EL DERECHO DIPLOMTICO Y LAS RELACIONES INTERNACIONALES LOS RGANOS NACIONALES DEL ESTADO PARA LAS

1.

RELACIONES EXTERIORES. DEFINICIN. Se entiende por rganos nacionales del Estado para las relaciones exteriores las entidades o personas, a travs de las cuales los Estados mantienen las relaciones de naturaleza pacfica. Estos son: a) El jefe de Estado. b) El ministro de relaciones exteriores y c) El servicio exterior en sus dos ramas: diplomtica y consular. Esto se constituye en la norma jerrquica bsica que no debe ser alterada, por los riesgos de crear dificultades, muchas veces difciles de superar. EL JEFE DE ESTADO

1.1.

a)

Es el ms alto rgano de las relaciones internacionales, trmino que comprende a todas las denominaciones de la primera magistratura de un Estado, cualquiera sea el rgimen existente o su ttulo, stas pueden ser: Rey o Emperador, Presidente de la Repblica o de Junta de Gobierno o Ejecutivos Colegiados, como el caso de Suiza; Emir, Sultn u otro

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equivalente. Fauchille sostiene que "es el supremo representante del Estado en las relaciones exteriores o, con una significacin ms prxima al presidencialismo, es el rgano que, de hecho, dirige el comportamiento internacional del Estado". Cualquiera sea la situacin, el Jefe de Estado ostenta el denominado "Jus representationis Omnimode" . En las monarquas constitucionales y en los regmenes parlamentarios las actividades internacionales del Jefe del Estado son en general protocolares, porque la responsabilidad de las relaciones exteriores, corresponde al Jefe de Gobierno o Primer Ministro. Por ejemplo: en Espaa es el Jefe de Gobierno, en Gran Bretaa es el Primer Ministro. En los regmenes presidenciales corresponde al Presidente de la Repblica, Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, que constituyen una sola persona, con atribuciones muy amplias fijadas por la constitucin poltica de cada Estado. A todo Jefe de Estado se le reconoce determinados privilegios y prerrogativas: inviolabilidad de su persona, inmunidad de jurisdiccin criminal o civil, segn el caso. La Constitucin Poltica de Bolivia reconoce al Jefe de Estado en su condicin de rector de las relaciones internacionales de la Nacin. Ejerce la llamada "legacin Activa y pasiva", es decir, tiene la facultad de nombrar a los agentes diplomticos nacionales y recibir a los extranjeros.

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La Constitucin Poltica de Bolivia vigente en su artculo 172 expresa: Son atribuciones de la Presidenta o del Presidente del Estado, adems de las que establece esta Constitucin y la ley: (...) 5. Dirigir la poltica exterior; suscribir tratados internacionales; nombrar servidores pblicos diplomticos y consulares de acuerdo a la ley; y admitir a los funcionarios extranjeros en general. Tambin prev el Artculo 173 que la Presidenta o el Presidente del Estado podr ausentarse del territorio boliviano por misin oficial, sin autorizacin de la Asamblea Legislativa Plurinacional, hasta un mximo de diez das. Las atribuciones del Jefe del Estado que le otorga la Constitucin Poltica de Bolivia parecera que son amplias, empero, es la Asamblea Legislativa Plurinacional que aprueba, ratifica y fiscaliza sus actos. En esta ltima dcada, la facilidad del transporte areo internacional ha incrementado notoriamente la participacin personal, tanto de los jefes de Estado como de los ministros de relaciones exteriores, ya sea con motivos protocolares o para negociar, gestionar asuntos de gran importancia. Es lo que se conoce como "diplomacia de alto nivel o directa", a la que nos referiremos posteriormente, sin embargo, es importante tener presente que, detrs de estas gestiones, se debe contar con un servicio exterior eficiente y gil. EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES.

b)

Es el principal e inmediato colaborador del jefe de Estado o de Gobierno para la elaboracin, ejecucin y conduccin de la poltica exterior

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de un Estado. La poltica exterior se ejecuta, a travs del ministerio de relaciones exteriores de un pas. Los ministros de relaciones exteriores actan en representacin del jefe de Estado y, bajo su supervisin, dirigen las relaciones internacionales del pas. Adems este ministro es el jefe de todo el servicio exterior de un Estado: diplomtico y consular nombrado en el exterior - y encargado de recibir las cartas credenciales o de gabinete de los enviados o plenipotenciarios extranjeros, firmar tratados internacionales y notas de cancillera, formular declaraciones oficiales, participaren actos protocolares oficiales, recepciones, en general, atender a personalidades extranjeras que visitan el pas y retribuir sus visitas. Mantiene una estrecha relacin con el cuerpo diplomtico residente evitando cualquier actitud que pudiera considerarse discriminatoria. En Bolivia, los instrumentos legales que norman las relaciones internacionales son la Constitucin Poltica del Estado, la Ley 1444 del Servicio de Relaciones Exteriores y el Reglamento del Servicio Orgnico de Relaciones Exteriores. El artculo 9 de este Reglamento enumera las funciones que realiza el ministro de relaciones exteriores, stas son: Colaborar al Presidente del Estado en la conduccin de las relaciones exteriores y en la negociacin y conclusin de instrumentos internacionales. b) Representar y defender los intereses de la repblica en los asuntos internacionales y en los que se refieren a la integridad y soberana. c) Dar prioridad y efectuar cuanto esfuerzo y accin sean necesarios, al

a)

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logro del derecho inalienable boliviano a su integracin martima.d)

Participar en la negociacin y suscripcin de tratados, convenios y acuerdos internacionales, bilaterales, multilaterales y con organismos internacionales, en los que Bolivia sea parte interesada

e)

Representar al Estado en las organizaciones, reuniones y eventos internacionales, salvo en los casos en que el Presidente del Estado encargare la representacin a otro ministro o funcionario pblico, y en aquellos otros casos en que la representacin de la repblica est definida por convenios internacionales; as como en aquellos otros casos en que la representacin de la repblica est definida por decretos supremos u otras disposiciones. Difundir y promocionar la imagen del Estado al exterior. econmica del pas en el exterior, as como mejorar las relaciones comerciales con pases amigos o grupos de pases.

f)

g) Disear y aplicar medidas dirigidas a lograr una mejor insercin

h) Prestar atencin a los ciudadanos e intereses bolivianos en el extranjero. i) Regular, supervisar y coordinar las relaciones del Estado con los cultos religiosos establecidos en la repblica. j) Ejercer las atribuciones establecidas en la ley del servicio de relaciones exteriores. k) Coordinar la accin del ministerio de relaciones exteriores y Culto con otros ministerios y organismos pblicos.l)

Designar, mediante las correspondientes resoluciones ministeriales a las autoridades superiores de la Cancillera del Estado que corresponda, de acuerdo a la ley, y extender nombramiento a funcionarios que cumplan con las normas del "Escalafn Diplomtico Nacional", hasta el rango de ministro, segn reglamentos.

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Nuestros historiadores afirman que este ltimo ministro fue el "primer diplomtico" con que cont el pas en el cabal y pleno sentido del trmino.

c) SERVICIO EXTERIOR. La Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas define el servicio exterior as: Trmino internacional: servicio diplomtico y consular estatal en el extranjero, y todo tipo de representacin de instituciones gubernamentales; objeto de convenciones internacionales". "El Diccionario Diplomtico Iberoamericano" expresa: "En sentido lato sera sinnimo de diplomacia, entendiendo esta palabra como limitada al conjunto de personas encargadas del ejercicio de funciones diplomticas. En este sentido, el servicio exterior de un pas abarca a todos los agentes diplomticos acreditados como tales por ste, por lo que el trmino es mucho ms amplio y comprensivo que el de funcionarios de la "carrera diplomtica'. Podra entenderse que el trmino servicio exterior es el utilizado desde una ptica de derecho interno administrativo, como el equivalente a lo que en el mbito internacional se denomina agentes diplomticos". A veces se usa el trmino abarcando con l no solamente a los medios personales utilizados en la accin exterior de un Estado, sino tambin a los medios materiales.

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La definicin de la Enciclopedia de Naciones Unidas es similar a la de Rosseau "Los rganos centrales de las relaciones internacionales y los rganos exteriores son los servicios diplomtico y consular. Los funcionarios destinados a estas actividades constituyen lo que se llama el servicio exterior, cuyos integrantes prestan servicios, alternativamente, tanto en el pas como en el extranjero, en embajadas o misiones permanentes, ante un organismo internacional, en consulados y tambin en misiones especiales". El artculo 3 de la Ley del Servicio Exterior de Bolivia expresa que el servicio de relaciones exteriores se ejerce a travs del ministerio del ramo, de que las misiones diplomticas, est representaciones a las permanentes ante organismos .internacionales, de integracin y de los consulados. Vemos esta disposicin acorde definiciones expuestas anteriormente. El artculo 6 dice: "El rango diplomtico es el grado del funcionario del servicio exterior en la escala siguiente: - Embajador, (Ratificado por el Congreso Nacional). - Ministro de Primera. - Ministro Consejero. - Consejero. - Primer Secretario. - Segundo Secretario. - Tercer Secretario. Para las funciones consulares son:

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- El Cnsul General. - Cnsul. - Vice Cnsul". Sintetizando, el servicio exterior es el conjunto de funcionarios diplomticos de un ministerio de relaciones exteriores para desarrollar sus actividades especficas con los otros Estados y organizaciones internacionales. Tiene por finalidad la funcin diplomtica y consular, que se complementan entre s y cuya eficiente labor conjunta permite a un Estado actuar con mayor solvencia, proteger sus intereses y los de sus nacionales, desarrollar sus relaciones con mayor eficiencia. Desde 1886, fecha en que la presidencia del Dr. Gregorio Pacheco, cre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Colonizacin, como entidad gubernamental independiente, se detect la importancia que reviste la capacitacin de funcionario diplomtico, para garantizar el buen manejo de la poltica exterior de Bolivia. Sin embargo, solamente en 1954 se emiti una disposicin legal tendente a institucionalizar la formacin profesional del diplomtico boliviano. Finalmente, el 9 de marzo de 1993, se promulga la Ley 1444 del servicio exterior, que se considera un avance legislativo muy importante para la institucionalizacin del servicio de relaciones exteriores de Bolivia. La creciente complejidad en de un las relaciones de internacionales e

contemporneas,

inmersas

proceso

mundializacin

interrelacin creciente, ha impulsado a muchos pases, incluso en

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desarrollo, a la modernizacin y reforma de sus servicios diplomticos para afrontar eficientemente esos desafos. La preparacin del personal del servicio exterior, ha pasado a ser una tarea inexcusable en las administraciones del Estado moderno. Estimamos pertinente mencionar dos celebres expresiones de Talleyrand: La primera: "En diplomacia se puede hacer todo menos improvisar", y la segunda: En un discurso en la Academia de Ciencias Morales y Polticas, antes de morir precis los rasgos que deberan caracterizara un ministro de relaciones exteriores en los trminos siguientes: "Es necesario que un Ministro de Negocios Extranjeros est dotado de una especie de instinto que, advirtindolo con prontitud, le impida comprometerse antes de toda discusin. Requiere la facultad de mostrarse abierto, mantenindose impenetrable; de ser reservado, aparentando indiferencia; de ser hbil hasta en escoger sus distracciones; es necesario que su conversacin sea simple, variada, inesperada, siempre natural y a veces ingenua. Todas estas cualidades, sin embargo, por raras que sean, podran no ser suficientes si la buena fe no les diera una garanta que casi siempre es necesaria. Debo recordarlo aqu para destruir un prejuicio bastante difundido; la diplomacia no es en absoluto la ciencia de la astucia y de la duplicidad. Si la buena fe es necesaria en alguna parte, sobre todo en las transacciones polticas, pues es ella, la que las hace slidas y durables. Se pretende confundir la reserva con la malicia. La buena fe no autoriza el engao, pero admite la reserva; y la reserva tiene esto de particular, aumenta la confianza. Dominado por el honor y el inters del prncipe por el amor la libertad fundada sobre el orden y Ios derechos de todos, un ministro de negocios extranjeros, cuando sabe serlo, se encuentra as colocado en la situacin mas bella a la que puede

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pretender un espritu elevado". Estos conceptos, pese a que corresponden al siglo pasado

actualmente son vigentes. Primero.- Porque la diplomacia, brazo ejecutor de la poltica de un Estado, debe ser cuidadosamente elaborada y ejecutada, desechando cualquier improvisacin, como bien expresa Talleyrand. Segundo.- Por la sutileza que tiene la diplomacia, obliga a mantener una coherencia, una continuidad para el logro de sus objetivos y mantener el prestigio de un Estado. Actualmente, los ministerios de relaciones exteriores toman

diferentes denominaciones. Por ejemplo: En nuestro continente, en la mayora de los pases tienen este nombre, en Mxico Secretara de Relaciones Exteriores; en Estados Unidos: Departamento de Estado; en Brasil Itamarati; En Per Torre Tagle; en Gran Bretaa Foreing Office; en Suiza Departamento Poltico; Quai D'Orsay en Francia; Wilhelmstrass en Alemania; Palacio Chigi en Italia; Ballplate en Australia, etc. La estructura de este organismo poltico - administrativo, que maneja las relaciones internacionales de un Estado es variable. Los pases tienen libertad para organizarla, de acuerdo a sus objetivos, necesidades, recursos econmicos y humanos, etc. pero, en general, son similares. Actualmente prevalecen dos tipos de estructuras: por temas o por reas geogrficas. Respecto a los asuntos multilaterales, la divisin se la hace, atendiendo, particularmente, a cada organizacin

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internacional mundial o regional. Los embajadores, en virtud de la facultad que le otorga la Constitucin Poltica de Bolivia al Jefe de Estado, no siempre son funcionarios con experiencia internacional o diplomtica. Ms an en el pasado, lo normal ha sido designar en tales cargos e, inclusive en rangos inferiores, a personas de la confianza del Jefe de Estado vinculados a los partidos polticos de gobierno. La experiencia en el pasado fue nefasta, pese a que tuvimos excelentes embajadores polticos que dejaron profunda huella en la historia de nuestra diplomacia, los ms, como es de suponer, pasaron desapercibidos y terminaron en el anonimato. Somos conscientes de que, en determinadas circunstancias ser ms efectiva la actuacin de un "Embajador Poltico", quien dispone de la confianza personal del jefe de Estado y de un slido respaldo poltico, pero, no puede ser la norma e ignorar totalmente a los "Embajadores de Carrera" que Bolivia los tiene en sus cuadros diplomticos. Fuera del cargo de embajador, los dems miembros del servicio exterior deben ser necesariamente de carrera y objeto de una cuidadosa seleccin y preparacin, como tambin sometidos a un estricto reglamento para calificacin de sus ascensos. La profesionalizacin del servicio exterior de Bolivia ha ido

cambiando esta costumbre daina y, actualmente, todo funcionario es un aspirante a la ms alta categora, a la que no se puede llegar, por cierto, no solamente por aos de servicio, sino ingresando a la Academia

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Diplomtica Boliviana, mediante exmenes de ingreso, conocimiento de idiomas y demostrar la capacidad y vocacin que se requiere. Un requisito esencial que se exige actualmente es el Ttulo en Provisin Nacional, en una carrera afn con el servicio exterior. Sin este ltimo requisito, ningn funcionario diplomtico podr lograr el rango de Embajador de Carrera. Son normales los nombramientos de funcionarios de otras

instituciones del Estado o personas particulares, pero que deben reunir los requisitos necesarios para cumplir funciones de agregados en los campos de: Econmico-Comerciales, Culturales, de Prensa y Turismo, de las Fuerzas Armadas, etc.

2. 2.1.

LOS AGENTES DIPLOMTICOS. COMIENZO DE LA MISIN DIPLOMTICA. Se entiende por misin diplomtica a una representacin

permanente de un Estado que puede acreditar ante otro Estado, ante una organizacin internacional u otros sujetos de derecho internacional. Tiene por finalidad asegurar el mantenimiento de buenas relaciones entre Estados que tienen vnculos diplomticos. De acuerdo al derecho internacional, todas las misiones diplomticas jerrquicamente, son consideradas iguales, cualquiera que sea la caracterstica de sus pases o Gobiernos: grandes o pequeos, ricos o pobres, poderosos o dbiles, repblicas o monarquas, etc. Esta ficcin legal puso fin a varios problemas derivados de una apreciacin subjetiva de los Estados dentro de la comunidad internacional. En otras palabras,

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misin diplomtica es un trmino genrico con el que se quiere considerar todos los tipos de representacin permanente de un Estado ante otro, ante una organizacin internacional o de estos ante un Estado miembro. Actualmente y con mucha frecuencia, los trminos misin

diplomtica y embajada son usados como sinnimos pero, existen otras clases de misiones diplomticas a los cuales con propiedad no pueden denominarse embajadas. TIPOS DE MISIN. En las relaciones internacionales entre Estados de tipo clsico se distinguen los siguientes tipos de misiones diplomticos: a) Embajada. b) Nunciatura; c) Alto comisariato o alta comisin. EMBAJADA; En la diplomacia bilateral se denomina as a la misin diplomtica de categora superior, al frente de la cual se halla un embajador. Es el rgano que coordina las relaciones diplomticas, econmicas, comerciales, culturales, de cooperacin, etc. Desde 1815 a 1961 las diferentes Convenciones Internacionales establecieron los derechos, obligaciones y funciones de las embajadas, entre ellos la extraterritorialidad, el derecho de usar la bandera y el escudo de su pas en los edificios de una embajada. Embajador.- Desde el Congreso de Viena de 1815 y, confirmado por

2.2.

a)

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la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, se trata del rango ms alto de los representantes diplomticos responsables de una embajada. Embajador de Carrera.- En general en casi todos los pases, el embajador es el funcionario de la carrera diplomtica que ha alcanzado este rango dentro del escalafn diplomtico y que puede hallarse o no al frente de una embajada, porque ostenta el ttulo que se le ha dado por ley. Embajador Poltico.- Por oposicin, se considera al embajador poltico, al ciudadano que ha sido nombrado embajador sin pertenecer a la carrera diplomtica. NUNCIATURA. Es la misin diplomtica creada por la Santa Sede, que est acreditada ante otros sujetos de derecho internacional, con la finalidad de mantener las relaciones exteriores de aquella. Es el nombre histrico de la sede de la misin que el Reglamento Diplomtico del Congreso de Viena de 1815 y la Convencin de Viena de 1961, reconocieron la misin diplomtica de la Santa Sede, y el de nuncio, con rango diplomtico de primera clase. En la mayora de los pases catlicos, el nuncio es reconocido como Decano del Cuerpo Diplomtico. Independientemente de la funcin diplomtica, el nuncio se distingue de los dems embajadores, por el hecho de que su actividad no slo tiene por objeto representar la Santa Sede, sino que, adems, realiza otras actividades eclesisticas, es decir, tanto los nuncios y pro - nuncios, tienen una dualidad de funciones, porque no slo son jefes de la misin diplomtica, sino

b)

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que realizan labores de vinculacin ms estrecha y fluida con la iglesia del Estado receptor, e informan de todo ello al Pontfice Romano. Nuncio.- Es en general un Obispo o un Arzobispo y, en el caso de ser nombrado Cardenal, su misin cesa, de acuerdo a las normas de la Santa Sede y no a normas del derecho internacional o del derecho diplomtico. La Santa Sede puede designar "Delegados Apostlicos" y "Enviados" en aquellos Estados con los cuales no mantiene relaciones diplomticas, con la funcin exclusivamente religiosa y eclesial y no diplomtica. Internuncio.- Es el jefe de misin.La Internunciatura.- Representa a la Santa Sede en los pases en donde no existe la nunciatura. ALTO COMISARIATO O ALTA COMISIN. (ALTO COMISARIO O ALTO COMISIONADO). Es la modalidad adoptada para las relaciones diplomticas entre Estados miembros de la Comunidad Britnica de Naciones (COMMONWEALTH). Es decir, son las misiones diplomticas que un Estado miembro de esa comunidad acredita ante otro Estado miembro de esa misma organizacin y cuya jefatura esta a cargo del Alto Comisario llamado tambin Alto Comisionado.

c)

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Antes de la independencia de los Estados, bajo el dominio del Imperio Britnico, este ttulo se conceda a los representantes intercambiados entre Londres y sus dominios, que eran acreditados a travs de las "Letters of Commision" (Cartas de Comisin), dirigidas de primer ministro a primer ministro. El Estatuto de WESTMINSTER, vigente desde 1931, consign esta situacin que reconoca a estos dominios el derecho de Legacin activo y pasivo, y en razn de que las Cartas Credenciales el Rey no podan ser dirigidas a s mismo. Desde el siglo XVI hasta la Primera Guerra Mundial, el ms poderoso imperio colonial del mundo, es sin duda el de la Comunidad Britnica de Naciones. El proceso de descolonizacin se inicia en 1907, con la autonoma de Australia, Nueva Zelanda y Terranova, y as sucesivamente, con el resto de los Estados que se independizaron. Los altos comisarios de pases que reconocen a la Reina como Jefe de Estado, representan a sus respectivos gobiernos y no a la Reina. No son acreditados por la Reina o ante ella y, para su designacin, no es necesaria la autorizacin de la misma. Si analizamos el procedimiento que se hace para el nombramiento de embajadores y de altos comisarios, vemos que son similares y no existe una diferencia marcada. Se puede notar una actitud preferente en el protocolo ingls, porque a los altos comisarios les concede una cierta preferencia sobre los embajadores, cualquiera que sea su antigedad en la sede de sus funciones.

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2.3.

PRIVILEGIOS E INMUNIDADES. CONCEPTO DE PRIVILEGIOS.

2.3.1.

Privilegios es un trmino genrico, con el que se denomina uno de los grandes captulos en los que se subdivide el Estatuto Diplomtico y Consular. La esencia de los privilegios estriba en que determinadas disposiciones legislativas del Estado receptor son aplicadas con un carcter especial a los beneficiarios del Estatuto Diplomtico y Consular, carcter que, en todo caso, es diferente al que tienen las normas generales existentes en el pas en la materia. El contenido especifico de los privilegios es muy variado y va de los de ndole fiscal y aduanera, hasta los relativos a cuestiones de inmigracin, seguridad social, etc., el trmino "privilegios" se suele aplicar tambin a otra serie de concesiones y facilidades muy variadas de unos pases a otros que tradicionalmente se conceden entre s, por cortesa y costumbre, aunque frecuentemente sometidos a reciprocidad con l fin de facilitar la funcin de sus misiones y oficinas respectivas. CONCEPTO DE INMUNIDADES.

2.3.2.

De acuerdo al mismo diccionario, "Inmunidades" es un trmino genrico que se denomina tambin a uno de los dos captulos en que se subdivide el "Estatuto Diplomtico y Consular". La esencia de las inmunidades estriba en que determinadas disposiciones legislativas del Estado receptor no pueden ser aplicadas a los beneficiarios de tales estatutos . El contenido esencial de las inmunidades est constituido por la

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inviolabilidad y la llamada inmunidad de jurisdiccin. Tanto la costumbre, como los tratados internacionales, reconocen a los agentes diplomticos y consulares y, recientemente tambin, a los representantes de las organizaciones internacionales de carcter universal y otros como por ejemplo la ONU, OEA y organismos especializados de los mismos, ciertas inmunidades: inviolabilidad de la persona, exencin de jurisdiccin local y el privilegio de estar eximidos de las cargas fiscales directas. 2.4. LA INVIOLABILIDAD. 2.4.1. CONCEPTO.

Se entiende por inviolabilidad de la misin, la inmunidad de que gozan los locales de la misin diplomtica, que impide que cualquier autoridad o agente del Estado receptor pueda penetraren ellos, sin el consentimiento del jefe de misin. La inmunidad de los locales de la misin es independiente del hecho de que sean propiedad del Estado acreditante o se hallen alquilados. El Estado receptor tiene la obligacin especial de proteger los locales de la misin contra cualquier ataque o intrusin. La inviolabilidad del agente diplomtico es la inmunidade que gozan los agentes diplomticos, que impide que puedan ser objeto de cualquier clase de detencin o arresto por parte del Estado receptor, el cual est obligado a prestarle proteccin bienes. contra cualquier ataque predecible a su persona, la inviolabilidad del agente se extiende a su familia, vivienda, documentos y

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Los

privilegios

e

inmunidades

diplomticas

se

han

creado

paulatinamente, a medida que se desarrollaron las misiones diplomticas permanentes. Es el privilegio ms antiguo de que goza la diplomacia y esencial para el servicio de sus funciones. Antiguamente, slo protega a la persona del enviado, a quien no se poda inferir ningn agravio, porque ste era considerado un agravio al soberano que lo enviaba. Con los aos, la inviolabilidad se extiende a los locales de la misin permanente, la residencia del jefe de misin y la de todos los miembros de la misin diplomtica. La inviolabilidad diplomtica, tanto de los agentes como de sus residencias, pasa a ser un principio de gentes y, ms tarde, del derecho internacional. Adquiere el carcter de derecho positivo, en la Convencin de la Habana de 1928 y en la Convencin de Viena de 1961, que constituye el ncleo del derecho internacional de la diplomacia. El Estado del pas receptor est obligado a garantizar la inviolabilidad de los locales de la misin y de sus integrantes, garantizar la libertad de comunicaciones a la misin, la inviolabilidad de la correspondencia oficial, incluida la valija diplomtica, bienes, archivos de la misin, as como a sus medios de transporte, los cuales no pueden ser objeto de registro o embargo.

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La Comisin de Derecho Internacional, en sus comentarios al proyecto de Convencin, presentado a la Conferencia, se refiri a las teoras jurdicas que procuraban justificar los privilegios e inmunidades de que tradicionalmente han gozado los funcionarios diplomticos. Estas teoras son tres: de la representatividad, de la extraterritorialidad y de la funcionalidad, que ya fueron enunciadas por Hugo Grocio, en su famosa obra De jure belliacpacis, en la que expresa que "Un embajador representa por una especie de ficcin a la persona misma de su Seor {representatividad) e, igualmente, por una ficcin, se considera que se encuentra fuera del territorio de la potencia ante la que ejerce sus funciones (extraterritorialidad)" y agrega, en otro prrafo que "un embajador debe estar libre de toda compulsin (funcionalidad)". La representatividad tiene su origen en el pasado, cuando las relaciones internacionales se consideraban como relaciones personales entre prncipes y reyes. Los delegados de los soberanos representaban al monarca y, por lo tanto, deba guardrseles toda consideracin y respeto. La teora de la extraterritorialidad es una de las ms importantes de la historia y tiene vigencia desde el siglo XVII hasta nuestros das. Esta teora justifica el hecho de que la diplomacia queda fuera del poder de mando del soberano territorial, mediante una ficcin, en virtud de la cual se considera que el agente diplomtico no ha abandonado el territorio nacional. De la teora de extraterritorialidad ficticia se pas a la teora de la extraterritorialidad real, reconociendo que una misin diplomtica deba ser considerada como parte del territorio nacional. Hugo Grocio, fue el que formul esta doctrina de la manera siguiente: "Segn el Derecho de

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Gentes, un embajador representa, por una especie de ficcin, a la persona misma de su Seor, e igualmente, por una ficcin, se considera que se encuentra fuera del territorio de la potencia ante la que ejerce sus funciones: De ah se desprende que no tenga que observar las leyes civiles del pas extranjero donde permanece como embajador". Este razonamiento no es correcto al afirmar que el embajador est por encima de las leyes del Estado receptor, adems es contrario a la prctica internacional de la materia. A todo esto, fue la Convencin de Viena de 1965 que puso trmino a esta doctrina, aunque la palabra extraterritorialidad sigue usndose en forma genrica para referirse a la inviolabilidad y a la inmunidad de jurisdiccin de que gozan los agentes diplomticos. En el prembulo de la Convencin mencionada se reconoce, en efecto que, "tales inmunidades y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados", el artculo 25, establece, por otra parte, que "El Estado receptor dar toda clase de facilidades para el desempeo de las funciones de la misin", se consagra, de sta manera, la teora llamada de la funcionalidad o del funcionalismo o del inters de la funcin. La teora de la funcionalidad constituye un fundamento jurdico slido aceptado por los tratadistas para ciertos privilegios bsicos, como por ejemplo la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdiccin. La Conferencia de Viena de 1961, respecto a la inviolabilidad y a la inmunidad de jurisdiccin, aclara y amplia estos conceptos en los artculos

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22, 31 y 32, respectivamente. 2.4.2. FINALIDAD DE LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LOS

AGENTES DIPLOMTICOS. El objetivo de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961, fue el de conseguir el establecimiento de un rgimen jurdico general, aplicable a las relaciones diplomticas, por medio de la codificacin y considerando, especialmente, el desarrollo progresivo del derecho internacional en la materia, como lo establece el prrafo 1 del prembulo de la Convencin "Que desde antiguos tiempos los pueblos de todas las naciones han reconocido el estatuto de los funcionarios diplomticos". Con el pasar de los aos, la elaboracin de las normas jurdicas que han regido las relaciones diplomticas han experimentado profundas transformaciones. Desde esta ptica, la Convencin de 1961, es sin lugar a duda la culminacin de un largo proceso histrico, que contribuye al resultado de la codificacin de un conjunto de normas coherentes, con la finalidad de establecer un rgimen jurdico general que regule y sea aceptado por todos los Estados. Esto confirma el prrafo 2 del mismo prembulo que est inspirado en los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, relativas a la igualdad soberana de los Estados, lo cual tiene un significado poltico, jurdico histrico que no se puede negar. Siempre tomando en cuenta la Carta de las Naciones Unidas, la Convencin contribuye al desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones, cualquiera sea su rgimen constitucional o social. Respecto a las facilidades sobre privilegios e inmunidades

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contempladas en la Convencin, reiteramos que stas se conceden, con el fin de garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de los representantes de los Estados y no de las personas. En los captulos siguientes, analizaremos en detalle la Convencin de Viena, relacionado a privilegios e inmunidades, sobre la inviolabilidad y sobre franquicias y exenciones de los agentes diplomticos. 3. TERMINACIN DE LA MISIN DIPLOMTICA. La misin diplomtica termina por los siguientes motivos: 1. Por cumplimiento de objeto de la misma. 2. Por notificacin del Estado de que la funcin del agente diplomtico a terminado. 3. Por ruptura de las relaciones diplomticas (rompimiento) 4. Cuando el agente diplomtico sin ser trasladado es elevado a una clase superior, por ejemplo, es ascendido de Ministro a Embajador. En este caso el diplomtico necesitar se le confieran nuevas cartas credenciales. 5. Por el retiro del agente diplomtico 6. Por el traslado del agente diplomtico 7. Por la renuncia, jubilacin, declaracin de interdiccin o cese definitivo del agente diplomtico; 8. Por haberse declarado persona no grata al agente diplomtico; 9. Por cambio de rgimen ocurrido en el pas del agente diplomtico y especialmente cuando el nuevo rgimen no es reconocido; 10. 11. Por muerte del agente diplomtico Por cambio de cualquiera de los jefes de Estado

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12.

Por desaparicin de alguno de los Estados

13. Por Estado de guerra de los dos pases. En caso de guerra el Estado receptor debe tomar las medidas necesarias para facilitar a los miembros de la Misin de la Nacin su salida con destino a otro Estado. En caso de ruptura de las relaciones diplomticas el Estado acreditante puede confiar la proteccin de sus intereses en el Estado receptor a un tercer Estado que sea aceptado por aquel. 4. LAS MISIONES ESPECIALES Son las misiones que enva un Estado a otro, con carcter temporal y para tratar asuntos especficos de cualquier ir cicla a importancia, ejemplo: para la negociacin o firma de un tratado, la posesin de un nuevo Primer Mandatario o una coronacin de un soberano, etc. Est permitido recibir o enviar esta clase de misiones, an en la eventualidad de no existir relaciones diplomticas o consulares entre dos Estados. Lgico es, que se debe contar con el consentimiento del Estado receptor. Su constitucin es variada, puede ser reducida o ampulosa. Respecto a las misiones especiales, se ha suscrito l "Convenio Sobre Misiones Especiales", dentro del marco de las Naciones Unidas, abierto a la firma el 16 de XII de 1969, que regula el envo, recibo, funciones y estatuto de las misiones especiales.

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Dicho instrumento an no ha entrado en vigencia, porque requiere de a adhesin y ratificacin de los Estados que firmaron, en el nmero establecido por el mismo. Histricamente, las misiones especiales constituyen el origen de la diplomacia. En el siglo XVII, las relaciones entre los Estados se realizaban con el envo de "legados", u "oradores". Ms tarde, embajadores para una determinada misin temporal. La Comisin de Derecho Internacional considera las misiones especiales como una de las tres categoras que constituiran la denominada diplomacia ad-hoc. Las actividades de las misiones especiales se clasifican en: funciones protocolares (rendir homenajes, participar en un cambio de gobierno, asistir a una boda real), funciones tcnicas (coordinar actividades pesqueras, militares, comerciales, etc.), funciones de naturaleza poltica (coordinar la accin internacional de los Estados, firmar un tratado de paz, arreglar una alianza) y funciones tcnico-polticas, aquellas de desarrollo tcnico pero cuyos resultados posean un marcado contenido y una fuerte repercusin poltica (ej. determinacin de una frontera). Las delegaciones (misiones especiales en rganos y conferencias), no tienen fijado a travs de ninguna disposicin sus funciones. Debe pensarse entonces que las funciones de las delegaciones ante un Congreso o Conferencia estn determinadas por la naturaleza de estos y el motivo de la convocatoria. Cuando se tratar de una Delegacin en un rgano de la organizacin, sus funciones consisten en participar de las deliberaciones representando al Estado que enva.

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Las otras serian los "delegados en conferencias Internacionales", incluidos ms tarde en la Convencin ae 1975, corno tambin los "Delegados Itinerantes" a los que cabra considerar en la Convencin sobre misiones especiales, siempre que tengan el consentimiento de Estado receptor. El Estado que enva una misin especial tiene la libertad para designar a sus miembros, pero, deber comunicar sus nombres y rangos al Estado receptor; sus funciones se inician, desde el momento en que se ponen en contacto con el ministerio de relaciones exteriores, sin necesidad de ser presentada por la misin permanente . Los privilegios e inmunidades de que gozan los miembros de una misin especial son, en la prctica, los mismos establecidos por la Convencin de Viena de 1961 para los miembros de una misin diplomtica, con las correspondientes modificaciones de redaccin. En el caso de suscribir un tratado (artculos 13 y 14), es usual proveer los integrantes de credenciales y de plenos poderes, cuando asisten a la posesin de un nuevo jefe de gobierno. 4. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Estos estn destinados a garantizar la independencia necesaria para el ejercicio de las funciones de las organizaciones internacionales (OI).

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Suelen estar mencionados en los tratados constitutivos, en los acuerdos de sede y en convenios multilaterales. Con respecto a los privilegios tenemos: Inviolabilidad de sus locales. Inviolabilidad de sus archivos. Derechos destinados a facilitar su funcionamiento.

Las Organizaciones van a disfrutar igualmente de la inmunidad de jurisdiccin que les permitir, salvo renuncia expresa, no comparecer ante los tribunales nacionales. Sus agentes podrn acogerse a esta inmunidad respecto de todos los actos que se realicen en el ejercicio de sus funciones con carcter oficial. 4.1. INVIOLABILIDAD DE SUS LOCALES En este aspecto nos referimos en cuanto a que ningn agente de las autoridades pblicas podr entrar en los mismos sin el consentimiento expreso de la autoridad correspondiente o de su representante debidamente autorizado, siendo que en casos de necesidad extrema sea incendio o de otra catstrofe y que exija una accin protectora inmediata, cuando no sea posible recabar dicho consentimiento expreso se tendr por concedida dicha autorizacin; de igual manera estos locales no servirn de refugio a personas a las que se busque por haber cometido, intentado cometer o acabar de cometer un delito o infraccin o respecto de los cuales las autoridades competentes hayan dictado una orden de detencin o de deportacin o una condena por un delito o infraccin.

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4.2. INVIOLABILIDAD DE SUS ARCHIVOS Con relacin a este punto diremos que los archivos de las Organizaciones Internacionales y todos los documentos que obren en su poder o le pertenezcan sern inviolables, sea cual sea su forma, dondequiera que se encuentren y en poder de quien estn. 4.3. DERECHOS FUNCIONAMIENTO. El funcionamiento de las Organizaciones Internacionales es de suma importancia para un Estado, por lo cual se les otorgan ciertos derechos para su normal y legal funcionamiento tales como aquellos locales de la organizacin de que sea propietario o inquilino el Estado que enva o toda persona que acte en representacin de ese Estado estn exentos de todos los impuestos y gravmenes nacionales, regionales o municipales excepto los que constituyan el pago de servicios determinados, mismo tratamiento tendrn los vehculos y otros bienes sin los cuales las organizaciones no podran cumplir con el objetivo encomendado. 5. LOS REPRESENTANTES DE LOS ESTADOS ANTE LAS DESTINADOS A FACILITAR SU

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Se entiende como representantes de los Estados ante las

Organizaciones Internacionales a aquella representacin de los Estados en sus relaciones con cualquier organizacin internacional de carcter universal y a su representacin en conferencias convocadas por tal organizacin o bajo sus auspicios, cuando la Convencin haya sido aceptada por el Estado husped y la Organizacin haya completado el

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procedimiento previsto en el artculo 90 de la Convencin de Viena sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal de 1975. Por ello la constitucin de las misiones como ente representante y sobre los cuales la parte II de la referida Convencin de Viena de 1975 hace referencia in extenso sobre sus funciones, privilegios y hermenutica de trabajo, entre las cuales destacaremos: ARTCULO 5 ESTABLECIMIENTO DE MISIONES 1. Si las reglas de la Organizacin lo permiten, los Estados miembros podrn establecer misiones permanentes para el desempeo de las funciones previstas en el artculo 6. 2. Si las reglas de la Organizacin lo permiten, los Estados no miembros podrn establecer misiones permanentes de observacin para el desempeo de las funciones previstas en el artculo 7. 3. La Organizacin notificar al Estado husped la creacin de una misin con antelacin a su establecimiento. ARTCULO 6 FUNCIONES DE LA MISIN PERMANENTE Las funciones de la misin permanente son, en particular: a) asegurar la representacin del Estado que enva ante la Organizacin; b) mantener el enlace entre el Estado que enva y la Organizacin; c) celebrar negociaciones con la Organizacin y dentro del marco de ella; d) enterarse de las actividades realizadas en la Organizacin e informar sobre ello al gobierno del Estado que enva;

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e) asegurar la participacin del Estado que enva en las actividades de la Organizacin; f) proteger los intereses del Estado que enva ante la Organizacin; g) fomentar la realizacin de los propsitos y principios de la Organizacin cooperando con ella y dentro del marco de ella. ARTCULO OBSERVACIN La funciones de la misin permanente de observacin son, en particular: a) asegurar la representacin del Estado que enva y salvaguardar sus intereses ante la Organizacin y mantener el enlace con ella; b) enterarse de las actividades realizadas en la Organizacin e informar sobre ello al gobierno del Estado que enva; c) fomentar la cooperacin con la Organizacin y celebrar negociaciones con ella. ARTCULO 8 ACREDITACIN O NOMBRAMIENTO MLTIPLES 1. El Estado que enva podr acreditar a la misma persona como jefe de misin ante dos o ms organizaciones internacionales o nombrar a un jefe de misin como miembro del personal diplomtico de otra de sus misiones. 2. El Estado que enva podr acreditar a un miembro del personal diplomtico de la misin como jefe de misin ante otras organizaciones internacionales o nombrar a un miembro del personal de la misin como miembro del personal de otra de sus misiones. 3. Dos o ms Estados podrn acreditar a la misma persona como jefe de misin ante la misma organizacin internacional. 7 FUNCIONES DE LA MISIN PERMANENTE DE

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ARTCULO 10 CREDENCIALES DEL JEFE DE MISIN Las credenciales del jefe de misin sern expedidas por el jefe del Estado, por el jefe de gobierno, por el ministro de relaciones exteriores o, si las reglas de la Organizacin lo permiten, por otra autoridad competente del Estado que enva, y sern transmitidas a la Organizacin. ARTCULO 11 ACREDITACIN ANTE RGANOS DE LA ORGANIZACIN 1. En las credenciales expedidas para su representante permanente un Estado miembro podr especificar que dicho representante est facultado para actuar como delegado ante uno o varios rganos de la Organizacin. 2. A menos que un Estado miembro disponga otra cosa, su representante permanente podr actuar como delegado ante rganos de la Organizacin para los cuales no haya requisitos especiales concernientes a la representacin. 3. En las credenciales expedidas para su observador permanente, un Estado no miembro podr especificar que dicho observador est facultado para actuar como delegado observador ante uno o varios rganos de la Organizacin cuando ello est permitido por las reglas de la Organizacin o del rgano de que se trate. ARTCULO 12 PLENOS PODERES PARA LA CELEBRACIN DE UN TRATADO CON LA ORGANIZACIN 1. Para la adopcin del texto de un tratado entre su Estado y la Organizacin, se considerar que el jefe de misin, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, representa a su Estado. 2. Para la firma de un tratado con carcter definitivo o la firma de un tratado ad referendum, entre su Estado y la Organizacin, no se

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considerar que el jefe de misin en virtud de sus funciones representa a su Estado, a menos que de la prctica de la Organizacin o de otras circunstancias se deduzca que la intencin de las partes ha sido prescindir de la presentacin de plenos poderes. ARTCULO 13 COMPOSICIN DE LA MISIN Adems del jefe de misin, la misin podr comprender personal diplomtico, personal administrativo y tcnico y personal de servicio.

ARTCULO 15 NOTIFICACIONES 1. El Estado que enva notificar a la Organizacin: a) el nombramiento, cargo, ttulo y orden de precedencia de los miembros de la misin, su llegada, su salida definitiva o la terminacin de sus funciones en la misin, y los dems cambios concernientes a su condicin que puedan ocurrir durante su servicio en la misin; b) la llegada y salida definitiva de toda persona perteneciente a la familia de un miembro de la misin que forme parte de su casa y, cuando proceda, el hecho de que una persona pase a ser o deje ser tal miembro de la familia; c) la llegada y salida definitiva de personas empleadas al servicio privado de miembros de la misin y la terminacin de su empleo como tales; d) el comienzo y la terminacin del empleo de personas residentes en el Estado husped como miembros del personal de la misin o personas empleadas al servicio privado; e) la situacin de los locales de la misin y de las residencias particulares que gozan de inviolabilidad conforme a los artculos

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23 y 29, as como cualquier otra informacin que sea necesaria para identificar tales locales y residencias. 2. Siempre que sea posible, la llegada y salida definitiva debern ser tambin notificadas con antelacin 3. La Organizacin transmitir al Estado husped las notificaciones a que se refieren los prrafos 1 y 2 del presente artculo. 4. El Estado que enva tambin podr transmitir al Estado husped las notificaciones a que se refieren los prrafos 1 y 2 del presente artculo. ARTCULO 19 USO DE LA BANDERA Y DEL ESCUDO 1. La misin tendr derecho a colocar en sus locales la bandera y el escudo del Estado que enva. El jefe de misin tendr el mismo derecho con respecto a su residencia y sus medios de transporte. 2. Al ejercer el derecho reconocido en el presente artculo, se tendrn en cuenta las leyes, los reglamentos y los usos del Estado husped. 6. LA PROTECCIN DE LOS DIPLOMTICOS.

6.1. NOCIONES Y DEFINICIN DE LA INSTITUCIN La determinacin de la responsabilidad internacional por actos ilcitos que violan los derechos de los extranjeros se garantiza mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica. Por la institucin de la proteccin diplomtica un extranjero -sea persona natural o persona jurdica- puede recurrir a su pas de origen con el objeto de obtener su intervencin cuando se vea afectado por los actos u omisiones del Estado con el cual ha celebrado un contrato. Por consiguiente, se busca que un determinado Estado proteja los intereses de sus nacionales que se encuentren en un

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Estado extranjero y, en casos excepcionales, protege los intereses del particular que est vinculado en cierta forma al Estado. La proteccin diplomtica permite plantear en la esfera jurdica internacional, la reparacin debida a uno de sus sbditos por daos y perjuicios que otro Estado -segn el Derecho Internacional- le hubiere causado ilcitamente y, slo procede cuando el ordenamiento jurdico de un Estado no reconoce el derecho del extranjero que domicilia en l o no lo ampara, por denegatoria de justicia. Dicha proteccin se manifiesta por las intervenciones a nivel diplomtico para favorecer a los nacionales que resultaren afectados por cualquier acto ilcito del Estado receptor y, otra forma de manifestarse, sera presentando la reclamacin ante un Tribunal Arbitral. La realizacin prctica de esta institucin se efecta por medio del endoso, que consiste en el accionar de un Estado por el cual se hace cargo de la reclamacin de los derechos de sus nacionales, es decir, un Estado acciona ante otro Estado extranjero para reclamar respecto de sus nacionales. Accioly seala que "la proteccin diplomtica es un derecho y un deber que tiene todo Estado y que consiste en proteger o amparar a sus nacionales que se encuentran en un pas extranjero por los medios admitidos por el Derecho Internacional". Debemos considerar que cuando una persona sale de su pas de origen para ingresar a residir en un pas extranjero, entra a una particular esfera de derechos y obligaciones, pero adems, lleva consigo los

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derechos y deberes impuestos por las leyes de su territorio. Entonces, vemos que dicha persona se sujetara a la jurisdiccin territorial del Estado extranjero en el cual reside, y en forma simultnea estara sujeto a la jurisdiccin de su pas de origen. Tambin hay que tener presente que la soberana y jurisdiccin que todo Estado ejerce sobre las personas que se hallan en su territorio son automticas. Empero, con la proteccin diplomtica, sucede que los Estados extranjeros mantienen una actitud de vigilancia sobre sus nacionales en el exterior, con el fin de que sus derechos reciban el debido reconocimiento establecido por los principios del derecho. 6.2. NATURALEZA JURDICA El derecho de amparo diplomtico pertenece al sujeto de Derecho internacional. "Mediante la proteccin diplomtica el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo". Esta afirmacin es apoyada por la mayora de la doctrina, salvo algunas excepciones; y en lo que los doctrinarios son unnimes es en la circunstancia de que, una vez que el Estado incoa el amparo diplomtico, la persona fsica o jurdica no se encuentra legitimada para dimitir a dicho amparo. La jurisprudencia internacional corrobora estas dos afirmaciones. La primera cuestin es desarrollada en el siguiente punto (fundamento de la proteccin diplomtica). Respecto a la segunda cuestin, la renuncia al amparo diplomtico, es negada por la mayora de los doctrinarios tomando como base la jurisprudencia internacional. La cuestin se agudiz en Latinoamrica por la inclusin de la Clusula Calvo (en honor al jurista argentino Carlos Calvo). Por medio de esta clusula, los extranjeros, en sus

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contratos, declaraban expresamente que consentan el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier privilegio que les pudiese otorgar su condicin de extranjeros, incluyndose el amparo diplomtico. El sustento para no reconocer efectos jurdicos a dicha clusula radica en que se trata de un derecho del Estado y no de la persona fsica o jurdica. Otra cuestin que nos ayuda a examinar la naturaleza jurdica de la proteccin diplomtica, es la referida a si existe o no por parte del Estado un deber de ejercer el amparo diplomtico. Hay que sealar que no existe en el Derecho Internacional ninguna norma que obligue a tal ejercicio por parte del Estado. Las normas habr que buscarlas en el derecho interno de cada pas, pero de no encontrarlas, tanto para el Derecho Internacional como para la jurisdiccin interna se tratara de una facultad discrecional. Por lo tanto, el Estado es libre para ejercer o no la proteccin diplomtica de sus sbditos; lo es tambin para renunciar a dicho ejercicio una vez incoado; y deber ser el Estado el que considere adecuada o no la reparacin. 6.3. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA La proteccin diplomtica se fundamenta en la potestad que tienen todos los Estados de ejercer una adecuada proteccin hacia sus nacionales que domicilien en el extranjero, ante los actos ilcitos que puedan sufrir fuera de su pas de origen. Por lo tanto, deber existir una infraccin, pero que an no ha sido satisfecha por los mecanismos de reparacin disponibles en el pas extranjero. Vindolo desde otra perspectiva, encontramos que la proteccin

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diplomtica encuentra su sustento en la obligacin que imponen las reglas del Derecho Internacional a todos los entes estatales, de garantizar y asegurar a las personas extranjeras que se encuentren en su territorio un trato no inferior ni discriminatorio al de los nacionales. Este trato puede tener su fuente en los tratados de establecimiento, en los que se sealarn cules son los derechos y obligaciones de los extranjeros. Por otro lado, dado que los intereses del ente estatal y de sus nacionales que domicilien en el extranjero no pueden quedar sin proteccin alguna, "el Estado acreditante podr confiar la proteccin de sus intereses y de los intereses de sus nacionales a un tercer Estado aceptable para el Estado receptor". Teniendo en cuenta la redaccin de este artculo, el Estado receptor slo podra oponerse a la designacin de un determinado ente estatal, pero no podr oponerse a que el Estado acreditante designe a un tercer Estado para confiarle, tanto sus intereses como los de sus nacionales. La Corte Permanente de Justicia Internacional (C.P.J.I) fundament la proteccin diplomtica de la siguiente manera: "[...] Es un principio elemental de Derecho Internacional, que todo Estado se halla autorizado a proteger a sus sbditos perjudicados por actos contrarios al orden interestatal cometidos por otro Estado, cuando aqullos no han podido obtener satisfaccin por la va ordinaria. Al hacerse cargo del caso de uno de sus sbditos, y al recurrir a la accin diplomtica o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado se encuentra realmente afirmando sus propios derechos, su derecho de garantizar en la persona de sus nacionales, el respeto de las reglas de Derecho Internacional [...]. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de uno de sus sbditos, ante un tribunal, el Estado es el nico reclamante".

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6.4. MODOS DIPLOMTICA

DE

EJERCICIO

DE

LA

PROTECCIN

Los procedimientos por los que puede ejercerse la proteccin diplomtica son variados. En la prctica internacional, por lo general se recurre a las gestiones diplomticas, sean stas oficiosas u oficiales; y dentro de las oficiales, la presentacin de una reclamacin formal es la principal. Si por medio de un arreglo directo dicha reclamacin no obtiene una respuesta satisfactoria, se podr recurrir -si las partes as lo han convenido o hubiesen aceptado a determinado rgano judicial como competente- a los distintos medios de arreglo de controversias. En la actualidad, es discutible el ejercicio del amparo diplomtico por medios no pacficos, como sucedi en el pasado. As, tenemos que como consecuencia de las intervenciones armadas para el cobro de las deudas contractuales, los pases de Latinoamrica reaccionaron dando lugar a la doctrina Drago, por la que se restringi el empleo de la fuerza para el cobro de las deudas contractuales. Hoy en da consideramos que, al menos para los Miembros de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza para el ejercicio de la proteccin diplomtica est expresamente prohibido. Este principio lo encontramos en el artculo 2 inciso 4 de la Carta de las Naciones Unidas, que seala: "Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas".

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6.5. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA PROTECCIN DIPLOMTICA. Para que un individuo pueda solicitar y obtener el amparo diplomtico de su Gobierno se necesita de la concurrencia de tres requisitos desarrollados por la doctrina. As tenemos: a) Nacionalidad de la reclamacin; b) Que, por parte del perjudicado, se hayan agotado los recursos legales internos y c) la conducta correcta del reclamante ("Cleans Hands"). 6.5.1. LA NACIONALIDAD DEL RECLAMANTE.

El derecho relativo a la responsabilidad internacional del ente estatal por perjuicios causados a los extranjeros slo puede ser invocado por el Estado del cual es nacional la supuesta vctima de una violacin. Por lo tanto, este requisito seala que debe existir un vnculo jurdico-poltico entre el individuo agraviado y el Estado que efecta la reclamacin, vnculo que debe existir durante todo el proceso. Si bien los individuos a quienes el Estado puede brindar proteccin deben ser en primer lugar sus nacionales, dicha proteccin puede incluir a otras personas que hayan adoptado dicha condicin por naturalizacin o por un vnculo convencional. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional seala que "[...] en ausencia de acuerdos particulares, es el vnculo de la nacionalidad entre el

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Estado y el individuo el nico que da al Estado el derecho de proteccin diplomtica". Como consecuencia de este requisito tenemos un caso muy particular, que es el de los aptridas, cuyas reclamaciones no seran admitidas porque ningn Estado se halla calificado para acogerlos. 6.5.1.1.NACIONALIDAD DE LA DEMANDA DESDE SU ORIGEN Segn este supuesto la demanda debe ser nacional desde su origen. Sin embargo, la expresin "momento de la demanda" conduce a varias interpretaciones. As, la doctrina mayoritaria seala cuatro fechas en las que debe observarse la nacionalidad del reclamante: a) en la del acto ilcito, es decir, en el momento de producirse el acto generador del dao; b) en la de la firma o entrada en vigor del convenio de reclamaciones; c) en la de la presentacin de la demanda ante la Comisin de reclamaciones, y d) en aquella en que la Comisin dicte su sentencia. En la prctica internacional, la jurisprudencia no ha sentado un criterio unnime. Empero, se piensa que la nacionalidad a tener en cuenta es la que posea el individuo en el momento en que se gener el dao. Esto con el objeto de evitar que se generen abusos recurriendo a los cambios de nacionalidad para abrir la posibilidad de que los Estados ms poderosos se conviertan en una suerte de "agencias de reclamos".

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6.5.2.

CONTINUIDAD DE LA NACIONALIDAD

Este hecho alude al o a los momentos en que ha de existir el vnculo entre el Estado y el individuo para ejercer la proteccin, por lo que la nacionalidad del sbdito afectado -por seguridad jurdica- est sujeta a condiciones de continuidad. Es indispensable que el individuo que sufre el dao o la prdida tenga la nacionalidad del Estado accionante en el momento de la produccin del dao, la misma que debe continuar en el momento en que acciona el amparo diplomtico y, si ste se hace valer ante un tribunal internacional, dicha nacionalidad debe mantenerse hasta que se emita la sentencia. Este criterio tiene su justificacin, ya que, hasta el momento de la decisin final, el rgano jurisdiccional se halla facultado para admitir y tomar en consideracin cualquier medio probatorio aducido para apoyar o no una reclamacin. Este criterio ha sido catalogado de excesivamente riguroso, por lo que la jurisprudencia lo ha atenuado en algunas circunstancias. Un caso de excepcin a este supuesto es el de las viudas del Lusitania, ya que se admitieron las reclamaciones por demandantes originariamente norteamericanas, cuyos maridos haban muerto en el torpedeamiento del transatlntico ingls Lusitania por el submarino alemn U 20 (7 de mayo de 1915), pero que haban cambiado de nacionalidad por haberse casado con extranjeros, en su mayora ingleses. 6.5.3. SUPUESTO DE LA DOBLE NACIONALIDAD

Un Gobierno no puede proteger a una persona, natural o jurdica, que tambin posea la nacionalidad del Gobierno frente al que se reclama,

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es decir, el Estado que acciona rehusa a proteger a un nacional suyo, frente al otro Estado al que, al mismo tiempo, pertenece el individuo, ya que, no se puede brindar proteccin a un reclamante frente a su propio Estado. Por ejemplo, si una persona tiene doble nacionalidad (peruana y espaola), Espaa no podra brindarle proteccin diplomtica contra el Per, ni viceversa. En estos casos la jurisprudencia internacional se ha inclinado por el criterio de la nacionalidad efectiva. Segn este criterio, los jueces deben buscar el vnculo jurdico-poltico de hecho o activo del individuo, por lo que deben tener en cuenta todas las circunstancias de hecho que permitan determinar su nacionalidad real, como por ejemplo, el idioma empleado, domicilio o residencia habitual de trabajo, lugar de trabajo, entre otros. Este criterio lo apreciamos en una sentencia del Tribunal Internacional de Justicia (T.I.J) del 6 de abril de 1955 en el caso Nottebohm, en la que seala: "La nacionalidad es un vnculo jurdico que encuentra su base en el hecho social de la conexin, en una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, acompaada de una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que es la expresin jurdica del hecho que el individuo al que se le confiere [...] est de hecho ms vinculado a la poblacin de ese Estado que a la de ningn otro". 6.5.4. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

Este es un aspecto complejo y que an no ha sido resuelto por el Derecho Internacional. Las personas jurdicas tambin pueden verse afectadas por una violacin del Derecho Internacional y requerir de la proteccin diplomtica del Estado de su nacionalidad. En este tema destacan dos teoras: La primera, que niega nacionalidad a las personas

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jurdicas y, la segunda, que reconoce la nacionalidad a las personas jurdicas. En cuanto a la primera teora, los doctrinarios que niegan la existencia del vnculo de nacionalidad a las personas jurdicas, afirman que la sociedad mercantil es una realidad social y econmica independiente de las personas fsicas, a pesar de que poseen caracteres iguales como el domicilio, capacidad para ejercer el comercio y para demandar. No obstante, hay cualidades que- por naturaleza- slo son inherentes a las personas jurdicas; as, debera hablarse de sociedades locales y sociedades constituidas en el extranjero y no de sociedades nacionales o sociedades extranjeras. Esto porque las dos ltimas expresiones no significa reconocerles una nacionalidad, pues las personas jurdicas deben someterse a la legislacin de la localidad o domicilio en el que tengan su sede social. En relacin a la segunda teora, el problema radica en los diferentes criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se sustentan los doctrinarios para determinar la nacionalidad de las sociedades, tales como la nacionalidad del grupo mayoritario de accionistas, el lugar de constitucin, el domicilio de la sede principal, el lugar de explotacin, el lugar donde se ha suscrito el capital social y despus de la primera guerra mundial, aplican la teora del control, segn la cual la nacionalidad de la persona jurdica se determina en funcin de los elementos que tienen su direccin efectiva o que poseen la mayora del capital social. Empero, se afirma que el criterio ms aceptado es el del lugar de constitucin que, por lo general, coincide con el del domicilio social. Un tema a plantear en este punto es la posibilidad de una proteccin diplomtica a los accionistas de las sociedades. Para ello hay que distinguir

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dos supuestos: Primero, los perjuicios en los intereses de los accionistas resultantes de los daos causados directamente a la sociedad y segundo, los daos causados directamente a los accionistas, como por ejemplo, la expropiacin de sus acciones. En el primer caso, el ente estatal de la nacionalidad de la persona jurdica puede plantear una reclamacin en el campo internacional en nombre de dicha persona. Mientras que en el segundo supuesto, el Estado del vnculo jurdico y poltico de cualquier accionista individual puede interceder en su favor, sin considerar la nacionalidad de la persona jurdica. La doctrina imperante en el siglo pasado, sobre la personalidad jurdica y la nacionalidad de las sociedades, sealaba que los accionistas no posean derechos adicionales a los de la sociedad, a efectos de brindarles amparo diplomtico. Sin embargo, se introdujo la teora de la realidad jurdica que s contempla los elementos que conforman las sociedades, llmense capital y accionistas, dejndose de lado la teora tradicional que personificaba a la empresa como una entidad abstracta e independiente de los individuos que la componen. Al respecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Barcelona Traction, considera que "la adopcin de la tesis de la proteccin diplomtica de los accionistas como tales, al abrir la va a reclamaciones diplomticas concurrentes, podra crear un clima de confusin y de inseguridad en las relaciones econmicas internacionales. El peligro sera tanto mayor cuanto que las acciones de las sociedades con actividad internacional se encuentran muy diseminadas y con frecuencia cambian de mano". 6.5.5. RENUNCIA A LA NACIONALIDAD

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De lo expuesto resulta obvio que slo puede obtenerse amparo diplomtico mientas no se haya renunciado a la nacionalidad. A tal efecto, cabe distinguir dos tipos de renuncia: a) La renuncia expresa, que es aquella que resulta como consecuencia de la expatriacin y, b) La renuncia tcita, que es aquella que lleva consigo la caducidad o la prdida de la proteccin y es consecuencia de ciertos actos del demandante sobre cuya apreciacin el Estado reclamante posee facultades discrecionales. Dichos actos o acciones del reclamante pueden ser la realizacin del servicio militar obligatorio en el exterior, el aceptar cargos pblicos u honorficos en el extranjero, la inobservancia de ciertas formalidades internas, entre otros. 6.6. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS Es otro de los requisitos que deben acatarse para el ejercicio del amparo diplomtico por la va judicial. Por este requisito, los individuos afectados en sus intereses debern agotar todos los recursos internos disponibles en el Estado demandado (causante del perjuicio) para que proceda la proteccin diplomtica del Gobierno de su nacionalidad, es decir, los individuos perjudicados debern utilizar todos los recursos administrativos y judiciales que el Estado autor del hecho causante de la reclamacin internacional ponga a disposicin de los individuos. En conclusin, el dao sufrido por un individuo slo podr ser materia de una reclamacin cuando el particular afectado ya no posea, ante los tribunales del Gobierno demandado, ninguna va legal para obtener reparacin y, cuando haya agotado las vas legales que estuvieron a su alcance, sin xito alguno. Al respecto, el Tribunal La Haya, en la sentencia del 21 de marzo de

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1959, dictada en el caso Interhandel, ha dicho: "La norma que exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacional es una norma bien establecida de Derecho Internacional consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violacin del Derecho Internacional. En dichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdiccin internacional, el Estado donde se ha cometido la lesin pueda remediarla por sus propios medios en el marco de su ordenamiento jurdico interno". Garca Amador seala tres criterios para saber cuando se consideran "agotados" los recursos internos. Segn el primero de ellos "puede no ser necesario recurrir de nuevo a los tribunales locales si el resultado ser la repeticin de la decisin que ya se ha dictado". El autor citado califica esta orientacin de "francamente limitativo del principio del agotamiento de los recursos internos [...]", toda vez que su aceptacin" equivale a permitir al Estado de la nacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos recursos, as como a autorizarle a ejercer la proteccin diplomtica antes de que haya habido la oportunidad de conocer la conducta del Estado contra el cual se reclama ". Conforme al segundo criterio "el deber del Estado respecto de la proteccin legal debe considerarse cumplido si se ha permitido a los extranjeros el acceso a los tribunales necesarios cuando necesitan defender sus derechos". Este criterio no toma en cuenta la actuacin de los entes judiciales o el resultado del juicio. Conforme al tercer criterio, mientras "no se agoten todos los

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recursos internos no proceder la reclamacin internacional, salvo los casos de manifiesta denegacin de justicia". 6.6.1. ALCANCES Y FUNDAMENTO DE ESTE

REQUISITO Este requisito alcanza a toda clase de reclamaciones internacionales formuladas por los Estados que se encuentren en el ejercicio de su derecho de brindar amparo diplomtico en favor de sus sbditos. No slo alcanza a aqullas que se incoan ante un rgano judicial o arbitral, sino tambin a las reclamaciones que se entablen ante una comisin de conciliacin o de cualquier otra forma. Por otro lado, no se aplica en los supuestos en que el hecho o acto ilcito cause perjuicio inmediato al Estado o a uno de sus rganos, por ejemplo, un agente diplomtico. Tampoco se aplicara este requisito cuando por acuerdo entre los Estados interesados haya sido descartado. El fundamento de este requisito "es el respeto por la soberana y jurisdiccin del Estado que es competente para tratar la cuestin ante sus propios rganos judiciales". De no ser ste el fundamento, el extranjero sera una persona privilegiada para quin no existiran los recursos locales, y quin interpondra de inmediato el poder poltico del Estado de su nacionalidad ante la ms leve discrepancia con otro Estado. Un amparo diplomtico antes de tiempo constituira una ofensa a la independencia del Estado local y a la autoridad de sus tribunales y leyes. 6.6.2. FUNCIN Y EXCEPCIONES DE ESTE REQUISITO

La funcin de este requisito "es dar una oportunidad al Estado

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demandado, antes de que se le declare responsable internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurdico, para adelantar una investigacin y obtener una declaracin de sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho comprendidas en la reclamacin". Sin embargo, hay que tener en consideracin que este requisito no es absoluto porque admite excepciones en su aplicacin. As, tenemos las siguientes excepciones: a) Que si en el sistema jurdico del Estado demandado existen recursos al alcance del reclamante, pero si con dichos recursos ste no obtendra una reparacin, o la obtiene pero no es adecuada, tendramos que omitir el deber de agotar los recursos locales. b) Cuando por medio de una clusula expresa en un convenio de arbitraje o de reclamaciones, el Estado contra el que se acciona haya renunciado a que se agoten los recursos internos. c) Cuando exista una ley nacional que determine la decisin de los rganos judiciales contra el reclamante. d) Cuando exista una excesiva demora en la administracin del recurso local que determinara la ineficacia del mismo. e) Cuando los tribunales hayan sido nombrados por los legisladores que hubiesen aprobado una ley anulando los derechos privados bases de la reclamacin internacional.

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6.7. CONDUCTA CORRECTA DEL RECLAMANTE Se le conoce con el nombre de teora de las manos limpias (Clean Hands). La doctrina sostiene que una conducta incorrecta de la persona fsica o jurdica, por violacin del derecho interno del Estado demandado, por ejemplo, participando en un movimiento revolucionario contra el Gobierno regular, o del Derecho Internacional, como por ejemplo, si ha practicado la trata de esclavos, sera causal de inadmisibilidad del amparo diplomtico, es decir, no deber existir prueba de que el perjudicado caus o favoreci, con sus acciones u omisiones, a las sanciones que en su contra, fueron adoptadas por el Estado local. Parece innegable que la conducta incorrecta o negligente del particular tiene incidencia en el fondo de la reclamacin, porque un acto que se presume ilcito podra estar justificado por el comportamiento fraudulento o ilegal del individuo y; en la cuanta de la reparacin, porque si una parte de los perjuicios son consecuencia de la conducta incorrecta del individuo y no del ilcito internacional, dichos perjuicios no debern tenerse en cuenta en el monto de la reparacin. Por otro lado, la conducta correcta del reclamante tambin ejerce influencia en el sentido de ser un argumento general de atmsfera o ambiente. Es verdad que los tribunales internacionales tienen que emitir sus fallos apoyndose en las normas del Derecho Internacional, pero no es menos cierto que para la subsuncin en ellas de los acontecimientos del caso y para la aplicacin a ste de las reglas, se dejan llevar por la idea que -desde un punto de vista tico- se han hecho del caso. Esa idea es la de la equidad infra legem. As, en el asunto Nottebohm, aunque la sentencia se base en el criterio de la nacionalidad efectiva, el Tribunal

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Permanente de Justicia Internacional no dej de lado la conducta incorrecta del presunto afectado. Esta consideracin motiv a Espaa a utilizar la conducta de la sociedad Barcelona Traction, como argumento general de ambiente o atmsfera, pero sin aludir a una causa de inadmisibilidad del amparo diplomtico.

6.8. LA PROTECCIN DIPLOMTICA Y EL PRINCIPIO DE LA NO INTERVENCIN Este principio es una institucin del Derecho Internacional

contemporneo que se consolid jurdicamente en el presente siglo. Se basa en los conceptos de soberana nacional, de la igualdad jurdica de los Estados y de la jurisdiccin territorial, as como el de la igualdad jurdica entre nacionales y extranjeros. El principio de la no intervencin se encuentra recogido en el artculo 2 inciso 7 de la Carta de la Naciones Unidas, que seala lo siguiente: "Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados [...]". Significa el deber que tienen todos los Estados de no interferir en los asuntos que no son de su jurisdiccin, es decir, de asuntos que son de jurisdiccin interna de terceros Estados, ni en forma directa ni indirecta, asegurando de esta manera la independencia poltica de cada Estado en el campo de sus relaciones interestatales. Un grupo de doctrinarios seala que el Estado, para brindar proteccin a las inversiones de sus sbditos puede conducir el amparo hasta la intervencin, entendida como la injerencia indebida de un pas en

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los asuntos internos o externos propios de la soberana de otro pas, negando el derecho de independencia y autonoma de los Estados. Dicha intervencin presenta una variedad de formas: Intervencin para cambiar la poltica interna de un Estado, intervenciones econmicas, financieras, para proteger a los sbditos. Ello tiene por finalidad atemorizar al Estado que quiera llevar a cabo una expropiacin de bienes, perjudicando los intereses sus pblicos que fundamentan el comportamiento perjuicios del que pas una expropiante. Esto se basa en el derecho que tiene todo pas de proteger a nacionales en el extranjero, evitando los les expropiacin provocara.

Diferenciar entre el amparo diplomtico y las formas de intervencin llev a controversias en la doctrina. Los pases de Latinoamrica fueron las vctimas de dichas intervenciones; por ello se ide el principio de la no intervencin y las doctrinas Drago y Calvo. Con ese sustento, algunos de los amparos diplomticos fueron calificados de intervencin. Empero, este principio dej una secuela de abusos. Resulta obvio que la intervencin atenta contra los principios de la convivencia en forma pacfica y de la libre determinacin de los pueblos, porque cualquier intervencin efectuada por la fuerza en otro pas, as sea para proteger las inversiones de los sbditos, constituye un acto de agresin. 6.9. CONSECUENCIAS Y EFECTOS DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA Del principio de la proteccin diplomtica pueden extraerse las siguientes consecuencias: a) El individuo afectado no puede renunciar en forma previa a los beneficios otorgados por su Estado al ejercer la proteccin

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diplomtica. b) El Estado afectado tiene dos opciones: Puede renunciar al ejercicio de su derecho de pedir una reparacin, o puede contentarse con la reparacin que le ofrezcan. c) El ente estatal perjudicado tiene facultades discrecionales sobre el modo y tiempo de plantear su reclamacin. d) El Estado reclamante est en la libertad de disponer de las reclamaciones de sus nacionales, pudiendo abandonarlas o someterlas a transaccin, siempre y cuando lo juzgue conveniente y oportuno para el inters general. e) Cuando el Estado afectado ha recibido una indemnizacin, puede darle a ella el uso que le plazca y repartirla entre sus nacionales como lo tenga por conveniente y conforme al procedimiento que l mismo seale. Hay que tener presente que las relaciones entre el Estado reclamante y el sbdito perjudicado slo interesan al derecho interno, por lo que no se puede afirmar que el individuo tenga un verdadero "derecho" a la proteccin diplomtica de su pas de origen. En relacin a los efectos de la proteccin diplomtica, cabe sealar que se pueden encuadrar en la siguiente idea: Cuando el Estado presta su amparo diplomtico, endosa una reclamacin, la hace suya y, lo que antes era un caso particular se vuelve un caso de carcter nacional, es decir, se trata de un derecho subjetivo que es "endosado" por el Gobierno protector,

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el mismo que toma a su cargo el perjuicio que sufre el individuo. Por lo tanto, cuando un ente estatal se hace cargo de un caso en nombre de uno de sus nacionales, ante un tribunal internacional, ante ste, el nico reclamante es el Estado. Ello da la precisa medida de la importancia del instituto de la proteccin diplomtica, convirtiendo la originaria relacin, de individuo afectado a Estado responsable, en una relacin de Gobierno reclamante a Gobierno responsable. Se trata de una relacin bilateral entre dos Gobiernos

7.

EL DERECHO DE ASILO

CONCEPTO Y DEFINICIN Etimologa de Asilo Proviene del griego ASYLON, sitio inviolable, lugar de refugio o de retiro, o refugio inviolable, o aquel que no puede ser cogido o substrado. En opinin del tratadista Alberto Ulloa, "El Derecho de Asilo constituye una prctica internacional que cubre bajo soberana extranjera a los perseguidos por delitos polticos, cuya persecucin representa, casi siempre, la expresin del rencor antes que la de la justicia (...) jams ha sido el asilo una prctica continua y tranquila en el orden internacional. Sobre su generoso -y por lo mismo atrayente- fondo moral y humano se han enfrentado y opuesto frecuentemente posiciones de apariencia irreductible, porque han sido tomadas a la sombra del apasionamiento poltico o de la jactancia o de la devocin doctrinaria y porque rozan tambin frecuentemente, con el espectro de la intervencin y con el muro rgido de la soberana".

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La figura jurdica queda delimitada en lo que se le conoce con el nombre tcnico de Derecho de Asilo Poltico (tambin llamado diplomtico). El derecho internacional de los derechos humanos consagra el derecho de asilo del cual puede disfrutar toda persona fuera de su pas en caso de persecucin. El artculo XXVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 establece que: toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en su artculo 22(7) establece lo siguiente: toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. Disposiciones similares se encuentran en el artculo 14 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 12 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, y en el artculo 18 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. En el caso de Amrica Latina, un importante nmero de pases ha consagrado a nivel constitucional el derecho de asilo: Brasil (artculo 4 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988); Colombia (artculo 36 de la Constitucin Poltica de 1991); Costa Rica (artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1949); Cuba (artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1976); Ecuador (artculo 29 de la Constitucin Poltica de 1998); El Salvador (artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1983); Guatemala

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(artculo 27 de la Constitucin Poltica de 1985); Honduras (artculo 101 de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1982); Nicaragua (artculo 42 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua de 1987); Paraguay (artculo 43 de la Constitucin de la Repblica de 1992); Per (artculo 36 de la Constitucin Poltica de 1993); y Venezuela (artculo 69 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999). EL DERECHO DE ASILO POLTICO Definicin El Derecho de Asilo Poltico o Diplomtico se puede definir como el amparo que da el Estado dentro de su territorio o su sede diplomtica, a una persona perseguida por otro Estado, en base a razones polticas. Esta definicin entre muchas que existen de diferentes tratadistas es la ms concreta y simple. Desde el anlisis e interpretacin de los tratados podemos ensayar otra definicin: El Derecho de Asilo Poltico o Diplomtico es el amparo a que tienen derecho toda persona perseguida por razn de sus ideas y/o actos polticos, sea por turbas desenfrenadas o por accin del propio Estado. De ambas definiciones se deduce que es necesario esclarecer el concepto de amparo jurdico que se encuentra implcito en todo asilo: "El amparo jurdico viene a ser, una situacin jurdica creada por la manifestacin de voluntad del Estado asilante implica que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su territorio si es el caso, a protegerlo; sus leyes, sus jueces, su ejrcito estn dispuestos a protegerlo. Analizando jurdicamente podemos decir que en estrictu sensu el amparo

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viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo. Otra definicin clara y precisa corresponde al tratadista LLANOS MANSILLA: "Se entiende por derecho de asilo la proteccin que un Estado ofrece a las personas que no son nacionales cuyos y cuya vida o libertad estn en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las autoridades de otro Estado e incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas autoridades". APATRIDAS, DESPLAZADOS Y REFUGIADOS Es aptrida la persona que carece de nacionalidad y que por no pertenecer a Estado alguno carece de amparo en el orden constitucional. Desplazado es el individuo que ha sido deportado de su patria o del pas de su residencia habitual por motivos sociales, religiosos o polticos. Refugiado es el individuo que ha dejado o se halla fuera de su pas por ser opuesto o haber sido perseguido, ya sea por causa de su raza, religin u opinin, por el rgimen poltico imperante. Es la persona que habitante de un lugar o un pas determinado ha buscado abrigo en otra parte sea en razn de una catstrofe natural o que haya sido expulsado o bien que se pone a cubierto de acontecimientos de orden poltico para substraerse al trato de las autoridades o grupo del pas que inflinge, pero el derecho internacional de los refugiados slo tiene en cuenta a refugiados polticos. Las condiciones que surgen de los instrumentos internacionales para adquirir la categora de refugiados son:

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- El interesado debe haber abandonado el pas en donde tena su domicilio permanente. - Los acontecimientos que originan su condicin de refugiado deben estar vinculados con las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos. - Que la interrupcin de las relaciones haya sido impuesta al refugiado. El Alto Comisionado para los Refugiados (ACNOOR), naci en 1950 por Resolucin 428 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en reemplazo de la Organizacin Internacional de los Refugiados. Entre los principios bsicos de la proteccin de los refugiados est el de no devolucin, no extradicin, y el de no expulsin, as como el de no rechazo en la frontera que es una forma particular de asilo temporal. El Protocolo de 1967 reafirm los arts. 2 y 34 de la Convencin de 1951, sentando el criterio que no debera existir limitacin al tiempo del ejercicio del mandato de alto comisionado eliminando la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. CARACTERISTICAS Existencia del Refugio Fsico y del Asilado: el lugar del asilo puede ser el territorio de un Estado asilante, o tambin su sede diplomtica, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho de que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por si solo la institucin.

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Luego del hecho fsico, es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurdico. Carcter Poltico de la Persecucin: El asilo ampara al delincuente poltico y garantiza su libertad y su vida, hasta sacarlo fuera de sus fronteras donde corre peligro. No debe tratarse de delincuentes comunes porque es contrario a los principios de mutuo respeto y colaboracin en la lucha contra el delito. Amenaza inminente contra la Vida, Integridad o Libertad: Si la amenaza no tiene estos elementos esenciales no sera vlido el asilo. La Calificacin corresponde al Estado Asilante: La calificacin de la situacin del refugiado y, por tanto, de la procedencia o no del amparo jurdico, corresponde unilateralmente al Estado asilante. Obligacin del Estado Territorial de otorgar el Salvoconducto: La obligacin del Estado que efecta la persecucin, de otorgar garantas, necesarias para que el asilado pueda salir del territorio. El Asilo es una excepcin: a los principios generales de jurisdiccin y de la no intervencin. Exencin Absoluta: El amparado o favorecido queda libre de juicio o por lo menos de condena.-

Carcter Social : "Porque supone -en conjunto, impensar en la relacin bilateral o directa- una inferioridad de grado o evolucin

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de la vida y de las instituciones pblicas, en ciertas circunstancias y determinados estados, que hace admisible la posibilidad que en ellos no funcione regularmente la justicia, de que el Gobierno no pueda controlar el desempeo de las pasiones, de que las autoridades o las multitudes puedan ser capases de no respetar la vida ni las opiniones de los hombres, de que el tumulto, espontneo o dirigido, pueda representar en algn momento el surgimiento incontrolado de brbaros instintos". NATURALEZA JURIDICA El problema de la naturaleza jurdica del asilo podra resumirse de la siguiente manera: si el asilo es una facultad o un deber de las legaciones. EL ASILO COMO FACULTAD DE LA LEGACIN En opinin de algunos autores, la legacin tiene el derecho de asilar, y como dueo de este derecho puede ejercerlo o no segn le parezca, es decir, la legacin tiene el derecho de asilar, pero no la obligacin de asilar al perseguido. Esta posicin se basa en dos consideraciones: * Consideraciones de ndole poltica: Como el derecho de asilo tiene un fin humanitario de proteccin de vidas y libertades; tampoco es justo que un asilo sea origen de complicaciones diplomticas de situaciones enojosas, que el diplomtico puede ahorrarle a su pas con slo rechazar o desviar a tal o cual perseguido.

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* Consideraciones de Orden Jurdico: Si el diplomtico asilante es quien califica al perseguido decidiendo si tiene derecho o no a ser asilado, es evidente, sostienen algunos autores, que el diplomtico tambin tiene derecho de admitirlo o no. Este argumento estriba en que si obligamos a la legacin a dar asilo a quien lo solicita, la legacin puede eludir este deber con slo calificar al perseguido de tal modo que no tenga derecho a asilarse. El Asilo como derecho del Hombre: Para otros autores, en cambio, el hombre tiene derecho de asilarse; por lo tanto, cuando el hombre reclama ese derecho, la legacin solicitada tiene el deber de asilarlo, no puede rechazar al perseguido, le convenga o no. De conformidad con esta segunda opinin, las legaciones tienen el deber de asilar, y no la simple facultad de asilar. Esta posicin ha logrado una expresin jurdica concreta. Siempre se sostuvo que el asilo era una institucin humanitaria; que el diplomtico conceda el asilo por un deber de humanidad; y que el Estado territorial deba respetar y tolerar el asilo por humanidad. Todo esto significa que aunque los hombres no tuvieran el derecho positivo, legislado, de disfrutar de un asilo cuando eran perseguidos, el diplomtico deba conceder el asilo cuando le fuere solicitado. Si el diplomtico negaba el asilo, cometa un acto de inhumanidad. CLASIFICACION

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El asilo se clasifica desde sus inicios, en dos grandes grupos el asilo diplomtico o poltico y el asilo territorial. ASILO DIPLOMTICO Tambin denominado asilo poltico, es una institucin

hispanoamericana, propia de los pases en que las luchas polticas son ms enconadas, ms borrascosas. Su finalidad consiste, por lo regular, en sustraer a la venganza o la persecucin a todos los hombres que se encuentren amenazados por motivos polticos, y en protegerlos por la razn de ser hombres. Y el medio que para ello se usa consiste en extender la inviolabilidad de la legacin sobre todas las personas que, con derecho, se recogen bajo su techo. El Asilo Diplomtico consiste en proteger la vida, la libertad o la seguridad de personas perseguidas por delitos polticos y se relaciona con la aspiracin que siempre a existido de asegurar el respeto de los derechos fundamentales del hombre. El asilo no viola el principio americano de la no intervencin. ASILO TERRI