que
le sea proporcionada o, en su caso, estos temas se tomen en consideración al
momento de negociar el Contrato de Compraventa de Activos.
Normalmente, de manera simultánea al proceso de auditoría legal, las
partes negociarán y celebrarán un Contrato de Compraventa de Activos.
75
CAPÍTULO TERCERO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACTIVOS
I. CONCEPTO
Los contratos cuyo objeto recae sobre activos, entre los que se incluyen
bienes muebles (tales como instalaciones y equipo, marcas y propiedad
intelectual, activo laboral, cuentas por cobrar, etc.) e bienes inmuebles, se han
ido sofisticando con el paso del tiempo. Antes, las personas se limitaban a
transmitir la propiedad sobre los inmuebles a través de una escritura pública, la
cual contenía únicamente las cláusulas principales como lo son el objeto,
precio y la capacidad e intención de las partes. Sin embargo, el aumento en el
precio de los bienes inmuebles, la necesidad de protección de la inversión
inmobiliaria, las jurisdicciones múltiples, así como la necesidad de definir y
distribuir los riesgos, han provocado que estos contratos se hayan vuelto
mucho más complejos.
En la práctica y en las transacciones inmobiliarias cuyo objeto son
portafolios que incluyen un diverso número de inmuebles, las partes no se
limitan a celebrar escrituras públicas para transmitir el dominio de dichos
inmuebles (aunque la celebración de dichas escrituras es un requisito sine qua
non para la transmisión de la propiedad). Cada vez es más común generar un
contrato marco de compraventa de activos, a través del cual se delimiten las
responsabilidades de las partes, las obligaciones para cada una de ellas, así
como las condiciones suspensivas y demás términos que regirán la
compraventa.
Al mismo, se le denomina Contrato de Compraventa de Activos toda vez
que, además de incluir y regular los términos y condiciones para la venta de
uno o varios inmuebles, según los mismos y el Derecho inmobiliario han sido
materia de la presente tesis, también el mismo puede contemplar la venta de
otros bienes muebles como son las edificaciones, accesorios y mejoras sobre
dichos inmuebles, así como otros elementos de una negociación mercantil
determinada como lo pueden ser las marcas, los derechos derivados de
76
arrendamientos, el activo laboral o las cuentas por cobrar, que se relacionan
con dicho o dichos inmuebles en particular (i.e. el Contrato de Compraventa de
Activos de un hotel puede implicar, entre otros, la venta del inmueble sobre el
cual se encuentra edificado el hotel, las construcciones que componen el
mismo, el mobiliario necesario para operarlo, la marca, las reservaciones y
depósitos realizados por los huéspedes, etc.).
Es importante mencionar que, a pesar de que muchos de los derechos y
obligaciones de las partes, así como los principales términos para la
transmisión de la propiedad se regularán en el Contrato de Compraventa de
Activos, esto no significa que las escrituras de compraventa no sean
necesarias o fundamentales para perfeccionar la transmisión de la propiedad,
en orden al carácter de documental pública de los instrumentos indicados, el
cual constituye prueba plena de los acuerdos y circunstancias consignadas en
ellas.
Según lo dispone el CCDF, en su artículo 2320,82 toda compraventa
sobre bienes inmuebles que exceda de 365 veces el SMGVDF deberá
realizarse en escritura pública. La importancia radicará en que esta escritura
pública perfeccionará la transmisión de la propiedad del inmueble, sin importar
si las partes deciden plasmar obligaciones adicionales a las contenidas en el
Contrato de Compraventa de Activos, que es el instrumento donde se
regularán todos los términos y condiciones de la transacción. De esta manera,
las escrituras públicas donde se transmita la propiedad de los inmuebles objeto
de la transacción podrán ya sea contener los mismos términos del Contrato de
Compraventa de Activos, o referir a éste directamente.83 A pesar de que el
momento del perfeccionamiento de derechos y nacimiento de obligaciones de
las partes, así como la transmisión de la propiedad, no sucederá en el
82 CCDF, art. 2320.- Si el valor de avaluó del inmueble excede de trescientos sesenta y
cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal ($25,586.50 pesos considerando el SMGVDF vigente en 2015) en el momento de la operación, su venta se hará́ en escritura pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317.
83 Es importante señalar que no existen restricciones para pactar en las escrituras públicas derechos u obligaciones que vayan más allá de los establecidos en el Contrato de Compraventa de Activos, sin embargo, considerando la esencia y el objetivo de éste, lo más recomendable es que las escrituras públicas sean elaboradas acorde a lo pactado en dicho Contrato de Compraventa de Activos y, en su caso, remitan a éste.
77
momento de la celebración del Contrato de Compraventa de Activos, en este
momento sí quedarán establecidos los escenarios y mecanismos para
determinar dichos derechos y obligaciones, así como la obligación fundamental
para las partes de, en el caso de que se cumplan las condiciones suspensivas
acordadas, celebrar las escrituras públicas correspondientes y transmitir la
propiedad de los inmuebles respectivos.
El Contrato de Compraventa de Activos se compondrá de (1)
antecedentes, (2) declaraciones, (3) cláusulas y (4) anexos o apéndices.
II. ANTECEDENTES
Un antecedente es definido por la Real Academia Española como la
acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos
posteriores.84
Los antecedentes tienen como fin clarificar el origen del objeto, fin y
voluntad de los contratantes, para poder entender de mejor manera las
declaraciones, las cláusulas y, en general, el contenido del contrato.85
En materia inmobiliaria, los antecedentes adquieren relevancia al
establecer actos jurídicos pasados que pueden ayudar a identificar el inmueble
objeto de la transacción, como pueden ser subdivisiones, fusiones,
adquisiciones previas, etc.
La importancia radica en definir la naturaleza de los antecedentes, así
como definir si estos son vinculantes para las partes y si, en caso de ser falsos,
estos generan obligaciones (como pudiere ser la de indemnizar) a la parte
responsable.
84 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, España, 2015,
<http://lema.rae.es/drae/?val=antecedente>. 85 Ibarra Fernández, Carlos P., op. cit., nota 24, p. 180.
78
Desde mi punto de vista, los antecedentes no deben ni pueden generar
obligaciones a las partes y únicamente tienen como fin, como ya se dijo
anteriormente, el de esclarecer para poder entender el tracto sucesivo objeto
del contrato.
A diferencia de las declaraciones, las cuales normalmente cada una de
las partes realiza y se obliga a indemnizar en caso de que éstas fueren falsas,
los antecedentes se plasman en el contrato conjuntamente. En caso de que
uno o más antecedentes llegaren a ser incorrectos, se generaría a cargo de las
partes una obligación de subsanar el vicio, pero dicha obligación no se genera
porque el antecedente sea falso, sino porque, el que ese antecedente sea
falso, pudiera implicar que existe un vicio, ya sea en el objeto o en la voluntad
de las partes.
Por ejemplo, si las partes establecieran como antecedente en el contrato
que un predio tiene determinada superficie, y después surgiera evidencia de
que la superficie que se está vendiendo es mucho menor, se generarían
obligaciones para el vendedor que podrían incluir la de subsanar dicha
situación a través de la disminución del precio de compra (acción quanti
minoris).
III. DECLARACIONES
1. Concepto e importancia: las declaraciones no forman parte del
contenido obligacional del contrato, sin embargo, éstas sí podrán generar en el
futuro posibles responsabilidades y obligaciones (principalmente de
indemnización) a cargo de la parte que las realice de manera falsa o
incorrecta.86
Las declaraciones establecen la existencia o condiciones de los sujetos
u objeto del contrato, el conocimiento o presunción que se tenga sobre los
mismos, o cualquier circunstancia relacionada con éstos y que pueda afectar el
86 Idem.
79
cumplimiento de las obligaciones de la parte que hace la declaración o la
expectativa de la otra parte. Su veracidad, precisión, completitud y calidad de
ser correctas pueden constituir el motivo determinante de la voluntad de la otra
parte.87
Normalmente se establece en el contrato que, cuando una declaración
es falsa, la parte receptora de dicha declaración tendrá derecho a una
indemnización. Cada parte tiene que realizar sus declaraciones con base en el
conocimiento que tiene sobre su capacidad y sobre el objeto del contrato, de
aquí la relación que existe entre las declaraciones y la auditoría legal.
Antes de pasar al análisis de las declaraciones que normalmente se
incluyen en un contrato de compraventa, es importante mencionar que éstas
son importantes, ya que hacen referencia a los elementos de existencia y de
validez de los contratos, de los cuales es menester hablar brevemente para
poder pasar al análisis de las declaraciones.
Los artículos 179488 y 179589 del CCDF establecen como elementos de
existencia de los contratos a (i) el consentimiento; y (ii) el objeto, siempre y
cuando pueda ser materia del contrato. Mientras tanto, los mismos establecen
como elementos de validez de los contratos, a (i) la capacidad legal de las
partes; (ii) la ausencia de vicios del consentimiento; (iii) licitud en el objeto,
motivo y fin; y (iv) la forma de expresar el consentimiento.
A esta clasificación podríamos agregar un elemento adicional, la
eficacia, misma que es el elemento que la ley requiere para que un contrato ya
existente con todos los elementos de validez, pueda producir efectos jurídicos,
bien sea en el propio patrimonio o sobre un patrimonio ajeno. Tal elemento de
eficacia es la legitimación para contratar que la ley exige en cada una de las
87 Ibidem, pp. 180-181. 88 CCDF, art. 1,794.- Para la existencia del contrato se requiere: I.- Consentimiento; II.-
Objeto que pueda ser materia del contrato. 89 CCDF, art. 1,795.- El contrato puede ser invalidado: I.- Por incapacidad legal de las
partes o de una de ellas; II.- Por vicios del consentimiento; III.- Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito; IV.- Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece.
80
personas que celebran un determinado contrato y que constituye un
presupuesto que le da contenido a la relación jurídica entre las partes.90
Podemos definir a la legitimación como el presupuesto legal de eficacia en los
contratos, pues en su ausencia se impide que el contrato surta efectos, aunque
reúna todos los requisitos de existencia y validez, en atención al defecto de una
cualidad sea en el sujeto, sea en el objeto o en ambos.91 Mientras que la falta
de capacidad puede suplirse por medio de la institución de la representación, la
falta de legitimación no es nunca superable.
Asimismo, Sánchez Medal habla de una clasificación de origen
escolástico92 que se puede desprender, principalmente, del artículo 1839 del
CCDF, y de la que se derivan los siguientes elementos:93
a) Elementos Esenciales: elementos sin los cuales el contrato no puede ser
existente.
b) Elementos Naturales: acompañan al contrato por ser propios de su
naturaleza, pero pueden suprimirse mediante pacto expreso de las
partes.
c) Elementos Accidentales: se agregan por voluntad expresa de las partes,
como lo pueden ser los términos y las condiciones.
Adicionalmente, de los artículos 6, 7, 8 y 1,796 del CCF, podemos
desprender los siguientes tipos de normas:
a) Normas Taxativas: determinan obligatoriamente el contenido y alcance
del contrato, ya sea por leyes ordinarias, reglamentarias o por medio de
reglamentos administrativos.94
90 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles y sus Generalidades, México, 19ª
edición, Porrúa, 2002, pp. 25-26. 91 Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, Teoría General de las Obligaciones,
México, 5ª edición, Porrúa, 2010, p. 108. 92 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, México, 24ª edición, Porrúa, 2011,
p. 27. 93 Ibarra Fernández, Carlos P., op. cit., nota 24, p. 179.
81
b) Normas Individuales: creadas por los particulares, tienen plena validez
siempre que no contravengan disposiciones de orden público o las
buenas costumbres.95
c) Normas Supletorias: complementan la voluntad de las partes.96
2. Principales declaraciones del vendedor: considerando lo anterior, en
el Anexo “C” adjunto a la presente se muestran las declaraciones que
comúnmente se suelen plasmar en los contratos de compraventa por el
vendedor, así como un ejemplo de la redacción que utilizaría.
3. Principales declaraciones del comprador: evidentemente el comprador
únicamente realizara declaraciones muy sencillas encaminadas principalmente
a la capacidad y motivo para celebrar el Contrato de Compraventa de Activos.
A continuación se incluye un ejemplo de las declaraciones normalmente
incluidas para un vendedor:
(a) Existencia. Es una sociedad debidamente constituida, organizada y
existente de acuerdo con las leyes de México;
(b) Facultades de su representante. El señor [●] cuenta con las facultades
necesarias para obligarlo en los términos de este Contrato, facultades
que no le han sido revocadas o limitadas en forma alguna a la fecha de
firma de este Contrato, lo que manifiesta bajo protesta de decir verdad;
94 CCF, art. 8.- Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.
95 CCF, art. 1,796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.
96 CCF, art. 6.- La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Art. 7.- La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.
82
(c) Intención de comprar. Que conoce los Activos materia del Contrato y,
por lo tanto, tiene la intención de comprar del Vendedor, de conformidad
con los términos de este instrumento;
(d) No contravención. La celebración de este Contrato, el cumplimiento de
sus obligaciones conforme al mismo y la adquisición de los Activos, no
contravienen ni resultarán en el incumplimiento de (i) sus estatutos
sociales, (ii) cualquier ley, reglamento, decreto o autorización que sea
aplicable, o que se haya emitido, al Comprador, o (iii) cualquier convenio
o contrato, de cualquier naturaleza, del que el Comprador sea parte o
conforme al cual esté obligado;
(e) Obligaciones válidas. Este Contrato y la adquisición de los Activos,
constituyen obligaciones válidas y exigibles del Comprador, oponibles en
contra del Comprador de conformidad con sus términos; y
(f) Autorizaciones. No requiere de autorización alguna de cualquier tercero,
para la celebración y cumplimiento de sus obligaciones al amparo del
presente Contrato.
4. Anti-sandbagging y knowledge qualifier: una cláusula de anti-
sandbagging (la cual podríamos traducir como cláusula de limitación de
responsabilidad por conocimiento) tiene como objetivo proteger al vendedor
frente a cualquier indemnización solicitada por el comprador en relación con
defectos de la cosa o con riesgos del negocio que éste conoció previo a la
compra de dichos bienes o negocio. El efecto de incluir esta cláusula en el
Contrato de Compraventa de Activos es que el comprador, en caso de
demandar una indemnización, tendrá que probar que (i) el vendedor incumplió
con una disposición específica del contrato, la cual da origen a la
indemnización alegada; y (ii) dicho comprador no tenía conocimiento de dicha
situación o defecto (cosa que es difícil de probar).97
97 Avery, Daniel y Weintraub, Daniel, Trends in M&A Provisions: “Sandbagging” and
“Anti- Sandbagging” Provisions, Bloomberg Finance, L.P., Estados Unidos de América, 2011, http://www.goulstonstorrs.com/portalresource/sandbag_provisions.pdf.
83
Generalmente el comprador intentará excluir del Contrato de
Compraventa de Activos cualquier disposición de anti-sandbagging y, por el
contrario, incluir una cláusula de sandbagging, la cual tiene por objetivo
establecer que el comprador tendrá derecho a requerir la indemnización en
ciertos casos específicos, independientemente de que dicho comprador
conociera o no las circunstancias que les dieron origen.
La disposición conocida como knowledge qualifier o calificación de
conocimiento va de la mano con la cláusula anti-sandbagging; uno de los
principales problemas al establecer este tipo de cláusula, es definir qué implica
el conocimiento. Para solucionar este problema, normalmente se incluye una
definición de este término, así como una lista de las personas que se incluirán
en el knowledge pool, las cuales serán normalmente funcionarios o empleados
del vendedor y del comprador, y sobre las cuales recaerá la prueba respecto al
conocimiento o no de las circunstancias que dieron origen a la situación que
ocasionó la indemnización.
A continuación se incluyen ejemplos de estas cláusulas:
Knowledge Qualifier y Knowledge Pool:
“Conocimiento” significa, según el contexto lo requiera, respecto de los
Vendedores, que los señores [●],[●] y [●] tengan conocimiento real y efectivo
de algún hecho o asunto (sin obligación de revisar o investigar) antes del Cierre
y no incluye conocimiento imputado a dichas personas por cualquier otro
individuo o entidad. Lo anterior, en el entendido que las personas enlistadas no
realizan manifestación o declaración alguna a título personal y por ende no
serán responsables a título personal por cualquier manifestación que hagan por
el Comprador o Vendedores, según corresponda.
84
Knowledge Qualifier:
Las Partes reconocen y acuerdan que, en la medida y forma en que el
Comprador tenga “Conocimiento”, en la fecha de firma o en la Fecha de Cierre,
de cualesquiera hechos o circunstancias que sean contrarias a las
declaraciones realizadas por los Vendedores en el presente Contrato y sus
Anexos, la única consecuencia será que (i) dichas declaraciones no serán
consideradas como realizadas de manera falsa o imprecisa para los efectos
previstos en este contrato (pero solo en las porciones de dichas declaraciones
que fueren falsas o imprecisas y que hubieren sido del “Conocimiento” del
Comprador) y (ii) se entenderá que dichas declaraciones serán modificadas
automáticamente y serán limitadas para tomar en consideración el
“Conocimiento” por parte del Comprador de dichos hechos o circunstancias; en
el entendido, sin embargo, que en caso de que las declaraciones de los
Vendedores hayan sido hechas con dolo o mala fe, el conocimiento de la
falsedad o imprecisión de las mismas que en su caso pudieran tener el
Comprador conforme a lo mencionado anteriormente en esta Cláusula, no
limitará en forma alguna el derecho del Comprador a ser indemnizado
conforme a lo previsto en este Contrato. Para efectos de esta Cláusula, se
entiende que (en adición al significado de “Conocimiento” en términos de este
Contrato) tendrá “Conocimiento” el Comprador en la medida en que enterado
de la naturaleza y valía del hecho o circunstancia que sean contrarias a las
declaraciones realizadas por los Vendedores; en el entendido que en caso de
que exista una disputa de si existe o no “Conocimiento” por parte del
Comprador, los Vendedores deberán probar el conocimiento por parte del
Comprador para que se pueda considerar que el Comprador tiene
“Conocimiento” al amparo de esta Cláusula.
Los argumentos por los que el comprador solicitará una cláusula de
sandbagging o, en su caso, querrá excluir una cláusula de anti-sandbagging,
son los siguientes:98 (1) elimina los posibles conflictos entre las partes en
relación con lo que puede considerarse conocimiento y lo que no, así como los
98 Idem.
85
canales y vías de información que pueden ser consideradas como idóneas
para decir que la otra parte tiene o tuvo conocimiento; (2) se desincentiva la
elaboración de una correcta y diligente auditoría legal, ya que en este caso
“convendría” no tener conocimiento de una situación en particular; y (3) la
manera idónea de acreditar que el comprador tuvo conocimiento, sería que el
vendedor lo revelara en los anexos o apéndices de divulgación o declaraciones
en el contrato, por lo que se desincentivaría al comprador para cerrar la
transacción, y a pedir al vendedor que arregle todos los desperfectos o
resuelva todos los problemas previo al cierre.
Los argumentos por los que el vendedor solicitará una cláusula de anti-
sandbagging o, en su caso, querrá excluir una cláusula de sandbagging, son
los siguientes:99 (1) un vendedor puede considerar injusto proporcionar al
comprador toda la información que éste le solicite para su auditoría legal, que
el comprador identifique ciertos problemas y no los haga saber al vendedor,
para que después estos cierren la transacción y el comprador proceda a
demandar y solicitar indemnización por dichos problemas que conocía desde
antes; y (2) facilita la elaboración conjunta de los anexos o apéndices de
divulgación del vendedor, así como de las declaraciones respectivas para que
éstas sean correctas y, en su caso, las partes acuerden cómo proceder y como
distribuir el riesgo o los costos entre ellas respecto a cierta contingencia.
En nuestra legislación no están reguladas estas figuras; la única
institución con la cual, desde mi punto de vista, se encontraría similitud con el
sandbagging es con el saneamiento por vicios o defectos ocultos, según se
describe en nuestro CCF.100 Conforme a éste, en los contratos conmutativos, el
enajenante está obligado al saneamiento por los defectos ocultos de la cosa
enajenada que la haga impropia para los usos a que se la destina, o que
disminuyan de tal modo dicho uso, que de haberlo conocido el adquirente, no
hubiere realizado la adquisición o habría pagado menos por la cosa.101
99 Idem. 100 Artículos 2142 a 2162 del CCF. 101 CCF, art. 2142.- En los contratos conmutativos, el enajenante está obligado al
saneamiento por los defectos ocultos de la cosa enajenada que la haga impropia para los usos
86
De acuerdo a las reglas que prevé nuestro CCF, si se probare que el
enajenante conocía los defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al
adquirente, tendrá éste la facultad de exigir la rescisión del contrato y el pago
de los gastos que hubiere hecho, o que se le rebaje una cantidad proporcional
del precio.102 Si el enajenante no conocía los vicios, solamente tendrá que
restituir el precio y abonar los gastos del contrato, en caso de que el adquirente
los hubiera pagado.103 Las acciones para exigir saneamiento por vicios ocultos
se extinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa
enajenada.104
Es importante señalar que para la procedencia de la acción redhibitoria,
es necesario (i) demostrar que los vicios ocultos existían al tiempo de la
adquisición, mediante dictamen pericial; (ii) demostrar que los defectos de la
cosa no son apreciables a simple vista; (iii) que cuando sin ser manifiestos, el
adquirente no sea perito que por razón de su oficio o profesión debió
conocerlos fácilmente; y (iv) que no se hubiere por estipulación expresa
renunciado al derecho de exigir la correspondiente responsabilidad.105
a que se la destina, o que disminuyan de tal modo este uso, que a haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisición o habría dado menos precio por la cosa.
102 CCF, art. 2145.- Si se probare que el enajenante conocía los defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, tendrá éste la misma facultad que le concede el artículo anterior, debiendo, además, ser indemnizado de los daños y perjuicios si prefiere la rescisión.
103 CCF, art. 2148.- Si el enajenante no conocía los vicios, solamente deberá restituir el precio y abonar los gastos del contrato, en el caso de que el adquirente los haya pagado.
104 CCF, art. 2149.- Las acciones que nacen de lo dispuesto en los artículos del 2142 al 2148, se extinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa enajenada, sin perjuicio de lo dispuesto en el caso especial a que se refieren los artículos 2138 y 2139.
105 Época: Octava Época. Registro: 213261. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIII, Marzo de 1994. Materia(s): Civil. Tesis: II.2o.176 C. Página: 450. RESCISION DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR VICIOS OCULTOS DE LA COSA, REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCION (LEGISLACION DEL ESTADO DE MEXICO). Tratándose de contratos conmutativos, clasificación dentro de la cual se encuentra el de compraventa, en términos de lo dispuesto por el artículo 1667 del Código Civil del Estado, el enajenante tiene a su cargo el saneamiento por los defectos ocultos de la cosa, obligación ésta que a su vez otorga al adquirente un derecho de garantía contra tales defectos, confiriéndole acción para exigir la rescisión del contrato, o bien la rebaja proporcional del precio, que en el lenguaje jurídico se conocen, la primera como redhibitoria, y la otra acción común quanti minoris, y además de que deben ser ejercitadas dentro de los seis meses siguientes a la entrega de la cosa, requieren como condición fundamental de procedencia, la demostración de que los vicios ocultos existían al tiempo de la adquisición, mediante dictamen pericial, en los términos de los artículos 1985 y 1987 del Código Civil; por el contrario, la acción resultará improcedente cuando los defectos de la cosa son apreciables a simple vista; cuando sin ser manifiestos el adquirente es perito que por razón de su oficio o profesión debió conocerlos fácilmente; y por último, cuando por
87
Como se puede observar, en el caso de los vicios ocultos, según se
regulan en nuestro ordenamiento legal, el conocimiento juega un papel
fundamental para poder ejercer la acción redhibitoria, al igual que en el caso
del anti-sandbagging. Sin embargo, a efecto de prever disposiciones que
permitan aplicar los conceptos anteriores, propongo adicionar las disposiciones
legales que señalo más adelante.
IV. CLÁUSULAS
1. Concepto e importancia: las cláusulas contienen los derechos y
obligaciones de las partes, así como los términos y condiciones bajo las cuales
se regirá el acuerdo de voluntades. Es la parte más importante del Contrato de
Compraventa de Activos, ya que en ellas se contienen y se describen los
términos y condiciones de la compraventa106.
2. Principales cláusulas: a continuación haré mención de las principales
cláusulas que deben o pueden ser incluidas en un Contrato de Compraventa
de Activos. Asimismo, en el Anexo “D” adjunto a la presente incluyo un ejemplo
respecto a la redacción de dichas cláusulas.
• Definiciones: las definiciones se utilizan para facilitar y lograr la
interpretación de un contrato con exactitud, completitud y precisión. En
este tipo de documentos que usualmente serán extensos y complejos,
es importante el uso de definiciones para lograr la interpretación
armónica de éste, según se describe más adelante en el presente
Capítulo.
• Objeto; compraventa de los activos: se incluirá la disposición expresa de
que, sujeto al cumplimiento de las condiciones suspensivas respectivas,
los activos serán transmitidos al comprador a través de la celebración de
estipulación expresa renunció al derecho de exigir la correspondiente responsabilidad, por disponerlo así los artículos 1971 y 1986 del ordenamiento legal citado.
106 Ibarra Fernández, Carlos P., op. cit., nota 24, p. 181.
88
las escrituras públicas correspondientes. En esta sección también
pueden incluirse disposiciones relacionadas al saneamiento en caso de
evicción y vicios ocultos y la modalidad ad corpus de la compraventa.
• Anti-sandbagging; conocimiento: favor de referirse al apartado de
Declaraciones anterior.
• Precio y pago del precio: se incluirá el precio a pagar por la totalidad de
los activos a ser adquiridos, así como la forma y el tiempo en el que éste
deberá de realizarse. En esta cláusula pueden incluirse las disposiciones
relacionadas con el earn-out, según se describe más abajo.
• Condiciones de cierre: esta sección será una de las más importantes del
Contrato de Compraventa de Activos, ya que en ella se detallarán las
condiciones suspensivas que deberán cumplirse a efecto de que el
Contrato surta efectos.
• Implementación de la compraventa: esta sección incluirá las acciones
que el vendedor y el comprador deberán llevar a cabo al momento de la
celebración de las escrituras de compraventa respectivas, a efecto de
perfeccionar la compraventa y entregar toda la documentación
relacionada con los activos relevantes.
• Indemnización: otra cláusula básica del Contrato de Compraventa de
Activos es la cláusula de indemnización, ya que en ésta permeará
directamente el resultado de todas las negociaciones entre las partes.
Durante los periodos de negociación, auditoría legal y la elaboración del
Contrato de Compraventa de Activos, los vendedores realizarán
declaraciones, las cuales ellos considerarán ciertas, y con base en las
cuales el comprador sustenta su deseo de comprar por un determinado
precio. El comprador buscará esquemas de indemnización expresos en
el Contrato, a efecto de buscar protección en caso de que dichas
89
declaraciones de los vendedores resulten ser falsas o erróneas. Estos
esquemas de indemnización normalmente serán distintos dependiendo
del daño o incumplimiento en específico.
En relación con la indemnización, se pueden utilizar los siguientes
esquemas para limitarla o definirla:107
1) Caps. Determinan el monto máximo de daños pagaderos por
todos o un grupo de eventos indemnizables en caso de incumplimiento o
falsedad en declaraciones durante el periodo de indemnización.
Normalmente el cap se establecerá entre un 10% y un 15%108 del precio
de compra; sin embargo, en caso de evicción u otros eventos
indemnizables como asuntos fiscales o ambientales, normalmente el cap
será hasta por la totalidad del precio de compra.
2) Baskets. Es la cantidad mínima de daños que una parte tiene
que sufrir antes de poder exigir una indemnización. Normalmente los
baskets se establecen entre un 3% y un 4% del precio de compra. En
caso de evicción u otros eventos indemnizables como asuntos fiscales o
ambientales, normalmente no se establecerá un basket.
3) Duración del evento indemnizable. Se puede establecer el
periodo de tiempo por el cual una parte podrá exigir una indemnización
respecto de un evento indemnizable en específico. Por lo general, la
duración para estas acciones será de entre 18 y 36 meses posteriores al
cierre, sin embargo, en caso de evicción u otros eventos indemnizables
como asuntos fiscales o ambientales, normalmente se establecerá una
duración ilimitada.
• Notificaciones: en esta cláusula se detallarán la forma en que se
deberán realizar cualesquier notificaciones al amparo del contrato, así
como los domicilios de las partes para tales efectos.
107 Emott, David T, op. cit., nota 22, p. 374-378. 108 Ibidem, p. 375.
90
• Otras disposiciones: otras de las cláusulas que normalmente contendrá
en Contrato de Compraventa de Activos y que son de gran utilidad para
la interpretación del contrato son, entre otras, las cláusulas de unidad,
modificaciones, ilegalidad de disposiciones, encabezados, cesión,
gastos, impuestos, ejemplares, anexos, legislación aplicable y
jurisdicción.
3. El earn-out o contraprestación adicional: una situación de importancia
para el comprador ocurre cuando el vendedor insiste en realizar una valuación
con base en expectativas futuras de la empresa o de los activos objeto de la
venta. El vendedor puede creer que en el futuro cercano el valor de dicha
empresa o activos aumentará significativamente, mientras que el comprador
creerá que dicho aumento no es seguro ni necesariamente sucederá.
Una solución práctica y efectiva para resolver este problema es
establecer una cláusula de contraprestación adicional, también conocida como
earn-out, en el contrato.
El earn-out es una cláusula por virtud de la cual el comprador acuerda
pagar al vendedor una contraprestación adicional, independiente y distinta del
precio, en caso de que el comprador llegue a ciertas metas o se reciban ciertos
montos, previamente definidos por las partes, derivados de la compraventa y
en relación con el activo materia de ésta (i.e. mayor número de rentas
percibidas o el incremento en el número de arrendatarios y ocupación del
inmueble).109
Los principales puntos a tener presentes al establecer un earn-out son (i)
definir su naturaleza, (ii) definir en qué momento se pagará el impuesto sobre
la renta, y (iii) definir si el pago de earn-out generará un pago complementario
de impuesto sobre la adquisición de inmuebles y de impuesto al valor
agregado.
109 Bragg, Steven M., op. cit., nota 8, p. 88.
91
En cuanto a su naturaleza, podríamos considerar como posibles
opciones las siguientes:
a) Es un ajuste al precio de compra, por lo que sería parte del precio.
b) Es una prima derivada del desempeño y del cumplimiento de ciertas
metas en relación con los activos adquiridos.
De acuerdo con la legislación y con el sistema jurídico mexicano, el
earn-out no podría formar parte del precio por las siguientes razones:
1. De acuerdo al artículo 2348 del Código Civil Federal110 y a la doctrina,
el precio a ser pagado para que exista una compraventa requiere cumplir
con dos condiciones: (a) ser cierto, y (b) en dinero.
Debe distinguirse entre dos momentos:111 i) Cuando se fija el precio; y ii)
cuando éste se paga. El precio, para fijarse, debe expresarse en dinero.
En cuanto al segundo momento, puede ser en mayor proporción en
dinero y, pagar un parte menor en especie (ya que de lo contrario
estaríamos hablando de una permuta).
Para cumplir con el requisito de ser cierto, el precio debe ser
determinado desde la formación del contrato o ser susceptible de
determinación.
Como la determinación del precio es un elemento esencial del contrato,
si los criterios adoptados por las partes para fijarlo son insuficientes o
poco satisfactorios, el contrato será inexistente. Los criterios para
110 CCF, art. 2248.- Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.
111 Helguera, Enrique, El Precio en la Compraventa (Estudio Comparativo), México, Instituto de Derecho Comparado de México, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, número 28 enero-abril, 1957, p. 66.
92
determinar el precio deberán asentarse en el contrato y ser acordes con
la naturaleza de éste.
Si el precio se va a determinar por un factor cierto, la venta puede
considerarse completa en sus elementos esenciales (ej. el precio del
mercado en un lugar y fecha determinado); si por un factor contingente,
faltara aún el elemento precio y si el criterio para la determinación
fracasa, podría considerarse que la venta será inexistente.
En relación con lo anterior, y considerando que el earn-out contiene
condiciones y depende de acontecimientos que son inciertos (como
podrá verse en el ejemplo contenido en esta sección), considero que, el
incluirlo como parte del precio, implicaría hacer éste incierto y, por lo
tanto, tener como consecuencia la inexistencia del contrato al no
contener éste uno de sus elementos esenciales.
2. El precio que se paga por los activos es el que se contendrá en la
escritura pública, mientras que el earn-out será una contraprestación
adicional que, independientemente del precio, se paga como
consecuencia del rendimiento que generarán los activos adquiridos, el
cual es consecuencia, en parte, de las inversiones realizadas en dichos
activos por el vendedor.
Respecto al momento en que se pagará el impuesto sobre la renta, este
ingreso será acumulable en términos del artículo 16 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta y será debido hasta el momento en que se
genere el earn-out derivado del cumplimiento de las condiciones
respectivas, y éste haya sido efectivamente pagado.112
112 “…aquí es importante indicar que los ingresos para efectos del impuesto sobre la renta se obtienen en la fecha en que se actualice cualquiera de los siguientes supuestos, el que ocurra primero: (a) Se expida el comprobante que ampare el precio o la contraprestación pactada; (b) Se envíe o entregue materialmente el bien o cuando se preste el servicio; o (c) Se cobre o sea exigible total o parcialmente el precio o la contraprestación pactada, aun cuando provenga de anticipos…” Esto ha sido determinado en el Juicio Contencioso Administrativo Número 13364/11-17-10-5/851/13-S1-02- 04.- Resuelto por la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, del 10 de septiembre de 2013.
93
Al no formar parte del precio, el pago de esta contraprestación adicional
o prima no traerá consigo el pago adicional de impuesto sobre la
adquisición de inmuebles y de impuesto al valor agregado.113
Establecer una cláusula de earn-out tiene las siguientes ventajas:
• El earn-out será cubierto con las mejoras y los rendimientos generados
por los activos adquiridos, por lo que el comprador no tendrá que
pagarlo con recursos provenientes de sus otros negocios y/o activos.
• El pago por parte del vendedor de parte del impuesto sobre la renta
generado por la compraventa se difiere, ya que éste se pagará hasta
que (1) en su caso, se genere el earn-out, y (2) se reciba el pago de
éste.
• Genera un incentivo para el vendedor de realizar todos los actos
necesarios para, entre la fecha de firma del Contrato de Compraventa
de Activos y la fecha de formalización de dicha compraventa en escritura
pública, entregar los activos en buenas condiciones e, inclusive, hacer
mejoras que pudieren aumentar el valor de los activos en el futuro.
En el caso de un Contrato de Compraventa de Activos, es común que en
la cláusula de earn-out se contemple:
a) La fórmula para calcular el earn-out a ser pagado.
b) El plazo durante el cual se generará, en su caso, el earn-out, la fecha de
cálculo y la fecha de pago de éste.
c) Las condiciones que deberán cumplirse para que el pago de earn-out
sea aplicable.
d) El procedimiento a través del cual el vendedor podrá verificar que el
cálculo del earn-out se haya hecho correctamente, así como el
113 Además de las razones jurídicas expuestas anteriormente por las que el earn-out no
podría ser considerado como parte del precio, si a éste se le considerara de esta manera, también tendría que considerarse la manera y el momento en que se deberían de realizar los pagos complementarios de impuesto sobre la adquisición de inmuebles y de impuesto al valor agregado que se generarían.
94
procedimiento para resolver una controversia, en caso de que ésta se
suscite.
A continuación se incluye un ejemplo de una cláusula de earn-out que
versa sobre la compraventa de un centro comercial, donde la tasa de
ocupación y las rentas pagadas por los arrendatarios son los elementos
fundamentales para evaluar el rendimiento del activo y los cuales determinarán
el earn-out:
“(A) (1) Si todas las condiciones de Contraprestación Adicional (Earn-
Out) con respecto al Centro Comercial se cumplen en la Fecha de
Cálculo de la Contraprestación Adicional (Earn-Out), “A”, le pagará a “B”
el monto de la Contraprestación Adicional (Earn-Out) (en su caso) con
respecto al Centro Comercial en la Fecha de Pago de la
Contraprestación Adicional (Earn-Out).
(2) “B” llevará a cabo todos los cálculos y determinará si algún pago de
Contraprestación Adicional (Earn-Out) es pagadero conforme a lo
dispuesto en el presente Convenio. El cálculo efectuado por “B” se
someterá a la revisión y aprobación de “A” dentro de los cinco (5) Días
Hábiles siguientes a la Fecha de Cálculo de la Contraprestación
Adicional (Earn-Out).
(3) En caso que “B” no lleve a cabo el pago de la Contraprestación
Adicional (Earn-Out) con respecto a cualquier monto después de la
Fecha de Pago de la Contraprestación Adicional (Earn-Out), entonces
“B”, según sea solicitado por “A”, pagará el interés moratorio sobre el
monto no pagado a una tasa equivalente al 15% (quince por ciento)
anual durante el período comprendido entre la fecha de vencimiento del
pago y la fecha en que se efectúe el pago o, en su caso, la parte
proporcional correspondiente.
(B) Definiciones. Para fines de la presente Cláusula, los siguientes
términos tendrán el significado que a continuación se indica:
95
“Contraprestación Adicional (Earn-Out)” significa, en relación con el
Centro Comercial, el monto calculado de la siguiente forma:
(A – B) x ([12 x 80% x 11]) – (C), donde:
“A” = el monto total mensual de la Renta Base del Centro Comercial,
para el décimo octavo (18o) mes completo siguiente a la fecha del
presente.
“B” = el monto total mensual de la Renta Base Ajustada por Inflación del
Centro Comercial, para el primer (1er) mes completo siguiente a la fecha
del presente.
“C” = el monto total de los gastos de capital erogado en el Centro
Comercial por concepto de Mejoras y de comisiones de arrendamiento
desde la fecha del presente hasta la Fecha de Cálculo de la
Contraprestación Adicional al Precio de Compra respecto al Centro
Comercial, para lo cual “B” le habrá proporcionado a “A” los recibos de
pago u otro documento que sea razonablemente satisfactorio para “A”
de dichas Mejoras y comisiones; en el entendido, sin embargo, que el
monto de Mejoras de arrendatarios y comisiones de arrendamiento
incluidas en el presente inciso “C” no deberá exceder de $[500,000].00
([quinientos mil] Pesos 00/100 M.N.).
“Condiciones de Contraprestación Adicional” significa, para el Centro
Comercial, (1) que la Tasa de Ocupación del Centro Comercial en la
Fecha de Cálculo de la Contraprestación Adicional sea mayor a la Tasa
de Ocupación total de dicho Centro Comercial a la fecha del presente, y
(2) que el monto total de las Rentas Base del Centro Comercial para el
décimo octavo (18o) mes completo siguiente la fecha del presente sea
mayor al monto total de las Rentas Base Ajustadas por Inflación de
dicho Centro Comercial por el primer (1er) mes completo siguiente a
fecha del presente.
96
“Día Hábil” significa cualquier día excepto sábado, domingo o cualquier
otro día en que la banca comercial en México deba o esté autorizada
para cerrar por ley o normatividad aplicable.
“Fecha de Cálculo de la Contraprestación Adicional” significará la fecha
que sea el último día natural del décimo octavo (18º) mes completo
siguiente a la fecha del presente.
“Fecha de Pago de la Contraprestación Adicional” significa la fecha que
sea el último día natural del decimonoveno (19o) mes completo siguiente
a la fecha del presente.
“INPC” significa el Índice Nacional de Precios al Consumidor mensual
publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
“Mejoras” significa las mejoras en o al Centro Comercial, incluyendo
edificios, estructuras, accesorios, sistemas de construcción y todos los
componentes de los mismos, incluyendo el techo, cimientos, muros de
carga y otros elementos estructurales de los mismos; calefacción,
ventilación, aire acondicionado, sistemas mecánicos, eléctricos y de
tuberías y otros sistemas incorporados al edificio; sistemas de
alcantarillado permanente, pluviales y aguas residuales, irrigación y
otros sistemas de distribución de agua, así como áreas para
estacionamiento.
“Renta Base” significa, en cualquier fecha de determinación, la renta
base mensual conforme a todos los arrendamientos pagadera por los
arrendatarios como contraprestación por el uso y la ocupación de la
superficie rentable en el Centro Comercial, incluyendo cualquier renta
variable, en su caso pagadera, al amparo de dichos contratos y
cualesquiera ingresos por servicios complementarios del Centro
Comercial y recibidos por el dueño de dicho Centro Comercial o por otra
persona en nombre y representación, o en beneficio del propietario del
97
Centro Comercial, incluyendo, sin limitación, los ingresos por
estacionamiento y publicidad. Para mayor claridad, la “Renta Base”
incluye todas las cantidades pagaderas por los arrendatarios (incluyendo
cualesquiera cantidades pagaderas por concepto de repago de mejoras
de arrendatarios) y excluye el reembolso de indemnizaciones por
seguros y reembolsos por impuesto predial relacionado con el Centro
Comercial o cuotas de mantenimiento. Para efectos de los cálculos bajo
el presente Convenio, (A) la “Renta Base” no se verá afectada o
disminuida en caso que el arrendatario tenga derecho a la reducción de
dicha Renta Base por motivo de un caso fortuito o resolución judicial
respecto al Centro Comercial, que resulte en la pérdida de la posesión
del local arrendado, siempre y cuando dicha reducción sea cubierta por
el seguro de cobertura de renta (según se estipule por escrito por la
aseguradora), y (B) en caso que el arrendatario tenga derecho a una
“renta gratis” o cualquier otro concesión que elimine o reduzca la Renta
Base conforme al arrendamiento de que se trate (incluyendo, sin
limitación, el pago de la renta que aún no haya sido generado en virtud
de un contrato de arrendamiento firmado) en el décimo octavo (18º) mes
completo siguiente a la fecha del presente a más tardar, entonces la
Renta Base respecto a dicho arrendatario para el décimo octavo (18º)
mes completo será equivalente al valor presente neto, a la Fecha de
Cálculo de la Contraprestación Adicional, descontados a una tasa de
descuento mensual de [0.75]% ([cero punto setenta y cinco] por ciento),
de la primera renta mensual siguiente a la Fecha de Cálculo de la
Contraprestación Adicional pagadera por el arrendatario en los términos
del contrato de arrendamiento del mismo. Para mayor claridad, la “Renta
Base” no incluirá la totalidad o parte del monto por concepto de
terminación anticipada del contrato de arrendamiento por parte del
arrendatario. No obstante lo anterior, para efectos del cálculo del
porcentaje de renta de cualquier arrendamiento, el cual está incluido en
la Renta Base correspondiente a cualquier mes calendario al cual se
deba calcular la Renta Base (un “Mes de Cálculo”), aplicará lo siguiente:
(i) respecto a cualquier arrendamiento en el que se prevea el pago
mensual del porcentaje de la renta, la cantidad de porcentaje de renta en
98
dicho arrendamiento incluido en Rentas Base para el mes de cálculo
será igual al porcentaje promedio de la renta mensual pagado en virtud
de dicho arrendamiento para los últimos doce (12) meses anteriores a
dicho mes de cálculo y (ii) respecto a cualquier arrendamiento que
prevea el pago anual del porcentaje de renta, el monto de porcentaje de
renta de dicho arrendamiento incluido en las Rentas Base para el mes
de cálculo será: (a) si el mes de cálculo es el primer mes completo
después de la fecha del presente, un monto equivalente al pago del
porcentaje de renta anual para el año calendario 2014 (pagadero en el
2015) dividido entre 12 y (b) si el mes de cálculo es el décimo octavo
(18º) mes completo siguiente a la fecha del presente, un monto
equivalente al pago del porcentaje de renta anual para el año 2015
(pagadero en el 2016) dividido entre 12.
“Rentas Base Ajustadas por Inflación” significa las Rentas Base
multiplicadas por la Tasa de Ajuste INPC.
“Tasa de Ajuste INPC” significa el cociente de (x) el INPC publicado para
el décimo octavo (18º) mes siguiente a la fecha del presente dividido por
(y) el INPC conocido publicado para el primer (1er) mes siguiente a la
fecha del presente.
“Tasa de Ocupación” significa, en cualquier fecha de cálculo, el resultado
de dividir (expresado como un porcentaje) el número de metros
cuadrados ocupados totales en el Centro Comercial entre el número de
metros cuadrados rentables en dicho Centro Comercial.”
4. Interpretación del Clausulado e Intención de las Partes: nuestro
sistema jurídico se rige primordialmente por un sistema subjetivo, ya que se
tiene siempre presente la intención de las partes.114 Así lo han expresado
inclusive los tribunales y la jurisprudencia,115 misma que ha dictado que para la
114 Ibarra Fernández, Carlos P., op. cit., nota 24, p. 183. 115 Época: Novena Época. Registro: 180917. Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
99
interpretación de un contrato es imprescindible tomar en cuenta la conducta
que observan las partes frente a las obligaciones contraídas.
Los artículos 1851 a 1857 del CCF contienen las reglas de interpretación
básicas a seguirse en nuestro sistema jurídico.
Como ha quedado expuesto líneas arriba, el artículo 1851116 contiene el
principio general de la interpretación de los contratos, mismo que indica que
debe estarse preferentemente a la voluntad interna, antes que a la
manifestada, siempre y cuando pueda conocerse dicha intención. En caso de
diferencia entre la voluntad interna y la exteriorizada, debe atenderse a la
voluntad de las partes.
El artículo 1852117 contiene el principio de especialidad, mismo que
señala que no deben entenderse cosas distintas a aquellas sobre las que fue
intención de las partes contratar.
El artículo 1853118 encierra el principio de conservación del contrato,
mismo que afirma que los actos deben interpretarse en el sentido idóneo para
su eficacia. Gaceta. Tomo XX, Agosto de 2004. Materia(s): Civil. Tesis: I.4o.C. J/18. Página: 1430 CONTRATOS. INTERPRETACIÓN. LA CONDUCTA QUE OBSERVAN LAS PARTES FRENTE A LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS ES ELEMENTO FUNDAMENTAL. La conducta observada por las partes antes, durante y en la fase de ejecución del contrato, posee un valor relevante como medio de su interpretación, en razón del principio de coherencia y continuidad del contrato. Para acudir a dicho medio, es necesario que los actos de las partes tengan relevancia en relación con la voluntad contractual que de ellas ha de deducirse y con el sentido del contrato. Es menester, además, que esos actos sean comunes, o que, si se ejecutan por una sola parte, exista la aceptación expresa o tácita de la otra. Este "comportamiento interpretativo" arroja luz sobre la verdadera intención de los contratantes respecto a los alcances que quisieron dar al compromiso a cuyo cumplimiento quedaron sujetos. Acorde con ello, el artículo 1851 del Código Civil del Distrito Federal, contenido dentro del apartado de interpretación de los contratos, establece en su segundo párrafo, que: "Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". Este precepto confirma la superioridad del elemento intencional, que ha de prevalecer sobre las palabras y sobre lo cual la conducta de las partes durante la vigencia del contrato es una valiosa fuente de interpretación.
116 CCF, art. 1851.- Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.
117 CCF, art. 1852.- Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar.
100
El artículo 1854119 se refiere al principio de interpretación hermenéutica,
por virtud de la cual, los contratos deben considerarse como una unidad
completa y congruente.
En aplicación del principio anterior, el artículo 1855120 dispone que los
términos equívocos deben ser entendidos en su contexto.
El artículo 1856121 enfatiza como elemento para lograr una adecuada
interpretación el entorno social.
Si no ha sido posible descifrar la verdadera intención de las partes a
través de los principios anteriores, el CCF dispone en su artículo 1857122 que,
si las dudas recaen sobre elementos accidentales del contrato, y el mismo
fuere gratuito, las mismas se resolverán a favor de la menor transmisión de
derechos e intereses; si el mismo fuere oneroso, se resolverán en favor de
mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de la resolución recayeran sobre
el objeto principal del contrato, y no se pudiera conocer cual fue la intención o
voluntad de las partes, el mismo será nulo.
Considerando los criterios anteriores, es aún más fácil poder entender y
sostener que al momento de celebrar el Contrato de Compraventa de Activos,
ya existe una compraventa en sentido estricto, aunque para que ésta se
perfeccione y la propiedad sobre el inmueble sea transmitida de manera
efectiva, se requerirá del cumplimiento de las condiciones suspensivas,
118 CCF, art. 1853.- Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.
119 CCF, art. 1854.- Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
120 CCF, art. 1855.- Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
121 CCF, art. 1856.- El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos.
122 CCF, art. 1857.- Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.
101
incluyendo la celebración de las escrituras públicas respectivas. Asimismo,
podemos sostener que, en el caso de la carta de intención, aún no se puede
hablar de compraventa, ya que la voluntad de las partes claramente no es que
exista ésta aún, sino fijar las bases para una posible compraventa en el futuro.
Como se ha expuesto anteriormente, en relación con la interpretación
del contrato, es de suma importancia el uso de términos definidos, ya que esto
dará al Contrato de Compraventa de Activos la posibilidad de ser interpretado
armónicamente y de manera uniforme.
V. ANEXOS/APÉNDICES
En ellos se incluirá cualquier información que no forma parte de los
antecedentes, declaraciones o cláusulas, ya sea por su volumen o carácter
técnico o gráfico, pero que complementa o especifica los términos del contrato.
Los anexos y apéndices son parte del contrato, y como tal, es necesario
que las partes estén de acuerdo en su contenido y sean acordados
conjuntamente como todos los elementos anteriores. Se recomienda que los
anexos y apéndices sean rubricados por las partes al momento de la firma.
VI. PROPUESTAS LEGISLATIVAS
Respecto a la celebración del Contrato de Compraventa de Activos,
adicionar el artículo 2315-Bis al CCF para quedar redactado de la siguiente
manera:
“Artículo 2315-Bis.- Como un caso de excepción a la regla general contenida en el artículo 2249, en los contratos de compra-venta de inmuebles sujetos a condición suspensiva, no obstante se encuentre fijada la cosa y el precio en un instrumento privado preliminar, el perfeccionamiento del contrato no podrá operar en beneficio de ninguna de las partes, sino hasta que se verifique la firma del mismo en escritura pública”.
102
Respecto al anti-sandbagging, adicionar el artículo 2143-Bis al CCF para
quedar redactado de la siguiente manera:
“Artículo 2143-Bis.- Si el adquirente no es perito que por razón de su oficio o profesión debiere conocer los defectos de la cosa, el enajenante, sin necesidad de requerimiento alguno, deberá proporcionar al adquirente toda la información y/o documentación necesaria a fin de evidenciar cualquier defecto, vicio, hecho o evento relevante relacionado con la cosa enajenada que pudiere llegar a afectarla o causar un daño o perjuicio a éste; en caso contrario, el enajenante será responsable de los daños y perjuicios que dicha omisión ocasionare al comprador.
Salvo pacto en contrario, lo previsto en el párrafo anterior no será aplicable cuando la parte enajenante demuestre que existió negligencia inexcusable del comprador o que éste tuvo conocimiento previo y oportuno de cualquiera de las hipótesis señaladas en el párrafo anterior”.
Respecto al earn-out, adicionar el artículo 2293-Bis al CCF para quedar
redactado de la siguiente manera:
“Artículo 2293-Bis.- Las partes podrán pactar en el contrato de compraventa respectivo la obligación a cargo del comprador de pagar una contraprestación adicional en el caso de que se cumplan ciertas condiciones o se llegue a ciertas metas establecidas por las partes en relación con el rendimiento y desempeño de los bienes adquiridos por el comprador en la compraventa. Esta contraprestación adicional no formará parte del precio. En su caso, las partes establecerán en el contrato las condiciones que deberán cumplirse para que se genere a cargo del comprador la obligación de pago de la contraprestación adicional, el plazo o la fecha de cálculo y fecha de pago de ésta, y la fórmula para calcular dicha contraprestación adicional”.
103
CAPÍTULO CUARTO FORMALIDADES DE LA COMPRAVENTA
I. FORMALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD EN ESCRITURA PÚBLICA
Es de vital importancia señalar que, sin perjuicio de la utilidad que tiene
la celebración de un Contrato de Compraventa de Activos, según se ha
descrito en la presente, la celebración de la escritura pública de compraventa
(o, en su caso, la formalización del Contrato de Compraventa de Activos en
escritura pública) es trascendental para perfeccionar la compraventa del
inmueble.123
Como se ha señalado anteriormente, normalmente la celebración de la
escritura pública de compraventa que perfeccione la transmisión de la
propiedad de los activos correspondientes será una condición suspensiva para
la compraventa contenida en el Contrato de Compraventa de Activos y, por lo
tanto, la transmisión de la propiedad tendrá efectos, hasta este momento.
De los tres sistemas que existen en la realidad internacional para
organizar el tráfico jurídico (documento público, documento privado y
documento administrativo), el notarial o documento público es el más
extendido. Es el adoptado por los países de la Unión Europea (con la
excepción de Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca), por los países
Iberoamericanos y por otros en África y Asia hasta un total de 73 países.124
Como lo señala Roberto Núñez y Bandera,125 en nuestro derecho la
seguridad descansa en la autenticidad que garantiza el instrumento notarial (en
este caso, la escritura de compraventa), lo cual permite al titular oponer sus
123 CCDF, art. 2320.- Si el valor de avalúo del inmueble excede de trescientos sesenta
y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal ($25,586.50 pesos considerando el SMGVDF vigente en 2015) en el momento de la operación, su venta se hará en escritura pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317. 124 Consejo General del Notariado de España, Los Consejos del notario, la función registral y sus costes, España, http://www.notariado.org/inf_jur/losconsejos/capitulos/18.htm. 125 Núñez y Bandera, Roberto, “La función del notario en el mercado inmobiliario”, en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, p. 361.
104
derechos frente a todos y facilitar al tercero el conocimiento de la legitimidad
del derecho antes de entrar en relación jurídica con el titular. Esta situación
realmente podemos calificarla de seguridad jurídica.
Respecto a la fe pública notarial, la cual concede nuestra legislación al
notariado, Sanahuja y Soler126 afirma que ésta ha sido siempre una función
inherente a la soberanía y el notario es la persona a quien se delega para el
ejercicio de esta función soberana. Mientras tanto, para José González
Palomino (según lo cita José María Mustapich),127 no cabe un derecho notarial
completo con la base sistemática de la teoría de la fe pública, como explicativa
de la función y del instrumento, porque a la función no la justifica sino
parcialmente y al instrumento le priva de su mejor calidad. Sólo es posible
basar en ella una teoría de un medio de prueba, con el establecimiento de un
régimen jurídico de descarga de prueba, en virtud de una presunción favorable
a la prueba notarial.
La fe pública es, pues, la autenticidad del fondo, o sea, la conexión del
hecho (esfera de la realidad) con su valorización legal (normas de eficacia) a
través del funcionario público competente
La fe pública, como verdad impuesta, no es una prueba tasada. Es una
necesidad del comercio jurídico que ha puesto de manifiesto que en ciertos
casos, de especial protección por la ley, no sólo el juez, sino las partes e
incluso los terceros, tienen necesidad de la prueba.
Considerando las opiniones anteriormente vertidas acerca de la fe
pública del notariado, desde mi punto de vista Núñez y Bandera128 indica
acertadamente, que la diferencia entre un documento simplemente escrito y el
documental notarial, consiste en la intervención personal del notario para dar
fe, por lo que lo ha llamado como un acto cuasi solemne ya que esa
126 Sanahuja y Soler, José María, Tratado de Derecho Notarial, España, Bosch, Casa editorial, 1945. 127 Mustapich, José María, Tratado teórico y práctico de derecho notarial, Argentina, Ediar, 1955-1957. 128 Núñez y Bandera, Roberto, op. cit., nota 125, pp. 363-364.
105
intervención debe ser personal estrictamente y revestir un carácter ceremonial.
El instrumento público o escritura pública de compraventa contendrá un
contrato que al cubrir los requisitos de existencia y de validez tiene vida propia,
siendo la expresión de un acuerdo de voluntad celebrado entre las partes, sin
necesidad de conexidad de causa con otro instrumento y el cual debe ser
cumplido con autonomía ya que por sí mismo produce plenos efectos jurídicos.
En esta sección procederé a analizar dos preguntas en particular: (1)
¿qué elementos debe contener la escritura pública de compraventa?; y (2)
¿qué tan conveniente o no es hacer referencia al Contrato de Compraventa de
Activos en la escritura pública?
¿Qué elementos debe contener la escritura pública de compraventa?
(a) Objeto.- el objeto será la venta por parte de la vendedora a la
compradora del inmueble y los activos correspondientes, y la respectiva
aceptación por parte de la compradora. Al ser una compraventa de activos, es
importante describir en esta sección que la venta incluye, entre otros, según
aplique en cada caso, (i) todos y cada uno de los permisos, licencias, registros,
concesiones y autorizaciones de los que sea titular la vendedora, siempre y
cuando (x) sean cedibles, (y) sean utilizados en relación con el inmueble y (z)
que de conformidad con la legislación aplicable, sean necesarios para la
operación y administración del inmueble; (ii) todos y cada uno de los derechos
y obligaciones de los contratos y convenios que la vendedora tenga
celebrados, siempre y cuando (x) sean cedibles, (y) estén vigentes y sean
utilizados en relación con el inmueble y (z) sean necesarios para la operación y
administración del inmueble (incluyendo, sin limitar, cualesquier contratos de
arrendamiento que pudieran aplicar); (iii) todos y cada uno de los bienes
muebles de los que es propietario la vendedora siempre y cuando (y) de hecho
y por derecho correspondan al inmueble, y (z) se encuentren dentro del
inmueble; (iv) todos y cada uno de los derechos sobre cualesquiera litigios,
demandas o cualesquiera procedimientos judiciales en los que sea parte la
vendedora, siempre y cuando (y) sean cedibles, y (z) se relacionen de
cualquier manera con el inmueble.
106
(b) Precio.- se fijará el precio por la compra de los activos. Normalmente
dicho precio se desglosará en terreno y construcciones, y se describirá el
monto de impuesto al valor agregado correspondiente.
(c) Modalidad de la Compraventa.- en materia inmobiliaria, es común
que la venta del inmueble se realice ad corpus,129 por lo que las partes hacen
renuncia expresa a cualquier diferencia que pudiere resultar respecto de las
medidas del inmueble (especialmente demandar una disminución o un
incremento en el precio, en caso de que la superficie real del inmueble fuera
menor o mayor, respectivamente, que la superficie declarada y conocida por
las partes).
(d) Entrega y Posesión.- se hará constar la entrega y el correspondiente
recibo, respecto del inmueble y los activos correspondientes.
(e) Indemnizaciones.- se establecerán las indemnizaciones acordadas
entre las partes. Es importante que las mismas no difieran de las acordadas en
el Contrato de Compraventa de Activos, por lo que, en muchas ocasiones, en
esta sección se refiere a lo acordado en dicho Contrato.
(f) Cláusulas Generales.- se deberán incluir otras cláusulas aplicables
normalmente a todo contrato como lo son (i) domicilios; (ii) gastos; (iii) aspectos
fiscales; y (iv) legislación y tribunales aplicables, entre otras.
¿Qué tan conveniente o no es hacer referencia al Contrato de
Compraventa de Activos en la escritura pública?
Debido a la posible interpretación que la autoridad pudiera realizar en
relación con el momento en que se dio y perfeccionó la compraventa (sin
perjuicio de los argumentos que se han esgrimido en la presente para sostener
129 CCF, art. 2261.- Si la venta de uno o más inmuebles se hiciere por precio alzado y sin
estimar especialmente sus partes o medidas, no habrá lugar a la rescisión, aunque en la entrega hubiere falta o exceso.
107
que, conforme a nuestra legislación, se puede celebrar válidamente un
Contrato de Compraventa de Activos y perfeccionar la venta en la formalización
posterior mediante escritura pública), generalmente no se recomienda referir al
Contrato de Compraventa de Activos en la escritura pública de compraventa.
Desde mi punto de vista, la utilidad que dicha referencia podría tener,
sería para evitar posibles conflictos de interpretación en caso de que existieran
diferencias entre los términos del Contrato de Compraventa de Activos y los
contenidos en la escritura pública correspondiente. Las partes deben vigilar y
revisar que los términos fijados en la escritura (i.e indemnizaciones) no vayan
más allá de lo pactado en el Contrato de Compraventa; en este caso, sería de
gran utilidad referir en la escritura, a los términos pactados en dicho Contrato
de Compraventa de Activos, a efecto de evitar y prevenir posibles diferencias o
errores.
II. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE PROPIEDAD EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD
1. Principios generales
Es importante señalar que, derivado de las reglas contenidas en nuestra
CPEUM, cada entidad federativa es autónoma y libre para legislar y regular su
propio RPP.
En el caso del Distrito Federal, el RPPDF es, según el artículo 2 de la
Ley Registral para el Distrito Federal, la institución a través de la cual el
Gobierno del Distrito Federal, cumple la función de dar publicidad a la situación
jurídica de bienes y derechos, así como los actos jurídicos que conforme a la
ley deban registrarse para surtir efectos contra terceros.
108
El RPPDF es una Dirección General de la Consejería Jurídica y de
Servicios Legales del Distrito Federal que, a su vez, es una dependencia
centralizada del Distrito Federal.130
Los principios generales del RPP aceptados comúnmente por los
doctrinarios son los siguientes:131
a) Rogación: consiste en que el RPP actúa a petición de parte interesada,
nunca de oficio.
b) Consentimiento: consiste en que para realizar cualquier modificación a
un asiento registral se requiere del consentimiento del titular registral o
de quien lo sustituya, ya sea voluntaria o forzosamente.
c) Calificación: consiste en el acto que realiza el registrador de verificar y
revisar que se cumpla con todos los requisitos de forma del acto, así
como en verificar los antecedentes registrales del acto para determinar
su procedente o improcedencia.
d) Prelación o Prioridad: consiste en que el primero en obtener una
inscripción o anotación tiene prioridad con respecto a los posteriores.
e) Tracto Sucesivo: las inscripciones y anotaciones deben ser resultado de
verificar que los actos inscritos anteriormente guarden entre ellos y la
nueva inscripción una relación de causa a efecto del primero hasta el
último.
f) Especialidad: al inscribir, el registrador debe describir o determinar
claramente los bienes objeto de la inscripción, sus titulares, y los efectos
de la misma.
130 Reglamento Interior de la Administración Pública del Distrito Federal, art. 117. 131 De la Mata Pizaña, Felipe y Garzón Jiménez, Roberto, op. cit., nota 90, pp. 461-463.
109
g) Inscripción: consiste en plasmar un extracto del acto en el folio
correspondiente.
h) Legitimación: los actos inscritos tienen una presunción de ser válidos,
salvo prueba en contrario, lo que deriva de la “fe pública registral”.
i) Publicidad: consiste en que el RPP es un medio para que la gente
conozca los actos inscritos al realizar el tráfico jurídico.
j) Fe Pública Registral o Inmunidad Registral: consiste en que, para
garantía del comercio jurídico, en muchos casos se hará prevalecer el
registro inexacto sobre la realidad jurídica, lo que ocasiona la sustitución
de la facultad de disposición por el contenido registral.
Es importante señalar que la Ley Registral para el Distrito Federal
también hace mención de los principios registrales con base en los cuales el
RPPDF prestará la función registral.132
132 Ley Registral para el Distrito Federal, art. 12.- La función registral se prestará con
base en los principios registrales contenidos en esta Ley y el Código, los cuales se enuncian a continuación de manera enunciativa más no limitativa: I.- Publicidad: Es el principio y función básica del Registro que consiste en revelar la situación jurídica de los bienes y derechos registrados, a través de sus respectivos asientos y mediante la expedición de certificaciones y copias de dichos asientos, permitiendo conocer las constancias registrales. II.- Inscripción: Es el principio por el cual el registro ésta obligado a asentar los actos que determine la Ley, y que sólo por ésta circunstancia, surten efectos frente a terceros. III.- Especialidad o determinación: Principio en virtud del cual, el registro realiza sus asientos precisando con exactitud los derechos, los bienes y los titulares. IV.- Consentimiento: Consiste en la necesidad de la expresión de la voluntad acreditada fehacientemente de quien aparece inscrito como titular registral de un asiento, a efecto de que se modifique o cancele la inscripción que le beneficia. V.- Tracto Sucesivo: Es la concatenación ininterrumpida de inscripciones sobre una misma unidad registral. VI.- Rogación: Es un principio que implica que el Registrador no puede actuar de oficio sino a petición o instancia de parte interesada. VII.- Prioridad o prelación: Principio que implica que la preferencia entre derechos sobre una finca se determine por el número de entrada que otorgue el Registro, que se basará en el día, hora, minuto y segundo de su presentación ante la ventanilla, lo que determinará la preferencia y el rango, con independencia de la fecha de otorgamiento del documento. VIII.- Legalidad: Es la función atribuida al Registrador para examinar los documentos que se presenten para su inscripción y determinar si los mismos son susceptibles de inscribirse; y en caso afirmativo, llevar a cabo la inscripción solicitada, o en su defecto suspender el trámite si contienen defectos que a su juicio son subsanables o denegarla en los casos en que los defectos sean insubsanables. IX.- Legitimación: Principio en cuya virtud, prevalece lo inscrito mientras no se pruebe su inexactitud. X.- Fe Pública Registral: Por el principio de fe pública registral se presume, salvo prueba en contrario, que el derecho inscrito en el Registro existe y pertenece a su titular en la forma expresada en la inscripción o anotación respectiva. La seguridad jurídica es una garantía institucional que se basa en un título auténtico generador del derecho y en su publicidad que opera a partir de su inscripción o anotación registral, por lo tanto, el registrador realizará
110
Al hablar de los efectos de la inscripción en el RPP en los distintos
sistemas registrales, básicamente podemos decir que existen tres efectos, que
son:133 (i) el constitutivo; (ii) el sustantivo; y (iii) el declarativo.
A continuación, hablaré brevemente de los sistemas con efectos
declarativos y constitutivos, mismos que son los que permean en la legislación
de ciertas entidades federativas de nuestro país en la actualidad; del efecto
sustantivo basta decir que en este tipo de sistemas, el derecho nace al
momento de su inscripción, ya que el RPP es tomado como un elemento de
existencia del acto jurídico.
2. Efecto declarativo
El efecto declarativo establece que la inscripción en el RPP únicamente
dará publicidad a los derechos inscritos, sin ser un elemento de validez ni de
perfeccionamiento de los actos jurídicos.
Mientras que en los sistemas con efectos sustantivos y constitutivos la
inscripción en el RPP es obligatoria, en el caso de nuestro país (salvo por
Quintana Roo en ciertos casos), la inscripción es voluntaria. Como bien
menciona el maestro Antonio de Ibarrola,134 en los sistemas declarativos lo no
inscrito sí existe y produce efectos entre las partes otorgantes, y aún respecto
de terceros; lo que no puede es perjudicar a éstos últimos. A manera de
ejemplo, se puede señalar el artículo 3008135 del CCDF, el cual expresamente
acoge el sistema declarativo.
siempre la inscripción o anotación de los documentos que se le presenten. Las causas de suspensión o denegación se aplicarán de manera estricta, por lo que sólo podrá suspenderse o denegarse una inscripción o anotación, en los casos de excepción que señala el Código y esta Ley.
133 Carrasco Zanini, Felipe, “El Sistema Registral” en Mena, Carlos, Carrasco, Felipe, et al. (comp.), Derecho Inmobiliario. Temas Selectos y Perspectivas del Sector, México, Porrúa, 2012, pp. 381-382.
134 De Ibarrola, Antonio, Cosas y Sucesiones, México, 18ª edición, Porrúa, 2014, p. 518.
135 CCDF, art. 3008.- La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos, por lo tanto no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, ni protege los derechos inscritos cuya causa de nulidad resulte claramente del mismo registro.
111
En este sistema se puede entender claramente que el Contrato de
Compraventa de Activos (i) surte efectos entre las partes al momento de
celebrarse; (ii) se perfecciona al momento en que se cumplen las condiciones
suspensivas acordadas y se celebra la escritura pública respectiva; y (iii)
produce efectos frente a terceros al momento de la inscripción de la escritura
pública respectiva en el RPP correspondiente.
3. Efecto constitutivo (caso de Quintana Roo)
El efecto constitutivo establece que el derecho respectivo nace con el
acuerdo o convenio, pero para su perfeccionamiento requiere forzosamente de
su inscripción en el RPP. Actualmente en México, la única entidad federativa
que ha adoptado este sistema es Quintana Roo, en relación con los convenios
y contratos por los cuales se adquiere, transmite, modifica o extingue el
dominio de bienes raíces o una hipoteca.
Los artículos 3159136 y 3160137 del Código Civil para el Estado de
Quintana Roo disponen el efecto constitutivo para su RPP en los casos antes
mencionados.
Como lo expone Carrasco Zanini,138 es peligroso adoptar un sistema
sustantivo o constitutivo ya que sería dejar en manos de una institución, como
el RPP, el que los derechos de la propiedad entre las partes existieran o no.
Asimismo, al ser un procedimiento que se prolonga a lo largo del tiempo, el que
estos derechos nazcan mediante su inscripción produciría incertidumbre en
estos, ya que no se sabría realmente quién sería el dueño en el periodo
comprendido entre la celebración del acto y su registro. Adicionalmente, estos
136 CCEQR, art. 3159.- El registro será́ constitutivo en lo que respecta a los convenios y contratos por los cuales se adquiere, transmite, modifica o extingue el dominio de bienes raíces o una hipoteca.
137 CCEQR, art. 3160.- Los contratos a que se refiere el artículo anterior se perfeccionan y surten plenamente efectos hasta que se registren. La función en los casos de adquisición de la propiedad por usucapión, accesión, sucesión hereditaria o ejecución forzosa se realiza mediante la inscripción de la resolución judicial que la declare o decrete respectivamente. Es también constitutivo el registro tratándose de asociaciones y sociedades civiles. En todos los demás casos en que la ley establezca la inscripción registral, los efectos de ésta no serán constitutivos, sino meramente publicitarios.
138 Carrasco Zanini, Felipe, op. cit., nota 133, p. 386.
112
sistemas no favorecen y, por el contrario, entorpecen la transferibilidad de los
recursos, ya que con la finalidad de dar mayor celeridad al mercado
inmobiliario se celebran contratos privados obligatorios y exigibles entre las
partes, aunque posteriormente se registren.
Estos sistemas sustantivos y constitutivos tienen como objetivo
fundamental el brindar un mayor grado de certeza y seguridad jurídica a las
partes, ya que la transmisión de propiedad y la relación jurídica existe y se
perfecciona hasta que en el RPP se verifica el tracto registral y se registra
efectivamente; sin embargo, me parece que estos sistemas no aportan más de
lo que un sistema declarativo ya proporciona, ya que en éste (i) frente a
terceros, el acto inscribible no los perjudicará ni afectará hasta su inscripción, al
igual que en el caso de los sistemas sustantivos y constitutivos; y (ii) entre las
partes, el contrato surtirá efectos desde la celebración, sin embargo, en caso
de que éste no sea inscribible por adolecer de un vicio o carecer de un
elemento de existencia, la parte afectada podrá pedir la nulidad del contrato o
el mismo podrá ser declarado inexistente, respectivamente.
Desde mi punto de vista, en caso de celebrar un Contrato de
Compraventa de Activos que tuviera por objeto un inmueble en Quintana Roo:
(i) el contrato surtiría efectos frente a las partes por lo que respecta a las
obligaciones previo al perfeccionamiento del contrato a través del cumplimiento
de las condiciones suspensivas; y (ii) el contrato se perfeccionaría y surtiría
efectos frente a las partes, una vez que (x) sean cumplidas las condiciones
suspensivas; (y) se celebre la escritura pública correspondiente; y (z) se
inscriba la misma en el RPP de Quintana Roo. En este caso sería importante
establecer como condición suspensiva en el Contrato de Compraventa de
Activos, además de la celebración de la escritura pública correspondiente, su
registro en el RPP de Quintana Roo.
113
III. EL TERCERO DE BUENA FE Y LA ADQUISICIÓN A NON-DOMINO
1. Concepto y requisitos del tercero de buena fe
Para abordar el tema del tercero de buena fe y de la adquisición a non-
domino, es necesario, en un primer término, definir lo que se entiende por
tercero de buena fe.
Tercero lo podemos definir como aquel que no es parte en un acto,
contrato o proceso;139 por otro lado, la jurisprudencia ha definido a la buena fe
como la creencia de una persona de que actúa conforme a derecho; constituye
un principio general del derecho, consistente en un imperativo de conducta
honesta, diligente, correcta, que exige a las personas de derecho una lealtad y
honestidad que excluya toda intención maliciosa.140
139 De Pina, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Porrúa, 2000. 140 Época: Décima Época. Registro: 2008952. Instancia: Tribunales Colegiados de
Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 17, Abril de 2015, Tomo II. Materia(s): Civil. Tesis: I.3o.C. J/11 (10a.). Página: 1487. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. SU DERIVACIÓN INMEDIATA Y DIRECTA DEL PRINCIPIO GENERAL DE BUENA FE. La buena fe se define como la creencia de una persona de que actúa conforme a derecho; constituye un principio general del derecho, consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente, correcta, que exige a las personas de derecho una lealtad y honestidad que excluya toda intención maliciosa. Es base inspiradora del sistema legal y, por tanto, posee un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las esferas, en todas las situaciones y en todas las relaciones jurídicas. Ahora bien, a partir de este principio, la doctrina y la jurisprudencia han derivado diversas instituciones, entre las que por su importancia para la resolución de problemas jurídicos destaca la llamada doctrina o teoría de los actos propios, que deriva de la regla consignada en el brocardo que reza: venire contra factum proprium, nulla conceditur, la cual se basa en la inadmisibilidad de que un litigante fundamente su postura al invocar hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior y encuentra su fundamento en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada, la cual quedaría vulnerada si se estimara admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 614/2011. 8 de diciembre de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: María Estela España García. Amparo directo 183/2012. Comunicaciones Nextel de México, S.A. de C.V. 19 de abril de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: Ariadna Ivette Chávez Romero. Amparo en revisión 85/2012. Ileana Fabiola Terán Camargo. 19 de abril de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretaria: Ariadna Ivette Chávez Romero. Amparo directo 237/2012. Mireya Leonor Flores Nares. 10 de mayo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas.Amparo en revisión 96/2014. Isaac Romano Metta. 15 de enero de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Laura Díaz Jiménez, secretaria de tribunal autorizada por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrada. Secretaria: Nashieli Simancas Ortiz. Esta tesis se publicó el viernes 24 de abril de 2015 a las 9:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de
114
Ramón Sánchez Medal141 establece que se distinguen dos diferentes
conceptos de buena fe. En el primero la buena fe significa el principio de
carácter ético fundamentalmente, conforme al cual los hombres en sus
relaciones y como partes de un contrato deben proceder con sinceridad,
lealtad, honradez y con el ánimo de no lesionar ni engañar a nadie. A esta
primera significación de buena fe Sánchez Medal le llama buena fe-vinculante
o buena fe-norma, por identificarse con un principio moral que rige la conducta
de las partes y las obliga a preparar, celebrar y a ejecutar los contratos in
atenerse sólo a lo expresamente pactado o a la letra del convenio, sino que se
debe ajustar también a la naturaleza misma de las prestaciones convenidas y
del contrato celebrado.
En segundo lugar, conceptualiza la buena fe, como buena fe-
convalidante o error-buena fe; en él implica una especie de error en que se
encuentra una de las partes al celebrar un determinado contrato o al realizar
ciertos actos jurídicos. Sánchez Medal indica que este error no vicia el contrato
ni lo anula, pues consiste en que una persona que celebra un contrato está
convencida de haber procedido en armonía con el derecho, como sucede en la
posesión, en las adquisiciones por accesión o en la prescripción positiva. A
este segundo sentido de buena fe, nos dice, se le debe designar con el nombre
de protección de la confianza o principio del respecto a la apariencia jurídica, y
se reduce fundamentalmente a la tutela de la buena fe, por cuanto el que obra
de buena fe, fiándose de cuanto aparece según las manifestaciones de otro,
debe ser protegido, pero esta confianza no es ciega, ya que con tal protección
se persigue únicamente la salvaguardia del tercero que haya sido cuidadoso y
diligente en el conocimiento del negocio y las circunstancias.142
aplicación obligatoria a partir del lunes 27 de abril de 2015, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013. 141 Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 92, p. 55. 142 González Peredo, Edgar, “La Buena Fe en el Derecho Civil Mexicano Actual” en Principio y Reglas; Investigación Conjunta Realizada entre la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Pisa y la Escuela Libre de Derecho, México, Escuela Libre de Derecho, 2010, p. 154.
115
Como bien señala Edgar González Peredo,143 la buena fe jurídicamente
concebida, es y debiera ser un principio jurídico fundamental, algo que
debemos admitir como supuesto de todo ordenamiento jurídico, es decir, la
buena fe al ser un principio, a veces aparece como norma positiva y en su
doble aspecto, como norma y principio.
Al respecto, y en relación específicamente con el tercero de buena fe
registral, en febrero de 2014, la Primera Sala de la SCJN emitió una tesis
aislada, 144 la cual considero que contiene los elementos adecuados y
relevantes para considerar que un tercero obra de buena fe en materia
registral, y que son los siguientes:
a) Que dicho tercero adquiera un derecho real sobre el inmueble
respectivo de quien aparece como titular registral, por virtud de un acto
jurídico válido o resolución judicial.
b) Que dicho tercero inscriba en el RPP el derecho real adquirido
conforme al inciso anterior.
143 Ibidem, p. 147.
144 Época: Décima Época. Registro: 2005465. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I. Materia(s): Civil. Tesis: 1a. XX/2014 (10a.). Página: 689. TERCERO DE BUENA FE REGISTRAL. ESTE CONCEPTO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2885 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE GUERRERO, DEBE INTERPRETARSE Y APLICARSE RESTRICTIVAMENTE. El citado precepto, al prever que la sociedad conyugal no surtirá efectos contra "terceros de buena fe", si no constare inscrita en el Registro Público, otorga una protección excepcional, ya que tiene como consecuencia que se prive a una persona de un derecho real -incluido el de propiedad- sobre un inmueble, adquirido con anterioridad a la fecha en que el tercero adquirió el suyo, en beneficio del derecho real adquirido por el tercero, que es posterior, por lo que es de suma importancia delimitar a quién debe considerarse como tercero de buena fe, así como interpretar y aplicar restrictivamente el concepto, de forma que no se aplique la excepción a "cualquier tercero", ya que ello produciría un efecto contrario al perseguido por el legislador: debilitar la seguridad jurídica en el derecho de propiedad inmobiliario, al otorgarse una herramienta al titular registral para desposeer y privar de los derechos reales adquiridos a su cónyuge o a cualquier otra persona a quien le hayan transmitido previamente derechos reales sobre el inmueble de que se trate, en beneficio de alguna otra persona o propio, a título gratuito. Por ello, sólo puede tener el carácter de "tercero de buena fe registral" quien: a) adquiera un derecho real sobre el inmueble de que se trate de quien aparece como titular registral, por virtud de un acto jurídico que se presuma válido o de una resolución judicial; b) inscriba en el Registro Público de la Propiedad a su favor el derecho real adquirido; c) adquiera a título oneroso, entendiendo por tal, que debe existir una proporción razonable entre el valor de la cosa y el precio o contraprestación pagado por ella; y, d) desconozca los vicios del título del vendedor y éstos no se desprendan claramente del propio Registro Público de la Propiedad. Esta tesis se publicó el viernes 07 de febrero de 2014 a las 11:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
116
c) Que la adquisición del derecho real referida anteriormente haya sido a
título oneroso.
d) Que el tercero desconozca los vicios del título del vendedor, y los
mismos no se desprendan claramente del RPP.
2. Concepto y fundamento de la adquisición a non domino
En nuestro sistema jurídico, la compraventa se perfecciona, en general,
por el mero acuerdo entre precio y cosa, aunque el primero no haya sido
efectivamente pagado, ni la segunda entregada. En el caso de los bienes
inmuebles, si el valor de estos es mayor a trescientos sesenta y cinco veces el
SMGVDF, el contrato deberá constar en escritura pública145. Las reglas para la
transmisión de la propiedad suponen, como elemento esencial del contrato, el
consentimiento de las partes. No obstante, nuestra normativa ha establecido
supuestos específicos en los que la adquisición de la propiedad no deriva
necesariamente del consentimiento entre las partes, sino que el efecto
adquisitivo se produce en virtud de otro tipo de consideraciones dirigidas
fundamentalmente a tutelar a los adquirentes de buena fe en la transmisión
jurídica de los bienes. A esta forma de adquisición se le conoce como
adquisición a non domino, la cual comprendería una serie de hechos y
situaciones donde la propiedad se adquiere, sin derivar del consentimiento
entre las partes, ni de una orden o mandato de autoridad (i.e. expropiación).
El problema de las adquisiciones a non domino se presenta cuando
quien pretende transferir un bien mueble o inmueble no es el propietario ni
cuenta con poder o facultad para disponer de él, es decir, cuando estamos ante
la presencia de una persona distinta y extraña en relación con el titular (al que
se le llamará el non dominus); y, no obstante, este sujeto actúa y contrata en
nombre propio como si fuese el dueño con otro sujeto denominado tercero,
145 CCDF, art. 2320.- Si el valor de avalúo del inmueble excede de trescientos sesenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal ($25,586.50 pesos considerando el SMGVDF vigente en 2015) en el momento de la operación, su venta se hará en escritura pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317.
117
quien confiando en la regularidad y legalidad del acto, logra adquirir el bien
objeto de transferencia. Esta situación comprende a tres sujetos: el propietario
(titular), el non dominus (no titular) y el tercero adquirente. El problema radica
en tener que hacer una valoración entre el interés del comprador de adquirir el
bien ajeno, y el interés del propietario de conservar su propiedad, y decidir cuál
de ellos deberá ser superado en beneficio del otro.
Lo interesante de esta situación es fundamentar y explicar cómo es que
se adquiere la propiedad proveniente de un non dominus, tomando en cuenta
la máxima de que nadie puede disponer de más de lo que tiene.
El primer elemento importante para que se presente una adquisición a
non domino es que la declaración de voluntad del non dominus esté dirigida a
transferir la propiedad. Esta declaración de voluntad no puede adolecer de
vicios (ej. incapacidad), ya que en ese caso, existiría una causa de nulidad. En
esta figura, la voluntad no proviene del titular del derecho, sino de una persona
distinta que pretende transferir en nombre propio un bien que no le pertenece.
Por ello, la declaración de voluntad de éste resulta relevante jurídicamente
únicamente si: (1) es existente; (2) es en nombre propio; (3) es válida y no
adolece de vicios y/o causales de nulidad; y (4) va encaminada a la transmisión
de la propiedad de un bien.
Debe quedar claro que el efecto adquisitivo no se explica ni perfecciona
por el acto o negocio mismo, pues éste es ineficaz, sino que sólo funge como
un hecho jurídico que, acompañado de otros elementos, según se explica más
adelante, produce el efecto adquisitivo, por una especial protección que se
concede al tercero de buena fe.
Considerando lo anterior, podemos definir de manera general a la
adquisición a non domino como una forma excepcional de adquisición de
propiedad que supone un acto de disposición en nombre propio de una
determinada persona (non dominus) que no ostenta la titularidad ni cuenta con
autorización para disponer del bien objeto de disposición, pero que en virtud de
una especial tutela basada en la buena fe, la posesión, la apariencia y/o la
118
publicidad registral que generaron la confianza de la otra parte en la
regularidad y validez del acto, el negocio jurídico celebrado que ordinariamente
sería ineficaz, junto con los demás elementos que cada hipótesis normativa
prevé, logra obtener una relevancia y eficacia jurídica propia, produciéndose de
esta manera el doble efecto: la pérdida del derecho del verdadero propietario y
la adquisición a non domino del derecho a favor del tercero.146
Algunos de los artículos contenidos en nuestro CCF donde permea la
figura de la adquisición a non domino son los artículos 799,147 1343,148 1886,149
1950,150 2184,151 2310152 y 3009.153
146 Sierra, Guillermo, La Insuficiencia de la buena fe para tutelar a los terceros en las
adquisiciones a non domino, Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política, 2011, pp. 70-133.
147 CCF, art. 799.- El poseedor de una cosa mueble perdida o robada no podrá recuperarla de un tercero de buena fe que la haya adquirido en almoneda o de un comerciante que en mercado público se dedique a la venta de objetos de la misma especie, sin reembolsar al poseedor el precio que hubiere pagado por la cosa. El recuperante tiene derecho de repetir contra el vendedor.
148 CCF, art. 1343.- Si el que entró en posesión de la herencia y la pierde después por incapacidad, hubiere enajenado o gravado todo o parte de los bienes antes de ser emplazado en el juicio en que se discuta su incapacidad, y aquel con quien contrató hubiere tenido buena fe, el contrato subsistirá; mas el heredero incapaz estará obligado a indemnizar al legítimo, de todos los daños y perjuicios.
149 CCF, art. 1886.- Si el tercero a quien se enajena la cosa la adquiere de buena fe, sólo podrá reivindicarse si la enajenación se hizo a título gratuito.
150 CCF, art. 1950.- La resolución del contrato fundado en falta de pago por parte del adquirente de la propiedad de bienes inmuebles u otro derecho real sobre los mismos, no surtirá efecto contra tercero de buena fe, si no se ha estipulado expresamente y ha sido inscrito en el Registro Público en la forma prevenida por la ley.
151 CCF, art. 2184.- Luego que se anule un acto simulado, se restituirá la cosa o derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a la restitución. También subsistirán los gravámenes impuestos a favor de tercero de buena fe.
152 CCF, art. 2310.- La venta que se haga facultando al comprador para que pague el precio en abonos, se sujetará a las reglas siguientes: I. Si la venta es de bienes inmuebles, puede pactarse que la falta de pago de uno o varios abonos ocasionará la rescisión del contrato. La rescisión producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido los bienes de que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el Registro Público. II. Si se trata de bienes muebles que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula rescisoria, de que habla contra terceros si se inscribió en el Registro Público. III. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificarse, los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta de pago del precio, pero esa cláusula no producirá efectos contra tercero de buena fe que hubiere adquirido los bienes a que esta fracción se refiere.
153 CCF, art. 3009.- El Registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulte claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.
119
Todos los supuestos de adquisición a non domino previstos en nuestro
CCF suponen la celebración de un contrato. En las adquisiciones a non domino
sólo son relevantes los contratos onerosos, entendiendo por estos, aquellos
donde se estipulan provechos y gravámenes recíprocos,154 ya que, en caso de
que el contrato sea gratuito, la propiedad puede ser revertida al no existir un
daño o perjuicio para el tercero de buena fe. Asimismo, el contrato debe ser
traslativo de dominio.
A pesar de que en el caso de las adquisiciones a non domino el contrato
se celebra entre el non dominus y el adquirente, a este adquirente no se le
denomina parte sino tercero, ya que si bien es parte contractual en el contrato
traslativo de dominio, es tercero respecto del propietario o titular.
Otro elemento común en los supuestos de adquisición a non domino es
la existencia de un título de adquisición. No debe confundirse título con
documento, ya que como sabemos, en nuestro país rige el consensualismo,
mismo que permite transferir bienes muebles incluso mediante acuerdo de
manera verbal entre las partes.155
El problema de la seguridad de los derechos subjetivos adquiridos y la
seguridad del tráfico jurídico, se ha tratado de resolver mediante la institución
de la publicidad registral que nuestro ordenamiento prevé.
La función esencial de la publicidad es hacer del conocimiento de
terceros los actos, hechos y eventos jurídicamente relevantes que forman su
objeto, según el procedimiento establecido para tales efectos en la normativa
aplicable. El resultado de establecer dicho sistema de publicidad es el
conocimiento legal, el cual es la posibilidad práctica e idónea de cualquier
sujeto de acceder y tomar conocimiento efectivo de la realidad jurídicamente
relevante mediante los mecanismos predispuestos por la institución
154 CCF, art. 1837.- Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos; y gratuito aquel en que él provecho es solamente de una de las partes. 155 CCF, art. 2249.- Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes
cuando se han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho.
120
publicitaria. 156 Es importante hacer notar que conocimiento legal y
conocimiento efectivo no coinciden, ya que mientras que el primero es
posibilidad de conocer; el segundo es conocimiento real y verdadero. Sin
embargo, en nuestra legislación el conocimiento legal viene considerado como
equivalente del conocimiento efectivo mediante una presunción iure et de iure
previsto en los artículos 3009 y 3010 del CCF (principio de publicidad).
Asimismo, el mecanismo publicitario refuerza dicho principio mediante
una presunción iuris tantum (principio de legitimación) de la certeza de
información contenida en los asientos registrales, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez. Gracias a esto, se crea prácticamente una
ficción de certeza de que toda la información contenida en los asientos
registrales corresponde efectivamente a la realidad.
La legitimación del acto declarado en virtud del cual se presume la
concordancia y validez de las inscripciones, solo es posible a través de la
institución que se conoce en nuestro derecho como la “fe pública”.
La fe pública es originalmente un atributo del Estado, en virtud de su
imperio, que se ejerce a través de los órganos estatales, pues por disposición
de la ley los fedatarios la reciben mediante la patente respectiva, y aunque
conforme al sistema jurídico mexicano no forman parte de la organización del
Poder Ejecutivo, sí son vigilados por éste. Así, por medio de la fe pública, el
Estado garantiza que son ciertos determinados hechos que interesan al
derecho; de ahí que deba considerarse como la garantía de seguridad jurídica
que da el fedatario tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que
un acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto,
contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y a
dar certeza jurídica.157
156 Idem. 157 Época: Novena Época. Registro: 169497. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis:
Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVII, Junio de 2008. Materia(s): Civil. Tesis: 1a. LI/2008. Página: 392. FE PÚBLICA. SU NATURALEZA JURÍDICA. La fe pública es originalmente un atributo del Estado, en virtud de su imperio, que se ejerce a través de los órganos estatales, pues por disposición de la ley los fedatarios la reciben mediante la patente respectiva, y aunque conforme al sistema jurídico mexicano no forman
121
A pesar de lo comentado anteriormente respecto de la fe pública, debe
quedar claro que la fe pública no determina por sí misma ni da total certeza de
que el título de adquisición o la adquisición de algún bien o derecho sean
perfectamente efectivos y válidos, por lo que ésta no excluye que el documento
que contiene el acto pueda encerrar un título inválido.
Siendo así, puede suceder el caso de que cierto tercero, quien derivado
de la publicidad que dicho Registro pretende proveer, puede llegar a adquirir un
derecho de quien no ostentaba una titularidad efectiva o cuyo título era inválido
o ineficaz, pero, sin embargo, en el Registro aparecía como titular y no
constaba ninguna información sobre algún cuestionamiento del título,
produciéndose de esta manera una adquisición a non domino.
La fe pública registral entonces protege a los terceros y consiste en
hacer inatacable la adquisición o, mejor dicho, el título de adquisición de estos
terceros, que han celebrado un negocio jurídico a título oneroso, confiando en
la información del Registro, los cuales son protegidos otorgando a su situación
jurídica un carácter firme e inatacable, manteniendo su adquisición una vez
inscrito el derecho.
Se debe aclarar que para lograr la protección predispuesta por la fe
pública registral, es requisito indispensable que el título de adquisición del
tercero sea válido y eficaz. Es importante hacer notar que esta protección no es
válida en caso de que dicho tercero adquirente actúe de mala fe.
Como se ha expuesto en la presente sección, la buena fe entonces no
puede configurarse como elemento central y fundamento de la adquisición,
toda vez que si concurriese pero faltasen otros elementos como la onerosidad parte de la organización del Poder Ejecutivo sí son vigilados por éste. Así, por medio de la fe pública el Estado garantiza que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho; de ahí que deba considerarse como la garantía de seguridad jurídica que da el fedatario tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que un acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto, contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y a dar certeza jurídica. Amparo en revisión 1070/2007. Gamill Abelardo Arreola Leal. 5 de marzo de 2008. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosalía Argumosa López.
122
o la posesión, no se podría mantener la validez de dicha adquisición. Por ello,
la buena fe, si bien es un elemento necesario, no resulta suficiente para ser el
soporte o fundamento de las adquisiciones a non domino.
Siendo así, podemos hablar de la confianza como el fundamento de la
adquisición a non domino, toda vez que ella es el resultado de la confluencia
de elementos, concomitantes o no, como la buena fe, la posesión, la apariencia
y la fe pública registral que permiten generar situaciones de confianza en los
terceros respecto de la regularidad del acto. La confianza generada por la
confluencia de estos elementos hace creer en la legitimidad, validez y eficacia
de la adquisición. La función de las adquisiciones a non domino consiste en
proteger y tutelar a los terceros adquirentes del non dominus en virtud de la
confianza depositada en diversos elementos o circunstancias que rodean a la
celebración del contrato.
En nuestro ordenamiento jurídico la adquisición a non domino de bienes
inmuebles es posible mediante la fe pública registral prevista en el CCF.
Nuestro sistema de publicidad registral es esencialmente declarativo, cuya
función es dar a conocer mediante los mecanismos publicitarios los hechos,
actos o negocios jurídicos que forman su objeto.
Según se ha descrito y refejado en la tesis referida en la sección
anterior, a efecto de que sea aplicable la adquisición a non domino en el caso
de la fe pública registral, deben cumplirse todos y cada uno de los siguientes
elementos: a) sea una adquisición a título oneroso; b) que el derecho o facultad
de disponer del alienante aparezca inscrito; y c) inscripción de la adquisición
del derecho. La consecuencia jurídica es que el tercero conserva la adquisición
una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el
del enajenante por causas que no hayan constado en los registros públicos.
3. Propuestas legislativas
En relación con los comentarios y argumentos esgrimidos anteriormente,
propongo adicionar un segundo párrafo al artículo 3009 del CCF, a efecto de
123
que el mismo quede redactado de la siguiente manera, dejando en claro los
requisitos necesarios para que un tercero sea considerado de buena fe en un
compraventa:
“Artículo 3009.- El Registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulte claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley. A efecto de que un tercero sea considerado como tercero de buena conforme al presente artículo, el mismo deberá reunir los siguientes elementos: a) Que dicho tercero adquiera un derecho real sobre el inmueble respectivo de quien aparece como titular registral, por virtud de un acto jurídico válido o resolución judicial. b) Que dicho tercero inscriba en el Registro Público de la Propiedad correspondiente el derecho real adquirido conforme al inciso anterior. c) Que la adquisición del derecho real referida anteriormente haya sido a título oneroso. d) Que el tercero desconozca los vicios del título del vendedor, y los mismos no se desprendan claramente del registro correspondiente en dicho Registro Público de la Propiedad”.
124
CONCLUSIONES
1. El Derecho inmobiliario, como parte del Derecho civil al implicar el
ejercicio y la existencia de relaciones patrimoniales entre personas,
carece de una regulación amplia, específica y precisa, a pesar de su
relevancia desde un punto de vista económico-jurídico. El Derecho
inmobiliario se constituye por el conjunto de normas positivas que
rigen el nacimiento, modificación, transmisión, adquisición y
extinción de los derechos de propiedad y demás derechos reales
que se constituyen sobre bienes inmuebles y la publicidad necesaria
para completar los negocios jurídicos erga omnes sobre los
derechos anteriores.
2. Es común que las transacciones inmobiliarias inicien con la
presentación y entrega por parte del comprador al vendedor de una
carta de intención, la cual es un documento breve que envía el
comprador al vendedor, donde el primero establecerá el precio y las
condiciones bajo las cuales ofrece al vendedor adquirir los activos.
Normalmente los términos de esta carta de intención serán no
vinculantes, salvo por ciertas disposiciones en específico como, por
ejemplo, la cláusula de confidencialidad. Por analogía, según se ha
explicado en el Capítulo Primero, y al cumplir la carta de intención
con los requisitos establecidos por el CCF, ésta debe ser
considerada como un contrato preparatorio conforme a dicho
ordenamiento, la cual generará para las partes, en caso de que se
cumplan las condiciones respectivas, la obligación de celebrar un
contrato futuro definitivo, en este caso, el Contrato de Compraventa
de Activos.
3. La auditoría legal es la etapa en una transacción inmobiliaria cuyo
objetivo principal es conocer, entre otros, el bien inmueble y los
activos objeto de la transacción, su situación jurídica, uso de suelo,
modalidades y limitaciones, así como determinar los posibles
riesgos, el tipo de contrato a celebrar, el contenido de las
125
declaraciones del vendedor, y las condiciones a incluir en el Contrato
de Compraventa de Activos.
4. En los Estados Unidos de América, a pesar de que existe un
mecanismo de publicidad (public records system), al no haber
calificación registral ni notarial, el seguro de título inmobiliario suple
su ausencia indemnizando a quienes sufren las consecuencias de un
eventual defecto en el tracto registral. En México, la función de
asegurar y garantizar que el título del inmueble sea genuino, así
como de verificar el tracto registral y los posibles defectos del título
inmobiliario, es realizada por el notario público y por el RPP.
5. La póliza de seguro inmobiliario es un instrumento que, a pesar
de que en los Estados Unidos su uso es generalizado por la
seguridad y garantía que brinda al propietario de un inmueble, en
México no ha tenido un impacto trascendente, y en la actualidad
únicamente es contratada para portafolios de inmuebles de alta
cuantía o por inversionistas extranjeros por las razones que han
quedado expuestas en el Capítulo Segundo.
6. Existen en la legislación relacionada con la materia agraria ciertas
lagunas que provocan inseguridad, irregularidad o problemas a
resolver en la realidad y, en específico, en una transacción
inmobiliaria. Algunas de éstas son: (i) el caso de la aportación de
tierras de uso común al patrimonio de sociedades mercantiles o
civiles; (ii) la posibilidad de posesionarios o avecindados de adoptar
el dominio pleno de sus tierras ejidales o comunales; y (iii) el
derecho del tanto en materia agraria y la responsabilidad del
comisario ejidal.
7. En la legislación Mexicana se distinguen dos especies o ramas de
derechos de preferencia: (i) el derecho del tanto entre comuneros; y
(ii) los derechos de preferencia por el tanto. El derecho del tanto es
el derecho que se confiere por la ley a los comuneros
126
(copropietarios, coherederos, socios) para adquirir en igualdad de
bases que un tercero, la parte de comunidad que un comunero
desee enajenar. A diferencia del derecho del tanto, el derecho de
preferencia por el tanto es la facultad pactada, en un contrato
traslativo de dominio, para que el enajenante adquiera la misma
cosa que enajenó, con preferencia que un tercero, si fuera el caso de
que el adquirente deseare volver a enajenarla, o bien, es también la
facultad otorgada a una persona, por el titular de un derecho
transmisible si es que esta deseare enajenar, para que lo adquiera si
lo desea, con preferencia a cualquier otra persona, ese derecho.
8. Desde mi punto de vista, el derecho de preferencia no es
aplicable cuando lo que se vende es la totalidad de un centro
comercial, ya que (i) a pesar de que el local arrendado se encuentra
comprendido y forma parte del centro comercial, dicho centro
comercial es un bien distinto al local comercial objeto del contrato de
arrendamiento, por lo que el derecho de preferencia no puede
extenderse a la totalidad del centro comercial; y (ii) en caso de que
se otorgara el derecho de preferencia a todos los arrendatarios del
centro comercial (según aplicara en cada caso), y varios de ellos
decidieran ejercer dicho derecho de preferencia para adquirir la
totalidad del centro comercial, sería prácticamente imposible definir
la prelación y quien podría ejercer efectivamente ese derecho.
9. El aumento en el precio de los bienes inmuebles, la necesidad de
protección de la inversión inmobiliaria, las jurisdicciones múltiples,
así como la necesidad de definir y distribuir los riesgos, han
provocado que los contratos de compraventa se hayan vuelto mucho
más completos y, sin duda, complicados.
10. En la práctica y en las transacciones inmobiliarias cuyo objeto
son portafolios que incluyen un diverso número de inmuebles, las
partes no se limitan a celebrar escrituras públicas para transmitir el
dominio de dichos inmuebles (aunque la celebración de dichas
127
escrituras es un requisito sine qua non para la transmisión de la
propiedad), sino que ahora es común generar un contrato marco de
compraventa de activos, a través del cual se delimiten las
responsabilidades de las partes, las obligaciones para cada una de
ellas, así como las condiciones suspensivas y demás términos que
regirán la compraventa.
11. En la legislación Mexicana no se prevé la figura del anti-
sandbagging y, desde mi punto de vista, únicamente se podrían
encontrar similitudes en materia de saneamiento por vicios ocultos.
En este caso, según se regula en nuestro ordenamiento legal, el
conocimiento juega un papel fundamental para poder ejercer la
acción redhibitoria, al igual que en el caso del anti-sandbagging. Sin
embargo, a efecto de prever disposiciones que permitan aplicar los
conceptos anteriores, propongo contemplar la figura del anti-
sandbagging expresamente en nuestra legislación.
12. La naturaleza del earn-out, conforme a la legislación Mexicana,
sería la de una prima derivada del desempeño y del cumplimiento de
ciertas metas en relación con los activos adquiridos, por las razones
expuestas en el Capítulo Tercero. En este sentido, propongo
contemplar la figura del earn-out expresamente en nuestra
legislación.
13. Al analizar las reglas de interpretación que marca nuestro CCF y
la doctrina, podemos sostener que, al momento de celebrar el
Contrato de Compraventa de Activos, ya existe una compraventa en
sentido estricto, aunque para que ésta se perfeccione y la propiedad
sobre el inmueble se transmita de manera efectiva, se requerirá del
cumplimiento de las condiciones suspensivas, incluyendo la
celebración de las escrituras públicas respectivas. Asimismo,
podemos sostener que, en el caso de la carta de intención, aún no
se puede hablar de compraventa, ya que la voluntad de las partes
128
claramente no es que exista ésta aún, sino fijar las bases para una
posible compraventa en el futuro.
14. Desde mi punto de vista, los sistemas sustantivos y constitutivos
de inscripción en el RPP no aportan más de lo que un sistema
declarativo ya proporciona, ya que en éste (i) frente a terceros, el
acto inscribible no los perjudicará ni afectará hasta su inscripción, al
igual que en el caso de los sistemas sustantivos y constitutivos; y (ii)
entre las partes, el contrato surtirá efectos desde la celebración, sin
embargo, en caso de que éste no sea inscribible por adolecer de un
vicio o carecer de un elemento de existencia, la parte afectada podrá
pedir la nulidad del contrato o el mismo podrá ser declarado
inexistente, respectivamente.
15. Los elementos adecuados y relevantes para considerar que un
tercero obra de buena fe en materia registral son los siguientes: (a)
que dicho tercero adquiera un derecho real sobre el inmueble
respectivo de quien aparece como titular registral, por virtud de un
acto jurídico válido o resolución judicial; (b) que dicho tercero
inscriba en el RPP el derecho real adquirido conforme al inciso
anterior; (c) que la adquisición del derecho real referida
anteriormente haya sido a título oneroso; y (d) que el tercero
desconozca los vicios del título del vendedor, y los mismos no se
desprendan claramente del RPP.
16. La buena fe en las adquisiciones a non domino consiste
específicamente en la creencia, por error o ignorancia, de contratar
con el legítimo propietario, cuando en realidad se entabla una
relación con una persona distinta y extraña (el non dominus)
respecto del titular del derecho. El fundamento de la adquisición a
non domino descansa en la protección de la confianza que los
terceros depositan en la regularidad de un acto de disposición a su
favor, sobre la base de elementos objetivos (posesión, apariencia, fe
pública registral, onerosidad, entre otros) y subjetivos (buena fe), los
129
cuales, normalmente, deberán presentarse concomitante y
simultáneamente.
17. El Contrato de Compraventa de Activos, entre otros
instrumentos como la Carta de Intención, el Term Sheet y las
Cláusulas de Anti-Sandbagging y Earn-Out, son figuras que, según
se ha explicado a lo largo de la presente tesis, podemos sostener
pueden ser celebradas válidamente y cumplir con sus fines de
manera debida, conforme a la legislación Mexicana actual; sin
embargo, considero necesario realizar modificaciones y/o
contemplar ciertas de estas figuras expresamente en nuestra
legislación, a efecto de eliminar la posibilidad de que algunas de
nuestras disposiciones legales sean interpretadas erróneamente y
esto pudiera generar, de manera lamentable, situaciones en donde
se estableciera la imposibilidad de hacer uso de dichas figuras o de
desvirtuar su objetivo.
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