VALOR Y EFECTO DE UN DOCUMENTO EXTRANJERO...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1993-1 Nro. 65

DOCTRINA- Documento extranjero. Calificación

VALOR Y EFECTO DE UN DOCUMENTO EXTRANJERORECIBIDO POR EL NOTARIO1

Eduardo Gallino 2

Marcia Ponce de Faustinelli 3

Eda Carallelli de Argain 4

SUMARIO

I. Introducción

II. La propuesta temática

A - Los grandes sistemas

B - Sistemas jurídicos: Latino - Anglosajón

C - Sistemas notariales: Latino - Anglosajón

III. El documento extranjero

IV. Recepción por el notario

1 - Aspectos formales

2 - Aspectos procesales

3 - Aspectos sustanciales

V. La comunidad internacional y la armonización de normas en materiadocumental

VI. Conclusión

I - INTRODUCCION

Es un dato comprobable que el hombre contemporáneo, en la búsqueda

de la satisfacción de sus necesidades, en la realización de sus obras y sus

sueños, excede en su actividad el marco de lo nacional o local. Cada vez con

mayor intensidad al contratar, al trasladarse a otras jurisdicciones, etc. da lugar

1 Trabajo presentado al XX Congreso Internacional del Notariado Latino - Colombia - Cartagena de Indias19922 Abogado Escribano - Coordinador Nacional del Tema III. Actual Presidente del Colegio de Escribanos deCórdoba - Profesor de Derecho Internacional Privado de la Fac. de Derecho de UCC - Profesor de laUniversidad Notarial Argentina3 Notaria - Profesora de la cátedra de Derecho Notarial de la Fac. de Derecho de la UCC ActualProsecretaria del Colegio de Escribanos de Córdoba4 Abogada Escribana



a la posible aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos vigentes, que por

otra parte se presentan distintos. Estas dos realidades, llamadas comúnmente

"Social" (actividad del ser humano) y jurídica" (diversidad legislativa), son los

verdaderos presupuestos de la existencia del Derecho Internacional Privado

clásico. Tan es así que si la persona nace, desenvuelve su vida de relación y

muere, sin ningún contacto con elementos (reales, personales o conductistas),

extraños a su jurisdicción, nunca dará lugar a problemas de la materia

indicada. Lo mismo ocurriría si existiendo esta realidad social (actuación del

sujeto a modo de interesar dos o más ordenamiento s positivos) todos los

países hubieran legislado de igual manera, idénticamente. En principio,

cualquiera fueren los contactos, la solución jurídica sería la misma y no habría

complicaciones.

Sin embargo ambas realidades coexisten, fruto de la división jurídica-

política de la humanidad en Estados independientes, dando lugar a la

existencia de "relaciones jurídicas privadas internacionales" o a los llamados

"casos mixtos jusprivatistas.5

En el devenir histórico, la convivencia entre los pueblos ha determinado

como normal consecuencia, una mayor complejidad en sus relaciones, las que

han pasado por diferentes etapas que van desde la anarquía internacional, a

las épocas de equilibrio político, para culminar en procesos de reestructuración

de potenciada gravitación en estados y comunidades internacionales, cuyos

efectos asociantes y disociantes, han cambiado el espectro organizativo

mundial. En las postrimerías de este último siglo, las transformaciones

operadas en las relaciones internacionales son muy significativas, comparables

con la transformación material que ha determinado el contacto permanente de

los pueblos, y sus connotaciones políticas, jurídicas, económicas, sociales,

culturales, son el resultado de una nueva realidad sociológica internacional.6

5 Goldschmidt Werner-Derecho Internacional Privado. Ed. Depalma Bs. As. 1985 págs. 315.6 Las transformaciones estructurales se suceden en el mundo. Europa. después de Maastrich. aparececomo una enorme construcción en proceso. tales las expresiones de F. Mitterand. A este proceso secontrapone el desmembramiento tumultuoso de la Unión Soviética, de la que emerge un torbellino deflamantes estados y estructuras tales como la de la CEI. En el Continente Americano los países hancomenzado a avanzar en el camino de la integración plena (MERCOSUR. PACTO ANDINO. CENTROAMERICA. MERCADO UNICO DE USA. CANADA y MEXICO).



Las básicas situaciones de interrelación que se producen en el medio

internacional no deben ser entendidas como consecuencia accidental de una

serie de intercambios, sino como un problema de dimensión estructural, que

liga entre sí a los sujetos internacionales, por medio de vinculaciones

económicas jurídicas, tecnológicas, culturales, etc.

En consecuencia, debe señalarse la necesidad de aproximación al medio

internacional e intentar analizar como se desarrollan en el mismo las

relaciones.

Evaluar la situación mundial actual, el proceso y los factores de internacio-

nalización de la vida jurídica, sus alcances y límites, es preocupación del nota-

riado.

En el mundo, se vive la fiebre de los desplazamientos de personas, de

capitales, de empresas, las fronteras se desbordan, desaparecen, por ello los

Estados tienden a garantizar y favorecer esa dinámica, esos movimientos,

propiciando tanto la libertad de circulación como la de establecimiento. Un

ejemplo preciso de ese proceso de internacionalización, que desborda el

ámbito de las comunidades económicas, lo constituyen las empresas

multinacionales resultantes de la internacionalización de la vida de negocios.

Es notable la explosión de la actividad económica que involucra a países

diferentes.

El notariado para mantenerse en su rol tradicional -asesor y fedante- debe

adaptarse a esa explosión que lo proyecta fuera de los cuadros jurídicos

nacionales y capacitarse para enfrentada exitosamente, en beneficio de las

partes y de la comunidad a la que sirve.

II - LA PROPUESTA TEMATICA

Se plantea la problemática de la RECEPCION del documento extranjero

por el notario, óptica analítica especial que permite evaluarlo en el rol jurídico

protagónico de la calificación.

La noción de legalidad apunta a la adecuación de un comportamiento a



exigencias normativas predeterminadas, en tanto que la calificación apunta a

describir una actividad de verificación de ese sometimiento a extremos legales

pertinentes, en cada caso concreto que se presente a cotejo, del que resultará

su aprobación o descalificación. Se trata de un dictamen de naturaleza

jurídica.7

El análisis del valor y efectos de un documento extranjero implica ese

procedimiento de calificación, destinado a apreciar las calidades relevantes del

mismo, con miras a pronunciarse sobre su legalidad y proyección jurídica.

De esta manera, específicamente la calificación se traduce en un episodio

concreto de la seguridad jurídica, que es fundamento de la función notarial.

La falta de equivalencia de los sistemas jurídicos y documentales,

complica al receptor la posibilidad de reconocimiento del valor y efectos que se

le atribuyen al documento extranjero, habida cuenta que la legislación de

recepción no puede concederle mayor valor que el que le fuere atribuido por la

legislación de origen.

La tarea de calificación se traduce en una acción cuya naturaleza y

alcance es esencialmente jurídica, y por lo tanto labor de “juristas”.

A - Los Grandes Sistemas

Teniendo en cuenta que existen sistemas jurídicos que son diferentes, el

primer contacto con el tema en general nos lleva a abordar el estudio de los

mismos, y de viene obligada la exposición y análisis comparatista, así como la

formulación de conclusiones dirigidas al objeto principal de estudio el

documento.

El Derecho Comparado proporciona el método investigativo, analítico-

sintético, para comprobar por determinados medios y con un objetivo definido,

en este caso los sistemas notariales y por ende documentales, lo que hay de

7 Cohghan A. Teoría general de Derecho Inmobiliario Registral. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1984.Pág..127.



distinto o de común entre los diversos derechos.8

El derecho que cada país ha adoptado con las tipicidades características

de su nacionalidad, ha suscitado la reflexión de que la diversidad, dificulta las

relaciones jurídicas nacionales y la cooperación recíproca de los pueblos.

El derecho comparado, en general, ha tenido más amplio desarrollo en los

países latinos que en los de habla inglesa y procura, establecer las diferencias,

determinar las causas de las mismas y su relación con la estructura general de

los sistemas y de las normas de derecho privado moderno, pronunciarse sobre

méritos y defectos, teniendo en cuenta las condiciones particulares en la que

están destinadas a funcionar.9

Tradicionalmente se divide a los sistemas jurídicos en dos grandes área:10

a) Los de derecho legislado y codificado

b) Los del "Common Law"

Resulta interesante mostrar la estructura lógica de cada sistema,

partiendo de conceptos generales para extraer nociones que definan su

esencia.

El sistema de Derecho Romano-Germánico se forma en Europa

Continental, la que sigue siendo su centro principal de radicación, no obstante

a que numerosos países no europeos se hayan adherido al sistema y

apropiado de sus elementos.11

La Codificación, consumación lógica de la concepción y obra desarrollada

8 Conf Sujiyama, Naojiro. Ensayo de una concepción sintética del Derecho Comparado. Ed. CompañíaGeneral Editora S.A. México 1941.9 Gurreridge H.C. El valor del Derecho Comparado. Compañía General Editora, México 1941 pág, 79.10 René David habla de "familia de derechos" antes que se sistemas jurídicos, encontrando en la actuali-dad tres grandes familias. La Romano-Germanica, la del Common Law y la de los Derechos Socialistas.David René. Tratado de Derecho Civil Comparado. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1953. Pago217y ss.11 Desde el punto de vista científico su aparición se produce en el S. XIII. En un primer periodo, seacumulan materiales, pero carecen de síntesis y sistema; en un segundo período. se produce el renaci-miento del estudio del derecho en las Universidades, de gran importancia, durante cinco siglos estarádominado por la doctrina bajo cuya influencia evolucionará la práctica jurídica en los diversos estados;en el tercero, la doctrina preparará, con la escuela del derecho natural, el advenimiento del períodosiguiente, en cual estamos actualmente, en el que predomina la LEGISLACION, exponiéndose fuera deEuropa, a los otros continentes.



por las Universidades, basada en un derecho modelo de justicia, no sólo

fusiona el derecho teórico y práctico, sino que impide la fragmentación del

mismo y la multiplicidad de las costumbres.

El resultado de la Codificación, instrumento admirable para la expansión

del derecho Romano-Germánico, fue reducir a un cierto número de tipos

"nacionales" los derechos existentes en la práctica de la vida jurídica europea.

De tal reagrupamiento, la comunidad europea ha salido plenamente

robustecida.

En los países de la familia latina, Romano - Germánica, la ciencia jurídica

agrupa las normas en idénticas categorías generales. En todas, se produce la

división básica: Derecho Público - Derecho Privado.

En el derecho actúan dos principios: el de la "personalidad" y el de la "co-

munidad", ambos dirigidos al mismo fin de realización social de la justicia, pre-

sentes en cada norma e institución.

En general, las reglas directamente informadas por el principio de la

personalidad se atribuyen al "Derecho Privado", aquellas informadas más

enérgicamente por el principio de la comunidad, al "Derecho Público".

El Derecho Civil ha servido de centro al derecho privado por su carácter

más concreto y más unido a la realidad social (Persona - Familia).12

Al analizar el "Common Law", se impone distinguir a priori, el régimen im-

perante en Inglaterra, del que rige en los Estados Unidos.

"Common Law", en contraposición del "Civil Law", es denominación que

abarca aquellos elementos del Derecho nacional y local, cuya característica

consiste en un cuerpo central de doctrina, que no está contenida en Código

alguno, resultante de las decisiones judiciales tomadas por los tribunales. Se

contrapone a la "Equity" y al "Statute Law" (emanación legislativa particular).

Se refiere al cuerpo total del sistema jurídico de Inglaterra, al de aquellas

partes del mundo al que se extendió y al de aquellos países como Estados Uni-

12 Font Boix, Vicente-Simo Santoja José. Martínez Radio, A Madrilejos Sarasola. José. Sistemas Jurídicos yDocumento. Junta de Decanos de los Colegios Notariales. 1982. Ed. D. Domenech s.A. Valencia-España.Parte Segunda. pág. 48 y ss.



dos, cuyo sistema deriva del inglés.

El Derecho inglés está relacionado y condicionado por el procedimiento

ante los Tribunales. Se trata de un Derecho "utilitario", que prescinde de las

consideraciones teóricas, de las abstracciones dogmáticas y de las

generalizaciones tendientes a elaborar un sistema uniforme y coherente.

Desconoce la división básica Derecho Público, Derecho Privado,

dicotomía extraña a la mente del jurista inglés. El principio latente en todo el

derecho inglés es eminentemente práctico. En él, sólo existe la fundamental

bipartición entre Common Law y Equity, o bien entre propiedad real o personal.

El Derecho inglés no se sustrae jamás a la idea de justicia en el caso

concreto.

Sus fuentes son en primer lugar, el Derecho Jurisprudencial (case Law) y

en segundo lugar la ley (Statute Law), que tiene una misión secundaria,

concreta o complementaria de la jurisprudencia. Ambas comparten el liderazgo

por encima de la costumbre. la doctrina y la equidad. En la obligación de

someterse a las normas elaboradas por los jueces13, de respetar los

PRECEDENTES, se encuentra la base de todo el sistema.

B - Sistemas Jurídicos: Latino - Anglosajón

Una breve aproximación a estos sistemas revela en forma evidente su

notable diversidad y por ende la dificultad de armonizar contenidos y prácticas

de uno y otro, en razón de que todo el desenvolvimiento jurídico es diferente14.

La Comunidad Económica Europea y sus organismos, al tiempo de

evaluar los métodos y las acciones a emprender en pro de la armonización de

los sistemas, con motivo de la incorporación de Inglaterra, han apreciado tales

13 “La ratio decidentis” tiene valor de "Precedente" y de norma vinculante que se incorpora al CommonLaw. Cada resolución del Juez, constituye un Case Law. El conjunto de Case Law constituye la baseprincipal del Common Law - Font Boix, Vicente y otros. Ob, cit. Pág.. 117. ss,14 Se excluye deliberadamente del análisis el sistema soviético, teniéndose en cuenta el procesohistórico de desintegración sufrido en su estructura política.



dificultades y apelan al esfuerzo de adecuación15.

C - Sistemas Notariales. Latino - Anglosajón

1) El notariado en el sistema actual de Derecho latino.

Todo sistema jurídico trata de conseguir que los hechos, actos, contratos,

celebrados por los particulares nazcan adecuados a la LEY y estén dotados de

los requisitos necesarios para la plena producción de efectos,

El Notariado Latino es figura de honda gravitación en el campo de las

relaciones jurídicas con proyección social.

Cuando se habla de la función notarial de tipo latino se hace referencia a

los ordenamientos jurídicos-notariales que están en vigencia, no sólo en países

netamente latinos, sino también al sistema adoptado por países de

ascendencia germánica e incluso los asiáticos como Turquía y Japón,

Lo que define el "tipo latino" son sus rasgos característicos.

El notario de estos países, es aquel sujeto privado, particularmente

calificado, en quien el estado delega la potestad certificante, sin absorberlo en

la propia organización jerárquico-administrativa.

En la tradición latina se afirma que el notario es el que en calidad de

profesional libre, es llamado a ejercer una función pública destinada a recibir

actos negociables, constatar hechos para atribuirles plena fe pública, entendida

ésta como creencia notoria y manifiesta, asentimiento de certeza y verdad que

se presta a las manifestaciones del mismo, quien actúa por delegación del

Estado.

"Notario Latino" es el profesional de derecho encargado de la función

pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las

partes, redactando los documentos a tal fin y confiriéndoles autenticidad,

conservar sus originales y expedir copias que den fe de su contenido. En su

15 Fadlallah, M. Conferencia sobre "La Vocación Internacional de la actividad notarial. El estatutointernacional de documentos auténticos", Practique du Droit Europe el Marché Comun. 71. Congreso deNotarios de Francia. París 1974. págs., 232 ss,



función está comprendida la autenticación de hechos16. La característica más

destacada del notario latino es la independencia funcional en contraposición al

sistema soviético.

Notas tipificantes le identifican: a) el ejercicio de la función fedante,

autenticadora, conservadora, b) la participación calificada en la dinámica

negocial, c) la captación, interpretación y configuración de las voluntades

individuales, d) la formación universitaria, que le otorga nivel de jurista,

especialmente en la labor de calificación documental y en la interpretación y

elaboración de leyes.

Otros aspectos que revelan la estructura profesional avanzada del

notariado latino, son sus organizaciones, que culminan en la UNION

INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO.

2) El sistema anglosajón:

a) Sistema desarrollado en Inglaterra.

La figura del "Notary" en Inglaterra tiene una connotación diferente a la

del notariado latino.

La semejanza de la denominación haría pensar en una paridad en la

función, pero no es así. Es el funcionario, debidamente nombrado cuyas

facultades consisten en redactar, atestiguar y certificar, habitualmente con el

"seno oficial" contratos y otros documentos. Se distinguen los Notarios de la

city (Londres), los Notarios Generales (de toda Inglaterra) y los Notarios de

Distrito.17

Los profesionales jurídicos, se disputan el desempeño exclusivo de la

función notarial: los "barrister" como consejeros letrados, que actúan ante los

tribunales de justicia, los "solicitors" como asesores, mandatarios.

Procuradores, los "altorneys" que sientan su derecho a autorizar

transferencias, y el "notary" de Londres cuya competencia para la autenticación

16 De la Cámara Alvarez, Manuel. El Notario Latino y su función Rev. Del Notariado Nº 726. Cap. Fed. Pág1063 y ss17 Font Boix. Vicente y otros. Ob cit. Pág 53



de los documentos y especialización en su redacción para tener efectos en el

extranjero, aparentemente no excluye la similar actuación de los demás

profesionales de Gran Bretaña.

El Poder Público otorga las autorizaciones para ejercer. y determina las

exigencias formales de actuación, responsabilidad, agremiación, la redacción

de los documentos es suplida por los solicitors y barrister.

Los instrumentos emanados de los notarios de Londres no parecen tener

el carácter de documentos auténticos, entendida la autenticidad con la noción

jurídica esencial de la del documento latino. Dichos documentos tienen escasa

fuerza probatoria, lo que los hace equiparables a los simples documentos

privados.

Se distingue entre el documento (obra del notario) y su valor probatorio

(que depende de la ley y de los tribunales), la carencia de fe pública obsta a su

encuadre en la categoría de instrumento público dotado de autenticidad. Los

documentos del "notary" normalmente están destinados a tener efecto en el

extranjero, cuando se trata de documentos internos actúan como "solicitors".18

El concepto de documento auténtico, no pertenece al mundo jurídico

anglosajón.

Desde la óptica de la recepción del documento, la adaptación a

disposición que rigen en el país extranjero que impone la forma, que cumplen

los notarios de Londres, merece especial elogio.

b) El sistema desarrollado en Estados Unidos.

Por su característica, el ejercicio de la función es más aún restringida que

la del Notary Inglés.

Desempeña un cargo público temporal, no letrado, accesorio y no

requiere formación jurídica. La función es simple y externa al documento, no es

redactor, ni conserva originales, su firma y sello sólo tienen cierto valor

probatorio y surte efectos mientras no se pruebe su falsedad.

18 Carminio Castagno José Carlos. Los Notarios de Londres y su posibilidad de incorporación a la UINL -Revista del Notariado N° 764. 1979. Pág. 533) y ss.



III - EL DOCUMENTO EXTRANJERO.

Todo documento es el resultado de una actividad humana. Es una cosa

creada mediante un acto, expresa Carnelutti.19

En sentido estricto, documento es toda cosa que sea producto de un acto

humano perceptible con los sentidos y que sirve de prueba histórica indirecta o

representativa de un hecho cualquiera. La voz documento deriva de "docere",

enseñar, hacer conocer.

Procesalmente hablando, documento sería tanto un escrito como

cualquier cosa, elemento u objeto, que pueda proporcionarnos conocimiento

respecto de determinados hechos pudiendo ser llevado físicamente ante el

órgano jurisdiccional.

El documento puede ser representativo y además declarativo, o solo

representativo en el caso de planos, cuadros, fotografías, etc.

Carnelutti20, considera esencial la función representativa del documento,

la considera como "un objeto capaz de representar" en el futuro, un hecho pre-

sente en el momento de la confección.

Si bien suele utilizarse las expresiones documentos e instrumentos de

manera indistinta, estos últimos serían una especie de aquellos.

Así Alsina,21 expresa que documento es toda representación objetiva de

un pensamiento, la que puede ser material o literal. Son documentos

materiales, los equipos, las tarjetas, las marcas, etc., mientras los documentos

literales son las escrituras destinadas a constatar una relación jurídica para la

cual se reserva el nombre de instrumentos.

Por lo tanto, documentos son todos los objetos producto de un acto humano,

que representa a otro hecho o a un objeto, una persona o escena natural.

Instrumentos serían una clase de documentos, distinguiéndose clásicamente

19 Carnelutti Francesco, La Prueba Civil. Ed. Depalma. Bs. As. 1979. págs. 67, 71 y sgts.

20 Carnelutti Francesco. ob. cit. Pág.. 156 y sgts.21 Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Ed. Ediar SA. Editores Bs.As. 1961 - T -lll – Pág.. 392.



en públicos o privados, auténticos o carentes de autenticidad.

"Mientras las leyes contemplan a los instrumentos como medio de prueba, la

doctrina y la jurisprudencia han incluido en la prueba documental los documen-

tos no instrumentales como fotografías, discos, radiografías, electrocardiogra-

mas, planos, cuadros, dibujos, etc.".22

La calidad de público corresponde a cualquier documento, escrito o no, que

sea el resultado de la actividad de un funcionario público en desempeño de su

cargo, de naturaleza representativa, pero no declarativa.

El instrumento público es una especie de documento público que consiste en

un escrito proveniente de un funcionario público, en ejercicio de su cargo o au-

torizado por éste.

Sus requisitos fundamentales son:

a) Debe ser escrito

b) Debe provenir de un funcionario público en ejercicio de su cargo o

autorizado por éste.

En cuanto a la falta de competencia o de formalidades necesarias para

su validez y eficacia probatoria, no obsta para que sean instrumento público

(Art. 980 a 991 del c.c.). Inclusive en el Art. 979 del c.c. se consideran

instrumentos públicos algunos documentos que por naturaleza son privados

(vgr. asientos en los libros de los corredores), dicha enumeración es

complementada por disposiciones de leyes especiales que consideran

instrumento público a otros documentos.

Las escrituras públicas son una subespecie de los documentos públicos y

especie de instrumento público. Es el instrumento público autorizado por el

notario, el que interviene en su redacción y elaboración.

El instrumento privado es el producido por las partes sin la intervención

del funcionario público, pudiendo ser otorgado conjuntamente (contratos) o

22 Ponce de Faustinelli. María Isabel. Naturaleza y caracteres de los medios de producción de la pruebadocumental en los países de derecho latino y de derecho anglosajón. El acto notarial autentico. SeparataN° 857 de la Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. Pág.. 18.



individualmente (correspondencia comercial, cartas, misivas, etc.) nos dice

Alsina.23

El documento auténtico goza de certeza desde su origen, por su formación,

por su autor, como consecuencia de su carácter público, de la que no goza el

privado.

Ahora bien, ¿cuándo estamos en presencia de un documento extranjero?

En teoría, el documento es extranjero, cuando alguno de sus elementos,

real, personal o conductista, es extranjero o extraño a la jurisdicción local

donde se lo pretende utilizar. Así podríamos decir que es extranjero, porque

alguna de las partes o su autor, ostenta una nacionalidad o un domicilio o

residencia extranjera, o bien el negocio jurídico por él instrumentado, recae

sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero, en

un lugar distinto al de su ejecución.

No obstante, desde el punto de vista del derecho positivo, hay que tener

en cuenta la legislación particular de cada país, ya que por ejemplo, para el

derecho argentino el elemento personal, nacionalidad, es irrelevante y no

convierte al documento en extranjero.

Ahora bien, el notario en su quehacer profesional, por múltiples razones

entra en contacto con "documentos extranjeros", algunos de fuente u origen

judicial, emanados del Poder Judicial, como lo son las sentencias,

(reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras), otros administrativos,

provenientes del Poder Ejecutivo y la mayoría de ellos de fuente notarial.24

Sociológicamente hablando nos es dable comprobar que los casos más

frecuentes se nos presentan con relación a "documentos notariales

extranjeros", los que a su vez presentan distintas notas típicas según el

sistema jurídico del que emanan vgr. países latinos o anglosajones.

Por otra parte la cuestión nos lleva a afrontar inmediatamente el arduo

problema de las calificaciones, que si bien es una figura lógica, general y

23 Alsina. Hugo. Ob. cit. Pág. 412.24 Excluimos la obra del Poder Legislativo extranjero. leyes o derecho extranjero. ya que con ellopenetramos en cada capítulo distinto y de interés para cualquier operador con casos mixtos o conelementos extranjeros.



amplia, presenta notas características en el mundo del derecho,

particularmente del Derecho Internacional Privado.

"El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el

ordenamiento normativo llamado a definir en último lugar los términos

empleados en la norma indirecta".25

En tal sentido el notario receptor del documento no tiene, ab-initio, más

ordenamiento que el propio (teoría de la lex civilis fori) para calificar tanto la

relación jurídica, cuanto el punto de conexión aplicable. Pero una vez

determinado, gracias al funcionamiento del punto de conexión, el derecho

aplicable al problema contemplado en el tipo legal, o sea la "causa" de la

norma (teoría de la lex civilis causae), éste no sólo la reglamenta, sino que

previamente también la define

A la luz del derecho nacional, el documento notarial es la síntesis de la

obra realizada por el notario o escribano en el ejercicio de su función,

puntualiza Falbo26. El documento notarial es especie del género instrumento

público, perfil clasificatorio basado en la autoría, agrega Carminio Castagno27,

quien considera a su autor como el agente de un órgano, investido de potestad

fedante.

En el sistema latino, "es todo escrito que con uno de los objetos de la

función notarial, es autenticado o autorizado por notario y resguardado por él,

conforme a la ley de su organización, procurando los fines de seguridad, valor

y permanencia".28

Así sintetizando, el concepto de instrumento público se enuncia en los inc.

1 y 2 del Art. 979 y 1211 del Código Civil.

Sus condiciones de validez son:

a) Haber sido otorgado por oficial público - Art. 979.

25 Goldschmid. Wener. Ob. cit. pág. 86 y ss26 Falbo. Miguel Norberto. Eficacia del documento notarial en las relaciones internacionales y su valorprobatorio. Revista del Notariado N° 719. La Plata 1985. Pág. 1293.27 Carminio Castagno, José Carlos. Teoría General del Acto Notarial. Revista del Notariado N° 727. Bs. As.1973. Pág. 671 ss.28 Martínez Segovia. Francisco. Función Notarial. Breviarios de Derecho EJEA. Bs. As. 1961. págs. 22 y 55.



b) Que el oficial público sea competente - Arts. 980, 981.

c) Que el oficial público sea capaz para autorizarlo - Arts. 982, 983, 985.

d) Que se hayan observado las formas prescriptas por la Ley - Art. 986

c.c.

Además, considerando al documento en si mismo, en sus elementos

externos goza de autencidad, hace plena fe, siempre que cumpla con los

requisitos formales exigidos (art. 993).

En cuanto a su contenido, la fuerza probatoria varía de acuerdo a sus

enunciaciones:

a) Los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por él o en

su presencia, hacen plena fe, hasta que serán arguidos de falso (art. 993).

b) Las enunciaciones de hechos declarados por las partes en presencia

del oficial público, hacen plena fe, en cuanto a que esos actos pasaron en su

presencia, pero el funcionario no puede garantizar la veracidad de esas

enunciaciones, por lo tanto admiten, en ese aspecto, prueba en contrario (art.

994).

c) Manifestaciones accesorias de las partes, las que no tienen carácter

dispositivo y que podrían ser omitidas en el instrumento sin afectar su eficacia,

debe distinguirse, las enunciaciones de actos o hechos relativos al acto, que

forma el objeto principal, cuya fuerza probatoria puede ser destruida por

prueba en contrario, y las enunciaciones extrañas al objeto principal del acto,

que carecen de fuerza probatoria, y que sólo pueden constituir un principio de

prueba por escrito.29

El documento notarial en el orden internacional está dotado de las

mismas garantías que en el orden interno. No es de ahora, que el Derecho

Internacional Privado ha establecido que el documento auténtico merece

especial consideración teniendo en cuenta la calidad de su AUTOR. Por ello es

importante todo proyecto cuyo objetivo sea propiciar la formulación de un

Estatuto Internacional de Documentos Auténticos.

29 Ponce de Faustinelli. M.J. ob. cit. Pág. 24.



El desenvolvimiento del tema puede centrarse en los principales

caracteres que tipifican al documento auténtico: a) Fuerza probatoria

(emergente del cumplimiento formal de la legalización, y b) Fuerza ejecutoria

(el documento se ejecuta como auténtico, sin necesidad de recurrir a decisión

judicial que le otorgue tal carácter). Ambas formalidades aseguran la

circulación y la eficacia internacional de los documentos auténticos.

IV - RECEPCION POR EL NOTARIO

Recibido por el notario, un documento "notarial" y "extranjero" en base a

los criterios expresados precedentemente, corresponde su consideración a la

luz de sus distintos aspectos.

1) Aspectos formales

Tradicionalmente se han distinguido en todo negocio jurídico, los

aspectos formales y los de fondo o sustanciales.

Couture30 expresa que la forma es el elemento sensible, que envuelve ex-

teriormente un fenómeno jurídico. La forma a través del documento, es exterio-

rización del acto.

No obstante el concepto de forma es ambiguo. En la filosofía aristotélica,

la forma se opone a la materia. La forma de algo es su esencia, mientras que

la materia es lo informe. Contemporáneamente si bien se opone forma a fondo,

nos señala el maestro Goldschmidt31 que lo importante, lo esencial, es ahora el

fondo, la forma en cambio, no hace sino vestir el fondo mediante una

vestimenta sustituible por otra. Forma es ahora el accidente y se enfrenta con

el fondo que es la sustancia (v. nota Art. 1792 c.c.).

El concepto de forma, genéricamente se halla receptado en el Art. 973 de

nuestro c.c. que nos dice que "es el conjunto de prescripciones de la ley

respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación

del acto jurídico, tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el

acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el

30 Couture. Eduardo J. ob. cit. pago 49.31 Goldschmidt, Werner ob. Cit. pág. 255



concurso del juez del lugar". Distinguiéndose además entre actos formales y no

formales y dentro de los primeros, las formas "ad probationem" y las "ad

solemnitatem" (Art. 974 y ss del c.c.).

De los múltiples tipos de formas posibles32 a los que nos referimos en

esta instancia, es a las formas propiamente dichas o sea a las formas

extrínsecas o instrumentales.

El problema de la forma plantea tres cuestiones diferentes: la primera y

más importante cuestión interroga por el Derecho que impone a un negocio

jurídico una forma determinada o que la exime de toda exigencia formal (si el

acto debe realizarse por escrito o no, y en su caso la calidad del instrumento

correspondiente). Si este derecho es el derecho del país en donde el negocio

jurídico se realiza, todos los problemas tienen su respuesta en la omisciente

ley local. Pero si el Derecho que impone la forma o que de ella exime, no es la

ley del lugar en el que el negocio jurídico se lleva a efecto, se plantea un

segundo interrogante que pregunta por el derecho que rige la realización o

(reglamentación) de la forma. y en tercer lugar, ante el divorcio entre la ley

impositiva de la forma y la ley reguladora de esta, surge la duda sobre su

equivalencia: la forma regulada por la ley local es o no equivalente a la forma

exigida? Parece evidente que la ley que impone la forma, debe ser igualmente

la ley que juzgue sobre la equivalencia de la forma realizada con la forma

exigida: debe haber identidad entre la ley que la impone y la ley que califica.

Un ejemplo típico de esta problemática lo tenemos en el Art. 1211 del C.

C. que consagra que los contratos hechos en el extranjero para transferir

derechos reales sobre inmuebles situados en la República, se rigen en su

validez intrínseca y en sus efectos (fondo) por el Derecho Argentino (Art. 10), y

este Derecho que rige el fondo, impone también la forma, que es el

instrumento público. (Art. 1211).

El derecho argentino es por lo tanto, el que impone la forma y el derecho

extranjero, ley local, la que la regula. No obstante es la ley argentina la que al

final debe juzgar sobre la equivalencia de la forma realizada (según la ley local

32 En nuestro derecho como en el derecho comparado, se habla de formas habilitantes, de ejecuciónprocesales, de publicidad. etc. que requieren de una precisión conforme a cada ordenamiento jurídico.



extranjera) con la forma exigida (por la ley argentina).33

La tradicional regla "Iocus regit actum", se refiere a que la ley del lugar de

celebración u otorgamiento del acto, rige las formas extrínsecas del mismo,

aunque no indica si solo atañe a la ley reguladora de la forma o si igualmente

concierne a la ley impositiva de la misma. Por regla general quienes la usan, la

emplean en este último sentido, en el cual, entonces, el brocárdico absorbe los

tres problemas formales, decretando el imperio de la ley local, nos señala

Goldschmidt.34

El principio se halla receptado tanto con carácter general (Art. 12, 950),

como con carácter especial vgr. Art. 159 (forma de la celebración del

matrimonio), Arts. 3634 a 3638 (forma de los testamentos), Art. 1211

(transferencia de derechos reales sobre inmuebles argentinos), Art. 3129

(constitución en el extranjero de hipoteca sobre inmueble s argentinos), etc.

Ahora bien, no debemos perder la vista la distinción señalada entre la exi-

gencia de una forma y la reglamentación de la misma.

"Si respecto de un acto jurídico, la ley argentina, a la que consideramos

"lex causae" exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como

consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez

la regla locus, según la cual podría prescindirse de la forma solemne en el

extranjero. En cambio, si la "lex causae", no exige forma alguna especial y

faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades

que juzguen más convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit

actum. Por último, cuando no se han cumplido con las formalidades

establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, -

33 En Holanda, por ejemplo, se niega la equivalencia entre un escribano holandés por un lado, y el deBritish Columbia o Norteamérica, por el otro, de suerte tal que un testamento hecho por un holandésante estos últimos notarios no sería auténtico a los efectos del art. 992 del C. C. holandés.

En las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil Mar del Plata- 10/13 nov. 1983, la SéptimaComisión de Derecho Internacional Privado, aprobó la siguiente propuesta de lege ferenda: "La ley querige el fondo del negocio jurídico determina: a) la exigencia de una forma; b) las consecuencias de suomisión y c) la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. La reglamentación de la formaqueda librada: a la ley del lugar de la celebración. a la ley de fondo o a otra ley que tenga un contactorazonable con el negocio. Las soluciones propuestas dejan a salvo las disposiciones relativas a formasparticulares como por ejemplo, las testamentarias. La Comisión considera que no es convenientepronunciarse con respecto al problema de las calificaciones".34 Goldschmidt. W. ob. cit. pág. 256 v ss



cualquiera sea el carácter que dicha exigencia tenga en el país de celebración-

pero se han observado los requisitos de forma que prescriben nuestras leyes,

por aplicación del inc. 4° del Art. 14 (las leyes extranjeras no serán aplicables:

... inc. 4: Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras

fuesen más favorables a la validez de los actos), tales actos serán válidos"35

Desde otro punto de vista, podemos decir que hay normas del derecho

argentino, con relación al principio locus regit actum, que añaden a la forma

local las formas de otras legislaciones vgr. Art. 2111 y 3129 del c.c. Arts. 157,

158 y 506 de la Ley 20.094 de navegación y art. 51 del Código Aeronáutico,

estas últimas disposiciones no sólo imponen la ley argentina sino además la

autoridad argentina. (Cónsul)

En general, como nos indica Boggiano36 las partes pueden elegir, para la

forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para re-

gir la sustancia del negocio.

Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de policía

específicas imponen inflexiblemente una forma, como acontece con el ya

mencionado Art. 1211 del c.c.. Esta norma impone necesariamente la forma de

instrumento público. Ahora bien: la calificación precisa del instrumento público

queda sujeta a la "Iex loci celebrationis" según surge de la nota del citado

artículo.

No obstante, no compartimos totalmente esta opinión ya que según lo

consignado a nuestro criterio, es el derecho argentino el que en última

instancia juzgará sobre la equivalencia del concepto "instrumento público",

receptado por el derecho extranjero.

En materia de Derecho Internacional Privado Argentino Convencional,

debemos destacar las disposiciones de los Tratados de Derecho Civil

Internacional de Montevideo de 1889, que nos vinculan con Colombia, Perú y

Bolivia, Arts. 32 y 39, y el Tratado de Derecho Civil Internacional de

Montevideo de 1940, que nos relaciona con Uruguay y Paraguay, Art. 36.

35 Kaller de Orehamky. Berta. Manual de Derecho Internacional Privado. Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1976.Pág.. 365.36 Boggiano. Antonio. Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1991. T.II. Pág.. 309.



El Art. 32 del TM de 1889, expresa que "La ley del lugar donde los

contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la

calidad del documento correspondiente", adhiriendo se así a la teoría de

Savigny, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la "Iex

causae".

Agregando en el Art. 39: "Las formas de los instrumentos públicos se

rigen por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley

del lugar del cumplimiento de los contratos respectivos". En consecuencia, la

lex loci celebrationis rige la forma (reglamentación) de los instrumentos

públicos y las formas matrimoniales (Art. 11), y la lex loci executionis rige los

instrumentos privados.

El Art. 36 del TM de 1940 consagró la solución que "la ley que rige los

actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las

formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde

se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado".

La exigencia y calificación de la forma dependen de la ley del lugar de

ejecución, que es, dentro del sistema de los Tratados de Montevideo, la que

rige el acto jurídico en cuestión. Las formas propiamente dichas (o

reglamentación de la misma) por la "Iocus regit actum" y las formas de

publicidad, por la ley de cada Estado que las imponga.37

En materia de publicidad registral y en general todo lo relativo a los

bienes raíces (o muebles cuyo registro han impuesto las leyes locales), se

considera derecho público y de aplicación la "Iex rei sitae" (Art. 10, 1211, 3129,

2505, Ley 17801 y normas concordantes) y no lo que disponga por ejemplo la

loci celebrationis, con lo que un documento autorizado por un notario del

sistema anglosajón (privado y no auténtico) no será inscribible en el Registro

37 Resulta interesante rescatar que ambos Tratados consagran el principio de fraccionamiento enmateria sucesoria; la ley de la situación de los bienes hereditarios rige todo lo relativo a la sucesiónlegítima." testamentaria (art. 45), incluso la "forma" del testamento (art. 44). "Esto no obstante, eltestamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todoslos demás" (art. 44 in fine TM 1889), sustituyéndose la expresión acto público por acto solemne, en igualartículo del Tratado de 1940. Si bien todo acto público es solemne, todo acto solemne no esnecesariamente público vgr. los testamentos ológrafos, con lo que se amplía la categoría en el Tratadode Montevideo de 1940, en favor de la circulabilidad del testamento por sus aspectos formales.



de la Propiedad.

Se advierte entonces, que a la luz del Derecho Argentino, interno y

convencional existe un sutil juego entre la "lex loci", la "lex substantiae" o "lex

causae" y la "lex rei sitae", no admitiéndose como en otras legislaciones38 la

"lex personae" (del disponente o comun de los otorgantes).39

Es evidente que el ángulo es completamente distinto cuando el notario

tiene que autorizar un acto con un elemento extranjero, (vgr. para el derecho

argentino, cuando va a ser ejecutado en el extranjero), debiendo en primer

lugar, tener en cuenta su propia ley, que determinará el contenido, a su vez si

conforme a la ley que rige el fondo, es necesaria alguna forma o solemnidad

para la validez del acto o contrato y, en caso positivo cumplirla, siempre que le

sea posible, en particular cuando la lex causae es derecho extranjero, cosa

muy difícil. Pareciera que como funcionario público debe sujetarse a la ley

formal de su territorio, en el que ejerce sus funciones.

Así algunos autores clásicos, como Niboyet, sostuvieron que los

documentos públicos no se rigen por la regla "locus regit actum", sino por la

regla "auctor regit actum". Los documentos públicos emanan de un funcionario

público que está obligado a seguir la forma de su país, siendo lo normal que la

regla "locus" y la regla "auctor" coincidan, por la vinculación del funcionario al

territorio, aunque no siempre ocurre así, como es el caso de cónsules o

funcionarios diplomáticos que desempeñan sus funciones en el extranjero

(cumpliendo en los actos por ellos autorizados las solemnidades exigidas por el

país al que representan).

Por ello, el notario al recibir o receptar un documento elaborado en el

extranjero no debe prescindir del concepto fundamental de quien es el autor del

mismo.

En consecuencia, el notario frente al documento notarial extranjero, que

veníamos considerando en sus aspectos formales, deberá tener en cuenta las

38 Código Griego de 1940. Art. 11 y 12; Código Civil Español. Título Preliminar art. 11-1 y 2; disposicionespreliminares del C. C. Italiano art. 26-1 y 2 etc.39 Rodríguez Andrados Antonio. Formación del instrumento Público. Validez Eficacia y Libre circulacióndel negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de Derecho Internacional Privado.Revista del Notariado N° 763 año 1979. Parte Segunda Pág.s. 25 y ss



reglas expresadas para solucionar las múltiples cuestiones que se le puedan

presentar vgr. forma desconocida o actos no auténticos, siendo fundamental la

consideración si el derecho de recepción exige o no una forma solemne.

Otro aspecto formal a considerar es la LEGALIZACIÓN del documento.

"Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de docu-

mentos de extraña jurisdicción obedece al afán de asegurar la autenticidad del

documento o sea, de garantizar que procede en realidad de quien en

apariencia dimana. La averiguación de la autenticidad de un documento

extranjero es mucho más difícil que la de un documento nacional, ya que en un

país no se conocen ni es fácil indagar las normas y costumbres que en otro

existen con respecto a la expedición de documentos de las autoridades

foráneas".40

Es por ello que se encarga a funcionarios propios, representantes

diplomáticos y consulares, la tarea de certificar la autenticidad de los

documentos que se expiden en el territorio ante cuyas autoridades están

acreditados.

La LEGALIZACION es la atestación efectuada por un funcionario respecto

de la exactitud de la firma inserta en el documento, y cuando se trata de un do-

cumento público, de la calidad del AUTOR que lo ha expedido.41

Es importante destacar que la legalización se proyecta en dos puntos, la

exactitud de la firma y la calidad del autor, cuando se trata de documentos

públicos y permite reconocer al documento auténtico la fuerza probatoria que le

es atribuida.

En el orden internacional, es tan importante flexibilizar la circulación de

los documentos, como asegurar la autenticidad de los mismos. Esto plantea el

problema de compatibilizar la libre circulabilidad, con el valor seguridad

jurídica, tan importante en las relaciones en general y en especial cuando

exceden o trascienden del ámbito nacional.

40 Goldschmidt W. ob. cit. pág. 455.41 M. Fadlallah. Conferencia sobre la Vocación Internacional de la Actividad Notarial. El EstatutoInternacional de Documentos Auténticos. Pratique du Droit Europe el Marché Común. 71 Congreso deNotarios de Francia. París 1974. Pág.. 232 y ss.



Normalmente los agentes diplomáticos y consulares intervienen luego que

alguna de las autoridades extranjeras ya ha dado su visto bueno al documento.

Así, no intervienen con relación a la autenticidad de una sentencia extranjera

de un juez de primera instancia, sino después que el Ministerio de Justicia, por

ejemplo, extranjero asegura que el documento es lo que parece ser.

Aunque la terminología no es pacífica, preferimos denominar

"Legalización" la intervención de las autoridades extranjeras respecto del

documento propio, reservando la expresión "Autenticación" al acto que leva a

cabo el cónsul.

Ahora bien, como la firma del cónsul normalmente tampoco es conocida

falta que el Ministerio de Relaciones Exteriores autentique la firma del cónsul,

con lo que a la legalización del documento por las autoridades extranjeras

respectivas, se suma una primera autenticación a cargo normalmente de un

agente consular y una segunda autenticación a cargo del Ministerio de

Relaciones Exteriores.

En principio, la primera autenticación no examina el contenido del

documento, es formal, pero el Art. 225 del Reglamento Consular vigente

(Decreto 8714/63) expresa: "...no obstante lo cual los funcionarios consulares

se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos

jurídicos contrarios a la legislación argentina".

Por último, si el documento está redactado en un idioma extranjero, la

autoridad argentina, ante la que se lo exhibe, debe pedir su correspondiente

traducción. La misma debe ser efectuada por un traductor público oficial y si no

existiesen con respecto al idioma en que el documento está redactado, la

autoridad podrá contentarse con la traducción hecha por una persona que le

inspira confianza hasta incluso y por excepción, utilizar sus propios

conocimientos.

Son de aplicación los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal

Internacional de 1889 y 1940, en sus respectivos Arts. 3 y 4.

"Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles,

comerciales o contencioso-administrativo, las escrituras públicas y los demás



documentos otorgados por funcionarios de un Estado, y los exhortas y cartas

rogatorias, se considerarán auténticos, en los otros Estados signatarios, con

arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados (art. 3 TM

1940)". "La Legalización se considera hecha en debida forma cuando se

practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y

éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho

país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la

ejecución". (Art. 4).

El Art. 3 del Tratado de 1889, dice que las sentencias "surtirán sus

efectos", fórmula que fue considerada demasiado amplia y que fue sustituida

en 1940, por la expresada "se considerarán auténticas", que es más correcta.

Por otra parte, la alusión del Art. 3 a las sentencias y laudos, dictados en

asuntos civiles y comerciales (y contencioso-administrativos en el Tratado de

1940), considera a dichos fallos como documentos con un posible valor de

prueba, pero no al tema de cosa juzgado de los fallos, lo cual es tenido en

cuenta por los preceptos referentes al reconocimiento (art. 9) y a la ejecución

(arts. 5 y 6).

Hay una fuerte tendencia a suprimir, como es lógico, estas sucesivas

intervenciones tanto en convenciones bilaterales como multilaterales para

viabilizar la circulación del documento.

Bastenos mencionar a título de ejemplo el convenio celebrado con la

República Oriental del Uruguay, sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortas,

aprobado por Ley 22.410 (B.O. 6/11/81) -Art. 2-, en el que se suprimen las

legalizaciones, o la ratificación en nuestro país de la Convención por la que se

suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros,

Convención de la Haya del 5 de octubre de 1961, por Ley 23.458 (B.O.

23/4/87), que entró en vigencia el 18 de febrero de 1988.

Merece especial análisis la Convención Europea, de Bruselas del 27 de

setiembre de 1968, sobre competencia judicial y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil la que con relación a los documentos

públicos, auténticos, lleva a la dispensa de la legalización.



"No se exigirá legalización ni formalidad análoga alguna... (art. 49)".

"Los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un

Estado contratante, serán a instancia de parte, revestidos de la fórmula

ejecutoria en otro Estado contratante, con arreglo al procedimiento previsto en

los Arts. 31 y siguientes. La solicitud solo podrá desestimarse cuando la

ejecución del documento fuere contraria al orden público del Estado

requerido..." (Art. 50).

Sin duda, las razones de dispensa de la formalidad de la legalización de

un documento no tiene en cuenta su contenido, pero sí la confianza que inspira

su autor: el oficial público extranjero.

No obstante, la Convención Europea establece excepciones, en materia

que interesan particularmente al mundo notarial, tales como el estado y la

capacidad de las personas, los regímenes matrimoniales, los testamentos, las

sucesiones, en las que no se aplica la dispensa.

Teniendo en cuenta los requerimientos de la libre circulabilidad del docu-

mento en el ámbito internacional, debe considerarse la posibilidad de propiciar,

a través de una convención, se establezca que la dispensa de legalización sea

efectivamente general. La exclusión de materias reenvían alas convenciones

bilaterales y ellas no se celebran entre todos los países, ni se generalizan.

Una expresión más lo constituye el convenio recientemente suscripto con

la República Italiana sobre intercambio de Actas de Estado Civil y la exención

de legalización de documentos, aprobada por Ley 23.728 (B.O. 13/09/89), en el

que además se suprime la traducción (Art. 6) siempre que se cumplan los

requisitos formales previstos en el acuerdo.

2 – Aspectos procesales

Cuando el documento extranjero es una sentencia, procede la

consideración por el notario de los requisitos procesales.

Hay que distinguir entre reconocimiento y ejecución de sentencias

extranjeras, no habiendo ejecución sin reconocimiento pero si reconocimiento

sin ejecución.



Las sentencias pueden ser declarativas (vgr. una sentencia absolutoria),

constitutivas (vgr. una sentencia de divorcio) o condenatorias (vgr. que ordena

el pago de una determinada suma de dinero). Como nos dice Goldschmidt42,

las primeras pueden ser reconocidas, pero jamás ejecutadas, las segundas son

pasibles de reconocimiento pero no son aptas para ser ejecutadas por la

sencilla razón que se autoejecutan por su mero pronunciamiento, mientras que

las terceras pueden ser reconocidas y ejecutadas.

Una sentencia extranjera debe reunir tres tipos de requisitos para que

merezca el reconocimiento y en su caso, la ejecución. Estos requisitos son de

tipo formal, procesal y material. Repasaremos someramente el sentido y

alcance de los mismos.

En cuanto a los primeros, la sentencia constituye un documento de

extraña jurisdicción y por lo tanto le son de aplicación lo anteriormente

expresado. Se deberá acompañar, por lo tanto, copia auténtica, debidamente

legalizada, autenticada y traducida en su caso, de la resolución judicial.

Los segundos, pretenden asegurar el debido proceso y en particular que

haya intervenido tribunal competente, y que se haya garantizado la defensa en

juicio. En el primer aspecto se procura evitar que la sentencia extranjera viole

nuestro orden público internacional procesal, para lo cual no basta que nuestra

jurisdicción sea única, sino además exclusiva, conforme a las reglas de

competencias locales.

Además, la resolución debe tener autoridad de cosa juzgada, o sea que

tenga carácter definitivo o irrecurrible. La posibilidad de defenderse se produce

desde un principio a través de la notificación, siendo la personal, la que

estimamos adecuada.

Por último deben ser considerados los requisitos materiales, o sea el

contenido de la sentencia, que no debe ser contrario al orden público

internacional del país donde se pide el reconocimiento o ejecución43

42 Goldschmidt W. ob. cit. Pág. 481.43 El C.P.C.C. N. (T.O. Ley 22. 434 - B.O. 26/03/81) dispone en su art. 517: "Las sentencias de

Tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el paísde que provengan. Cuando lo hubiesen tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes



Como sabemos, si además del reconocimiento se pide la ejecución de

una condena, es preciso solicitarla en un juicio especial44 que tiene por tema la

ejecutabilidad de la sentencia extranjera con la orden del juez nacional de que

se ejecute la sentencia extranjera, juicio de exequatur.

Vinculado con el valor y efectos del documento extranjero, se ha

planteado en materia de derecho internacional la posibilidad de revestir de

EXEQUATUR a los documentos extranjeros auténticos y especialmente a los

documentos notariales.

Se admite superado la temática en discusión, que el documento

extranjero puede estar revestido de "exequatur". En muchos países normas de

derecho interno lo establecen -Ley Francesa del 05-07-72)45, pero el problema

reside en que el documento auténtico sea "ejecutorio" en el extranjero.

"EXEQUATUR" es el procedimiento que permite reconocer a un

documento fuerza ejecutiva fuera del territorio en el que ha sido otorgado, pero

requisitos: 1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciadoemane de tribunal competente según las normas argentina de jurisdicción internacional y seaconsecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble si éste hasido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la partedemandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se hayagarantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada comotal en el lugar en que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas parla ley nacional;4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino; 5) Que la sentenciano sea incompatible con otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente, por un tribunalargentino". Con respecto a los laudos de Tribunales arbitrales extranjeros, art. 519 bis: "Los laudospronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimientoestablecido en los artículos anteriores, siempre que: 1) se cumplieren los recaudos del art. 517, en lopertinente y en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del arto 1º; 2)Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitrajeconforme a lo establecido por el art. 737. "El art. 1º, estatuye: "La competencia atribuida a los tribunalesnacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art.12 inc. 4 de la ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales,que podrá ser prorrogada de conformidad de las partes. Si estos asuntos son de índole internacional, laprórroga podrá admitirse aún en favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de laRepública, salvo los casos en que los tribunales argentinos, tienen "jurisdicción exclusiva o cuando laprórroga esté prohibida por ley". En el orden convencional, son de aplicación los Tratados deMontevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, arts. 5 y ss. de los mismos; o laconvención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitralesextranjeros - CIDIP II-1979-Montevideo, aprobada por ley 22.921 (B.O 27/09/83), y muchas otrasconvenciones bilaterales que reproducen en esencia los requisitos expresados.44 Es un juicio incidental en el C.P.C.C.N. y ordinario de menor cuantía, en el C.P.C.C. de la Pcia. deCórdoba, por ejemplo.45 Fadlallah M. Ob. cit. Pág.s. 238 y 55.



no permite adicionar al documento una fuerza o valor que no posee en su país

de origen.

No se puede dotar, por la formalidad del exequatur, el carácter de

ejecutorio a un documento en el país de recepción, que no posea ese valor o

fuerza en el país de emisión. En ese caso si se desea atribuir a un documento

fuerza ejecutoria en el país de recepción será necesario recurrir a la decisión

judicial, que constituirá el título ejecutorio otorgado sobre la base del

documento extranjero. Existen numerosas convenciones referidas al exequatur

de los documentos auténticos, que en general establecen las condiciones del

mismo, pero son muy limitadas.

Esta es una cuestión muy delicada, normalmente se vincula con el valor

"seguridad". El exequatur está destinado a otorgar fuerza ejecutoria y se funda

en el carácter de AUTENTICO del documento. Este valor o efecto impacta en

los más variados ámbitos. En materia de publicidad por ejemplo, la misma se

basa en la autenticidad del documento, más precisamente en su fuerza

probante, que justifica que el documento sea publicitado.

Se enuncian en general como condiciones del exequatur de un

documento: a) Que el mismo tenga el carácter de auténtico en el país de

origen. Si se trata de un documento notarial, que el mismo haya sido otorgado

por notario, en ejercicio de sus funciones, lo que resulta demostrado, en

general, mediante la legalización; b) Que el documento no contrarie el orden

público, el que en derecho internacional es conceptualmente distinto, como

veremos, del orden público interno.

Comparativamente las condiciones del exequatur de un documento

auténtico extranjero son menores o menos exigentes que las del exequatur de

una sentencia extranjera. En el caso de las sentencias extranjeras se plantea el

problema de la competencia (la que no se tiene en cuenta prácticamente con

relación a los notarios); el control de la ley aplicable al litigio, si el juez

extranjero aplicó bien la ley que según las leyes de conflicto fuere aplicable.

Esos dos tipos de controles no se justifica tenerlos en cuenta en el caso de los

documentos extranjeros.

En realidad las diferencias de condiciones del exequatur se relacionan



con los efectos del mismo, en uno y otro caso. La sentencia extranjera

reconocida o revestida de exequatur no sólo tiene "fuerza ejecutoria", sino

"fuerza de cosa juzgada", con el beneficio de una presunción irrefutable de

VERDAD. En cambio el documento auténtico extranjero revestido de exequatur

se coloca en el mismo plano que el documento auténtico interno, pero no tiene

fuerza de cosa juzgada, porque nada ha sido juzgado en realidad. Una acción

que ataque su validez deviene posible, por eso resulta comprensible que sus

condiciones sean proyectadas más favorablemente. El conflicto sobre la

validez del documento absorbe el conflicto sobre el exequatur, ya que el Juez

finalmente tronchará o no la validez del documento constituyendo su decisión,

ella misma, el título ejecutorio.

Se puede concluir que la noción del exequatur merece ser aplicable a los

documentos auténticos. Ella significa atribuirles "fuerza ejecutoria". No

obstante, debe destacarse que dicho efecto no resguarda al documento

auténtico de una acción judicial dirigida a atacar su validez, lo que resulta

posible como ocurre con los documentos auténticos, en el orden interno.

3 - Aspectos Sustanciales

El penetrar en los aspectos sustanciales supone considerar el contenido,

el fondo del negocio instrumentado. Ello nos lleva necesariamente a la cuestión

de los límites a la aplicación del derecho extranjero, en general y en particular a

una breve consideración del más importante de ellos, el orden público interna-

cional.

El orden público es uno de los conceptos de mayor trascendencia en el

mundo jurídico por las limitaciones que impone a la libertad y el respeto que le

es debido. No obstante existe una gran dificultad para definirlo, siendo un

concepto variable tanto en el tiempo como en el espacio.

Se ha sostenido que el concepto de orden público supone dos

circunstancias: a) Una diversidad ideológica entre los países que integran una

Comunidad de Estados, y b) El reconocimiento de que existe obligación jurídica

de aplicar derecho extranjero.

Ambas circunstancias, científicamente aparecen tratadas en la obra de



Savigny, aunque como sabemos, éste no hablaba de "orden público" sino de

"leyes rigurosamente prohibitivas (u obligatorias)" y de la "institución -extranjera

desconocida”.

A su vez, es indispensable recordar la distinción entre orden público

interno y orden público internacional. El primero es límite a la autonomía de la

voluntad y se encuentra receptado en el Art. 21 del C. C. El segundo opera

como una barrera a la aplicación de las leyes extranjeras competentes en

virtud del Derecho Internacional Privado del foro y a él se refiere el Art. 14 del

C. C. 46

Podríamos decir que hace referencia a una serie de principios que

inspiran la organización del Estado y de la familia, el respeto a la moral y a las

buenas costumbres, de un determinado grupo social en un tiempo

determinado.

En síntesis, el orden público internacional tiene por función defender los

valores de Derecho propio contra los valores del Derecho extranjero que

resulta aplicable según las normas del D. I. Pr. Por o tanto constituye una

excepción a la aplicación del derecho extranjero, recomendando su aplicación

"a posteriori".

Además por ser imposible su determinación apriorística e involucrar princi-

pios, sostenemos que debe ser interpretado y aplicado restrictivamente y solo

cuando la violación del derecho propio sea manifiesta.47

El fraude de la ley, en cambio, se produce cuando los particulares se

acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de

ciertas situaciones les resulta más favorables que otra, nacional o extranjera a

la cual están normal y obligatoriamente sujetos. Para lograr sus fines evaden el

46 Art. 14: "Las Leyes extranjeras no serán aplicables: 1) Cuando su aplicación se oponga al derechopúblico o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y labuenas costumbres; 2) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de esteCódigo; 3) Cuando fueren de mero privilegio; 4) Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyesextranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos. Art. 1206 del c.c.47 ) Así, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.aprobada por Ley 22.921 (B.O. 27/09/83). dispone en su art. 5: "La ley declarada aplicable por VIIIconvención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio de un Estado Parte,que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.



derecho competente y logran la aplicación de otro más favorable a sus

intereses, alterando voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado

por la norma indirecta. En tal sentido el fraude a la ley en Derecho

Internacional Privado es el remedio necesario para que la ley conserve su

carácter imperativo.

No debe confundírselo con el orden público internacional. Este impide la

aplicación de derecho extranjero lesivo y aquel asegura el carácter imperativo

de las leyes nacionales o extranjeras.48

El concepto de institución desconocida, como la muerte civil o

constitución de derechos reales, vgr. enfiteusis, sobre inmuebles situados en el

país no admitidos por el sistema cerrado de nuestro Código, ha sido tratado en

general tanto por la doctrina como por la jurisprudencia dentro del concepto de

orden público.

Sin embargo la ley de sociedades -Ley 19550- Art. 119 consagró que: "El

Art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo

desconocido por las leyes de la República. Corresponde el juez de la

inscripción determinar las formalidades o cumplir en cada caso con sujeción al

criterio del máximo rigor previsto en la presente ley".

En resumen, se rechaza la tesis de la institución desconocida y se aplica

jurisprudencialmente el máximo rigor: las reglas previstas para las sociedades

anónimas.

V - LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LA ARMONIZACION DENORMAS EN MATERIA DOCUMENTAL

En el ámbito de la comunidad internacional se plantea el problema de

asegurar la libre circulación de documentos que en su origen no responden a

48 La convención lnteramericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado citada,dispone en su art. 6: "No se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuandoartificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor determinar la imenciónfraudulema de las partes interesadas··.

En el derecho Internacional Privado se halla consagrando en materia contractual arts. 1207, 1208.En materia societaria Ley 19.550 art. 124 etc.



un mismo sistema documental. Ello implica desde la óptica de la recepción, la

necesidad de elaborar normas o proyectar estatutos que armonicen los

sistemas documentales a tal fin.

Concretamente se trata de establecer un puente entre tan diversas

categorías documentales, como lo son las del sistema documental latino y la

del sistema documental anglosajón. Los efectos y valores señalados para el

documento auténtico latino, no son aplicables al documento privado

anglosajón, que carece de fuerza probante y de fuerza ejecutoria.

Para comprender en su exacta dimensión sus diferencias, es

indispensable ubicarse en el contexto jurídico de cada país de acuerdo al

sistema en el contexto jurídico de cada país de acuerdo al sistema al que

pertenecen. Si se consideran o evalúan, a modo de ejemplo, las normas en el

desenvolvimiento jurídico de Inglaterra, puede constatarse: a) Que el

documento privado que pasó por la intermediación del "solicitor", no es menos

eficaz en la práctica que el documento auténtico de los países del sistema

latino; b) Que el derecho Inglés desde el punto de vista de la prueba no

establece diferencias sensibles entre los distintos tipos de documentos. Se

trata de un derecho que otorga valor superior a los testimonios, o sea a la

prueba testimonial, c) En la práctica, al documento elaborado por el solicitor, se

le confiere gran valor. Si quisiera ser atacado, ese "testimonio" del propio

solicitor, es valorado por la justicia inglesa y enervará cualquier demanda.

Se percibe en forma evidente la dificultad de armonizar sistemas,

especialmente teniendo en cuenta su positividad en el orden interno y las

características estructurales no adaptables, esto trae como consecuencia un

entorpecimiento de la libre circulación internacional del documento.

Los ingleses, teniendo en cuenta los requerimiento del continente

europeo, han considerado la posibilidad de adaptación dirigida a una más

óptima circulación internacional, para lo cual se asimilaría al sistema la firma

del documento por el solicitor y la puesta de un sello, eventualmente. Esta

innovación no sería insoportable para dicho sistema.

Por otra parte, entre las funciones del "notario inglés", sería importante

adicionarle la facultad especial de autentificar documentos con el objeto de



servir de medio de prueba, en la jurisdicción de países extranjeros.

(Consideramos que el documento es auténtico si ha sido autorizado y suscripto

por notario, caso contrario simplemente se trataría de documento privado con

legalización de firmas).

Además, quisiéramos recordar que al Jurisprudencia Argentina admite

con presunción "juris tantum" que los actos notariales otorgados en otros

países por notarios (considerados en la distinta significación y alcance de su

actividad funcional) se ajustan a sus respectivos órdenes legales. Por lo tanto,

los argumentos de admisibilidad que se basan en la aceptación en el extranjero

de la autenticidad de los documentos elaborados por los notarios de Londres,

también serían aplicables a los demás documentos certificados por los notarios

del resto de Inglaterra. Por otra parte, se advierte la amplia circulabilidad de

documentos privados certificados por notarios de Estados Unidos, no obstante

carece de los atributos de autenticidad.49

Sin embargo pensamos que los instrumentos autorizados por los notarios

de Londres, no parecen responder a la noción esencial de documento

auténtico, excepto por ejemplo, cuando se han otorgado teniendo en cuenta el

sistema normativo del país de recepción; en consecuencia, "resulta antijurídica

la exportación de autenticidad inauténtica en propia sede e implica una sutil

forma de penetración"50.

Es premisa básica que en el ámbito internacional, ante la diversidad

legislativa, se brinden garantías en lo que respecta a seguridad jurídica y se

afiance la tendencia a la libre circulabilidad del documento extranjero auténtico.

Al evaluar el particular momento histórico actual, tanto el que se

desarrolla en Europa Occidental embarcada en un concreto y avanzado

proceso de unificación económica, cultural, legislativa, y política (CEE, Unión

Europea, luego del Tratado de Maastrich; enorme construcción en proceso),

como el que se vivencia en el continente Americano, en el que, no obstante las

49 Moreira. Laureano. Los notarios de Londres y posibilidad de su incorporación a la U.I.N.L. R. del N. Nº764 1979. Pág... 531.50 Carminio Castagno. J.C. Ob. Cit. Pág. 535.



diferentes situaciones económicas y la falta de homogeneidad en un esquema

único, procura progresar decididamente en la integración de los distintos

países de la región (especialmente las formas de integración que se

desarrollan subregionalmente, Mercado común Centroamericano, Grupo

Andino, Mercosur, etc.) es evidente, que se presenta un proceso dinámico al

que se debe prestar atención por su incidencia en la evolución futura de las

instituciones, incluido el sistema latino.

En la actualidad, se desarrollan procesos contrapuestos. Por una parte,

en la Unión Europea, los países integrantes, miembros de la UINL, por su

participación activa en el Consejo de Europa, a través de la Comisión de

Asuntos Europeos,51 han impuesto la forma genérica latina, reforzando el

carácter del notario latino y la cohesión de sus organizaciones han impuesto la

forma documental auténtica a los países del sistema sajón, para su admisión

en el seno de la misma.

Por otra parte, en América Latina, se advierten signos inversos de

influencia, tal la penetración del sistema Sajón Estadounidense, evidenciable

en las tendencias de privatización, liberalización y desregulación que

repercuten negativamente en el sistema de notariado latino, en sus

organizaciones profesionales y por ende en el documento "opus" del notario.52

VI - CONCLUSION

El notariado, para mantenerse en su rol tradicional, debe adaptarse a la

explosión de la actividad económica que involucra a paises diferentes y se

proyecta fuera de los cuadros jurídicos nacionales tradicionales.

El notariado, vista la realidad internacional, y las necesidades de la

sociedad actual en lo que respecta a libre circulabilidad del documento y

seguridad jurídica, debe merituar sus esfuerzos en pro de la armonización de la

51 La U.I.N.L. ejerce el rol de Consultor, se ha integrado a la C.E.E. con el carácter de OrganismoConsultivo no gubernamental con Categoría "C" y está representada en la Comisión Jurídica del Consejode Europa a título de organismo no gubernamental, con voz consultiva.52 Ejemplo claro de ello en la República Argentina es el Decreto 2284/91 de Desregulación, respecto delcual los juicios jurídicos revelan sus desaciertos, contradicciones, fundamentos aparentes y falsos,además, de severas inconstitucionalidades, Sabab. Ricardo J, "La Voz del Interior", PublicaciónPeriodística, Córdoba. República Argentina. 17/01/1991



forma documental, en la Comunidad Internacional.

Para ello, por intermedio de sus organismos y especialmente por la

U.I.N.L. debe abocarse a la búsqueda de medios de acción comunes e

interprofesionales (Latino Anglosajón) dirigidos a la adaptación y adecuación a

los requerimientos actuales y futuros de la comunidad, en los que predomine la

cooperación internacional entre el notariado latino y los profesionales del

sistema anglosajón.

La U.I.N.L. debe atender o dirigir su atención a las situaciones de

interrelación que se producen en el medio internacional, las que no deben ser

entendidas como una consecuencia accidental de una serie de intercambios

sino como un problema estructural que liga entre si a los sujetos

internacionales.

El notariado debe reflexionar que la diversidad de sistema dificulta las

relaciones jurídicas entre naciones y la cooperación recíproca de los pueblos.

Sentado el principio de que el valor y efecto del documento implica un

procedimiento de calificación, que se traduce en un episodio concreto de

seguridad jurídica, fundamento de la función notarial, tarea que a su vez, se

traduce en acción de igual naturaleza jurídica, por lo tanto labor de "juristas", el

notariado latino tiene los atributos básicos, esenciales, para responder a ese

requerimiento.

La U.I.N.L. debe analizar los distintos sistemas jurídicos, evaluar sus dife-

rencias estructurales, determinar las causas de las mismas, sus relaciones y

las normas de derecho privado moderno aplicables, para pronunciarse sobre

sus méritos y defectos, todo ello con vistas a estimular los procesos de

armonización.

El notariado, a través de sus organismos y de la U.I.N.L. debe brindar

activa cooperación, aplicando para ello todos los medios de acción, colectivos

y puntuales, que sean necesarios para logros positivos, entre otros, en materia

de: a) adecuación de sistemas y armonización de formas y tipos de

documentos; b) simplificación de formalidades inherentes a las diversas

situaciones jurídicas; c) generalización, armonización o unificación de



concepciones básicas; d) simplificación de búsquedas documentales;

e) perfeccionamiento de la redacción de documentos; f) mejoramiento de la

circulación internacional de documentos; g) intensificación del interés y

mejoramiento en las técnicas de la conservación de los documentos;

h) intensificación del interés en la interpretación y elaboración de leyes; i)

unificación de criterios jurídicos de calificación; j) simplificación de los sistemas

de legalización y generalización de las dispensas; 1) atribución de "exequatur"

a los documentos auténticos extranjeros; m) intensificación de esfuerzos en

trabajos de unificación, integración y armonización de leyes y codificación del

Derecho Internacional.

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