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USOSYCOSTUMBRES:MÁSALLÁDELARBITRAJEYLALEXMERCATORIA*JoséRafaelBermúdez**

ClaudiaMadridMartínez∗∗∗En:LibroHomenajealProfesorAlfredoMorlesHernández,(Coord.AUzcáteguiyJ.Rodríguez),Caracas,UniversidadCatólicaAndrésBello,UniversidaddeLosAndes,UniversidadCentraldeVenezuela, Universidad Monteavila, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2012, Vol. I,TemasGeneralesdeDerechoMercantil,pp.285-337.

“LaspartesquecontratansobreunamateriaquelaLeypositivanohadefinido,sesometenalosusosrecibidoso

alaequidaduniversal,afaltadetodouso”.Portalis1

RESUMENElDerechonopuede,naturalmente,prevertodas lassituacionesqueseplanteanen lavidareal. A faltadeLeyescrita, losoperadores jurídicosadoptanusosy costumbresqueenciertos casos son jurídicamenteobligatorioscomonormasgeneralesyabstractas,generalmentesupletorias,puesdebencumplirsesalvoquelaLeyolaspartescontratantesdisponganotra cosa. Enordenamientos jurídicos cadavezmás complejos, losusos y costumbrescobran importancia inclusoenáreasque leerannaturalmentevedadas. Elobjetivoprincipaldeeste trabajoesponerderelievecómofuncionanusosquesehacenpresentescomofuentedelDerechoparafacilitaryregularlasrelacionesprivadas,inclusomásalládelarbitrajeydelaLexmercatoria.

PALABRASCLAVE

Arbitraje, contratos, costumbre, Derecho Civil, Derecho internacional privado, Derecho mercantil, Derechoprivado,Lexmercatoria,usos.

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN.I.UNABREVEREFERENCIAHISTÓRICA.II.CATEGORIASDEUSOS.A.Prácticasentrelaspartes.B.Usosinterpretativos.C.Usosnormativos.III.LOSUSOSYCOSTUMBRESENELDERECHOPRIVADOINTERNO.A.Elartículo1.160delCódigoCivil.B.Elartículo9delCódigodeComercio.C.Cómoencuadranlosusosdentrodelordendeprelaciónestablecidoenlosartículos1.160delCódigoCivily9delCódigodeComercio.D.LaLeydeArbitrajeComercial.a.ElDerechoquelosárbitrosaplicaránalfondodellitigio.b.Lafrase“tendránsiempreencuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbresmercantiles”. IV. USOS Y COSTUMBRES EN EL

* DedicamosestetrabajoanuestroprofesorAlfredoMorlesHernández, juristaexcepcionalqueestimamosy

admiramos.** AbogadodelaUCABconposgradoenlaUCV.ProfesordepostgradoenlaUCV(EspecializaciónenDerecho

Tributario, 1991-92 y 1996-99),UCAB (Maestría enDerecho Financiero, 1994-2000) y el IESA (Maestría deFinanzas,1999-2002).

∗∗∗ Doctora en Ciencias, Mención Derecho (UCV),Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado yComparado (UCV),ProfesoraAsociadoenDerecho internacionalprivado (pregradoypostgrado)yDerechoCivilIII(Obligaciones)enlaUCV,ProfesoraAsociadoenDerechointernacionalprivadoenlaUCAB.JefedelasCátedrasdeDerechointernacionalprivado,DerechoCivilIII(Obligaciones)yContratosyGarantíasenlaUCVydeDerechointernacionalprivadoenlaUCAB.

1 Portalis,J.E.M.“DiscursopreliminarsobreelproyectodeCódigoCivil”,p.13.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LA LEX MERCATORIA. A. El Derecho aplicable a los contratosinternacionales.B.LaLexmercatoria.C.Manifestaciones.D.Aplicación.

INTRODUCCIÓN

1. Costumbre jurídica, Derecho consuetudinario, usos del tráfico, usos interpretativos,prácticasnegociales.Cualquieracercamientoalvalordeestasnocionesfrentealasrelacionescomercialespasa,necesariamente,porexaminarlostérminosaserutilizados.Algunosautoresse refierenalusoya la costumbrecomovocablos sinónimos2,mientrasqueotros–quizás lamayoría–apuntanasusdiferentessignificados3,queincluyen,porejemplo,lasconductasquelas partes adoptan al ejecutar un contrato en particular; los comportamientos generalizadosque permiten interpretar disposiciones legales y contractuales; y la verdadera y propiacostumbrejurídica4,tradicionalmentedefinidacomonormadeconductanacidadelaprácticasocialyconsideradacomoobligatoriaporunacomunidaddeterminada5.

2. Lacostumbrenormativa–precursoradelDerechopositivoyvigorosaporúltimavezentiemposfeudales–sefuedebilitandoconelaugedelEstadomodernoquecentralizóelpoder,yfrenteal imperiode laLeyescritasólosubsistedemaneraexcepcionaly subsidiaria. Hoy, lacostumbre normativa se ha conformado con insertarse entre los sistemas de fuentes delDerechode losdistintosordenamientos,enel lugarque leasigna laLey. ElDerechopositivovenezolanonohaescapadoaesarealidad,puestradicionalmentehaminimizadoelrolde losusosycostumbres6.

3. PeroennuestrotiempotiendeasuperarseelpositivismoformalistaquesóloencuentraenelDerechonormasescritascongeladasenunaescalapiramidal. Sinnegarese importanteaspecto, hoy prevalece –y así lo acogen las Constituciones modernas– la concepción delDerechocomounsistemacomplejodevalores,principios,reglaseinstituciones,integradosenuna pluralidad de ordenamientos que coexisten dentro de cada Estado y en el ámbito

2 EnVenezuela,porejemplo,BarbozaParrasólousalaexpresión“costumbremercantil”.Ver:BarbozaParra,E.

S.“ManualteóricoprácticodeDerechomercantil”,pp.96-100. MouchetyZorraquín,desde laperspectivadelaTeoríageneraldelDerecho,tambiénserefierendemaneragenéricaala“costumbre”.Ver:Mouchet,C.yZorraquín,R.:“IntroducciónalDerecho”,pp.63ss.;Garrigues,porsuparte,sólorerefierea laexpresión“usos”.Ver:Garrigues,J.“InstitucionesdeDerechomercantil,pp.34ss.TambiénSánchezCaleroserefierea“usosdelcomercio”.Ver:SánchezCalero,F.:“InstitucionesdeDerechomercantil”,pp.38ss.

3 Buenaparte de losmercantilistas establece unadiferencia entre los usos –en sus diversas funciones– y lacostumbrepropiamentedicha. Así:Rocco,A.“PrincipiosdeDerechomercantil.Partegeneral”,pp.116ss.;Goldschmidt, R. “Curso de Derecho mercantil”, pp. 69 ss.; Morles Hernández, A.: “Curso de Derechomercantil”,pp.125ss.

4 Rocco,ob.cit.,p.119.5 SemejantedefiniciónseasumedelacostumbreenelámbitodelDerechointernacionalpúblico.Enefecto,en

opinión de Akehurst, la costumbre internacional implica la observancia reiterada de conductas con laconvicción,porpartedelossujetosdeDerechointernacionalpúblico,dequetalconductaesrequeridaporeseDerecho.Ver:Akehurst,M.“AmodernintroductiontointernationalLaw”,p.29.

6 SituaciónquenoesexclusivadelDerechovenezolano.Ver:BrosetaPont,M.“ManualdeDerechomercantil”,p.73.

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internacional, donde los Estados y otros sujetos de Derecho internacional desarrollaninstitucionesyórdenesnormativosnovedososydiversos.Esossistemasderivandetradicionesjurídicasquesiguendeterminandosufuncionamiento,yenellaslosusosycostumbresparecenjugar un rol importante, tanto en los sistemas de Common Law como en nuestrosordenamientosdetradicióncivilistaromano-germánica.

4. Creemos que los usos y costumbres juegan un rol cuya subsidiariedad no implicanimiedad.Losusos,persistentes,siguenactuandoensilencio,yenlasúltimasdécadasdelsigloXXhanreanimadoelDerechointernacionalprivado,dondesedestacanlosfenómenosqueseagrupanbajo la denominacióndeLexmercatoria –noexentadenovelería– con la cual suelerelacionarse estrechamente el arbitraje comercial, cuyo auge es innegable. En nuestro país,algunosusosycostumbresparecenhaberentrado“porlaventana”alpromulgarseen1998dosleyesespecialesquereenviaronasuaplicación, laLeydeDerecho InternacionalPrivado7y laLeydeArbitrajeComercial8,tambiénaplicablealarbitrajedeDerechointerno.

5. Perolacostumbretambiénserevalorizaenelplanolocal.Enestetrabajoveremosquesehanpromulgadonuevas leyesespecialesque reenvíanausosy costumbres, yqueno sonpocaslasprácticasquehanadquiridofuerzanormativa.Además,entiemposdondeaparecennuevasformasdecontratación–muchasdeellastrasplantadasdesdeotrosordenamientos–sinqueexistanennuestrosistemaleyesescritasquelasencaucen,parecereanimarseelroldelaregla contenidaenel artículo9delCódigodeComercio, el cual reenvíaa la costumbreparatoda lamateriamercantil. IgualnosparecerelevanteunadisposicióndenuestroCódigoCivilqueprovienedelCódigoCivil francésde1804yque, como luegoveremos, remitea losusospara colmar lagunas de los contratos. Tampoco puede desdeñarse el rol de los usos en laargumentación jurídica; sueleocurrirqueal interpretar textosyargumentarsobrecasos,nosapoyemosenusosqueinclusopracticamossinpercatarnosdeello,loquerecuerdaalburguésgentilhombredeMolierehablandoenprosasinsaberlo.

6. No obstante su innegable rol subsidiario, importantes instituciones mercantiles hannacido de los usos y costumbres, siendo el sector financiero particularmente favorable areconocerlas. El arrendamiento financiero se inició en nuestro país en los años setenta demanera subrepticia y sin normas que lo regulasen, y fue necesario resolver situaciones noprevistasenloscontratosaplicandousosque,conelpasodelasdécadas,fueronrecogidosenlos modelos de contratos9. Los usos también completaron situaciones no previstas en loscontratosde fideicomiso, loscuales recibieron temprana legislación10 (redactadaporRobertoGoldschmidt y puesta en vigencia en 1956) pero de manera escueta –lo cual muestra laprudenciadellegisladoralintroduciruninstitutoprovenientedelCommonLaw. Antesqueellegisladoremitiesenormas,lastarjetasdepagoestabanregidasporusosbancarios;situacionesrelativas al funcionamiento de las cuentas de ahorro recibieron respuesta a través de la

7 GacetaOficialN°36.511,06/08/1998.8 GacetaOficialNº36.430,07/04/1998.9 Bermúdez,J.R.“Elarrendamientofinanciero”,p.61.10 GacetaOficialExtraordinariaN°496,17/08/1956.

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costumbre11y,comomásadelanteloexpondremos,muchasotrascostumbresbancariastienenfuerzanormativa.

7. Nuestra jurisprudencia–másprolijaenaspectosprocesalesqueenpuntosdeDerechosustantivo–nohasidoindiferentealosusosycostumbres. Nuestrostribunaleshanresuelto,porejemplo,queescostumbremercantillareconstruccióndeloslibrosdeaccionistascuandose han destruido12; el pago de comisiones en el corretaje de bienes inmuebles13; lasobligacionescontraídasmediante facturasaceptadasporsociedadesmercantiles14; laentregadefacturasalcompradorporpartedelosfondosdecomercio15;elnacimientodelaobligaciónalmomento del recibo de lasmercancías o servicios en las instalaciones del comerciante, atravésdefacturasemitidasporelacreedor,recibidasyaceptadasporlaspersonasencargadasde hacer la recepción16; el overbooking de las líneas aéreas17; y el funcionamiento de laeconomíainformal18,muyimportanteenunpaísdondebuenapartedelafuerzalaboralactivatrabajaennegociosinformales19.

8. Aunque intentaremos mostrar la importancia de los usos, advertimos que existencalificadasopinionesdivergentes,noexentasdejustificación.Entiemposdondeloscontratospre-redactadosprevéninfinidaddesituaciones,quedamínimoespaciopararesolveraplicandolos usos a las diferentes situaciones que pueden presentarse. LaresMartínez afirmó que lacostumbredesempeñaunpapel de escasa importancia como fuente secundaria delDerecho11 Se ha admitido, por ejemplo, que la verificaciónde firmas para efectuar retiros de la cuenta y el pagode

interesessonconformescon lacostumbremercantil,deacuerdoconelartículo9delCódigodeComercio.Ver:JuzgadoSuperiorCivil,Mercantil,Bancario,deTránsitoyconcompetenciatransitoriaenProteccióndelNiñoyAdolescentedelPrimerCircuitodelaCircunscripciónJudicialdelEstadoPortuguesa,Sent.06/10/2010(FelipeOctavioMorenoc.BanescoBancoUniversal).

12 JuzgadoTercerodePrimeraInstanciaenlosCivil,MercantilyTránsitodelaCircunscripciónJudicialdelÁrteaMetropolitana de Caracas, Sent. 24/09/2007 (Silvia Renee Ovelar Pereira c. Pedro Rafael Mata Alarcón yNoiraMatildeVillamizardeMata).

13 Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del ÁreaMetropolitanadeCaracas,Sent.20/02/2009(IrisMargaritaPeaCamposc.InmobiliariaEfe,C.A.).

14 Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del EstadoMonagas,Sent.22/06/2010(AnsusercaSuministrosyServiciosC.A.c.Electronorte,C.A.).

15 Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sents. 06/07/2005(Julimar N. Montila R. c. Francisco Javier Flores) y 04/10/2006 (Raynber Ademar Moreno (RefrigeraciónComercialJokasta,C.A.)c.CarmenTorresQuintero).

16 Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del EstadoMonagas,Sent.30/11/2010(ProtecciónVirisa,S.A.c.Autoar,C.A.).

17 “…el ‘Overbooking’noconstituyeniunhecho ilícitoniunprocederquepuedapresentarun incumplimientocontractual,sinoquesetraduceoconstituyeunacostumbremercantilanivelmundial,quesehaincorporadocomounaprácticaquebeneficiamásalospasajerosquealaslíneasaéreas,todavezque,bajolanormativade compensación,puedenaquellosdejardeacudiral vueloprenotadoy viajarenotromomentodentrodeciertoplazo…”.Tribunal SuperiorMarítimoconcompetencianacional y sedeenCaracas, Sent.09/08/2010(AlbertoColucciCardozoc.LíneasAéreasdeEspaña,S.A.,IBERIA).

18 Juzgado Ejecutor deMedidas delMunicipio Barinas de la Circunscripción Judicial del EstadoBarinas, Sent.16/06/2009(LarrissaMaríaVillafañeNaterac.RichardJoséGodoy).

17 Ensuinforme“Estancamientoentasadeempleoyempleosformales”,presentadoporlafirmaEconométricaenjuniode2011,señalaqueparaelcuartomesdelaño,elnúmerodetrabajadoresconempleoinformalfue5.153.210,loquedejólatasadeinformalidaden42,3%,yelpromediode12mesessecolocócercade43,9%.Vermásinformaciónen:http://economia-informal.blogspot.com/search/label/Venezuela

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porrazóndelaintensificacióndelaactividaddelEstadocomoproductordenormasescritas20.Ensentidosimilar,PeñaSolísserefierealpredominiocasiabsolutodelDerechoproducidoporel Estado, pero señala, a tono con los tiempos, que en algunas disciplinas jurídicas como elDerecho mercantil y laboral, puede revestir cierta importancia21. También ocurre que laprofusión de normas imperativas va cercando el ámbito de acción de los usos. En esa vía,VincenzoRoppoexponequeenloscontratoscelebradosentrepartesquenoesténenigualdadde condiciones, “los usos son vistos como factor de opacidad”. Ello debido a que en estoscontratos, una parte es considerada como un insider porque ejerce profesionalmente en sumercadoyconocesusprácticas,mientrasquelaotraparteseacomodaalcontratoencalidaddeoutsider,puescarecedeconocimientoyexperienciasobreesemercado22. Loexpuestonoocurre,desdeluego,enloscontratoscelebradosentreempresarios,actuandoensucarácterdetalesynocomoconsumidoresfinales.

9. EstadistincióndeRopponosconduceaexcluirdeestetrabajoalascontratacionesconconsumidores,unámbitodondelosusosparecenserimportantes,peroquedansubordinadosalosestándaresdeprotecciónqueofreceelllamadoDerechopúblicoeconómicomedianteleyesespecialesyagenciasgubernamentalesencargadasdehacerlascumplir.

10. AunquepostulamosquelosusosycostumbrestienenrelevanciamásalládelarbitrajeylaLexmercatoria,nopuedeignorarseenestetrabajosuespecialmanifestaciónenelmarcodelcomercio internacional23, donde el arbitraje y los usos mercantiles se conjugan con la LexMercatoria, un entramado jurídico creado por la llamada “sociedad internacional decomerciantes”24, cuya naturaleza presenta diversas facetas y cuya eficacia sigue siendodiscutida–loquenohacesinoacentuarsuimportancia25.

11. Este trabajo, enfocado primordialmente hacia los usosmercantiles, no es exhaustivo.Dejaremosporfuera,entreotrostemasrelevantes,losdebatesquesuscitalacostumbreentrelos teóricos del Derecho; la costumbre normativa como elemento integrador de reglas deDerechopúblico–pensemos,porejemplo,en lasprácticasregistralesynotariales–;yasuntosdeordenprocesalcomoelcontroldecasaciónsobrelainfraccióndenormasconsuetudinariasy

20 LaresMartínez,E.“ManualdeDerechoadministrativo”,p.107. MorlesHernándezseñalaqueelCódigode

Comercionopuedehabersereferidoalacostumbreengeneral,cuyafuerzavinculanteesextrañaalaLey.Lareferencia tiene que ser a los usos o prácticas de los mercaderes y a la regla de Derecho nacida de esaconducta.Ver:MorlesHenrández,ob.cit.,p.128.

21 PeñaSolís,J.:“LasfuentesdelderechoenelmarcodelaConstituciónde1999”,p.106.22 Roppo,V.“Elcontratodeldosmil”,pp.25-26.23 En el tráfico internacional los usos ofrecenmayor presencia, debido al insuficiente Derecho legislado, de

modoquelosagentesprofesionalesdeestetráficohanestablecidoreglasautónomas.Ver:JiménezSánchez,G.“LeccionesdeDerechomercantil”,p.58.

24 Ver:Goldman,B.:“NouvellesréflexionssurlaLexmercatoria”,pp.241ss.;FernándezRozas,J.C.“Unnuevomundo jurídico: La Lexmercatoria enAmérica Latina”, pp. 61-62;MadridMartínez, C. “La responsabilidadcivilderivadadelaprestacióndeservicios.Aspectosinternoseinternacionales”,p.271.

25 Un “Debate en torno a la Lex mercatoria” es expuesto en: Fernández Rozas, J.C. “Ius mercatorum.Autorregulación y unificación del Derecho de los Negocios Transnacionales”, pp. 80-85. Ver también:Wilkinson, V. “The new Lex mercatoria Reality or Academic Fantasy?”, pp. 103 ss.; Stoecker, C. “The Lexmercatoria:TowhatExtentdoesitExist?”,pp.101ss.DiversosestudiosafavordelaLexmercatoriapuedenverseen:AA.VV.“EstudiossobreLexmercatoria”.

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la necesidaddeprobar losusosnormativos26 –se contra-argumentaqueal serDerecho ynohechos,sepresumenconocidosporeljuez,quiendeberáaplicarlos,inclusosinelconocimientodeloscontratantes27.

12. Con base en lo expuesto, haremos una breve referencia histórica sobre el tema (I),repasaremosalgunascategoríasdeusosycostumbres(II),yrevisaremoslosusosycostumbresenelDerechoPrivadointernoyenelDerechointernacionalprivadodenuestropaís(IIIyIV).

I. UNABREVEREFERENCIAHISTÓRICA

13. PareceincontrovertiblequelacostumbrefuelaprimerafuentedelDerechomercantil28.Sinembargo,conlaaparicióndelaLey,laimportanciadelacostumbrefuedecreciendo,tantoque seha afirmadoque lahistoriade la costumbrees la historiade su confrontación con laLey29.

14. ElDerechomercantilsurge“comoconsecuenciadelarevolucióncomercialdelsigloXII,amedidaquelasnuevaseconomíasurbanasycomercialesseafianzaronfrentealaeconomíaagraria y feudal de la Alta Edad Media”30. Durante esta época convivieron el Derechocanónico,elDerechodelaantiguaRomaqueserevelabacomouniversal,ylascostumbresdefeudos y de ciudades-Estado que prosperaban en los territorios que actualmente ocupanBélgica (Amberes, Brujas), Alemania (Lübeck, Hamburgo, Bremen), Italia (Venecia, Milán,Florencia) yelmediodía francés (Marsella,Arles,Montpellier), entreotras31. La faltadeunaautoridad central favoreció la creación, por sus propios destinatarios, de normas querespondieron a las necesidades de los comerciantes. El Derecho mercantil nació entoncescomounDerecho de claseoDerecho corporativo. La necesidad de resolver en forma ágil yrápida las transacciones y controversias originó al llamado ius mercatorum, basado en lascostumbresyusosdecomercio32.

15. Pirennedescribeel iusmercatorumcomounconjuntodeusossurgidosde lapráctica,“unaespeciedederechoconsuetudinariointernacionalquelosmercaderesaplicabanentreellos26 EltribunalSupremodeJusticiahaadmitido,inclusoencasosenquenoseventilaunacontroversiamercantil,

lanecesidaddeprobarlacostumbre,afirmandoqueconstituyeunaexcepciónalprincipioIuranovitcuria“Lapruebade lacostumbreenaquelloscasosenquelamismaesfuentedederecho”.Ver:TSJ/SE,Sent.Nº48,13/03/2002(SindicatodeProfesoresdelInstitutoUniversitariodeTecnologíadeLosLlanos(SIPROIUTLL)enamparo),en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/selec/marzo/48-130202-000202.htm.Esteprocedertambiénhasidoaceptadoporlostribunalesdeinstancia.Ver:JuzgadoSuperiorMarítimoconcompetencianacionalysedeenCaracas,Sent.10/04/2008(Almar-InatlanConteinersdeVenezuela,C.A.e InatlanMaritime,C.A.c.Almacenadora L&A Warehouse); Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripciónJudicialdelÁreaMetropolitanadeCaracas,Sent.20/02/2009(IrisMargaritaPeaCamposc.Inmobiliaria Efe, C.A.); Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil yMercantil de la CircunscripciónJudicialdelEstadoMonagas,Sent.30/11/2010(ProtecciónVirisa,S.A.c.Autoar,C.A.).

27 MélichOrsiniadmitequeunaincorrectaaplicaciónointerpretacióndelosusosnormativos“debeabrirlavíaparaunrecursodecasación”.Ver:MélichOrsini,J.:“Doctrinageneraldelcontrato”,p.421.

28 Ripert,G.“TratadoelementaldeDerechocomercial”,p.36.29 Bobbio,N.“Consuetudine”,p.438.30 Uría,R.yMenéndez,A.“LeccionesdeDerechomercantil”,p.30.31 Ibid.,p.31.32 Sobreestaépoca,Rehmellegaaafirmarque“Lostextosmásantiguosdelnuevoderechourbanocontienen

únicamentenormasconsuetudinarias”.Ver:Rehme,P.“HistoriauniversaldelDerechomercantil”,p.66.

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en sus transacciones”33. El carácter internacionalde lasnormas consuetudinarias sedestacódesdesusinicios,porlacoincidenciadenecesidadesydecircunstanciaseconómicasenEuropaoccidental, y el carácter cosmopolita de la clase mercantil, lo cual propició la difusión denormas,muchasdeorigenitaliano,enrazóndesuutilidadprobadaeneltráficomercantil34.

16. Conelaugedelasmonarquíassedebilitólacostumbre.ComoloafirmaDiezPicazo,enlaEdadMedia,laluchaentrelaLeyylacostumbreeslaluchaentreelpoderreal–elreyylacorte–,encarnadoenlaLey,yelpoderdelosseñoresfeudalesydelasciudades,encarnadoensus costumbres. Pero a partir de la revolución francesa, la confrontación se transforma: “laluchaentrelaleyylacostumbrerepresentalaluchadelaburguesíaliberal–defensadelaley–ylasfuerzasconservadorasycontrarrevolucionarias–defensorasdelasantiguascostumbres”35.

17. Luego,conlaevolucióndelosordenamientosdecadapaís,elvalordadoalosusossediversificó. EnelDerechocontinental,algunossistemas incluyerona lacostumbredentrodelasfuentesprimariasdelDerecho,perotradicionalmentesedejódeladoporsuligeraoefímeraimportanciapráctica.EnotrossistemasfueaceptadaparacomplementarlaLeypositiva,masnoparaderogarla36.Engeneral,puedeafirmarsequesuimportanciasemantieneensupuestosexpresamente previstos por el legislador civil37 y en algunos campos del Derecho que luegomencionaremos.

18. En Inglaterra, en cambio, la costumbre asumió una importante función resolviendocontroversiasy sentando lasbasesdemuchos institutos jurídicos. Porello seafirmaque lascostumbresfueronparteintegraldelCommonLaw,elcualgradualmentelasincorporóensusprecedentes judiciales38. Apesarde ladiferenteconcepciónqueambas familiasdelDerecho

33 Pirenne, H. “Historia económica y social de la EdadMedia, p. 45. El propio autor reconoce que este ius

mercatorum carecía de sanción legal, por lo que era imposible alegarlo ante los tribunales. Por ello, losmercaderes elegían árbitros para resolver sus controversias. De acuerdo con Pirenne, éste podría ser elorigendelascourtsofpiepowdersinglesas,pueslosmercaderesqueacudíananteellasllevabanaunlospiesllenosdepolvodelcamino.

34 DeEizaguirrecitadoen:OviedoAlbán,J.“LosusosycostumbresenelDerechoprivadocontemporáneo”.35 DíezPicazo,L.“ExperienciasjurídicasyteoríadelDerecho”,p.136.36 Aestohacereferencialatradicionalclasificaciónentrecostumbressecundumlegem,praeterlegemycontra

legem.Siendoaceptadaslasdosprimerasyrechazadalatercera.Ver:MouchetyZorraquín,ob.cit.,p.70.37 Ellugarocupadoporlacostumbrehasidosiemprediscutidoporladoctrina,“…paraunos,lacostumbretenía

valor únicamente como derecho supletorio de la leymercantil, incluso en segundo término después de lasleyes civiles generales; para los otros prevalecía incluso por encima de la ley mercantil y de la ley civilgeneral”.Ver:Rehme,ob.cit.,p.194.

38 Glendon, M.A., Gordon, M.W. y Osakwe, C. “Comparative legal traditions”, pp. 122-123 y 240-241. “Esequivocado sostener en laactualidadqueel CommonLaw seade carácter consuetudinario. En realidad, lacostumbreconstituyófuentefundamentaldelsistemainglésenlaedadmedia.Enlamedidaenquelamismaseincorporódentrodelcuerpojurídicodelosprecedentesjurisdiccionales,dejódetenerimportanciatantoenInglaterra comoen los demáspaíses quehacenparte de esa tradición jurídica.Actualmente, la costumbreocupaunpapelapenassecundariocomofuentedelderechoy,portantonoprevalecefrentealalegislaciónnia los precedentes jurisdiccionales. Además, los requisitos para hacerla valer frente a las cortes son tanexigentes, que rara vez esta resulta vinculante y obligatoria. En efecto, el establecimiento original de lacostumbrepruebadesuexistenciaininterrumpidaporunlargoperíododetiempo,asícomodequelamismahaexistidocomoconsecuenciadeunacuerdoentrelaspartesynoenvirtuddelusodelafuerza.Igualmente,debe ser concordante con otras costumbres, tener certidumbre y ser aceptada como obligatoria y de

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tienen sobre la costumbre, Zaphiriou reconoce en los usos un punto de encuentro entre elDerechoCivilyelCommonLaw39.

19. La regla consuetudinaria tiene sus ventajas. Soporta el paso del tiempo porque esproductodel tiempo, y sinembargopuede serdinámica y adaptableanuevas circunstanciasconmayorfacilidadqueunaLey,cuyaspalabrasseimprimenenunagacetaoficial;yalemanardelospropiosgobernados,resultamásfácilquesecumplavoluntariamenteynoporcoerción.

20. En el comercio internacional se reconoce ampliamente la importancia de los usos.Algunos autores señalan quemientras los textos deDerechopositivo debennecesariamentepermanecer en cierto nivel de abstracción o generalidad, los usos se adaptan mejor a laspeculiaridadesde lasoperaciones comercialesmás variadas,que sedesarrollanen contextossociales,económicosygeográficosmuydiversos40.

21. Pero la costumbre también tiene sus inconvenientes. En tiempos donde lasinnumerablesleyessehacenincognoscibles,laficciónignorantialegisnonexcusatsiguesiendonecesaria,perocadavezmás injusta,yesa injusticiapuedeacentuarseenelcasode la reglaconsuetudinaria. ¿Cómo pueden conocerse reglas que no aparecen en instrumentosnormativos? ¿Enquémomento se convierteunhábito social ennormaobligatoria? ¿Cómodetenerunaconductacontralegemquesinembargosegeneraliza?YasabemosqueunaLeyválidapuedeser ineficazsimilesdepersonasseponendeacuerdoparaignorarlaoviolarla–transgressiocomunisfacitius–loquepuedeocurrircuandolaLeyesmanifiestamentecontrariaalallamadanaturalezadelascosas,oalsentimientobásicodejusticiadeunacomunidad.

II. CATEGORIASDEUSOS

22. Bien conocida es la clasificación de los usos que toma en cuenta su posición conrespecto a la Ley. Sedistingueentre los usos contra legem –enprincipio inadmisibles entrenosotrospordisponerloelCódigoCivil41–;losusossecundumlegem–siguenlodispuestoyaenla Ley– que tienen relevancia hermenéutica, pues muestran cómo el texto legal ha sidointerpretadoporlosoperadoresjurídicos;ylosusospraeterlegem–másalládelaLey,tambiénllamadosextra legem–queoperanen situacionesno reguladaspor elDerechoescrito yquepueden,segúnlascircunstancias,constituirDerechoconsuetudinario.

23. Losusostambiénseclasificanatendiendoa la funciónquedesempeñanenelmétodojurídico. Alfredo Rocco menciona, en primer término, los usos cuya eficacia emana deconstituirindiciodeunaciertavoluntad–usosinterpretativos.Ensegundolugarubicalosusosnormativos,cuyaeficaciajurídicaresideenquesoninvocadosporlaLey.Finalmente,Roccoserefiereala“verdaderaypropiacostumbre”,surgidacomoproductodelaobservanciaefectivadeunareglaformuladatácitamenteporlavoluntadcolectiva,quetendríavalorobligatorioper

importanciasignificativa.Tambiéndebeserrazonable”.Ver:ReyesVillamizarcitadoen:J.OviedoAlbán,ob.cit.

39 Zaphiriou,“HarmonizationofPrivateLawRulesbetweenCivilandCommonLawJurisdictions”,pp.71ss.40 CalvoCaravaca,A.L.“Artículo9”,pp.134y136.41 Art.7:“Lasleyesnopuedenderogarsesinoporotrasleyes;ynovalealegarcontrasuobservanciaeldesuso,

nilacostumbreoprácticaencontrario,porantiguosyuniversalesquesean”.

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se,“aparteyporencimadelaLey”,refiriéndose,segúninterpretamos,alasnormassupletoriasynoalasimperativas42.

24. LeopoldoBorjasentiendelacostumbremercantilcomonormadeconductaconstanteyuniforme observada por los miembros de una comunidad social con la convicción de quecorrespondeaunanecesidadjurídicaoqueobedeceaunimperativojurídico,yladistinguedelos usos contractuales o convencionales, los cuales no tienen carácter normativo, pues sonelementos de hecho que sólo tienen valor en cuanto integran o aclaran la voluntad de loscontratantes,porloquetambiénlosllamausosinterpretativosousosintegrativos,segúnesténdirigidosainterpretarlavoluntaddelaspartesoaintegrarla43.

25. Las clasificaciones antes referidas se suman amuchas otras, como las propuestas ennuestropaísporGoldschmidt44yMorlesHernández45,yenelexteriorporRipert46,Bolaffio47yMessineo48,todasellasparecidasperoconaspectosdisonantes;queademáspodríanplantearequívocosporquelosvocablosusoycostumbreseutilizanindistintamente.

26. Frente a esa diversidad de criterios, proponemos el enfoque que nos parece mássencillo. Salvoquedelcontextosederiveotrosignificado,denominaremosusoocostumbre,sinañadiduras,atodaslasconductasreiteradasquesonrelevantesparaelDerecho,dentrodelas cuales distinguimos tres categorías: (1) las prácticas entre las partes de una específicarelación contractual, que en principio sólo tienen relevancia jurídica entre ellas; (2) losusosinterpretativos, que sólo intervienen para esclarecer o atribuir significados a textos legales ycontractuales;y(3)losusosnormativos,quefuncionancomonormasqueobligatoriamenteseaplicanpara resolver una situaciónque la Leyo el contratonohanprevisto –yque tambiénllamaremos costumbre normativa, tal como lo hace la doctrina. Debe notarse que las dosúltimascategoríasnosonnecesariamenteexcluyentes, loquepuedesuceder,porejemplo,siunusonormativosóloseinvocaalinterpretarunaLeyouncontrato,encuyocasofuncionarácomousointerpretativo.

27. El uso interpretativo actúa como instrumento hermenéutico, pero el uso normativollega más lejos, puesto que se aplica independientemente de la voluntad de las partes,imponiéndose a ellas, salvo declaración en contrario, constituyendo una norma de Derechoobjetivo.SólolosusosnormativosconstituyenDerechoconsuetudinario,unafuenteformaldelDerechodistintadelaLey49.Enpocaspalabras,elusointerpretativoesclareceeltextolegalocontractual(funciónhermenéutica),yelnormativocolmasulaguna(funciónintegradora).

A. Prácticasentrelaspartes

42 Rocco,ob.cit.,pp.119-122.43 Borjas,L.“InstitucionesdeDerechomercantil.Loscomerciantes”,pp.112-113.44 Goldschmidt,ob.cit.,p.72.45 MorlesHernández,ob.cit.,pp.128-131.46 Ripert,ob.cit.,p.37.47 Bolaffio,L.,enBolaffio,Rocco,Vivante,“Derechocomercial”,p.90.48 Messineo,F.“ManualdeDerechocivilycomercial”,p.74.49 JiménezSánchez,ob.cit.,p.58.

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28. A diferencia de los usos, que están dotados de cierta generalidad, la práctica es uncomportamiento establecido entre las partes50, que expresa su voluntad para resolver lasdiversassituacionesquepuedenplantearseconocasióndelcontrato.Sufundamentoseubicaenlaexpectativadequeunapersonarazonablecontinuarálaconductaanterior,yendefinitiva,enlaprohibicióndevenirecontrafactumproprium51.

29. Elartículo12denuestroCódigodeProcedimientoCivildisponequeal interpretar loscontratosoactosquepresentenoscuridad,ambigüedadodeficiencia,losjuecesseatendránalpropósitoyalaintencióndelaspartesodelosotorgantes,teniendoenmiralasexigenciasdela Ley,de laverdadyde labuena fe. Enesadisposición interpretativa seadoptóelmétodosubjetivoderaigambrefrancesa,queanteponelaintencióncomúndeloscontrayentessobreeltextoqueelloshan suscrito–en contraste conelmétodoobjetivo acogidoenAlemania, quehaceprevalecerlavoluntaddeclaradasobrelavoluntadrealeinternadeloscontrayentes52.Esevidentequelasprácticas–quesonhechosynopalabras–ofrecenunpersuasivoindiciosobreesavoluntadcomún.

30. Enefecto,segúnlascircunstanciasparticularesdelcasoconcreto, lasprácticaspuedenllegaraconsiderarsecomomanifestacionesdelavoluntadcomún,einclusopodríandemostrarqueelcontratohasidomodificado,loquepuedeocurrircuandolasprácticasadoptadasporlaspartesnocoincidanconeltextocontractualqueoriginalmentesuscribieron.EnVenezuelalostribunales han admitido que la práctica –usualmente denominada costumbre, sin distinciónalguna53–puedeinclusomodificarcláusulascontractualesexpresas54.

31. Las prácticas entre las partes han sido reconocidas en los sistemas de Derecho civilcontinental,enordenamientosdeCommonLaw,yeninstrumentosinternacionales.DentrodelprimergrupopodemosmencionarelCódigoCivilitaliano,cuyoartículo1.362disponequepara

50 Weitnauercitadoen:CalvoCaravaca,ob.cit.,p.137.51 HerberundCzerwenkacitadosen:CalvoCaravaca,ob.cit.,p.137.52 Bermúdez,J.R.“Interpretacióndecontratosymetodologíajurídica”,p.109.53 “…larecurridadeterminóquealolargodetodalarelacióncontractual,elaseguradonotificabaloscambioso

traslados de los bienes de un lugar a otro, mediante cartas a la aseguradora y año a año renovaba elcontrato,porlocualsecreóunacostumbremercantildequenoeranecesariolaaprobaciónporescritodelademandadadeestostraslados,yelcontratocontinuabaperiódicamente.Enconsecuencia,paraelmomentodel siniestro ocurrido en fecha 24 de mayo de 1995, estaba vigente la póliza de seguro. La recurrida,determinólaexistenciadeunacostumbremercantilentrelaaseguradorayeldemandante,estableciendoquea lo largo del contrato se efectuaron distintos traslados, los cuales fueron oportunamente notificados a laempresa C.A., de SEGUROS AVILA, y esta última guardaba silencio, limitándose a renovar año a año elcontrato de seguros. Así ocurrió con la última notificación de 05 de mayo de 1995, manteniendo lademandada igual conducta de tácita aceptación ante el nuevo traslado. Ante dicho consentimiento, larecurridadeterminóquenopodíaahoraalegarseelaumentodelriesgoycondenóalaaccionadaapagarlaindemnización establecida en la póliza. La sentencia impugnada no falseó ningún hecho, simplementeestableciósusconclusionesdeacuerdoconlaspruebascursantesenautos,porloquenoincurrióeneltercercasodesuposiciónfalsa”.Ver:TSJ/SCC,Sent.Nº397,30/11/2000(RubénSánchezyGrandPrixS.A.c.C.A.deSegurosÁvila),en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/397-301100-RC00099.htm

54 “…al actuar las partes de esa manera utilizando la costumbre mercantil y el uso entre ellas de formareiterada, constante y sin objeciones, han modificado con su conducta la cláusula 14 del contrato deseguro…”.Ver:JuzgadoSuperiorDécimoenloCivil,MercantilydeTránsitodelaCircunscripciónJudicialdelÁreaMetropolitanadeCaracas,Sent.28/01/2009(TransporteLP33,C.A.c.ZurichSeguros,S.A.).

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determinar la común intenciónde las partes, debe valorarse su comportamientoen general,inclusoposteriora lacelebracióndelcontrato;yelCódigoCivilespañol,elcualprescribequepara juzgar la intenciónde los contratantes, deberá atenderseprincipalmente a los actos deéstos,coetáneosyposterioresalcontrato(Art.1.282).EnelCommonLaw,elcomportamientorepetidodeunadelaspartesconelconocimientodelaotraysinqueéstalohubieseobjetadodisponiendodeoportunidadesparaello(courseofperformance)puedecomplementar,calificaro atribuir significados a los términos del contrato55. La Convención de Viena sobreCompraventaInternacionaldeMercaderías56estableceque“Laspartesquedaránobligadasporcualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entreellas” (Art. 9.1). Los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales(2010)57establecenque“Laspartesestánobligadasporcualquierusoenquehayanconvenidoyporcualquierprácticaquehayanestablecidoentreellas”(Art.1.9.1).TambiénlosPrincipiossobreDerechoEuropeodelosContratos(2000)58serefierenalasprácticasaldisponerque“Laspartesquedansujetasalosusosquehayanaceptadoyalasprácticasentreellasestablecidas”(Art.1:105:1).

B. Usosinterpretativos

32. Los usos interpretativos son conductas que los operadores jurídicos generalmenterealizan, y que ayudan a descubrir el significado de los textos normativos y contractuales, oincluso a atribuirle un significado, si se considera la interpretación como una tarea quetrasciende lo meramente cognoscitivo. A diferencia de los usos normativos que luegoexaminaremos,losusosinterpretativosfuncionansinnecesidaddequeunareglaescritaremitaaellos.

33. LaconductadelosoperadoresjurídicospuedebasarseenunainterpretaciónerradadelaLey,peroestopareceserexcepcional;másbienpuedeargumentarseque la interpretaciónacertadadeunaLeyes laquesemuestraacordeconelcomportamientogeneralizadodesusdestinatarios.

34. Al interpretar los contratos, y especialmente los contratos mercantiles, no puedeignorarseelsignificadoqueleatribuyenloscomerciantesquenormalmentecelebranesetipodecontratos.Estosusospuedenayudaraentenderalgotansencillocomoelsignificadodeunvocabloqueapareceenuncontrato,oalgotancomplejocomolacausaunitariadeunconjuntodecontratosinnominadosqueseagrupanparaconformarunnegociojurídicocomplejo.

35. Elusopuedeconstituir indiciodeunaciertavoluntad,e inclusosehacalificadocomouso-presunción. Antoine Kassis señala que una práctica contractual generalizada puedeconstituir prueba o indicio de la voluntad en las relaciones contractuales: “por una

55 Véanse, por ejemplo, el artículo 202(4) y (5) delRestatement (Second) of the Law of Contracts, y la sub-

sección 1-303(d) del Código de Comercio Uniforme que es aplicable en casi todos los Estados Unidos deAmérica.

56 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html57 http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-english.pdf58 http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf

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manipulación jurídica,medianteel instrumentode lapresunción, laprácticaqueesunhechoadquiereelvalordeunacuerdo”59.

36. Elusointerpretativopuedetambiénayudarafijarelsignificadoyalcancedeestándaresydenocionesdecontenidoabiertoquesólofrentealcasoconcretopuedendeterminarse.Elcomportamientoreiteradoygeneralizadodecomerciantesdeundeterminadosectorpermiteestablecer,porejemplo,sienelcasoconcretounadelaspartesactuódebuenafe,osiempleóladiligenciaquenormalmentetienen loscomerciantesqueusualmenteejecutanobligacionessimilares.

37. El uso interpretativo también puede servir de guía para la llamada interpretaciónintegradora, sobre la cual existen distintas opiniones doctrinales, pues ella se ubica amediocaminoentre la interpretación–dirigidaaencontraroatribuirsignificados–y la integración–dirigida a completar el contrato que tiene lagunas. En opinión de Mélich Orsini, lainterpretación integradora se distingue de la interpretación en sentido estricto, pero ha dedistinguirsetambiéndelaintegracióndelcontrato,“porquelaintegracióncompletaelcontratoenaplicacióndelasnormasyreglasordenadasporlaspropiasfuentesdeintegración(labuenafe,elusodelosnegociosylaleydispositiva),entantoquelainterpretaciónintegradorabuscala reconstrucción o el llenado de las lagunas a partir de la propia declaración de voluntadcontractual”60. Mientras la interpretación se dirige a entender lo que las partes acordaronexpresamente,lainterpretaciónintegradoraindagaloquelaspartesacordaronimplícitamente;y con la integración se establece lo que las partes no acordaron, valiéndose de elementosextrañosalavoluntaddelaspartes–segúnelartículo1.160delCódigoCivil,tomadosdelaLey,delusoydelaequidad61.

38. La función interpretativade losusosha sido reconocidaenotrosordenamientosyeninstrumentosinternacionales.“Loqueesambiguoseinterpretaporloqueesdeusoenelpaísdondeelcontratosehacelebrado”,disponeelartículo1.159delCódigoCivilfrancésde1804,cuyotextoseincluyóenelCódigoItalianode1865(Art.1.124);elB.G.B.alemánestablecequeloscontratoshandeinterpretarsecomoloexigenlafidelidadylabuenafe,enatenciónalosusosdeltráfico(Art.157).EnelCommonLawseincluyenlosusosdeltráficomercantildentrode los elementos que pueden dar un significado particular a los términos específicos delcontrato, y pueden suplir o cualificar los términos del contrato62. La Convención de Vienaexpresa en su artículo 8.3, que “Para determinar la intención de una parte o el sentido quehabríadadounapersonarazonable–asusdeclaracionesyactos–deberántenersedebidamenteen cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y elcomportamientoulteriorde laspartes”. Enelmarcode losreferidosPrincipioseuropeos, losusos incluyen dentro de las circunstancias relevantes para interpretar los contratos (Art.5:102:f);yensentidosimilarsepronuncianlosPrincipiosUnidroit(Art.4.3.f).

59 Kassis,A.«Théoriegénéraledesusagesducommerce»,p.107.60 Verplanteamientodelproblemaen:MélichOrsini,ob.cit.,pp.417-418.61 Bermúdez,“Interpretación”,ob.cit.,p.106.62 Subsección1-303delCódigodeComercioUniformedelosEstadosUnidos.

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C. Usosnormativos

39. Lascostumbresousosnormativos son fuente formaldelDerechodistintade la Ley63.Están conformados, según la doctrina tradicional, por dos elementos.Un elementomaterial,constituidoporuncomportamientogeneralizado,uniformeyexternamenteobservable,queseejecuta de manera reiterada en un espacio geográfico que puede ser local, nacional einternacional,oenelámbitodeunaprofesiónounsectordenegocios.Yunsegundoelementodenominadosubjetivoopsicológico,queconsisteenlaconviccióndequeesecomportamientoesjurídicamenteobligatorioynovoluntario(opinioiurisseunecessitatis,obrevemente,opinioiuris).

40. Sobre la opinio juris como requisito para que el uso tenga fuerza normativa existenopinionesdivergentes.EnDerechointernacionalpúblicoladoctrinacoincideenexigirlaopinioiuris,peroenDerechointernosediscutesiesnecesaria,yalgunosmoderansucontenido.AsílohaceRiccardoGuastini,alsugerirquenoserequiereconcienciadeobligatoriedad,sinoquepuedeverse–segúnunmododevermásactualizado–comouna“expectativadereciprocidad”,detalmaneraquecadaunoproporcionaytácitamenteexigedelotrounaconductaconformealasuya64.

41. Anuestroentender,laopinioiurisserequiereconrespectoalacostumbreengeneral,consideradacomofuenteautónomayextra-estataldenormasjurídicas.Nodeberequerirselaopinioiurisenordenamientoscomoelnuestro,dondelacostumbresóloesfuentesubalterna,yes laLeyescrita laque leconfieresu fuerzaobligatoria,aunqueelobligadoacumplirlano laconozca. Morles Hernández asume esta posición al referirse al artículo 9 del Código deComercio:“Conformealadoctrinatradicional,paraqueexistacostumbreserequiereconstatarlaexistenciadeamboselementos–subjetivoyobjetivo. Sinembargo,enelpresentecaso,elelementosubjetivoesirrelevante,pueslapropialey–demodoexpreso–incorporalacostumbremercantilalsistemajurídico”65.

42. Los usos normativos son una fuente sui generis de normas jurídicas generales yabstractas,quedebencumplirse,salvoquelaspartesdisponganotracosa.Paraexplicarmejorsu peculiar naturaleza, recordemos la conocida diferencia entre la disposición –el enunciadolingüísticovertidoenel textonormativo–y lanorma jurídica–elsignificadoatribuidoadichoenunciado como resultado de su interpretación. Se comprende entonces que la costumbrenormativaesunanormasindisposición.Másaún,eslaúnicafuentedelDerechoquenoutilizaun soporte lingüístico para formular las normas por ella producidas, lo que impide supublicación66. Es por ello que las compilaciones de costumbres y otros documentos que lasrecogennosonlacostumbre,sinomediosqueaposterioriayudanaconocerlaodemostrarla.

43. Pero no sólo carece de formulación lingüística –palabras de Ezquiaga Ganuzas–, lacostumbre normativa se considera como Derecho espontáneo –al generarse a partir delcomportamientodesuspropiosdestinatarios–;comoDerechorecibido–puesnoeselresultado63 JiménezSánchez,ob.cit.,p.58.64 Guastini,R.:“LefontidelDirittoel’interpretazione”,p.258.65 MorlesHernández,ob.cit.,p.128.66 Yalnopodersepublicar,sedificultasuconocimiento.Ver:PugliattiySantamaríaPastor,citadosporEzquiaga

Ganuzas,F.J.“IuranovitcuriayaplicaciónjudicialdelDerecho”,p.26.

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del ejercicio de algún poder normativo–; y como Derecho no prescrito –puesto que en sucreaciónnointervienenautoridadesjurídicas;nohayenlacostumbrenadaparecidoalaacciónnormativa67. Así,elusofuncionacomonormasupletorianoescrita:si laspartesnodisponenotracosa,esobligatoriamente aplicada;yestádotadade laabstraccióny lageneralidadquecaracterizaalasnormasjurídicas,sinhabersidopromulgadaporningunaautoridad.

44. El sector financieromuestra cómo la costumbre normativa puede actuar en sectoresespecializadosdelaeconomía.LaLeyGeneraldeBancosyotrosInstitucionesFinancieras,queestuvo vigente hasta el 2 de marzo de 2011, encomendó al Consejo Bancario Nacional“Identificar y recopilar las costumbres mercantiles bancarias, bien tengan ellas carácternacional, regional o local, a los efectos del Código de Comercio” (Art. 212.4) –referenciaimplícitaalartículo9deeseCódigo–;y“Estudiar,coordinarymejorarlasprácticasbancarias,yvelarporsuobservanciayuniformidad,alosfinesdequesebrindeunservicioóptimoalusuariodel sistema bancario nacional”. Con base en esa atribución, esa institución compiló lasprácticas bancarias sobre asuntos que incluyen, por ejemplo, las referencias que los bancosemiten sobre la experiencia crediticia con sus clientes; las transacciones en el mercadomonetario interbancario; las transferencias procesadas vía el Banco Central de Venezuela; la“fechavalor”apartirde la cual losbancospuedenser remuneradospor las captacionesquerealizanmediantechequesdeotrosbancos;lasórdenesdepagomediantelascualesunbancocorresponsalordenapagarunasumadedineroaunbeneficiario, losprocedimientosaseguirencasodeprotestosdecheques;lascláusulaslimitativasderesponsabilidadencasodepagooderechazodechequesporinsuficienciadefondos;larecepciónyentregadebilletesalBancoCentraldeVenezuela;laimprescriptibilidaddelosdepósitosdeahorro;laemisióndechequesdeviajero;laventadeinstrumentosfinancierosporcuentadeterceros;laemisióndetarjetasdecréditoydébito;ylascaracterísticasyespecificacionesdeloschequesquecadabancodebeimprimir, entremuchos otros usos 68. Puede así verse que las operaciones bancarias tienenmuchos aspectos que no están regidos por la Ley, ni por contratos suscritos, sino por usosmercantilescuyafuerzanormativaderivadelartículo9delCódigodeComercio.

45. ElDerechomercantil internacionaltampocohasido indiferentea losusosnormativos.Tengamos en cuenta el artículo 9.2 de la Convención de Viena, norma según la cual “Salvopactoencontrario,seconsideraráquelasparteshanhechotácitamenteaplicablealcontratooasuformaciónunusodelqueteníanodebíanhabertenidoconocimientoyque,enelcomerciointernacional,seaampliamenteconocidoyregularmenteobservadoporlaspartesencontratos

67 AguilóRegla,J.“TeoríageneraldelasfuentesdelDerecho”,pp.98-99.68 AgradecemosaldoctorHectorMantellini,quienfueDirectorEjecutivodelConsejoBancarioNacional,porsu

orientación en relación con la tarea compiladora que realizó esa institución, la cual dejó de existir alpromulgarse la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº6.015,de fecha28/12/2010,yquefuemodificadaypublicadacomoDecretoconRango,ValoryFuerzadeLeydeInstitucionesdelSectorBancarioenlaGacetaOficialNº39.627,defecha02/03/2011,lacualderogólaLeyGeneral de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en laGacetaOficial N° 39.491 de fecha19/8/2010.

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delmismotipoeneltráficomercantildequesetrate”.TambiénlosPrincipiosUnidroit69ylosPrincipioseuropeos70admitenestasolución.

III. LOSUSOSYCOSTUMBRESENELDERECHOPRIVADOINTERNO

46. EnVenezuelanoexisteunareglasimilara laque tienenotrospaíses–Españae Italia,porejemplo–dondeseenuncianlasfuentesdelDerechodetodoelordenamientoyseincluyelacostumbrecomofuentesupletoria71.Enefecto,segúnelartículo4denuestroCódigoCivil,“CuandonohubieredisposiciónprecisadelaLey,setendránenconsideraciónlasdisposicionesqueregulancasossemejantesomateriasanálogas;y,sihubieretodavíadudas,seaplicaránlosprincipiosgeneralesdelDerecho”.Estadisposiciónnomencionalacostumbre,ysóloremite,afaltadeLeyqueresuelvaelcaso,alaanalogía72yalosprincipiosgeneralesdelDerecho.

47. Porrazóndeloexpuesto,puedeafirmarsequeenVenezuelalosusosycostumbressólose reconocen como fuentes formales delDerecho–entendidas comomediodeproducción yexpresión de normas jurídicas– en disposiciones dispersas deDerecho comúnque remiten aellos para supuestos específicos, o en leyes especiales. Un listado no exhaustivo de estasdisposiciones,debeincluir,enprimerlugar,alaConstituciónde1999,textoqueserefierealacostumbre jurídica pero sólo para conceder a los pueblos indígenas el derecho a seguirpracticandosussistemasnormativosinternosysusformasdejusticiabasadasenlacostumbreynoenleyesescritas73.

69 Art. 1.9.2: “Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente

observadoenelcomerciointernacionalporlossujetosparticipanteseneltráficomercantildequesetrate,amenosquelaaplicacióndedichousoseairrazonable”.

70 Art.1:105:(2)“Quedanasimismosujetasatodousoquecualquierpersonaenlamismasituaciónconsideraríageneralmenteaplicable,salvoaquelloscasosenlosquesuaplicaciónnofuerarazonable”.

71 ElCódigoCivilespañolloestableceensuprimeradisposición,lacualademásestablecesucaráctersupletoriode la Ley escrita: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principiosgeneralesdelDerecho”(Art.1,1)“LacostumbresóloregiráendefectodeLeyaplicable,siemprequenoseacontraria a la moral o al orden público y que resulte probada” (Art. 1,3). También consagra los usos ycostumbrescomofuentesubsidiariadelDerechoparatodoelordenamientoelCódigoCivildeItalia(Arts.1y8).

72 LaanalogíanoseconsiderafuentedelDerechoporquenocreanormassinomáximasdedecisión,apartirdenormasqueyaexisten.FalcónyTella,M.J.“ElargumentoanalógicoenelDerecho”,pp.60-61.Laanalogíaesun instrumento metodológico para colmar las lagunas de la Ley: se aplica una norma prevista para otrosupuestodehecho,porqueexisteidentidadderazónentreelcasonormadoyelcasoquecarecedenorma(ubieademratioibieademiurisdispositio).

73 CRBV,Art.260:“Lasautoridadeslegítimasdelospueblosindígenaspodránaplicarensuhábitatinstanciasdejusticiaconbaseensustradicionesancestralesyquesóloafectenasusintegrantes,segúnsuspropiasnormasy procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La leydeterminarálaformadecoordinacióndeestajurisdicciónespecialconelsistemajudicialnacional”.Todalanormativaconstitucionalrelacionadaconlosderechosdelospueblos indígenas,hasidodesarrolladapor laLeyOrgánicadePueblosyComunidadesIndígenas(GacetaOficialNº38.344,27/12/2005),cuyoartículo131dispone: “El derecho indígena está constituido por el conjunto de normas, principios, valores, prácticas,instituciones,usosycostumbres,quecadapueblo indígenaconsidere legítimoyobligatorio,quelespermiteregular la vida social y política, autogobernarse, organizar, garantizar el orden público interno, establecerderechosydeberes,resolverconflictosytomardecisionesenelámbitointerno”.

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48. Existen, en segundo lugar, preceptos que remiten a las buenas costumbres, antiguanoción indeterminada que no debe confundirse con la costumbre normativa, pues no existeunareglageneralqueobligueacumplirlas,sinoquesetratadeunafigurareferidaa“lavidamoralsentidaporloshombresnocomounimperativointernodeperfeccionamientoético,sinocomo relacióndeunosconotrosexteriorizadapor lavíade las costumbres”74. SegúnMélichOrsini,ellegisladorinvalidaactoscontrariosalasbuenascostumbresporqueconsideraque“sinoresultanfrancamenteilegalesoprohibidos,debentodavíaconsiderarserepudiadosenrazónde una valoración ética (buenas) que resulta de un hecho social (costumbres)”75. Así, en elCódigoCivilvemosactuarestanocióncomounestándarparadeterminar,porejemplo,sisonineficaceslascondicionestestamentarias(Art.914);siesilícitalacausadeunaobligación(Art.1.157); o si son nulas las donaciones (Art. 1.447) o las obligaciones sujetas a condición (Art.1.200). Como ejemplo del rol de las buenas costumbres como límite de la autonomíacontractual,puedeverseladecisióndelaSalaConstitucionaldelTribunalSupremodeJusticiaquedeclaró lanulidadde los llamados créditos indexadospara la adquisiciónde viviendas76.MásalládelDerechocivil,lasbuenascostumbressonrelevantesenelámbitopenal,dondesinembargo se ha propuesto su eliminación por considerarse como un concepto “confuso,variable,ambiguoyfluctuante”77.

49. En tercer lugar, el Código Civil, el Código de Comercio y ciertas leyes especialescontienenpreceptosdispersosquereenvíanalosusosnormativos.Porejemplo,salvopactoonormalegalencontrario,lacostumbreseñalarálasreparacionesmenoresquecorrespondenalinquilino(Art.1.612delCódigoCivil),elplazoparapagarelpreciodeunaobra(Art.1.646delCódigo Civil), el plazo para entregar los objetos transportados (Art. 167 del Código deComercio),ycuándoseperfeccionanloscontratosbilateralesmercantilesluegodeciertotipodepropuestas(Art.112delCódigodeComercio).

50. En cuarto lugar, el artículo 1.160 del Código Civil reenvía a los usos normativos, aldisponerqueloscontratosdebenejecutarsedebuenafeyobligannosolamenteacumplir loexpresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de losmismos contratos,segúnlaequidad,elusoolaLey.

51. Enquintolugar,elartículo9delCódigodeComercioconsagralacostumbrenormativacomo fuente de Derecho dentro de esa especialidad, al disponer que las costumbresmercantilessuplenelsilenciode laLeycuandoloshechosquelasconstituyensonuniformes,públicos,generalmenteejecutados,yreiteradosporunlargoespaciodetiempo.

74 Mélich-Orsini,ob.cit.,p.288.75 Idem.76 En la decisión, la Sala afirmó que es necesario que el consumidor o usuario “haya podido comprobar

previamente”elbienoservicio,casocontrarionosóloseestaríasorprendiendolabuenafequedeberegirelcontrato, sino que se induciría al consumidor o usuario a una adquisición perjudicial, valiéndose de suignorancia,porloqueseestaríaanteunaactitudcontrariaalasbuenascostumbres.Ver:TSJ/SCSent.Nº85,24/01/2002, (AsociaciónCivil deDeudoresHipotecarios deVivienda Principal (ASODEVIPRILARA) y otros c.Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, SUDEBAN, y Consejo Directivo del Institutopara la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, INDECU), en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Enero/85-240102-01-1274%20.htm

77 Lahaye,N.«Outrageauxmoeurs,infractionàcontenuvariable»,p.58.

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52. En sexto lugar, existen otros instrumentos que reenvían a los usos y costumbresnormativosenmateriamercantil.LaLeydelMercadodeValores78disponeque“Losmiembrosde las bolsas de valores estarán obligados a: 1. Cumplir las normas internas de la bolsa, asícomoobservarlosusosycostumbresenvigorenlabolsadevaloresrespectiva”(Art.26,párrafosegundo,1). LaLeydeComercioMarítimo79disponeque“EnlasmateriasreguladasporesteDecretoLey,loshechosoelementosqueconstituyenlacostumbrepodránserprobadosantelaautoridadcompetente,mediantedictamendeperitos”(Art.4)80.ElDecretoLeydelContratodeSeguros81contieneunareglaquetranscribiremosinfra,queremitealacostumbre,alosusosyalasprácticasgeneralmenteobservadasenelmercadoaseguradorvenezolano(Art.4,2).

53. Enséptimolugar,hemosdemencionarlaimportanciaqueenmaterialaboralsedaalacostumbre.Así,cuandoelartículo60delaLeyOrgánicadelTrabajo82enumeralasfuentesparaesta rama del Derecho, dispone: “Además de las disposiciones constitucionales y legales decarácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el ordenindicado:a)Laconvencióncolectivadetrabajooellaudoarbitral,sifuereelcaso;b)Elcontratodetrabajo;c)Losprincipiosque inspiran laLegislacióndelTrabajo, talescomo loscontenidosexplícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios yRecomendaciones adoptados en el seno de laOrganización Internacional del Trabajo y en lajurisprudencia y doctrina nacionales;d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen lasdisposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior; e) Los principiosuniversalmenteadmitidosporelDerechodelTrabajo; f)LasnormasyprincipiosgeneralesdelDerecho;yg)Laequidad”. Elartículo68de lapropiaLey,al referirsea la integraciónde loscontratosdetrabajo,disponeque“ElcontratodetrabajoobligaráaloexpresamentepactadoyalasconsecuenciasquedeélsederivensegúnlaLey,lacostumbre,elusolocalylaequidad”.Llama la atención esta norma pues, a pesar de repetir, de algunamanera, el contenido delartículo1.160delCódigoCivil, enumera loselementos integradoresdel contratoenelordenquerecomiendanloscivilistasyqueinvierteelexpresadoenlanormacivil,segúnanalizaremosmásadelante.Ademásdeesasnormasgenerales,lalegislaciónlaboralremitealaaplicacióndela costumbre para los casos de trabajadores en cuya labor predomina el esfuerzomanual omaterialyquerequierandeunauxiliaroayudante(Art.43)yparalossupuestosdecómputoenel salario del trabajador del porcentaje que se acostumbra cobrar en algunos locales,tratamientoquetambiénsedaalaspropinas(Art.134).

54. En octavo lugar, la Ley de Arbitraje Comercial establece que los árbitros tendránsiempreencuentalasestipulacionesdelcontratoylosusosycostumbres(Art.8,aparteúnico).

55. Por último, vemos que el reciente y controversial Decreto-Ley de Costos y PreciosJustos83 contiene un precepto según el cual en la interpretación de los términos y actos

78 GacetaOficialNº39.489,17/08/2010.79 GacetaOficialN°38.351,05/01/2006.80 Aunquenoseleanalizóexhaustivamente,estanormafueaplicadaen:TSJ/SPA,Sent.Nº02516,09/11/2006

(La Oriental de Seguros C.A. en recurso contencioso administrativo), en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/02516-091106-2004-0460.htm

81 GacetaOficialExtraordinariaNº5.553,12/11/2001.82 GacetaOficialExtraordinarioN°5.152,19/06/1997.83 GacetaOficialN°39.715del18/6/2011.

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mercantiles,de lasdisposicionesmercantilesquetuvierenrelacióncondichoDecreto-Ley,asícomodesu reglamentoydemásnormas, seatenderáasunaturalezamercantil,a losusosycostumbrescomercialesyensudefecto,aprincipiosdeDerecho,economía,administraciónocontabilidad,yarazonesdebuensentidoyequidad(Art.86).

56. Laenumeraciónanteriormuestraquesonnumerosasydiversaslasreglasquereenvíana los usos y costumbres normativos. Sin embargo concentraremos nuestra atención en tresdisposicionesquesonparticularmente importantespara losnegocios jurídicos,contenidasenlosantesmencionadosartículos1.160delCódigoCivil,9delCódigodeComercio,y8delaLeydeArbitrajeComercial.

A. Elartículo1.160delCódigoCivil

57. Elartículo1.160delCódigoCivildisponequeloscontratos“debenejecutarsedebuenafeyobligannosolamenteacumplirloexpresadoenellos,sinoatodaslasconsecuenciasquesederivandelosmismoscontratos,segúnlaequidad,elusoolaLey”.Estadisposicióntienelargatradición;esidénticaalacontenidaenelartículo1.124delCódigoCivilitalianode1865,elcualtomósusenunciadosdelosartículos1.134y1.135delCódigoCivilfrancésde1804,intactosenel Código vigente. El CódigoCivil español tieneunpreceptomuyparecido: “Los contratos seperfeccionanporelmeroconsentimiento,ydesdeentoncesobligan,nosóloalcumplimientodelo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,seanconformesalabuenafe,alusoyalaley”(Art.1.258).

58. Puedeextrañarqueelartículo1.160denuestroCódigoCivilmencionealaLeydespuésdelusoylaequidad;peroladoctrinareconocequelaLeydebeprevalecersobrelosusosylaequidad,loscuales,segúnMessineoestánenelmismoplano.Sinembargo,ennuestropaíssehasostenidoquelosusosprevalecensobrelaequidad84,criterioquenosparecerazonable.Enefecto, tal como afirma Mélich Orsini, al recurrir a la equidad, el juez se convierteprácticamenteen legisladoralcrearunanormaqueseadaptaalcasoconcreto,parasuplir laausencia denormas legales y consuetudinarias, por lo que resulta lógico, segúnpalabras delpropio autor, “que sólo pueda acudirse a este procedimiento de integración en un últimoextremo; cuando la laguna del contrato no sea posible de llenar con una ley o con unacostumbresupletoria”85.

59. Resulta entonces que los contratos pueden imponer obligaciones que las partesomitieron almanifestar su voluntad e incluso ignoran. Esas obligaciones pueden derivar denormas imperativas (que prevalecen sobre las disposiciones de las partes); y a falta de unadisposicióndelaspartesqueresuelvalasituaciónplanteada,lasobligacionespodránderivarsede normas supletorias, de los usos, o de la equidad, tal como se establece, según referimosantes,enelartículo1.160delCódigoCivilyenelartículo68delaLeyOrgánicadelTrabajo.

60. Al respecto, Maduro y Pittier señalan que partes pueden desconocer todas lasconsecuencias jurídicasquesederivandel contratoquehancelebrado,e inclusohanpodido

84 MaduroLuyando,E.yPittierSucre,E.“Cursodeobligaciones,DerechocivilIII”,p.806;MélichOrsini,ob.cit.,

p.420.85 MélichOrsini,ob.cit.,p.422.

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errarenlacalificacióndelcontratoytambiénsobresusconsecuencias86.Conelloapuntanalaimportancia de la calificación jurídica del contrato, una tarea que vamás allá de precisar elsignificadode suscláusulas,pues sedirigea conocer sunaturaleza jurídicaparaencajarloenalgúntipocontractuallegalmenteprevisto—osisetratadeuncontratoatípico,aexaminarsucontenidoesencial—yasídeterminarelrégimenjurídicodelcontrato.

61. Losusosnormativosprevistosenelartículo1.160ejercenunafunciónintegradora,puescompletanloquelaLeyolaspartesnoprevieron.Además,notienenqueserusosmercantiles,puesloscontemplaelDerechocomúnaplicableatodosloscontratos,salvoloprevistoenleyesespeciales. Más adelante veremos cómo se ubican los usos previstos en el artículo 1.160dentrodelordendeprelaciónde las fuentesquedebe seguirseal resolver casosenmateriamercantil.

B. Elartículo9delCódigodeComercio

62. Elartículo9delCódigodeComerciovenezolanodispone:“Lascostumbresmercantilessuplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,generalmenteejecutadosen laRepúblicaoenunadeterminada localidady reiteradosporunlargoespaciodetiempoqueapreciaránprudencialmentelosJuecesdeComercio”. Sobreestadisposiciónesmucholoquesehaescrito,especialmentesobresusrelacionesconelartículo8delmismoCódigodeComercio,segúnmásadelanteloexpondremos.

63. Debeprimeroseñalarsequeelartículo9dacabidaalacostumbrenormativa,tambiénllamada usos normativos87 porque los reconoce como normas obligatorias –salvo pacto encontrario– y establece ciertos requisitos para que una práctica determinada tenga efectonormativo. En efecto, cuando Goldschmidt define la costumbre como fuente de Derechoparafrasea los elementosmencionados en el artículo 9: la costumbre es fuente de Derechocuandoloshechosquelaconstituyensonuniformes,públicos,generalmenteejecutadosenlaRepúblicaoenunadeterminadalocalidadyreiteradasporunlargoespaciodetiempo.Loquenoquedaclaro–yasí loadmiteGoldschmidt–essiestanormarequiereel llamadoelementosubjetivode la costumbrenormativa, esdecir, el convencimiento sobre suobligatoriedaddeestarcumpliendoconunanormajurídica88.

64. LeopoldoBorjassostienequeeseelementosubjetivoestaría implícitoenelartículo9,“cuando se establece que los hechos que constituyen la costumbre deben ser ‘públicos’. Enefecto,eladjetivopúblicosignificaqueunacosaesnotoria,patente,manifiesta,vistaoválidaportodos.Esdecir,queesecomportamiento, frentea lacostumbre,esconocidoyquerido”89.En nuestra opinión, publicidad no equivale a convicción de obligatoriedad. Creemos que elrequisitodepublicidadprevistoenelartículo9delCódigodeComercionodebeinterpretarsecomopublicidadpor laprensaopor internet,nideotramaneraalalcancedetodos. Loqueimporta es que la costumbre sea empíricamente observable y que sea conocida, no

86 MaduroLuyandoyPittierSucre,ob.cit.,p.805.87 Ver: TSJ/SCC, Sent. Nº 00804, 08/12/2008 (Transporte y Servicio Ultrasur C.A. c. Coca Cola Femsa de

VenezuelaS.A.),en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/diciembre/rc.00804-81208-2008-08-318.html88 Goldschmidt,ob.cit.,pp.69ss.;MorlesHernández,ob.cit.,p.72.89 Borjas,ob.cit.,p.113.

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necesariamente por todos, sino por la generalidad de los operadores jurídicos que sedesenvuelvenenundeterminadosectordenegocios,oenunadeterminadalocalidadoámbitogeográfico, inclusonacionalo internacional. En todo caso,nonosparece razonableexigir laopinioiurisenVenezuela,dondelafuerzanormativadelacostumbrevienedadaporquelaLeyla prescribe, independientemente de que haya o no convicción de obligatoriedad, según loexpusimossupraenlasecciónII.

65. Elgranproblemadelartículo9delCódigodeComercio–talcomolohemosadelantado–, tieneque ver con sus relaciones conel artículo8deesemismo instrumento. El artículo9estableceque“las costumbresmercantiles suplenel silenciode la Ley”,peroelartículo8delmismoCódigodisponeque“EnloscasosquenoesténespecialmenteresueltosporesteCódigoseaplicaránlasdisposicionesdelCódigoCivil”.

66. Esas dos disposiciones abren paso a interpretaciones divergentes, destacándose lassiguientes: (1) el silencio de Leymercantil –que incluye el Código de Comercio y numerosasleyesespecialesmercantiles– secolmaaplicandoenprimer lugar las reglasdelCódigoCivil ysubsidiariamente la costumbre normativa mercantil; o (2) el silencio de la Ley mercantil secolmamediante la costumbre normativamercantil, y sólo si ello no es posible se acudirá alCódigoCivil.

67. Los primeros comentaristas del Código de Comercio expusieron, a partir de las dosnormasenestudio,quelajerarquíadelasfuentesdelDerechomercantilllamaenprimerlugar,alaaplicacióndelCódigodeComercio,ensegundotérmino,alCódigoCivil90y,finalmente,alacostumbre91. TambiénSanojosemuestra favorablea laaplicaciónprioritariadelCódigoCivilsobre la costumbre, pero en su caso, es su visión civilista la que orienta tal conclusión. Enefecto, Sanojo estima que las normasmercantiles no sonmás que excepciones a las reglasgenerales del Código Civil, razón por la cual, en ausencia de normamercantil expresa, es lanormacivillallamadaasupliresesilencio,antesquelacostumbre92.MármolMarquis,porsuparte, antepone las disposiciones del Código Civil a la costumbremercantil, pero señala quedifícilmente habrá problemas de jerarquía entre las disposiciones del Código Civil y lacostumbre mercantil, pues la existencia de una solución en la legislación civil evitará elnacimientodeunareglaconsuetudinariaqueaporteunasolucióndistinta93.

68. Otros autores anteponen la aplicación de la costumbre mercantil al Código Civil,justificando su posición en distintos argumentos. Así se han pronunciado Leopoldo Borjas,RobertoGoldschmidt,AlfredoMorlesHernández,MaríaAuxiliadoraPisaniRicci (ensusnotas

90 Sinmencionar siquiera la costumbre, una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de

Justicia de fecha 22 de diciembre de 2008, admite el carácter supletorio del Código Civil con relación alCódigodeComercio.LadecisiónadmitequesihaynormaenelCódigodeComercio,nodeberecurrirsealCódigo Civil. Así, “el Código de Comercio en su artículo 340 ut supra transcrito, resuelve especialmente lamateriarelativaaladisolucióndelassociedadesmercantilesocompañíasdecomercio,motivoporelcualnotiene cabida el delatado artículo 1.679 del Código Civil”. Ver: TSJ/SCC, Sent. Nº 00682, 22/10/2008 (JuanFernández Moreira y José Ricardo González c. José Balado González), en:http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/octubre/rc.00682-221008-2008-07-783.html

91 Morales,C.“ComentariosalCódigodeComerciovenezolano”,pp.57y60.92 Sanojo,L.“ExposicióndelCódigodeComercio”,p.9.93 MármolMarquis,H.“FundamentosdeDerechomercantil,Partegeneral”,p.159.

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deactualizaciónalaobradeGoldschmidt)yMarioRotondi,enunartículoreferidoalDerechovenezolano94. Goldschmidt desecha la idea de superponer el Código Civil a la costumbremercantil,yapoyasuperspectivaenlasituacióndelDerechoitalianoantesdelaunificación95.En opinión de Goldschmidt, recurrir al Código Civil antes que a la costumbre “choca con lahistoria del derecho mercantil y está en contradicción con la idea de especialidad de estederecho (…) el derecho mercantil ha nacido como derecho consuetudinario y aún hoy, enmateriadecomerciointernacional,lascostumbressonlafuenteprincipalparaeldesarrollodelderecho mercantil”. Para Goldschmidt es absurdo aplicar, en primer lugar, una fuente deDerechomercantil–elCódigodeComercio–,luegounafuentedeDerechocivil–elCódigoCivil–y,finalmente,otrafuentedeDerechomercantil–lacostumbre. Elpropioautorconcluyeque“Cuandoelartículo9dicequelascostumbresmercantilessuplenelsilenciodelaley,serefierealsilenciodelaleymercantilycuandoelartículo8habladeloscasosespecialmenteresueltosporelCódigodeComerciono incluye loscasosresueltospor lascostumbresmercantilesa lascualeselmismoCódigohacereferenciayqueincorporaenelCódigo”96.

69. Mario Rotondi, partiendo de un concepto amplio de “Leymercantil”, que incluye lasnormasqueregulanrelacionesmercantiles,dentroyfueradelCódigodeComercio,inclusoenel CódigoCivil y la aplicaciónpor analogía de lasmismas, reafirmael carácter supletorio delDerechocivilenrelaciónconlacostumbremercantil97.LeopoldoBorjasconsideraquelasleyesmercantilesdebenaplicarseprimero–directamenteoporanalogía–,luegodeberecurrirsealacostumbremercantil,yenúltimolugaralasreglasdelCódigoCivil98.Porsuparte,PisaniRicciseñala que en el ámbitomercantil los casos se resuelven especialmente aplicandoen ordensucesivolaLeymercantil, lacostumbre,y laanalogía. Ysólo“cuandoelcasonohayapodidoresolverse ‘especialmente’”, se recurrirá al Código Civil y en último supuesto a los principiosgeneralesdelDerecho“sitodavíahubiesedudas”(Art.4CCV)99.

70. Losautoresantescitadosdifierenencuantoalroldelaanalogía,perotodossostienenqueenmateriamercantillacostumbre(queaquíllamamostambiénusonormativo)prevalecesobre las disposiciones del CódigoCivil, criterio que compartimos100. Razones históricas y elcarácter “especial” –y no excepcional– del Derecho mercantil así lo aconsejan. Estainterpretaciónha sido, dehecho, asumidaexpresamentepor elDecreto Leydel Contratode

94 Rotondi,M.“LaanalogíadelaLeycomercialenrelaciónconlasfuentessubsidiariasdelDerechomercantil”,

pp.589ss.95 Enefecto,apartirdelartículo1delCódigodeComercio italiano,Roccoestimabaqueelusomercantilque

forma el contenido de esta norma debe aplicarse como una norma jurídica especial, por lo tanto, conpreferenciaalDerechocivil,pueselDerechocivilsóloseaplicacuandolaLeymercantilnopreveanadaonopuedaaplicarseelartículo1acausadequefalteelusoquecabríainvocar.Ver:Rocco,ob.cit.,p.131.

96 Goldschmidt,ob.cit.,pp.70-71.97 Rotondi,ob.cit.,p.608-609.98 Borjas,ob.cit.,pp.131-134.99 Goldschmidt,ob.cit.,p.76.100 EnEspañatambiénpareceimponerseesta interpretación,puessehaentendidoque“losusosdelcomercio

normativosprecedenen laprelaciónde las fuentesdelDerechomercantila las fuentesdelDerechocomún,salvo la excepción prevista en el artículo 50 del Código de Comercio, que antepone el Derecho común enciertasmateriassobreloscontratosmercantilesqueexpresamentemenciona”.Ver:JiménezSánchez,ob.cit.,p.59.

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Seguros101,cuyoartículo4,2dispone:“Lasrelacionesderivadasdelcontratodeseguroserigenpor el presente Decreto Ley y por las disposiciones que convengan las partes a falta dedisposiciónexpresaocuando la leyseñalequeunadeterminadadisposiciónnoesdecarácterimperativa. En caso de duda se aplicará la analogía y cuando no sea posible aplicarla elintérpreterecurriráalacostumbre,alosusosyalasprácticasgeneralmenteobservadasenelmercado asegurador venezolano. Sólo se acudirá a las normas de derecho civil, cuando noexistadisposiciónexpresaenlaLeyoenlacostumbremercantil”102.

C. Cómoencuadranlosusosdentrodelordendeprelaciónestablecidoenlosartículos1.160delCódigoCivily9delCódigodeComercio

71. ConbaseenloantesexpuestoenestasecciónIII,expondremosnuestraopiniónsobreelordendeprioridaddelosmediosdeintegraciónenasuntosdeDerechointerno,ysalvoqueleyesespecialesdisponganotracosa:

a. ElvacíodelaLeycivilodecualquierotraLeyquenoseamercantil,seintegradeacuerdoconelartículo4delCódigoCivil:recurriendoalaanalogíalegis,ycomoúltimorecursoalosprincipiosgeneralesdelDerecho.

b. ElvacíodelaLeymercantilsecompletaaplicandoporanalogíalaLeymercantil;afaltadeellaseaplicalacostumbrenormativaprevistaenelartículo9delCódigodeComercio;ysólo a falta de ella se acude a las reglas del Código Civil y a losmedios de integraciónprevistosensuartículo4delCódigoCivil(analogíayprincipiosgeneralesdelDerecho).

c. El vacío de un contrato civil, o de cualquier otro contrato no encuadrable dentro delámbitomercantil se completa según el artículo 1.160 del Código Civil: aplicando la Leysupletoria,afaltadeellalosusosnormativos,ycomoúltimorecursolaequidad.

d. ElvacíodelcontratomercantilseresuelveaplicandolaLeysupletoriamercantil;afaltadeellalacostumbrenormativaprevistaenelartículo9delCódigodeComercio;yafaltadeellaseacudea losmediosde integraciónprevistosenelartículo1.160delCódigoCivil:Leysupletorianomercantil,usos(enestecasonomercantiles),yalprincipiodeequidad.

72. Observamos,entodocaso,queeseordendeprelaciónpuedeserútilcomoreferenciametodológica,peronosueledesplegarseenlapráctica.Enefecto,loquepareceusualesquelosjuecesyotrosoperadoresselimitenaelegirelmediodeintegraciónquelespareceidóneo,lo justifican citando alguno de los artículos que reenvían a los usos, y sinmás explicacionesproceden a resolver el caso. Esto sirve para recordarnos que el Derecho no es un fin en símismosinounadisciplinaalserviciodefinesulteriores.

101 GacetaOficialExtraordinariaNº5.553,12/11/2001.102 Estanormahasidoaplicada,aunquesinmayoranálisisen:JuzgadoSuperiorenloCivil,Mercantil,deTránsito

y con competencia transitoria en materia del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de laCircunscripciónJudicialdelEstadoPortuguesa,Sent.12/01/2007(FranciscoAntonioChacónBáezc.SegurosLosAndes,C.A.); JuzgadoSuperiorDécimoen loCivil,MercantilydelTránsitode laCircunscripciónJudicialdelÁreaMetropolitanadeCaracas,Sent.28/01/2009(TransporteLP33C.A.c.ZurichSeguros,S.A.);JuzgadoPrimero delMunicipio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sent. 02/03/2005 (SybilSantVelásquezc.LaOrientaldeSeguros,C.A.).

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D. LaLeydeArbitrajeComercial

73. Elprimerpárrafodelartículo8delaLeydeArbitrajeComercial103obligaalosárbitrosdeDerechoafundamentarsuslaudosenlasdisposicionesdeDerecho,peronadarefiereacercade cuál será el ordenamiento jurídico que el árbitro podrá aplicar. El segundo párrafo, sindistinguirentreárbitrosdeDerechoydeequidad,disponequelosárbitros“tendránsiempreencuenta las estipulaciones del contrato y los usos y costumbres mercantiles”. En ese mismoordenexaminaremosambasdisposiciones.

a. ElDerechoquelosárbitrosaplicaránalfondodellitigio

74. Comoveremos infraen la sección IV, laspartes tienen libertadparaelegirelDerechoaplicable al contrato, y sólo si no lo eligen, el operador jurídico podrá determinarlo sobre labasedecriteriosestablecidosensusistemadeDerechointernacionalprivadoque,ennuestrocaso,estánorientadosporelprincipiodeproximidad.

75. Ahora bien, la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia tienecaracterísticasespecialescuandoexisteuncompromisoarbitral,dependiendodesi lasparteshan elegido o no un determinado ordenamiento. Debe quedar claro que las partes son lasprimerasllamadasaindicarelDerechoquedeseanveraplicadoasurelación.Asíloaceptaladoctrina más calificada104, y lo señalan los reglamentos de la mayoría de los centros dearbitraje105. LaLeyModeloUncitralsobreArbitrajeComercial Internacional106tambiénacogeeste principio en su artículo 28.1 al disponer que “El tribunal arbitral decidirá el litigio deconformidad con lasnormasdeDerechoelegidaspor laspartes comoaplicablesal fondodellitigio”.

76. Los tratados internacionales sobre arbitraje aplicables en Venezuela107 no hacenreferencianialDerechoaplicablealfondodellitigiodemanerageneral,nidemaneraespecialalavoluntaddelaspartesparaelegirlo.TampocolaLeydeArbitrajeComercialmencionaestafacultad, aunque dicha Ley se inspiró en la Ley Modelo que sí la contempla en su artículo

103 Art.8.“Losárbitrospuedenserdederechoodeequidad.Losprimerosdeberánobservarlasdisposicionesde

derechoen la fundamentaciónde los laudos. Los segundosprocederán conentera libertad, según seamásconvenienteal interésdelaspartes,atendiendoprincipalmentealaequidad.Sinohubiereindicacióndelaspartessobrealcarácterdelosárbitrosseentenderáquedecidiráncomoárbitrosdederecho.

Losárbitrostendránsiempreencuentalasestipulacionesdelcontratoylosusosycostumbresmercantiles”.104 Fouchard,P.Gaillard,E.yGoldman,B.“Oninternationalcommercialarbitration”pp.785-786.Valelapena

mencionar que el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Santiago de Compostela de 1989,admitióenelartículo6desuresoluciónque:“Lespartiesontpleineautonomiepourdéterminerlesrèglesetprincipes de procédure et de droit matériel qui doivent être appliqués par les arbitres” (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1989_comp_01_fr.PDF).

105 Porejemplo,elartículo17,1delReglamentodeArbitrajedelaCorteInternacionaldelaCámaradeComercioInternacionalestablece:“Laspartespodránacordar libremente lasnormas jurídicasqueelTribunalArbitraldeberáaplicaralfondodelacontroversia”.

106 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf107 NosreferimosespecíficamentealaConvencióndeNacionesUnidassobreelReconocimientoyEjecuciónde

Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958 (Gaceta Oficial Nº 36.430, 07/04/1998) y a la ConvenciónInteramericanasobreArbitrajeComercialInternacionalde1975(GacetaOficialN°33.170,22/02/1985).

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28.1108.Sinembargo,Hernández-Bretónhafundamentadoesaposibilidadenelartículo1.159delCódigoCivil,puessiloscontratos“tienenfuerzadeLeyentrelaspartes”,elárbitrodeberáatendersiemprealoquelasparteshayandispuesto109.Entalsentido,sehallegadoaafirmarquelafacultaddelaspartesdeelegirelDerechoaplicablealfondodelarbitrajees“unprincipiodeaceptaciónuniversal”,ydesdeunaperspectivaformalista,sinohayrazonespararechazarlasdisposicionescontractualesyelcontratocontieneunacláusuladeeleccióndeDerecho,elárbitrodebeaplicarelDerechoqueellaindica110.

77. La facultad de las partes de elegir el Derecho aplicable al fondo de la controversiatambién se establece en los Reglamentos de los dos principales centros de arbitraje deVenezuela. El artículo 47 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara deCaracas establece que “Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que elTribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia” –normas jurídicas que tambiénpueden ser consuetudinarias; y el artículo 31.1 del Reglamento del Centro Empresarial deConciliaciónyArbitrajereconoceque“ElTribunalArbitralaplicaráalfondodelacontroversia,elderechoquelasparteshayanconvenido”.

78. Veamos ahora qué ocurre si las partes suscriben un compromiso arbitral sin elegir elDerechoqueseaplicaráalcontratoquehansuscrito.LaLeyModeloestablecequesilaspartes“no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas deconflictodeleyesqueestimeaplicables”(Art.28.2).LaLeydeArbitrajeComercialvenezolananadadisponealrespecto,peroesaomisiónquedasalvadaenlosreglamentosdedichoscentrosdearbitraje.ElcitadoreglamentodelCentrodeArbitrajedelaCámaradeCaracasdispone:“Afaltadeacuerdode laspartes,elTribunalArbitralaplicará lasnormas jurídicasqueconsidereapropiadas” (Art. 47), y el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitrajedispone: “Si las partes no convinieren en el derecho aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará elderechoquejuzgueapropiado”.Loprevistoenlosprecitadosreglamentosdearbitrajeparecetomado del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, cuyo artículo17.1 dispone que a falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normasjurídicasqueconsidereapropiadas.

79. Puede entonces deducirse que si las partes no eligen el Derecho aplicable pero suacuerdo de arbitraje somete la controversia a los reglamentos de alguna de esas dosinstituciones,elDerechoaplicableseráelegidoporlosárbitros,conbaseenelcriterioqueellosconsiderenojuzguenapropiado. Estosignificaquealelegirunodeesoscentrosdearbitraje,laspartesestánconviniendoenquelosárbitrosdeterminenelDerechoaplicablesiellasnoloeligen;yparaestimarelDerechoquejuzguenoestimenapropiado,losárbitrosprobablemente

108 Nuestro legislador además omitió los dos primeros ordinales del artículo 28 de la LeyModelo, según los

cuales:“(1)Eltribunalarbitraldecidiráel litigiodeconformidadconlasnormasdeDerechoelegidasporlaspartes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del Derecho o del sistemajurídicodeunEstadodeterminadoserefiere,amenosqueseexprese locontrario,alDerechosustantivodeese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. 2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunalarbitralaplicarálaleyquedeterminenlasnormasdeconflictodeleyesqueestimeaplicables”.

109 Hernández-Bretón,E.“AlgunascuestionesdeDerechointernacionalprivadodelarbitrajecomercial”,p.72.110 Sánquiz Palencia, S. “Derecho aplicable al arbitraje comercial internacional en el Derecho venezolano”, p.

140.

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tomaránencuentalasnormasvenezolanasdeconflicto,peronoestaránobligadosaseguirlas.Demanera similar, la LeyModelo refiere la aplicación, a falta de elección por partes, de lasnormas de conflicto “que estime aplicables”. Sin embargo, se ha reconocido que el árbitrotiene libertad,“practicadaporellosconcienzudamente”,paraelegirdirectamenteunDerechoestatal o “unDerechode corte corporativooanacional específicodel comercio internacional,conabandonodelosDerechosnacionales”111. Estaaplicacióndirectapermitealárbitroevitarlas complicaciones propias de la actuación de la norma de conflicto, además de facilitar elfuncionamientodeestemedioalternativodesolucióndecontroversias112.

80. Recordemos, en todo caso, que la libertad de los árbitros para elegir el Derechoaplicablepuede ser limitadapor las partes, las cuales, luegode generar la obligaciónde ir aarbitraje, pueden decidir el Derecho que habrá de aplicarse al procedimiento y al fondo dellitigio,ypueden,ennuestraopinión,excluircualquieradesusfuentesydesusnormas,siemprequeno seannormas imperativasdeDerecho sustantivo. Al respecto,Racine sostienequeelárbitrodebenormalmenterespetaresasnormas imperativasde losEstados,puessudecisiónpodráserobjetodecontrolestatal.Elárbitroseencuentra,ensuopinión,enunasituaciónde“libertésouscontrôle”queloconducearespetarunordenpúblicoestatal113.

b. Lafrase“tendránsiempreencuentalasestipulacionesdelcontratoylosusosycostumbresmercantiles”

81. Salvoqueseestipulealgodistinto,elegirelDerechoaplicableeselegirelordenamientojurídico de un determinado Estado, cuyo sistema de fuentes debe ser respetado. Eseordenamientopuedereconocerlacostumbrenormativademanerageneral–elcasodeEspaña,mencionadosupra–opuedeadmitirlaúnicamentesiunanormaescritaremiteaellos,talcomoocurre en Venezuela en supuestos específicos (véase, por ejemplo, disposición sobreintegración de contratos contenida en el artículo 1.160 del Código Civil), o en ciertas ramasjurídicas(mercantil,laboral,etc.).

82. Si las partes han elegido el Derecho de un determinado ordenamiento, el juez estáobligado a decidir conforme a ese Derecho y no conforme a otro. Si ese ordenamiento nopermiteaplicarlacostumbrenormativa–loqueocurreenVenezuelasinoesaplicablealgunadelasreglasescritasquereenvíanaella–eljueznopodráaplicarlacostumbrenormativa.Sinembargo,elárbitrotienemáslibertad,puedeacudiralosusosnormativosconbaseenlapartefinaldelartículo8delaLeydeArbitrajeComercial,segúnelcual“Losárbitrostendránsiempreencuentalasestipulacionesdelcontratoylosusosycostumbresmercantiles”.

111 ChillónMedina,J.M.yMerinoMerchán,J.F.“Tratadodearbitrajeprivadointernoeinternacional”,p.945.112 Maekelt,T.B.“Arbitrajecomercialinternacionalenelsistemavenezolano”,p.294.113 Racine, J.B. «L’arbitrage commercial international et l’ordre public», p. 233. Sin embargo, no puede

afirmarsequeexistaunaobligacióndeatenderaestasnormas. Así,puedencitarsealgunasdecisionesdelCentrodeArbitrajedelaCámaradeComercioInternacionaldeParís.Enloscasos1512/1971,1859/1973y3281/1981 se planteó la existencia de normas de aplicación necesaria en el lugar de ejecución de loscontratos, que imposibilitaban el cumplimiento de las obligaciones especialmente referidas a sistemas decontrol de cambio. En los tres supuestos, los árbitros desatendieron el mandato de estas normas yobedecieron,encambio,alaautonomíadelaspartesenlaseleccióndelDerechoaplicable.

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83. EstanormafuetomadadelaLeyModelo,cuyoartículo28.4estableceque“Entodosloscasos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá encuentalosusosmercantilesaplicablesalcaso”.Puedeasíversequelanormacitadaobligaalosárbitrosadecidirconarregloalasestipulacionesdelcontrato,peroartículo8denuestraLeydeArbitrajeComercialsóloobligaatomarlasencuenta.84. Sin embargo no es admisible aquí una interpretación literal. Los árbitros deben aplicar lasestipulacionescontractuales,ynosólo tomarlasencuenta,pueselcontratoesLeyentre laspartes.Lapropia fórmulautilizadapor losacuerdosarbitralesysu funcionalidaddirigen lamisióndelos árbitros, quienes deberán aplicar las obligaciones que vinculan a las partes a través delcontrato114. Esto nos lleva a concluir que, en el marco de la Ley de Arbitraje Comercial, laexpresión “tomaren cuenta”nohadeaplicarsea lasestipulaciones contractuales, las cualesdebenseraplicadasynosimplementeconsideradas.

85. Estaúltimadistinciónentreaplicar lasestipulacionescontractualesy tomarencuentalosusoscomercialesresultafundamental.ParraArangurenacogeelcriteriodelaLeyModeloal afirmar que esa diferencia de tratamiento se justifica por “la conveniencia de formular entérminosmásestrictos laobligacióndelárbitroderespetar lascláusulascontractualesquesudeberdeobservarlosusosmercantiles”115.

86. Desdeluego,debemosaclararqueeldeberde“tomarencuenta”losusosdelcomercioselimitaaaquelloscasosenloscualeslaspartesnohayanelegidolosusosmercantilescomoDerecho aplicable al fondo de la controversia, en cuyo caso ellos deberán aplicarse y nosimplementetomarseencuenta.

87. Quedaaunladudasobre laaplicacióndeestasreflexionesenrelaciónconelarbitrajedeequidad.Entalsentido,sehaafirmadoquelosárbitrosdeequidadtambiéndebenatendera lasestipulacionescontractualesya losusosmercantiles116. ParraArangurenadmitequeelpropioartículo8delaLeydeArbitrajeComercialprescribequelosárbitrosdeberántomarencuenta“siempre”lasestipulacionescontractualesylosusoscomerciales,motivoporelcual,talreferencia es aplicable tanto a los arbitrajes de Derecho como en los de equidad117. Sinembargo,otrosautoresestiman,basándoseparaelloenlosartículos1.159delCódigoCivily9

114 “El árbitro tiene ante sí un conjunto de obligaciones plasmadas en un contrato. Se trata pues, en primer

lugar,dedarcumplidarespuestaalavoluntaddelaspartes,interpretandoydandosentidoparaaplicarlas,alas estipulaciones contractuales. Inmediatamente después, analizando las circunstancias y los hechos quepostulan esas estipulaciones y que van a determinar el contenido del fallo”. Ver: ChillónMedina yMerinoMerchán,ob.cit.,pp.971-972.

115 ParraAranguren,G. “LadeterminacióndelDerechoaplicablea la controversiaen las recientes leyes sobrearbitrajecomercialinternacional”,p.71.

116 EnlanotaexplicativaalaLeyModelopuedeleerse:“…enelpárrafo4)seaclaraque,entodosloscasosenque el litigio guarde relación con un contrato (incluido el arbitraje ex aequo et bono), el tribunal arbitraldecidiráconarregloa lasestipulacionescontractualesy tendráencuenta losusosmercantilesaplicablesalcaso”.

117 ParraAranguren,ob.cit.,p.72.

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delCódigodeComercio,quetalnormaestáúnicamentedirigidaalosárbitrosdeDerecho,puesmalpodríanlosárbitrosdeequidaddecidirexaequoetbonosinapartarsedeestasnormas118.

IV. USOSYCOSTUMBRESENELDERECHOINTERNACIONALPRIVADO:LALEXMERCATORIA

A. ElDerechoaplicablealoscontratosinternacionales

88. ParaentenderelpapeldelallamadaLexmercatoriaenelmarcodelsistemavenezolanodeDerecho internacional privado, es necesario repasar, aunque sea brevemente, el régimendel Derecho aplicable a los contratos internacionales. Para ello tomaremos en cuenta lasdisposiciones de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los ContratosInternacionales(ConvencióndeMéxico)119ydelaLeydeDerechoInternacionalPrivado120.

89. Es un principio de Derecho internacional privado generalmente aceptado que loscontratantes pueden libremente elegir el Derecho que será aplicado a sus obligacionesconvencionales121. Elloha sidoaceptado tantopor ladoctrina122, comopor lamásmodernacodificaciónenlamateria123.

90. Tal facultad –entendida como el derecho subjetivo de que disponen los contratantesparaelegirelDerechoaplicablealcontratoenelqueparticipan–esacompañadadeuncriterio

118 SarmientoSosa,C.J.“LeydeArbitrajeComercial”,p.19.Enelmismosentido:HungVaillant,f.“Reflexiones

sobreelarbitrajeenelsistemavenezolano”,pp.162-163.119 Suscrita en México en 1994 en el marco de la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre

Derecho Internacional Privado.RatificadaporVenezuela ypublicadaen laGacetaOficial ExtraordinariaNº4.974defecha22/09/1995.En:http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-56.html

120 Hemos excluido a propósito toda referencia al Tratado de Derecho internacional privado, conocido comoCódigoBustamante(GacetaOficialNº17.698,09/04/1932),puesensunormativasobreladeterminacióndelderechoaplicablea los contratos internacionales (Arts.175-186)no seconsidera laLexmercatoria, lo cualresultabarazonableen1928.

121 ComoantecedentemásremotodeestasoluciónsereconoceladecisióntomadaporlajusticiainglesaenelcasoRobinsonc.Bland,1760(1W.BL.257,pp.258-259).Landollegainclusoacalificaralaautonomíadelavoluntadde laspartes comounprincipiogeneraldelDerecho reconocidopor lasnaciones civilizadas.Ver:Lando,O.“Theconflictoflawsofcontracts:generalprinciples(generalcourseonprivateinternationallaw)”,p.284.

122 Ver, en el caso venezolano: Romero, F. “El Derecho aplicable al contrato internacional”, pp. 203 ss.; DosSantos,O.“Contratosinternacionalesenelordenamientojurídicovenezolano”,pp.19ss.;Hernández-Bretón,E. “Admisióndelprincipiodeautonomíade lavoluntadde laspartesenmateriacontractual internacional:Ensayo de Derecho internacional privado”, pp. 378 ss.; del mismo autor: “Contratación internacional yautonomíadelaspartes:Anotacionescomparativas”,pp.18ss.;Maekelt,T.B“LaflexibilizacióndelcontratointernacionalenlaConvenciónInteramericanasobreDerechoAplicablealosContratosInternacionales”,pp.265ss.

123 Véanse como ejemplo las disposiciones del Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y delConsejode17dejuniode2008sobrelaleyaplicablealasobligacionescontractuales,conocidocomoRomaI(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0006:ES:PDF) y la ConvenciónInteramericanasobreDerechoAplicablealosContratosInternacionales,instrumentosaloscualesestaremoshaciendoconstantereferenciaa lo largodeestapartedelTrabajo. También lohaadmitidoel InstitutodeDerecho Internacional en la Resolución sobre la autonomía de la voluntad de las partes en los contratosinternacionales entre personas privadas, suscrita en su Sesión de Basilea, de 1991. Ver: http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1991_bal_02_fr.PDF

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subsidiario–quefuncionaenausenciadeeleccióndelapartes–yque,generalmente124,tienenaturalezaflexible:elprincipiodeproximidad,nociónqueimplicalaaplicaciónalcontratodelDerechoconelcualseencuentremásestrechamentevinculado.

91. Dentro del sistema venezolano de Derecho internacional privado, la ConvenciónInteramericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales concede a laautonomíadelaspartesunpapelpreponderanteenladeterminacióndelDerechoaplicablealasrelacionescontractualesaldisponer,ensuartículo7,que“ElcontratoserigeporelDerechoelegidoporlaspartes”.PorelmismocaminotransitalaLeydeDerechoInternacionalPrivadovenezolana,puesdeconformidadconsuartículo29“Lasobligacionesconvencionalesserigenpor el Derecho indicado por las partes”. Esta posibilidad de elegir el Derecho aplicable alcontratosejustificaríaenlaseguridadjurídicaqueindudablementeseconsiguealpermitiralaspartessaber,apriori,elDerechoalquedeberánadecuarsuconducta125,ademásdelagarantíadelosinteresesmaterialesdelasmismas126.

92. Enelmarcodeestosdos instrumentos, laautonomíade laspartesgozadeunampliomarcodeactuación.Así,noseexigecontactoalgunoconelsistemaelegido;tampocoselimitatemporalmente laelección,enelsentidodequelamismapuedeproducirseantes,duranteodespués de la celebración del contrato, incluso, a salvo la validez formal del contrato y losderechosdeterceros,laelecciónoriginalpuedecambiardurantelavidadelcontrato(Art.8delaConvencióndeMéxico). Además, loscontratantespuedenelegirunordenamiento jurídicopara cada parte del contrato o elegir un Derecho sólo para una parte del mismo, pues sepermiteeldépeçagevoluntario,figuramediantelacuallaspartespuedensometersucontratoamásdeunordenamientojurídico(Art.7delaConvencióndeMéxico).Situaciónestaque,endefinitiva, potencia el desarrollo del comercio internacional al reducir la incertidumbre en laregulacióndelasrelacionescontractuales127.

93. Ahorabien,enausenciadeelección,oanteunaeleccióninválidadelDerechoaplicable,en el ámbito del sistema venezolano, el juez deberá determinar el Derecho con el cual elcontrato presenta los vínculosmás estrechos. Para ello, tanto la Convención InteramericanacomolaLeydeDerechoInternacionalPrivado,aconsejanaltribunaltomarencuenta“todosloselementosobjetivosysubjetivosquesedesprendandelcontrato”(Arts.9delaConvencióndeMéxicoy30delaLeydeDerechoInternacionalPrivado)128.

124 Haysistemasqueprefierenrecurriracriteriosrígidoscomoellugardecelebraciónoellugardeejecucióndel

contrato.Alrespectover:MadridMartínez,ob.cit.,pp.263-264.125 Vischer,F.“Theantagonismbetweenlegalsecurityandthesearchforjusticeinthefieldofcontracts”,p.37.126 Locualcontribuye,indirectamente,conlasatisfaccióndelosinteresesdeltráficocomercial.Ver:Lando,ob.

cit.,p.285.127 En sentido similar, Hernández-Bretón, E. “Propuesta de actualización de los sistemas latinoamericanos de

contratacióninternacional”,p.21.128 Romeroafirmaquesonelementossubjetivoslosreferidosalaspartescontratantes(nacionalidad,domicilioo

residenciahabitualde laspersonas físicas;elestablecimientoo la sedeprincipalde laspersonas jurídicas);mientras loselementosobjetivos se refierenalpropiocontrato (lugardecelebración, lugardeejecuciónolugardeubicacióndel bienobjetodel contrato) (Romero, , ob. cit., p. 272;Dos Santos, , ob. cit., p. 115.).Giral se muestra favorable a la llamada “teoría de las vinculaciones” (Giral Pimentel, J.A. “El contratointernacional,pp.77-78).Deacuerdoconestatesis,loselementosobjetivosson“aquellascircunstanciasdehecho que están vinculadas o con las partes o con el acto jurídico en símismo” (nacionalidad, domicilio o

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B. LaLexmercatoria

94. Lo expresado hasta este momento da cuenta del sometimiento del contrato, entérminos generales, bien alDerecho elegidopor las partes, bien, en ausencia de elección, alDerechoconelcuallarelaciónpresentelosvínculosmásestrechos.Sinembargo,comoluegoveremos, tanto la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los ContratosInternacionales como la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, dan un ampliomargen de actuación a la llamada Lex mercatoria, lo cual es absolutamente razonable sirecordamosqueelactualDerechodelosnegociosinternacionaleshasurgidodelaprácticadecomerciantespertenecientesadistintosEstadoscondiferentessistemaspolíticos,económicosysociales,asícomocondiversosnivelesdedesarrollo.PeroantesdeanalizarlafuncióndelaLex mercatoria en la determinación del Derecho aplicable a los contratos internacionales,convienehacerreferenciaaalgunosdatosfundamentalesenrelaciónconlaLexmercatoria.

95. Tradicionalmente,laLexmercatoriasehadefinidocomounconjuntodenormassurgidodurantelaEdadMedia,enoposiciónalacostumbrelocalysinvinculaciónconlatradición.Talsistema fue concebido con un alcance no territorial, de manera que los derechos de loscomerciantessebasabanenlosusosdelcomercio,costumbresnoterritoriales,administradosporlosmismoscomerciantes129.

96. La Lex mercatoria es un continente dentro del cual surgen y se desarrollan ciertoselementos caracterizadospornoestar vinculados conunEstadoenparticular–porello se lacalificacomounDerechoanacional130–,yporsufaltadecaráctervinculanteexpropriovigore,necesita la incorporación por las partes en el contrato haciendo uso de la autonomía de lavoluntad,oelreconocimientooreenvíoexpresodellegislador,comounsistemaquepuedeseraplicadoporeljuezanteelsilenciodeéstas.

C. Manifestaciones

97. Talcomohasidoreconocidoporenel laudodictadoenelasunto9875/1999,seguidoante la CámaradeComercio Internacional, dentro de la Lexmercatoria podemosubicar “lasnormasyusosdelcomerciointernacionalquehansidoelaboradasgradualmentepordiferentesfuentescomolospropiosoperadoresdelcomerciointernacional,susasociaciones,lasdecisionesdelostribunalesarbitralesinternacionalesyalgunasinstitucionescomoUnidroitysusPrincipiosdeloscontratosdelcomerciointernacional”131.

98. Las opiniones sobre el contenido de la Lex mercatoria son tan divergentes como supropia denominación. Como lo ha sostenido Emmanuel Jollivet, la doctrina generalmente

residenciahabitual,lugardeestablecimientoodeconstitucióndelaspersonasjurídicas,lugardecelebracióndelcontrato, lugardeubicacióndelosbienesobjetodelcontrato,el lugarseleccionadopor laspartesparaserlajurisdiccióncompetenteoparaqueselleveacaboelarbitraje,ellugardondesecumplenlosrequisitosde publicidad, etc.). El elemento subjetivo es la teoría jurídica que le permite al intérprete valorar loselementos objetivos del contrato y decidir a favor de la aplicación de uno de los ordenamientos jurídicosconectadosconlarelaciónatravésdeestos.

129 David,R.«LeDroitcomparé,Droitsd’hier,Droitsdedemain»,p.344.130 Ver:Rodner,J.O.“Laglobalización,unprocesodinámico”,p.170.131 AsuntoICCNº9875/1999.ICCInternationalCourtofArbitrationBulletin2001,Nº2,pp.96ss.

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admite que la referencia hecha por las partes o por los árbitros, a los usos comercialesinternacionales,a losprincipiosgeneralesdelDerecho,areglasanacionalesotransnacionalesdecomerciointernacional,reenvíaalaLexmercatoria132.Ensentidosimilar,enelpreámbulode los Principios Unidroit puede leerse: “Estos Principios pueden aplicarse cuando las parteshayanacordadoquesucontratoserijaporprincipiosgeneralesdelderecho,la‘Lexmercatoria’oexpresionessemejantes”.TambiénlosPrincipioseuropeosadmiten,enelartículo1:101,1,a,quelosmismosseaplicaráncuandolaspartes“Hayanconvenidoquesucontratoserijaporlos‘principiosgeneralesdelderecho’,la‘Lexmercatoria’ohayanutilizadoexpresionessimilares”.

99. Aunque reconocemos que han sido múltiples las clasificaciones que ha propuesto ladoctrinasobrelosdiversoselementosquelacomponen133,tomaremoscomopuntodepartidala opinióndeDerains134, paraquien laLexmercatoria se generaen tres ámbitos. Enprimerlugar, han de referirse los principios generales del Derecho relativos a las relacionescomerciales internacionales, tales como el principio pacta sunt servanda, el principio actorincumbitprobatio,lanecesarialimitacióndelosdaños,laexceptiononadimpleticontractus,elcumplimiento de buena fe de las obligaciones, entre otros caracterizados por conformarpreceptosgeneralesdeconductacomunesalamayoríadelossistemas.

100. En segundo lugar, destacan losusos yprácticasuniformesobservadosenel comerciointernacional, definidos como todas aquellas reglas propuestas por ciertas asociacionespúblicas o privadas, los cuales reproducen usos generalmente seguidos en este ámbito. Loscontratos tipo preparados por determinadas empresas y asociaciones, empleadosfrecuentementeenelcomerciointernacionalydeterminadasreglasalasqueloscontratantesaludenusualmenteenciertostiposdecontratos.LasReglasUniformesrelativasaloscréditosdocumentarios,lasReglasUniformessobrecobranzadedocumentosylosIncoterms2010delaCámaradeComercioInternacional135,ilustranesteámbitodecreacióndelaLexmercatoria.

101. Semencionan,en tercer lugar, las reglas surgidasde laprácticaarbitral internacional.Enefecto,elarbitrajehaconstituidounaalternativaválidaalmecánico funcionamientode lajurisdicción ordinaria que frecuentemente lleva a la aplicación de la misma norma jurídicaabstracta y rígida a supuestos que requieren un tratamiento diferente136. En este sentido,GoldmanconcibelaLexmercatoriacomounconjuntodereglasmaterialesdefuentenoestatalyde formaciónconsuetudinaria,quepermite libraral comercio internacionalde losdefectosdelmétodoconflictualheredadodeSavigny,einclusocomparasufuncionamientoconeldelasnormasdeaplicaciónnecesaria,perosóloenmateriadecomercio internacional137. Así,vistoquelosárbitrossuelenreferirsehabitualmenteaciertosprecedentes,sealudeaunaespeciedestaredecisisarbitral,demodoqueelprecedenteoperaría,enlapráctica,comounareglacuasi-vinculante.

132 Jollivet,E.“LajurisprudencearbitraledelaC.C.I.etlaLexmercatoria”.133 Ver:MarínZ.,“RoldelaLexmercatoriaenlacontratacióninternacionalvenezolanadelsigloXIX”,99ss.134 Dereins,Y.«LeStatutdesusagesducommerceinternationaldevantlesjuridictionsarbitrales»,pp.122ss.135 Ver:http://www.iccwbo.org136 Santos Belandro, R. “La Lex mercatoria en el corazón de la nueva normativa en materia de contratación

internacional”,p.39.137 GoldmancitadoenIbid.,p.41.

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102. ComoejemplosdelosprincipiosdeDerechocomercialinternacional,reconocidosporlaprácticaarbitral,Fouchard138mencionalossiguientes:

a. Elcontratoesdeobligatoriocumplimientoparalaspartes(pactasuntservanda).

b. Elcontratodebeserinterpretadoyejecutadodeacuerdoalabuenafe.Enconsecuenciael árbitro no debe interpretar el contrato literalmente, más bien debe procurardeterminarlaverdaderaintencióndelaspartes,medianteelanálisisdelaconductadelasmismasdurantelanegociacióndelcontratoyluegodesuconclusión.

c. Uncontratoobtenidomediantesobornouotromediodeshonestoesnulo.

d. Unaparterazonablementediligentepuedealegarsulegítimaignoranciasobrelafaltadepoder del representante de la otra parte para suscribir el contrato en su nombre yrepresentación.Encasoqueunadelaspartespretendaalegarlanulidaddelcontratoporhaber sido firmado por quien no tenía poder para representarla, el árbitro deberápronunciarseafavordelavalidezdelcontratosielpoderresulta“aparentemente”válidoylaotraparteactuódemanera“razonablementediligente”alrevisarelpoder.

e. UnEstadonopuedealegarsupropiaincapacidadparacontratar,conelobjetodeevadirlasresponsabilidadescontraídasenvirtuddeuncontrato.

f. Untribunalarbitralnoestáobligadoaseguirlacalificaciónquelasparteshubierendadoasucontrato.

g. En el comercio internacional, se presume que las partes han dado válidamente suconsentimientoparacelebrarelcontrato.

h. Elcomportamientodelaspartesdurantelavigenciadelcontratoseráconsideradoporlaspartesparadeterminarlaverdaderaintencióndelaspartes.

i. Encasodeduda,elcontratodebeserinterpretadoencontradelapartequeloredactó.Esteprincipio,generalmenteaplicablealoscontratosdeadhesión,buscaevitarquequienredacta una cláusula contractual de manera ambigua se aproveche luego de suinterpretación.

j. Laspartesseliberandelcumplimientodesusobligaciones,encasodefuerzamayor.

k. Una parte tiene el derecho a ser indemnizada en caso de daños derivados delincumplimientodelaotraparte.

l. Elcumplimientodeunaobligacióncontractualnopuededarorigenaunenriquecimientosincausa.

103. En todo caso, no cabe duda de la importancia de la Lexmercatoria para el comerciointernacional,especialmenteenmateriacontractual,endondepuedefácilmenteapreciarseelpredominio de los contratos atípicos, como resultado de la complejidad de la contratación

138 Fouchard,GaillardyGoldman,ob.cit.,pp.952-954.

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moderna,porunlado;yporotro,lainsuficienciaderegulaciónporpartedelosordenamientosestatales139.

D. Aplicación

104. GrigeraNaónhaexpuestoqueen lamayoríade loscasosenque losárbitrosdecidenaplicar Lex mercatoria, lo hacen luego de comprobar que no existe contradicción con losordenamientosjurídicosvinculadosalacontroversia140.Conrespectoalamaneradeaplicarla,Jollivetexpusoen2011que los laudosde laCámaradeComercio Internacionalrecurríana laLexmercatoriadetresmanerasdiferentes:(a)construyendoelrazonamientosobreelDerechonacionalyLexmercatoriademaneraacumulativayenfuncióndesusrespectivaslagunaso,demanera más positiva, en función de las reglas más pertinentes para decidir el asunto; (b)invocando laLexmercatoriaparaapoyar la regladelDerechonacional; y (c)aplicando laLexmercatoria en sustitución de un Derecho nacional que el árbitro rechazó como extraño a lavoluntadexpresaoimplícitadelaspartes,oanormasdeordenpúblico141.

105. Conmayordetalle,ChillónMedinayMerinoMerchánafirmanquelosárbitrosponenderelievelosusoscomercialesdelasiguientemanera:

“–Reconociendounusode comercioaplicable, enel bienentendidodeque se tratanosólodelosusoscorporativoscodificados,cuyamecánicadeaplicabilidadseexplicamejorpor constituir Derecho incorporado a contratos-tipo, o condiciones generales decontratación,estoes,constituyendoobligacionescontractuales. La laborde losárbitrosenelalumbramientodenormasjurídicasintegrantesdelaLexmercatoriaseorientamásbien a los usos no codificados, derivados de la práctica repetida de los operadores delcomerciointernacional.

–Deduciendo los principios generales de las obligaciones, o los principios generales delDerechoquesoncomunesalosordenamientossusceptiblesdeaplicación”142.

106. LaConvenciónInteramericanasobreDerechoAplicablealosContratosInternacionalesylaLeydeDerechoInternacionalPrivadovenezolana,establecenque,antelafaltadeindicacióndelDerechoaplicableporlaspartes,eljuez,enbuscadelordenamientojurídicomásvinculadocon el contrato, “También tomará en cuenta los principios generales del Derecho ComercialInternacionalaceptadospororganismosinternacionales”,ordenandoademásqueseapliquen,“cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho ComercialInternacional,asícomolosusosyprácticascomercialesdegeneralaceptación,conlafinalidadderealizarlasexigenciasimpuestasporlajusticiaylaequidadenlasolucióndelcasoconcreto”(Arts.9y10delaConvencióndeMéxico;30y31delaLeydeDerechoInternacionalPrivado).

107. Sobrelabasedeestasdisposiciones,el juezvenezolanopuede,enefecto,recurrira laLexmercatoria.Elproblemaqueseleplanteatienequever,másbien,conloscasosenquehadeaplicarla.Específicamente,lacuestiónestáendeterminarsisuaplicaciónprocedecuandola

139 MadridMartínez,ob.cit.,p.274.140 GrigeraNaón,H.“ChoiceofLawproblemsinInternationalcommercialarbitration”,pp.39ss.141 Jollivet,ob.cit.,p.2.142 ChillónMedinayMerinoMerchán,ob.cit.,pp.957-958.

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mismaeselegidapor lasparteso sólo, como lo sugierenenprincipio lasdisposicionesantescitadas,enausenciadeeleccióndelDerechoaplicable.

108. Muchosehareflexionadosobrelaposibilidaddequelaspartes,enusodelaautonomíaconflictual, seleccionen un Derecho anacional para que sea aplicado a sus relacionescontractuales.InclusoalgunosentiendenqueuncontratosometidoasemejantesistemaesuncontratosinLey143. Tengamosencuentaqueenestapartedeltrabajononosreferimosauncontratoqueincorporealgunosusos,seaporvoluntaddelaspartesoporquelaLeyaplicablereenvíe a los usos normativos. Nos referimos más bien, a un contrato gobernadoexclusivamenteporLexmercatoria.

109. LosprincipalesargumentosdequienesnieganlavalidezdelaelecciónporlaspartesdelaLexmercatoriapararegularuncontrato internacional,anteelsilenciode laConvencióndeMéxico,sonlasexpresionesutilizadasporlamismaenlosartículos7y17.Deconformidadconlasnormascitadaselcontratose rigeporel“Derechoelegidopor laspartes”,entendiéndoseportal“elvigenteenunEstado”144,locualsugierelanecesariaaplicacióndeunsistemajurídicoestatal.Recordemosalrespectoquesilasparteshubierendecididoacudiraarbitraje,lamayorlibertad de la que goza el árbitro en la determinación del Derecho aplicable al fondo, lepermitiría respetar laelecciónhechapor laspartesde laLexmercatoriao, incluso, recurriraellaafaltadeelección145.

110. Porotraparte, lapropiaConvencióndeMéxicosirvedeapoyoaquienessostienen latesiscontraria.Hernández-Bretónentiendequelasdisposicionescontenidasenlosartículos9,10y15delamisma,deconformidadconloscualesesposibleaplicar“losprincipiosgeneralesdelDerechocomercialinternacionalaceptadospororganismosinternacionales”;y“lasnormas,lascostumbresylosprincipiosdelDerechocomercialinternacional,asícomolosusosyprácticascomercialesdegeneralaceptación”,autorizanaconcluir, sindudaalguna,que laConvenciónpermitealasparteselegirLexmercatoriapararegularsucontratointernacional.Ensuopinión,resultaría incoherente,contradictorioe inexplicableque,enausenciadeeleccióndelDerechoaplicable, pueda el juez recurrir a la Lex mercatoria y paralelamente se niegue a las partescontratanteslaposibilidaddeelegirlapararegularsusrelaciones146.

111. AlreferirseespecíficamentealosPrincipiosUnidroit–ennuestraopinión,unaexpresiónde la Lex mercatoria– Tatiana Maekelt afirma que los mismos cumplen cinco funcionesespecíficas, a saber, una función normativa, una función complementaria, una funcióninterpretativa,unafunciónsustitutivayunafuncióndereemplazo.Enopinióndelaautora,lafunciónnormativa–quees laquenos interesaenestepunto–esconsecuenciade lafacultadque tienen las partes para elegir los mencionados Principios, con el objeto de regular un

143 Romero, ob. cit., pp. 251-254; Maekelt, T.B. “Fuentes del Derecho internacional privado: la costumbre

internacionalylanuevaLexmercatoria”,p.445.144 Romeroentiendequeestonoimplicaquelaspartesnopuedansometeralgunosaspectosdelcontratoala

Lexmercatoria,oreferirseaellacomofuentesubsidiariadelDerechodelEstadoalcualquedasometidoelcontrato.Ver:Romero,ob.cit.,p.253.

145 Ver:GrigeraNaón,ob.cit.,p.191;Rodner,J.O.,“Elcréditodocumentario”,p.614;SánquizPalencia:pp.82-96.

146 Hernández-Bretón,“Propuesta”,ob.cit.,pp.25-26.

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contratointernacional147. AunqueMaekeltnoconsideraválidalatesisdeconformidadconlacual es necesario someter el contrato a un Derecho estatal, reconoce que justificar suaplicaciónresultamuchomássencilloalárbitroquealjuez,debidoalamayorlibertaddequegozaelprimero,segúnyahemosmencionado148.

112. Ante este panorama, creemos que casaría mal con una prohibición de elegir Lexmercatoria aceptar que las partes puedan elegir el Derecho aplicable a sus relacionescontractualesencualquiermomentosinqueexistaconexiónentreeseDerechoyelcontrato;quepuedancambiartalelección;yquepuedanelegirvariosordenamientoscomoaplicablesauna misma relación. Es paradójico, en efecto, permitir que las partes puedan combinardiferentesleyesestatalesyconstruirunmarcojurídicoadhoc,distintodelprevistoencadaunodelossistemaselegidosindividualmenteconsideradoseimpedir,porotrolado,quelaspartespuedansometerelcontratoaunanormativaautónomaque,adiferenciadelasleyesestatales,hasidoconcebidaatendiendoalainternacionalidaddelcontrato149.

113. Tal interpretaciónpodríaverseapoyadaenelhechodeque tantoel artículo10de laConvencióndeMéxico,comoel31delaLeydeDerechoInternacionalPrivadoestablecenque“Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, lasnormas,lascostumbresylosprincipiosdelderechocomercialinternacional,asícomolosusosyprácticascomercialesdegeneralaceptaciónconlafinalidadderealizarlasexigenciasimpuestaspor la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”, disposición que con semejanteencabezamiento –resaltado por nosotros– no parece limitada a los casos de ausencia deelección del Derecho aplicable. Demanera que puede corresponder aplicar Lexmercatoriacuandolaspartesasílodecidan.

114. Loquenosediscutees laaplicaciónde laLexmercatoriaen loscasosdeausenciadeelección,puesambasfuentesestablecenquesilaspartesnohanelegidoelDerechoaplicable,además de considerar los elementos objetivos y subjetivos del contrato, el juez “tomará encuenta losprincipiosgeneralesdelDerechocomercial internacionalaceptadospororganismosinternacionales”parallegaralDerechomásvinculado(Arts.9delaConvencióndeMéxicoy30de la Ley deDerecho Internacional Privado). Esta fórmula, calificada por algunos como unasolución de compromiso150, fue lo que quedó de la propuesta original que hiciera JuengerdurantelasdiscusionesdelaConvencióndeMéxico.ConsidéresequeparaJuengersisecuentaconunacodificaciónsupranacionaldeDerechocontractual–refiriéndoseespecíficamentealosPrincipios Unidroit– en lugar de acudir a criterios conflictuales vagos y defectuosos que no

147 Ver:Martínez,J.“AnotacionessobrelosPrincipiosUnidroit”,p.204;Siqueiros,J.L.,“LosnuevosPrincipiosde

Unidroit2004sobrecontratoscomercialesinternacionales”,p.134.148 Maekelt, T.B. “Aplicación práctica de los Principios de Unidroit en el sistema venezolano de Derecho

internacionalprivado”,pp.215-216.149 BouzaVidal,N. “Laelecciónconflictualdeunanormativanoestatal sobre contratos internacionalesdesde

unaperspectivaeuropea (ConsideracionessobreelPlandeAcciónde laComisiónde febrerode2003)”,p.1320.

150 Hernández-Bretón,“Propuesta”,ob.cit.,p.28.

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garantizannilaseguridadjurídicanilauniformidad,estosdebenseraplicadosenausenciadeelección151.

115. Sin embargo, tal reconocimiento genera algunos problemas. A partir de la fórmulacontenidaenlosartículos9delaConvencióndeMéxicoy30delaLeydeDerechoInternacionalPrivado, que ordena al juez tomar en cuenta “los principios generales delDerecho comercialinternacionalaceptadospororganismosinternacionales”paradeterminarelDerechoaplicable,podemospreguntarnossobreelcarácterde losmismos,enelsentidodequeel legisladornoestá ordenando su aplicación directa –lo cual reafirmaría su carácter de disposicionesmateriales– sino su toma en consideración para llegar a la determinación del Derecho másvinculado con el contrato. Parte de la doctrina entiende que esta referencia constituye uncomplementodelsistemaconflictualprevistoenlaprimerapartedelartículo;atravésdeella,el intérpretedisponedeunmecanismo flexibleque lepermitirá llegar al sistema,nacionaloanacional,másconvenientealajusticiayalasnecesidadesdelcomerciointernacional152.

116. Esta función parece sin embargo diluirse ante el contenido de los artículos 10 de laConvencióndeMéxicoy31de laLeydeDerechoInternacionalPrivado. Deconformidadconlasnormas citadas, “Ademásde lodispuesto en losartículosanteriores, seaplicarán, cuandocorresponda,lasnormas,lascostumbresylosprincipiosdelDerechocomercialinternacional,asícomo los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar lasexigenciasimpuestasporlajusticiaylaequidadenlasolucióndelcasoconcreto”.Sinembargo,la distinción entre la consideración de la Lex mercatoria en orden a la determinación delDerechomásvinculadoysuaplicaciónenausenciadeelección, sugierequeentreunayotradisposicióneslafunción–conflictualosustantiva–laquemarcaladiferencia153.

117. Así las cosas, hemos de concluir que, dentro del sistema venezolano de Derechointernacionalprivado,laLexmercatoriacumplediversasfunciones.Desdeelpuntodevistadesufunciónmaterial,loscomponentesdelDerechoanacionalpuedenaplicarsebienporelecciónde laspartes,bienenausenciadeeleccióndelordenamientodestinadoa regularelcontratocuandoel juezconsiderequesetratadelsistemamásvinculadocon lacausa154,ocuandosuactuaciónseademandadaporlajusticiamaterialdelcasoconcreto.Desdeelpuntodevistadesufunciónconflictual,laLexmercatoriaseráunaherramientaaserconsideradaporeljuezparallegaralDerechomásvinculadoconelcontrato155.

151 Juenger citadoenParra-Aranguren,G. “LaQuintaConferenciaEspecializada Interamericana sobreDerecho

InternacionalPrivado(CidipV,México1994)”,pp.408-409.152 Hernández-Bretón,“Propuesta”,ob.cit.,p.30;Samtleben,J.“Elenigmadelartículo30delaLeydeDerecho

internacionalprivado”,pp.363-371.153 OchoaMuñoz,J.“Artículo31.AplicacióndelaLexmercatoria”,pp.807-809.154 EnestamateriaresultaemblemáticoelcasoPabalkTikaretc.Norsolor,resueltoporlaCámaradeComercio

Internacional, en fecha 26 de octubre de 1979. En este caso, el tribunal debió determinar el Derechoaplicableauncontratoderepresentaciónyanteladificultaddeelegirentrelosderechosinvolucradosenelcaso–turcoy francés–prefirióaplicar laLexmercatoria, calificándolacomounconjuntode reglas jurídicasque pueden ser aplicadas, aun si las partes no han autorizado al tribunal arbitral a actuar comoamiablescompositeurs.Verreferenciaen:DeLy,F.“InternationalBusinessLawandLexMercatoria”,p.257.

155 MadridMartínez,ob.cit.,p.281.

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118. Entodocaso,laadmisióndelaaplicacióndelaLexmercatoriaenelsistemavenezolanodeDerechointernacionalprivadosecompadececonunatendenciageneralizadaenelDerechocomparado hacia la “deslocalización” del contrato, lo cual apunta hacia la adopción deesquemas autosuficientes y completos, que aseguren la independencia del contrato de laslegislaciones estatales. Sobre todo si consideramos que lamayoría de los contratos que secelebraen laprácticapuedensercaracterizadoscomocontratosatípicoso innominados. Lasnuevas operaciones económicas no suelen estar expresamente reguladas por losordenamientos jurídicos estatales y es enestos casosdonde cobramayor importancia laLexmercatoria156.

119. LadoctrinahaadmitidoqueelrecursoalaLexmercatoriasedaría,enteoría,encincosupuestos:1.cuandolaspartesrechazanlaaplicacióndeunaLeynacional(negativechoice);2.cuandolaeleccióndelaspartesequivalealaausenciadetodaeleccióndeunaLeynacional;3.cuando latransacciónestan internacionalquenopuedeserresueltabajo la influenciadeunsistema legal nacional; 4. cuando las partes, expresa o implícitamente pretenden que sucontrato sea gobernado por reglas y principios “neutrales” no derivados de ninguna Leynacional;5.cuandoelcontratoesgobernadoporunaLeynacionalperoesimposibleencontrarunareglaaplicablealconflictoespecífico157.

120. Sin embargo, nos parece que en la práctica es muy extraño ver un contratointernacionalparaelcual laspartesnohayanelegidoelDerechoestatalaplicable. Dehecho,losmodelosdecontratospropuestospor lasorganizaciones internacionalesdeempresariosyprofesionales, contienen una cláusula donde se elige la Ley aplicable. Poco espacio queda,ciertamente,paraelprincipiodeproximidad.

121. Tampoco parecen frecuentes los contratos internacionales sometidos a la Lexmercatoria o a alguno de sus elementos, sobre todo cuando se ha elegido una jurisdicciónordinariapara resolver lascontroversiasderivadasde la relaciónencuestión,puesel juez–yéstenoesunfenómenoexclusivodelsistemavenezolano–nosuelemostrarsemuyfavorableala aplicación de un Derecho extranjero y, menos aún, a la aplicación de un sistema que nopuedeformalmentecalificarsecomonormativo.

122. Lo que si puede verse en la práctica es lamención de algunos de los elementos quepuedencalificarsecomoLexmercatoria,pararegularalgunosaspectospuntualesdelcontrato,eselcaso,especialmente,delosIncoterms.Enestoscasos,eljuezsueleasumirloscomopartede lamanifestacióndevoluntadde loscontratantesyaplicarlosdebidoaque“elcontratoesLeyentrelaspartes”,esdecir,comounamanifestacióndelaautonomíamaterialdelaspartesque incorpora estos términos al contrato y cuyo carácter vinculante deriva de ser parte delcontrato158.

156 Sobreestepuntover:Bin,M.“Lacircolazioneinternazionaledeimodellicontrattuali”,pp.475ss.157 RuizAbou-Nigm,V.“TheLexMercatoriaand itscurrent relevance in internationalcommercialarbitration”,

pp.109-110.158 Paraverejemplosdeesteplanteamiento,bastaintroducirexpresionescomoCIFoFOBenelbuscadordela

páginaWebdel Tribunal Supremode Justicia. Aparecen allí un buennúmerodedecisiones en las que semencionan y atienden sin analizar su fuerza vinculante, simplemente asumiéndolos como parte de lavoluntaddelaspartesexpresadaenelcontrato.

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123. Lasituaciónestotalmentedistintacuandolaspartesdecidenventilarsuscontroversiasante una sede arbitral, sustrayéndola de la jurisdicción ordinaria, pues es generalmenteaceptadoqueladeslocalizacióngeográficadelarbitrajeledamuchamáslibertadalárbitroalahoradedeterminarelDerechoaplicable159.Enefecto,“Enelarbitraje,seprefierelacostumbremercantil y las prácticas internacionales, aplicándose éstas en muchos casos, inclusive ensustitucióndeunadisposicióndeunoovariosde lossistemasdederecho internoquedeotraforma, pudieran haber sido aplicables a la relación concreta”160. De hecho, se ha llegado aadmitir, no sólo que el árbitro tengamuchamás libertad que el juez para recurrir a la Lexmercatoria, sino que es a través del arbitraje que los comerciantes van creando su propiosistemaregulatorio161.

***

Apropósitodeltemadeestetrabajo,nospareceoportunoconcluirrecordandolaspalabrasdeEmilioBettisobrelaintegracióndelDerecho,aspectodondelosusosycostumbresjueganunrolpreponderante:“Sólounaespeciedemezquindadydeangustiamentaldependientede lafalta de educación jurídica explican el asombro del profano en Derecho que, ante unainterpretaciónjurídicadelafórmulalegislativa,pregunta:¿dóndeestáescrito?”162.

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159 Maekelt,“Fuentes”,ob.cit.,p.446.160 Rodner,“Elcrédito”,ob.cit.,p.614.161 RuizAbou-Nigm,ob.cit.,p.104.162Betti,E.,“Interpretacióndelaleyydelosactosjurídicos”,p.131.

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