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FASE I

DEFINICIÓN

1. TEORIZACIÓN DE LA CATEGORÍA

Se busca explicar el desarrollo del proyecto a fin de incorporación de

aspectos relevantes para facilitar la compresión del trabajo

1.1 BASES NORMATIVAS – DOCTRINALES

La categoría objeto de estudio está sustentada en bases legales y

doctrinales de autores reconocidos en el campo jurídico para darle soporte y

sustento a la investigación

1.1.1 MEDIOS INFORMÁTICOS

Al tratar lo relativo a los medios Informáticos Rivera (2008. p, 303) expone

que la época actual se califica como la era de la revolución microelectrónica,

incluso se habla del modo de producción microelectrónica, siendo sus

productos instrumentos básicos para el proceso productivo y el conocimiento.

En este sentido es preciso señalar que los medios electrónicos pueden

contener mensajes, datos, información, etc., o ser simplemente instrumentos,

pero es justo aclarar que no todo medio electrónico transmite o traslada

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información, por lo que es preferible hablar de medios informáticos o

tecnologías de la información, en el entendido de que éstos son parte de

aquellos.

Por ello, los investigadores consideran que además de hablar de prueba

electrónica se debe referir a los medios informáticos como medios de prueba.

Ahora el problema que surge es dentro del marco conceptual del derecho

tradicional, y el derecho positivo actual, en el cual no se regulan dichos

medios como factores de prueba.

1.1.1.1 LEGALIDAD

En cuanto a la legalidad, la doctrina, en virtud del sistema de libertad de

los medios de prueba que acoge el actual código de procedimiento civil, ha

definido la prueba ilegal como la prohibida expresamente por alguna

disposición legal. Por lo que se puede concluir que todas las pruebas son

admisibles, siempre y cuando no esté expresamente prohibida por la ley para

probar un determinado hecho. En este caso el mensaje de datos está con

sagrado en la legislación venezolana, razón por la cual es legalmente apto y

debe ser admitida su promoción.

Por su parte el decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas

electrónicas, contempla en su artículo 4 lo siguiente, “Su promoción, control,

contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizara conforme a

lo previsto en el código de procedimiento civil”

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Esta disposición es expresa en cuanto a la manera de cómo deben ser

promovidos y evacuados los mensajes de datos, esto es, la forma prevista

para las formas libres del código de procedimiento civil, si la ley nos manda a

aplicar la analogía, no cabe duda que el medio de prueba más semejante a

los mensajes de datos, son los medios de prueba por escrito contemplados

en el libro II capitulo V, del código de procedimiento civil, así pues, la

principal forma de aportar los mensajes de datos al juicio, seria a través de la

consignación de la información transmitida mediante su reproducción en un

formato impreso, aplicando por analogía la disposición contenida en el

artículo 429 del mismo código, referida a las copias o reproducciones

fotostáticas.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

A este respecto los investigadores consideran que la legislación

venezolana permite que los medios informáticos sean promovidos como

cualquier otro tipo de prueba, y cualquiera de ellos puede ser admitido por el

juez si la contra parte no lo impugna, y la manera de presentarlos es de

acuerdo a lo establecido en el artículo anteriormente mencionado.

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(A) FORMAS DE PROMOVER LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE

En cuanto a la forma de promover los medios de prueba libre, Rivera

(2008. p, 316) habla de promover los medios de prueba libre por dos razones

básicas:

(a) En materia probatoria lo que se va a probar en última instancia es la

existencia o no de los hechos que se han afirmado, de manera que la

exigencia de uso de los medios de prueba surge por la necesidad de aportar

la prueba de tales hechos;

(b) Son diversas las formas de probar la existencia o no, o la ocurrencia o no

de los hechos.

En virtud de ello los investigadores exponen que se deben promover los

medios de prueba libre sólo cuando se trata de probar la existencia de los

hechos afirmados o cuando exista duda de la misma y para ello se recurre a

estos medios mediante las diferentes formas de promover pruebas que

existen.

A los efectos de sustentar la solicitud, Rivera (2008. p, 316) expone que

por analogía y para demostrar que el documento se encuentra en poder del

adversario o del tercero, se deberá promover la inspección o experticia del

computador del emisor, del receptor o destinatario, o bien experticias de

correos electrónicos de personas relacionadas en el mensaje de datos objeto

de prueba.

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En cuanto a la legislación venezolana el Código de Procedimiento Civil en

su artículo 429 expone como procedimiento para los medios informáticos lo

siguiente:

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

Por lo tanto los investigadores, al analizar lo anteriormente expuesto,

pueden exponer que, para promoverla, se debe acompañar el documento

electrónico con un medio impreso, de conformidad con la Ley de Mensajes

de Datos y Firmas Electrónicas, el cual tiene la validez de una copia simple.

Una de las pocas funciones de las copias simples es la de ser uno de los

requisitos de procedencia de la prueba de exhibición de documentos y así

puede usarse en este caso.

(B) PROMOCION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE

En cuanto a la promoción de los medios de prueba libre Rivera (2008,

p.314) quien habla de los documentos electrónicos (fundamentales y no

fundamentales), donde la esencialidad viene dada por su vinculación con el

fondo del asunto, luego de que se conocen habrán de presentarse con la

demanda y la contestación o, en su defecto, por no disponer de ellos,

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señalando la parte interesada el archivo, protocolo o lugar donde se

encuentre, con la salvedad de lo que acontece en el juicio oral en que en la

proposición de prueba se efectuará la demanda. Mientras que los segundos,

los documentos no fundamentales, se presentarán con la proposición de

prueba.

Así pues, en términos generales, debe presentarse con la demanda para

que se informe al adversario de la existencia y éste pueda preparar su

defensa, evitándose así la introducción del medio en un momento procesal

en el que dicho litigante no pueda reaccionar para rebatirla.

Se trata de salvaguardar el principio de igualdad de armas. En cuanto a la

forma de presentación no cabe duda que debe aportarse en su soporte

informático –disquete, el CD Rom, el disco duro del computador o mediante

envío telemático a través de Internet o cualquier otra red que permita la

intercomunicación–, junto con la transcripción del documento en papel

impreso.

Este mismo autor continúa diciendo que, tratándose de medios

audiovisuales la cuestión es simple: la grabación efectuada en el soporte

original correspondiente.

No obstante, si se habla de documentos informáticos, stricto sensu, el

tema se torna más complejo dada la inexistencia de originales, inherente al

fenómeno telemático. La inutilidad, además de la dificultad y de la

incomodidad, de aportar el propio ordenador o la CPU donde se registra el

documento electrónico de que se trate, avala una interpretación favorable a

la presentación de un soporte más idóneo como es un disquete o CD.

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Este soporte se acompañará de su impresión en papel y se hará constar el

software y el hardware usado para su confección en orden a facilitar su

posterior reproducción cuando fuera necesario (por ejemplo, software:

Microsoft Word 2002; hardware: PC compatible) y, tratándose de

documentos signados mediante firma electrónica, deberá unirse también el

certificado correspondiente de la entidad certificadora para verificar la

identidad del firmante.

Por ello, Rivera (2008, p.315) expone que bajo esta forma se garantiza el

contradictorio, y la parte a quien se le opone quien podrá verificar la

autenticidad, integridad, confidencialidad, “no repudio”, originalidad y

veracidad del mensaje. Con la transcripción la contraparte adquiere

conocimiento del contenido, garantizándose así que tenga información de lo

que obra en su contra.

Un problema que se presenta es con la determinación de cuál es el

documento original y cuál es la copia. Esto debido a que en la mar de casos

el mismo documento puede estar contenido en diversos soportes –disquete,

CD, disco duro, etc., e incluso en papel–. No obstante, si hablamos de

documentos informáticos, stricto sensu, el tema se torna más complejo dada

la inexistencia de originales, inherente al fenómeno telemático. Problema que

adquiere mayor dificultad cuando el documento se encuentra en páginas web

y los correos electrónicos.

De igual forma, sobre este asunto afirma el mencionado autor que esto se

determina mediante una auditoría electrónica –pericia– para identificar el

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momento, el lugar, la hora y la fecha de emisión y envío de un documento.

Otra solución es el criterio de la inalterabilidad, que parte de la idea de que

en materia electrónica puede haber más de un original mientras que para

calificarlo como tal se debe tener en cuenta su conservación íntegra.

En cuanto a las leyes venezolanas, el artículo 7 la Ley de Mensaje de

Datos y Firmas Electrónicas dice:

Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su Integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Es de observar, de acuerdo a la mencionada ley, que se exigen algunos

requisitos:

(a) la conservación íntegra y sin alteraciones desde que se generó

(b) la aptitud del mensaje para ser presentado ante terceros

(c) la recuperabilidad del mensaje.

Por Consiguiente , los investigadores deducen que si se reproduce en

formato impreso, se considera como una copia y no un original, y la misma

tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o

reproducciones fotostáticas. Se puede decir entonces que en este caso se

refiere a los mensajes de datos que contengan firma electrónica.

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Es por ello que Rivera (2008, p.319) explica conforme a la ley, que un

documento con firma digital se presume válido, y que el criterio tradicional

que la firma lo que le confiere es la autenticidad; por lo tanto un documento

sin firma no es válido. Los documentos con firma seguirán el trámite análogo

al documento privado que se establece en el Código de Procedimiento Civil.

En la promoción deberá presentarse el soporte informático con la

transcripción en papel del documento. Los que no tienen firma no tienen

presunción de autenticidad y su autenticidad debe ser probada a través de

otros medios probatorios.

Al respecto, los investigadores, al analizar lo antes expuesto, opinan que

para que un documento electrónico sea admitido por el juez es preferible que

éste tenga firma, porque de lo contrario, este documento no tendrá veracidad

de su legitimidad, por lo tanto deberán valerse de otros medios probatorios

para probar su autenticidad.

(C) EVACUACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA LIBRE

En tal sentido en cuanto a la evacuación de los medios de prueba libre

Rivera (2008, p.19) explica lo siguiente:

La evacuación es la realización del medio probatorio ante el juez, poniéndose al frente de éste la fuente para su conocimiento, y para que la parte adversaria pueda alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Con respecto a la práctica del medio de prueba, en perfecta consonancia con la naturaleza de la prueba de que se trata, los medios audiovisuales, comprendidos los soportes informáticos que hipotéticamente hayan servido al mismo fin, habrán de ser reproducidos en el plenario a fin de que puedan ser controvertidos por las partes y se satisfaga la preceptiva de inmediación judicial.

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A este respecto, éste mismo autor explica que el medio de prueba será

precisamente la reproducción ante el tribunal del instrumento audiovisual y

no su mera presentación, aunque ello no ha de impedir que, como

proyección del principio dispositivo y del principio de aportación de parte

vigentes en el proceso civil, las partes puedan declinar esa reproducción, ya

fuera en su totalidad ya de manera parcial, al considerarse lo suficientemente

instruidos mediante las transcripciones o copias que se les hayan

proporcionado.

Por lo tanto, los investigadores consideran que la evacuación de un medio

de prueba electrónico o informático no es la presentación del mismo ante el

juez o tribunal de la causa, sino la reproducción del mismo, a menos que en

algunos casos, como el de las copias fidedignas de algún medio, amerite que

se haga innecesaria la reproducción.

(D) PERTINENCIA

En cuanto a la pertinencia, Rivera (2008, p.313) expone, en base a la

regla de equivalencia funcional, que se debe mirar el medio informático como

medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de documento.

Para que pueda ser ofertado como medio de prueba debe contener una

fuente de prueba de carácter documental, y por ello que es necesario que

cumpla ciertos requisitos:

(a) sistemas manejables de hardware y software.

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(b) el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto al recibido

por el destinatario.

(c) la conservación del mensaje y la posibilidad de recuperación

(d) su legibilidad que pueda traducirse a lenguaje convencional.

(e) posibilidad de identificación de los sujetos participantes

(f) la atribución a una persona determinada en calidad de autor autenticidad.

(g) la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticación del documento.

En tal sentido, los investigadores pueden exponer que para que puedan

promoverse los medios informáticos como medios de prueba es necesario

que dicho medio tenga un carácter documental, y al mismo tiempo que se

cumplan los requisitos anteriormente mencionados, los cuales dan la

veracidad y eficacia de la autenticidad del medio promovido, haciendo

admisible la prueba para el juez.

Partiendo del marco legal, en Venezuela en el artículo 4 de Ley de

Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas se pauta que:

Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

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Por lo tanto Rivera (2008, p.313) explica que debe realizarse un análisis

de la consideración del tipo de documento que se trataría de hacer valer. De

manera que Primero tendría que determinarse si contiene una firma digital

certificada o no. En segundo lugar, cuando se ventila un proceso escrito y el

documento electrónico es el fundamento de la pretensión procesal, puesto

que Los documentos no fundamentales se presentarán con la proposición o

promoción de prueba. Acorde con el artículo 340 numeral 6 en

correspondencia con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, debe

acompañarse con el libelo de la demanda, es por eso que expone:

Artículo 340, numeral 6. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. Artículo 434. Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán menos que haya indicado en el libelo o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

Aunado a ello, en la mencionada ley se evidencia que en todos estos

casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro,

siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del

lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban

compulsarse; después no se le admitirán otros.

Por su parte, Sentis (1978, p.12) comenta que una prueba será pertinente

si guarda adecuación con los hechos controvertidos, y no en otro caso. No es

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del todo fácil establecer la adecuación. Por eso, los códigos cuidan que, en la

duda, se esté por la admisión, pues para echar al canasto los papeles una

prueba siempre se estará a tiempo, y no al contrario.

En cuanto a lo anteriormente mencionado, los investigadores consideran

que la pertinencia en la legislación Venezolana para los medios informáticos

está en distinguir entre los Medios, Documentos o Firmas Electrónicas

Fundamentales o No Fundamentales para el proceso en curso, donde se

encuentran relevantes los que tengan relación entre el objeto real de la

prueba promovida y los hechos alegados, asimismo serán pertinentes para el

Juez solo aquellos que puedan conducirlo a llegar a la comprobación de la

verdad y esclarecimiento de un hecho alegado en el proceso y que la misma

esté dirigida a establecer la congruencia de los alegatos controvertidos por

las partes.

1.1.2 MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL

Antes que todo se considera oportuno definir La Prueba, que según Sentis

(1978, p. 76) es "La verificación de afirmaciones formuladas en ese proceso,

conducentes a la sentencia”

Aunado a ello Sentis (1978, p.12) expone que de aquí nacen varias

interrogantes las cuales se van a desarrollar a lo largo de este punto, la

primera es:

(a) ¿Qué es lo que ha de verificarse? Esto quiere decir: ¿que se prueba?

Aquí suele aumentarse la confusión. Porque no es raro, y hasta es lo

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corriente que se diga: se prueban hechos. No. Los hechos no se prueban, los

hechos existen. Lo que se prueban son afirmaciones, que podrán referirse a

los hechos. La parte – siempre la parte, no el juez- formula afirmaciones, no

viene a traerle al juez sus dudas sino su seguridad- real o ficticia- sobre lo

que sabe, no viene a pedirle al juez que averigüe sino a decirle lo que ella ha

averiguado; para que el juez constate, compruebe, verifique si esas

afirmaciones coinciden con la realidad.

Por su parte, Carnelutti (1982, p.226) considera que la prueba, está

dominada desde un punto de vista civil donde las partes se encargan de

afirmar y el juez de comprobar.

Y es por ello que los investigadores consideran que en un juicio civil o de

cualquier otra rama del derecho, las partes buscan afirmar lo que están

alegando por medio de la prueba, y está de parte del juez comprobar la

veracidad de dichas pruebas y si éstas tienen relación con el hecho o si

realmente verifican la verdad a la que se desea llegar.

(b) ¿Qué se prueba? A este respecto Sentis (1978, p.12) expone que estas

serian las fuentes de las que se basan las partes para probar, y serian los

elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de

este: así no solo el documento sino también el testigo; y, sobre todo, la cosa

litigiosa; y el litigante, en cuanto sabe lo que ha ocurrido; pero no el perito, ni

el reconocimiento ocular (eso que con redundancia idiomática, se ha llamado

inspección ocular; y con redundancia que cabria calificar de grosera, vista de

ojos); ni la declaración del testigo o de la parte.

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Por su parte, Carnelutti (1989, p.228) expone en cuanto a las pruebas, que

éstas son las que traen al juicio las piezas del pasado que permiten

reconstruirlo en el presente, sabiéndose las mismas como hechos conocidos

por las partes que desean hacerse conocer por el juez como las razones de

sus alegatos y pretensiones, ya que las pruebas no son parte de un proceso

sino un equivalente sensible del hecho a apreciar y el medio para fundar una

razón.

Es por ello que los investigadores opinan que las fuentes son esos

elementos con los que se cuenta antes de la existencia del proceso y éstas

están independientes del mismo; y es importante esclarecer que las pruebas

estaban ya pre-constituidas por el hecho y son fundamentales para alegar y

verificar los hechos que se desean probar.

(c) ¿Quién ha de probar? En cuanto a esto, Sentis (1978, p.14)expone que

esto le incumbe a la parte: al actor o reo. En otros idiomas se usa

correctamente la palabra reo, que en castellano ha perdido su empleo en el

campo civil. Sobre la parte recae esa carga, ese Onus. No es función del

juez buscar fuentes; eso le incumbe a la parte. Pero el juez tiene, en todos

los códigos, hoy en día, sus facultades. ¿a que se refieren esas facultades?

Muy simplemente: a los medios. Cuando aceptemos, con sencillez, esa

distinción, también muy sencilla, entre fuentes y medios, veremos que los

problemas se simplifican o, como he dicho antes, no se plantean: las fuentes

corresponden a las partes; los medios, al juez.

Así mismo este autor expresa que no es que las partes no hayan de

proponer o pedir que se practiquen determinados medios de pruebas; pero

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se hace difícil que el juez salga en busca de fuentes; pero como se ha dicho,

no es su función. Lo que ha ocurrido o bien lo que se litiga, lo saben las

partes; y esto, se le da al juzgador como afirmaciones y no pedir

investigaciones las cuales, como diligencias previas, sólo en casos

excepcionales son procedentes.

No obstante, los investigadores consideran que el Objeto de la Prueba no

es más que los Hechos Controvertidos, y su Finalidad es la de convencer al

Juez de la certeza de los Hechos Alegados. El Derecho a la Prueba es

distinto al Derecho a Probar, porque todos los venezolanos tienen el derecho

a la prueba, la diferencia está en que el juez debe admitirlas y darle la

oportunidad a las partes de probar.

Aunado a esto Sentis (1978, p.240) expone que las pruebas practicadas

hay que valorarlas o apreciarlas. Cualquiera de las dos palabras es buena:

determinar el valor o fijar el precio de algo, no son expresiones distintas

etimológicamente. Lo que importa es tener bien clara, conceptualmente, la

gravedad del problema de la valoración dentro del proceso. Un juez no podrá

valorar correctamente una prueba que no ha llegado con toda corrección al

proceso.

Por su parte, Carnelutti (1982, p.229) explica que la libertad probatoria ha

de existir y manifestarse en el momento de la valoración de la misma, pues

existen tres sistemas de apreciación o va loración de la prueba. La prueba

Legal, la prueba Libre y, la prueba razonada pues todo el problema está en la

extensión, o acaso en los matices de la libertad. Se trata de quitar a la libre

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convicción de su carácter extremo y reunirla a la Sana Crítica, ésta como

medio y aquella como fin.

Por lo tanto, para Sentis (1978, p.257) La Sana Crítica se identifica por

algunos con la lógica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de

la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la observación,

otras veces es la lógica crítica aplicada al proceso, coincide con las reglas

del correcto entendimiento humano, con la crítica o el criterio racional, se

confía a la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces, debiendo en cada

caso examinar las circunstancias que lo rodean.

(d) ¿Qué son los medios de prueba? A este respecto, Sentis (1978, p.15)

expone que no es raro, y hasta es general, que se confundan las tres

expresiones: elementos, fuentes y medios. Para establecer la claridad, que

yo necesito, dice que medios son las actuaciones judiciales con las cuales

las fuentes se incorporan al proceso. Y así el testigo es una fuente, su

declaración es un medio. Así mismo, la parte- y lo que ella sabe- es una

fuente, y su absolución de posiciones, o en general un testimonio, es un

medio.

Por su parte, Carnelutti (1982, p.67) comenta que los medios de prueba

son aquellos que establecen un contacto inmediato e indirecto entre el juez y

el hecho a probar, donde el medio está en una actividad realizada por un

hecho exterior y por el juez dándole una percepción y deducción del hecho a

probar y de las relaciones de hecho demostradas.

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Por otro lado, en el Código de Procedimiento Civil Venezuela enmarca a

los Medios Probatorios en el artículo 395 de la Siguiente forma diciendo que

“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el

Código Civil, el presente Código y otras leyes de La República.”

Aunado a esto, los investigadores, de acuerdo a su entendimiento

expresan que, de acuerdo a la ley y a la doctrina estudiada, las partes

pueden valerse también de cualquier otro medio de prueba no prohibido

expresamente por la ley, y que se considere conducente a la demostración

de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando

por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes

contemplados en el Código de Procedimiento Civil, y en su defecto, en la

forma que señale el Juez.

(e) Tipos de Medios Probatorios.

(1) Reconocimiento Judicial o Inspección Judicial: expresa Sentis (1978,

p.190) es donde los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la

república donde deba tener lugar la diligencia.

Para los investigadores, éste es uno de los medios de prueba mas eficaz

en cuanto a la veracidad se trata, puesto que el juez se traslada al lugar para

ver por sí mismo lo que se desea probar, acompañado de un secretario o

experto en la materia, de este modo él podrá comprobar, o no, si el hecho

tiene relación con lo que se alega, y así resulta más fácil que se afirmen los

hechos que se alegan y así se pueda llegar a un resultado óptimo, o bien, al

que la parte que promovió dicha prueba desee llegar.

21

Por su parte, Rivera (2008, p.316) expresa que la inspección judicial es

una forma de apreciación de los hechos mediante el contacto directo del juez

con ellos. Es claro que para este tipo de inspección el juez tiene que

acompañarse de un práctico en la materia para acceder a las máquinas o los

equipos, archivos, etc.

En la legislación Venezolana se habla de la inspección judicial en el

Código de Procedimiento Civil el cual establece, en su artículo 472 lo

siguiente:

El Juez a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la intención de la causa o el contenido de documentos.

De acuerdo a esto, los investigadores pueden exponer que las normas

procesales venezolanas establecen que las partes pueden solicitar

inspección judicial en el proceso o como prueba anticipada, también puede

ser ordenada oficiosamente por el juez. La inspección de medios

informáticos puede hacerse bien en los equipos que se hayan señalado, o

bien en la red, por ejemplo, la inspección de una página web se puede hacer

desde cualquier lugar en donde se tenga acceso a Internet, siempre que se

tengan los equipos adecuados.

(2) La Experticia. Para Sentis (1978, p.190) la experticia es donde los jueces

podrán ordenar que los peritos den explicaciones que consideren

convenientes, o se podrá disponer que se practique otra pericia o se

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perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos u otros de sus

elección.

Para los investigadores, la experticia es la inspección hecha por un

experto en la materia del hecho que se desea probar, los expertos deben

tener el nivel de conocimientos exigidos para su práctica en medios

informáticos, éste debe tener una orden del juez y debe dirigirse al lugar

donde se encuentre lo que se desea probar, o bien hacer un aná lisis de los

hechos, objetos, máquinas o estudios de las pruebas que se alegan y luego

asistir al juicio para exponer su criterio acerca de la valoración de la prueba

que estudió.

Del mismo modo, Rivera (2008, p.316) explica que esta no aporta hechos

al proceso, sino que hace una valoración de los mismos desde el punto de

vista de un conocimiento especial. La experticia sobre otros objetos,

máquinas o equipos no difiere en nada en abstracto– de la que se puede

realizar sobre los medios informáticos.

En la legislación encontramos que el artículo 477 del Código de

Procedimiento Civil Venezolano establece que:

Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto” es decir, que la experticia se realiza por medio de expertos o científicos en la materia, que, acompañados por el juez, realizaran una inspección de las pruebas promovidas y harán constar en actas los resultados de la misma.

Por lo tanto, Rivera (2008, p.316) expone que son diversos los aspectos

que se pueden realizar como objeto de la experticia; a manera de ejemplo,

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se puede pedir la autenticidad del documento electrónico, el momento de

emisión, el lugar de emisión, si ha sido abierto o no, descifrado del

documento, comprobación de firma electrónica, existencia de elementos o

hechos en el equipo, identificación de entrada y salida de usuarios,

identificación de re acceso a páginas o sitios, etc.; así como aspectos

mecánicos; funcionamiento, capacidad, identificación de partes, originalidad,

etc.

Igualmente los investigadores opinan que la verificación de la firma digital

de igual modo puede hacerse mediante la prueba de la experticia, la cual

debe ser efectuada por expertos en la materia, con base en los criterios

matemáticos y en la circunstancia exacta que se desprende del certificado

emitido por el prestador de servicios, y éste mismo otorgará un absoluto

grado de certeza en cuanto a la autoría del documento.

(3) La Confesión Judicial. Sentis (1978, p.190) explica que las leyes

venezolanas le permiten al juez notificar de oficio o sin recurso alguno, el

orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar

su sentido, esto permite a las partes hacerse, con autorización o por medio

del juez, las preguntas y observaciones que juzgaron convenientes, y de

oficio el Juez, podrá interrogarlas sobre todas las circunstancias

convenientes conducentes a la averiguación de la verdad

Esto se encuentra establecido en el Artículo 403 del mencionado código,

donde se expone lo siguiente: “Quien sea parte en el juicio estará obligado a

contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre

hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal”.

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A este respecto, los investigadores consideran que este medio de prueba

es oportuno ya que este puede indicar un hecho desconocido y, mediante

una operación lógico- racional, revelar tal hecho alegado. Y así ayudar al

juez a poder tener el esclarecimiento racional y razonado de los hechos que

se intentan probar.

(4) La Prueba Documental. A este respecto, Sentis (1978, p.190) expone

que a falta de documentos indubitados, o cuando sean insuficientes, el juez

podrá ordenar que la persona a quien se le atribuya la letra forme un cuerpo

de escritura al dictado y requerimiento de los peritos.

Los investigadores, en cuanto a la prueba documental se trata, exponen

que este medio de prueba es la más común utilizada en el derecho

venezolano, ya que constituyen todos los documentos escritos que den fe de

lo que se está alegando, siendo estos reconocidos por un registro o notario o

no, y basta que contenga la firma de ambas partes, o que ambas lo

reconozcan y se traen a juicio con la finalidad de probar los hechos.

Por su parte, Rivera (2008, p.316) dice que los mensajes de datos o

correos electrónicos tienen la particularidad de que pueden ser enviadas

copias o facsímiles a una o más personas que recibirán el mismo contenido

del mismo destinatario.

El articulo 429 edjusdem establece que “Los instrumentos públicos y los

privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán

producirse en juicio original o en copia certificada expedida por funcionarios

competentes con arreglo a las leyes.”

25

Por lo tanto, a este respecto los investigadores pueden deducir que, en

cuanto a medios informáticos se habla, esta prueba puede ser muy útil

cuando una persona reciba un mensaje de datos sin firmarlo

electrónicamente, y éste haya sido enviado a varios destinatarios que no

sean parte en el proceso, se podría pedir la exhibición de terceros del

mensaje de datos aplicando la norma establecida en el Código de

Procedimiento Civil para documentos físicos convencionales.

(5) La Prueba de Testigos. En lo relacionado a la prueba de testigos Sentis

(1978, p.190) la define como:

La manifestación probatoria respecto del cual los poderes del juez se nos aparecen de una manera más destacada. Donde se traen al juicio aquellos testigos presenciales o circunstanciales del hecho controvertido, donde, el juez por si mismo o por medio de las partes, se pide al testigo las explicaciones que se crean convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiere declarado.

Por otro lado, Rivera (2008, p.316) explica que entre esos elementos

probatorios de apoyo nada se opone al uso del interrogatorio de las partes, la

denominada prueba testifical o el propio reconocimiento judicial.

Según la ley venezolana, el Articulo 482 Código de Procedimiento Civil,

dice: “Al promover la prueba de testigos, la parte se presentará al Tribunal la

lista de los que deban declarar, con expresión del domicilio de cada uno.”

Artículo 483 ejusdem expone que “Admitida la prueba, el Juez fijará una

hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de

citación a menos que la parte la solicite expresamente.”

26

Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no

necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal,

fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra

parte.

Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la

parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que

el lapso no se haya agotado.

Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados

por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del

mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el

acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración

ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.

Aunado a esto, Sentis (1978, p.94) expone que existe una escala, que

acaso se forma por no contemplar tanto la existencia de elementos

probatorios como la falta de ellos, y que se refieren no solamente a la

existencia sino a la existencia sino a la circunstancias y formas de

adquisición de esos elementos. Y es aquí donde viene a colación el Fumus

Bonis Iuris donde se equipara a la verosimilitud y enseguida se dice que la

acreditación prima facie, estos se circunscriben a la prueba de la verosímil

presunción del derecho, ya que el Fumus bonis iuris es la cantidad de la

prueba, no un aspecto de ella.

La legislación venezolana, en su artículo 388 establece el lapso

probatorio, donde explica que:

27

Al día siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso.

Por su parte, los investigadores entienden que los medios de pruebas son

aquellos que se incorporan al proceso para esclarecer la verdad que se

intenta afirmar al juez, y que solo los más relevantes o importantes son

aquellos que se introducen en el libelo de la demanda, pero, que no se debe

evitar incluir ninguna prueba ya que es más fácil promoverla y que no sea

admitida, a que nunca se promovió y se haya perdido ese medio probatorio.

También, los mismos consideran oportuno exponer que de acuerdo a los

diferentes medios probatorios que fueron estudiados se entiende que se

prueban afirmaciones ya que la prueba no puede consistir en una

averiguación, sino en la comprobación de los alegatos, ya que para que

exista un proceso se supone que la parte promovente ya realizo las

investigaciones necesarias. Y es aquí donde se hace pertinente que debido a

los avances tecnológicos por los cuales atraviesa nuestro país, y el resto del

mundo, se consideran pertinentes los medios informáticos como medios de

pruebas en cuanto a las medidas cautelares.

1.1.2.1 VALORACIÓN PROCESAL DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS

En cuanto a la forma de Valoración de los medios informáticos Rico (2003,

p.96) explica en términos generales, salvo normas especificas en la

28

legislación interna, que el verdadero problema con la prueba tecnológica se

suscita en cuanto a su valoración con el tribunal, toda vez que se discrimina

estos medios de prueba de documentos privados stricto sensu, que hacen

prueba plena de hecho, acto o estado de las cosas que documenten, de la

fecha que conste y de la identidad de los intervinientes, sometiendo a los

medios tecnológicos a las reglas de la sana critica, si bien se añade según su

naturaleza.

En la ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela, se

expone que la valoración se realiza conforme a lo que tenga previsto la

legislación. El artículo 4 expresa que tendrán la misma eficacia probatoria

que la ley otorga a los documentos escritos. De igual manera se relaciona

con el artículo 7 ejusdem, que exige la integridad e inalterabilidad, por

cuanto, los medios informáticos, no tienen una regulación expresa procesal,

salvo las normas señaladas en donde no hay tasación propiamente de los

mismos.

Por su parte, Rivera (2008, p.316) expone que en el Sistema de

Comunicación se predican algunas garantías como: la autenticidad, la

integridad, la originalidad, el no repudio, la confidencialidad y la veracidad.

Hay que tener presente que ellas no son esenciales a la comunicación. De

manera que el juez en su valoración ha de considerar la fiabilidad del sistema

utilizado para generar la comunicación, a su vez la fiabilidad de la forma de

conservación, la integridad del mensaje y la identificación del emisor.

29

Un aspecto importante a tener en consideración es la garantía de la

confidencialidad, pues un quebrantamiento de ese derecho fundamental

deviene en prueba ilícita. El juez tendrá que revisar su forma de obtención

que debe corresponder con las formas legales y el debido proceso. Es claro

que al aplicarse las reglas procesales establecidas para los documentos

escritos, el juez deberá valorar la aplicabilidad de tales reglas en la actividad

probatoria

En el caso de oponer un documento electrónico sin firma certificada y a

quien se le opone no lo desconoce, el juez deberá darlo por reconocido. De

suerte, que el juez deberá recurrir a todos los elementos de valoración que le

impone la sana critica, lógica, método reflexivo y máxima de experiencia,

como las normas que regulan la prueba documental, en las situaciones en

que sean aplicables.

En tal sentido, Florian (1995, p.357) expresó por otra parte que la

apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento del juez no

debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando

aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse el resto del proceso sino

que debe comprender de cada uno de los elementos de prueba y su

conjunto, es decir, todo el acerbo probatorio que surge en el proceso. Debe

tenerse en cuenta que el resultado particular de un medio probatorio puede,

junto a otros tomar un significado distinto.

El deber del juez de motivar la sentencia tiene un correlato con el derecho

del justiciable de conocer porque se le sentencia. Se trata de un aspecto del

30

debido proceso que configura para el ciudadano un derecho. No solo se

ampara en el debido proceso sino que forma parte de la tutela efectiva. El

justiciable debe saber exactamente porque la sentencia obra en su contra,

pues este conocimiento le permite fundamentar la impugnación de la

decisión y solicitar su anulación o corrección. Tiene derecho a conocer que

se da o se tiene por probado en su contra.

En la doctrina Venezolana Cuenca (1980, p.132) expresa que “la

motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que

comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su

análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez

sobre el núcleo de la controversia”

En este sentido, los investigadores consideran que se tendrá que valorar

la autenticidad de los medios informáticos, y en el caso de que exista firma

certificada hay presunción de autenticidad, en los otros casos seguirá las

pautas establecidas por el Código de Procedimiento Civil. Y, en relación a los

aspectos de integridad y originalidad se deberá observar que resultados

arrojan las pruebas complementarias, como la inspección y la experticia.

(A) FORMAS DE TRATAMIENTO PROBATORIO DE LOS MEDIOS

INFORMÁTICOS.

En este sentido Rivera (2008, p.309) expone que "Los medios de prueba

son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso los

31

hechos y posibilitar su reconstrucción en la pequeña historia, que es

pertinente al proceso que se ventila".

Asi mismo, este autor continúa diciendo que los medios informáticos son

aquellos que transportan los hechos al proceso, y son los instrumentos

regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las fuentes de

prueba. Visto así, son instrumentos de intermediación requeridos en el

proceso para dejar constancia material de los datos de hechos.

Entonces se conoce tradicionalmente como medios: la experticia, la

documental, la testimonial, etc. Pero con el avance científico y tecnológico

han surgido otros instrumentos que revisten la característica de

impresionabilidad y traslatividad, pues en ellos quedan estampados hechos

que pueden ser trasladados al proceso. Entre ellos tenemos los medios

electrónicos, que pueden ser sub-clasificados en:

(a) Medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, llamados

también medios audiovisuales.

(b) Medios informáticos.

De lo anterior, los investigadores pueden entender, que existen distintas

clases de medios informáticos, y dependiendo al hecho que quiera ser

trasladado como prueba al proceso se puede utilizar uno de estos distintos

medios.

Por lo tanto Rivera (2008, p.309) continúa explicando que en los medios

audiovisuales la fuente de prueba consisten en las correspondientes

32

imágenes, sonidos o palabras captadas mediante formación, grabación o

semejantes, siempre que lo que contengan consista en imágenes o sonidos

captados; mientras que el medio probatorio viene dado por su reproducción

ante el tribunal, la prueba será el resultado de esa práctica ante el mismo.

Aunado a ello puede observarse una fuerte identidad entre los medios

audiovisuales y los medios informáticos. La diferencia entre ambos, en una

primera aproximación, es que mientras los primeros captan o recogen

imágenes o sonidos, los segundos contienen datos o información, en sentido

genérico. Ambos son soportes –una cinta de video es tan soporte como un

disquete; el contenido es de carácter incorpóreo (electrónica, magnética,

etc.), y debe transformarse de algún modo sensible a los sentidos, es decir,

requieren de un acto de reproducción.

No obstante, debe expresarse que la diferencia radica en que los medios

audiovisuales aprehenden una realidad o estampan unos hechos acaecidos

filman un secuencia o graban una conversación–, mientras que los medios

informáticos representan una realidad a través de signos, símbolos o

códigos.

En efecto, los medios y soportes electrónicos e informáticos pueden

perfectamente servir para reproducir imágenes, esto es, para acreditar

hechos o situaciones; mientras que los primeros también pueden ser

utilizados para el archivo y la reproducción de datos tales como palabras o

cifras, cumpliendo con la finalidad declarativa propia de todo documento.

33

De ahí es importante regular los medios audiovisuales no sólo que se

refieran a los comúnmente conocidos como “instrumentos de filmación” y

“grabación” (como pueden serlo las cámaras de vídeo o los reproductores de

cintas magnetofónicas), sino que también se reconozca, a modo de cláusula

de cierre, la eventual utilización de “otros” mecanismos “semejantes”,

siempre que sirvan para captar “palabras, imágenes y sonidos”.

Se puede observar, por ejemplo, que las reglas relativas a los documentos

privados pueden ser aplicables a los medios informáticos que contengan

documento, pero no en todos los casos a los audiovisuales, pues aquí podría

impugnarse la exactitud, plenitud o coincidencia entre lo captado y la

realidad. En el caso de los medios audiovisuales los promotores deben

aportar y probar los datos y todos aquellos hechos que demuestren la

autenticidad y fidelidad de éstos, como lugar, fecha, hora, circunstancias

técnicas: tipo de instrumento, condiciones del entorno (luz, sonido, etc.),

inalterabilidad, etc., o sea, la autenticidad en forma amplia.

En efecto, los investigadores consideran que cuando se refiere a los

medios informáticos como objeto de prueba es que, sobre ellos pueden o

deben practicarse otros medios probatorios para comprobar algún hecho

relativo a ellos como cosas, como por ejemplo, que no hayan sido alterados,

y que cuando es objeto de prueba significa que el medio en ese momento es

un hecho probatorio, por ejemplo, apreciar la existencia en computador de

una correspondencia electrónica, los contenidos de una página web, el

34

contenido de la bandeja de entrada de un servidor de correo electrónico, etc.

Por su parte, Carnelutti (1982, p.62) expone que los medios informáticos

pueden ser objeto de otros medios de prueba como la inspección judicial y la

experticia –prueba pericial–. Dada la volatilidad y la dificultad de la

traslatividad de hechos presentes en los medios informáticos se postulan

como idóneos para practicar prueba sobre ellos, la inspección judicial y la

experticia.

Por otra parte, Riofrio (2004, p158) expone que las sugerencias vienen

dadas por el poco manejo probatorio que tenemos de estos medios y es

plausible tomar las experiencias en los procesos ya ventilados. En este

sentido se presentaran los más comunes:

(a) Prueba de Registro de una Página Web.

La página web es una ficción pero que tiene forma material en la red a

través de las formas electrónicas. En este sentido se dice que el soporte

material de la página web viene constituido por la pantalla del computador en

donde es proyectado, existiendo la posibilidad de reproducción por

impresora.

El registro de una página web es fácil de probar cuando se trata de una

página nacional, los nombres de dominio de las páginas web deben

registrarse bajo un organismo, bastaría acudir ante ese organismo de

registro para obtener la certificación correspondiente que determine quien

35

figura como propietario del dominio. Debe acudirse también a los registros de

propiedad intelectual, pues, es posible que contengan programas los medios

informáticos que estén registrados como propiedad de la creación.

(b) Prueba de la Autoría

Cuando se trata de vincular a alguien con un hecho , este autor continúa

diciendo que éste debe tener relación en los medios informáticos, bien como

autor, cómplice encubridor, pues, es viable todo el tipo de prueba, pero en

especial la inspección, la experticia, y la prueba indiciaria.

(c) Prueba de los Contenidos de una Página Web

En este aspecto son innumerables los problemas que se pueden presentar

y que requiere la concurrencia de diversidad de medios probatorios. Cuando

se habla de contenidos se equipara a un hecho, de manera que lo primero

que hay que probar es si existe o no. Pero en uno u otro caso, entre los

problemas que se presentan es si la que esta hoy es lo mismo de ayer, o si

eso fue lo que se contrató, o si han ocurrido modificaciones. Es obvio, que

deberá probarse con el soporte electrónico, inspección judicial y experticia.

No obstante, quizá lo más difícil es probar la inexistencia. Es posible que

en una página web aparezca una información o un hecho que puede ser un

tipo delictivo y de pronto desaparezca o sea un hecho no observable como

es el caso de la intervención o penetración en el sistema y se hace el daño y

se desaparece. O también, cuando se trata de algún concurso o licitación, se

36

entra en la página y se buscan los enlaces pero no aparecen las bases. En

estos casos, además de la inspección judicial con presencia del técnico,

deberá promoverse experticia que determine la ausencia de contenido.

(d) Prueba de Ataques On Line.

Son innumerables las formas de ataque a los sistemas y de perpetración

de delitos mediante el uso del medio informático. Van desde la incorporación

de virus, desconfiguración de equipos hasta estafas, apropiaciones, infamias,

violación de los derechos de propiedad intelectual. Por lo general, o quizá su

característica es que son acciones silenciosas y discretas, que dejan muy

pocas huellas humanas o evidencias, e incluso estas pueden ser

manipuladas para indicar e incriminar a personas ajenas a los hechos.

Por consiguiente, a partir de ello los investigadores entienden que

dependiendo del ataque o del delito que se procesará en la investigación se

encuentra una dificultad a la hora de recabar rastros con respecto a la

volatibilidad de la información. Incluso los afectados borran las evidencias al

no saber cómo manejar la situación. Y por lo tanto tendrá que hacerse uso

de los sistemas de seguridad para recabar hechos indicantes que pueden

conducir a los autores del delito.

(B) DERECHOS INVOLUCRADOS EN LA PRUEBA INFORMÁTICA

Al respecto Rivera (2008, p.308) expone que es claro que para el

tratamiento procesal de la prueba informática tiene que partirse de las

37

situaciones materiales de expresión de los medios informáticos, pues no

puede hacerse un tratamiento lineal, ya que dependiendo de esas

situaciones estarán involucrados unos tipos de derechos determinados. Así

por ejemplo, si el uso es privado e instrumento de trabajo personal

(abogado), están presentes el derecho de intimidad y el derecho de

confidencialidad profesional.

Si el medio informático es un instrumento para publicidad y oferta pública,

nacen obligaciones para el oferente correlativas con derechos del público, e

incluso puede ocurrir que sea instrumento para la comisión de un ilícito como

es la publicidad u oferta engañosa.

Así entonces, se debe partir de que existe un derecho fundamental que se

debe probar, contenido en el debido proceso la legislación Venezolana en el

artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, y el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil disponen que

toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas. Lo cual, en

correspondencia con las normas procesales referentes a la libertad de

medios, no ofrece discusión que los medios informáticos pueden ser

ofertados como instrumentos de prueba.

Ahora bien, esa oferta va a depender de la situación jurídica en la que se

encuentren las partes o los terceros que pudiesen tener relación con los

hechos controvertidos.

Igualmente, tenemos que si el medio informático es de estricto uso

personal o profesional, su contenido está protegido por el derecho

38

constitucional a la intimidad y a la privacidad, contenidos en los artículos 47

(inviolabilidad de hogar y todo recinto privado) y 48 (secreto e inviolabilidad

de las comunicaciones) de la Constitución, y así se establece en el artículo 5,

de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Este mismo autor concluye exponiendo que de manera que la búsqueda

como fuente de prueba, realización de prueba anticipada o pre constituida, o

forma de promoción tendrá que ver con estas situaciones. Para producir una

interceptación de comunicaciones, cualesquiera que sean, debe mediar

orden judicial. Este derecho a la privacidad de las comunicaciones es un

derecho fundamental, restringido sólo por ley y orden judicial que satisfaga

los requisitos de ley.

(C) DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Tal como lo ilustra Peñaranda (2001, p.120), se debe comenzar por

explicar primeramente que es un documento, para luego llegar a una de sus

clases como lo es el documento electrónico. El documento es un

instrumento, papel, escritura, a través del cual se puede justificar o probar

algo; aquello que conduzca a demostrar la verdad y por supuesto, dando

seguridad de la existencia de un hecho al mismo tiempo que instruye o

informa de lo que ha pasado o de lo que podría pasar si se cumpliere alguna

condición.

Los nuevos desarrollos de la tecnología del hardware y software han dado

lugar al concepto de un nuevo tipo de documento; el documento electrónico,

que incluye entre otras cosas, texto, gráficos y animaciones.

39

El documento electrónico es aquel instrumento que contiene un escrito -

mensaje destinado a durar en el tiempo, en lenguaje convencional, sobre

soporte, que podría ser cinta o disco. En otras palabras, es aquel documento

proveniente de cualquier media de informática o que haya sido formado o

realizado por este.

Por estas razones, los investigadores consideran que el documento

electrónico es considerado como un soporte material de un mensaje

destinado a la conservación del mismo en el tiempo.

Para el autor Paullet en su obra Droit de la Preuve: de la liberte aux

responsabilites (derecho de la prueba: de la libertad de las

responsabilidades), donde señala los criterios de seguridad que permiten al

documento eléctrico constituirse en un documento, los cuales se podrían

resumir de la siguiente manera:

(a) El contenido y estructura del documento electrónico debe ser inalterable;

es decir, el mismo no puede manipularse libremente una vez concluido sin el

consentimiento mutuo de las partes

(b) Debe ser legible, con lo cual queda claro que se debe manifestar por

escritura, ya sea por letras de algún idioma o símbolos; en fin, legible gracias

a su procedimiento adecuado.

(c) Debe identificarse: el lugar, nombres, dirección, fecha de redacción, de

envió y de recepción.

(d) Debe ser estable, para que sirva como soporte físico.

40

A este respecto , los investigadores consideran que para que un

documento electrónico pueda dar la veracidad de su autenticidad y

pertinencia en el proceso debe cumplir con los requisitos anteriormente

mencionados, al mismo tiempo, el mismo debe obtener datos específicos y

necesarios que dan fidelidad del objeto de su promoción.

Entre una gran variedad de autores existe una polémica a la hora de

considerar el documento electrónico como un documento. Algunos sostienen

que crea inseguridad otros aducen que no cumple los requisitos necesarios

para constituirse en documento. Sin embargo, por las explicaciones y

soportes doctrinarios que se han mencionado en este trabajo, queda claro

que el documento electrónico es evidentemente un documento.

En este sentido Rocco Borgini afirma que el documento electrónico tiene

la misma calidad y puede equipararse al documento en papel, debido a que

cumple los tres requisitos indispensables en todo documento, que son: la

legibilidad, inalterabilidad y reconocimiento.

Cuando se habla de documento electrónico se hace referencia a todo

documento elaborado con el computador o aquel documento formado por

medio de este.

(a) En el caso del documento electrónico elaborado por el computador u

ordenador:

En este caso, el computador basado en una serie de parámetros,

información, reglas y procedimientos, a través de un programa adecuado,

decide el contenido del documento y la regulación de los intereses,

41

pudiéndose concluir este contrato por uno o varios ordenadores,

determinando el contenido de las voluntades; son hacer alusión, por

supuesto, a que estas maquinas, sin las instrucciones previamente

determinadas por el elemento humano, no funcionarían.

(b) Caso en el que el ordenador o computador no forma la mencionada

voluntad, sino que se limita a documentar declaraciones de voluntad

previamente manifestadas.

De esta manera la información o documento es almacenado en la

memoria del computador y podrá ser leído por el usuario con solo la

utilización de las maquinas adecuadas. Tipos lato sensu o en sentido amplio

del documento electrónico

Siguiendo algunas ideas de Emilio Del Peso Navarro. Se clasificara a

continuación los documentos electrónicos o informáticos de la siguiente

manera:

(1) Los que tienen como soporte el papel y son reflejados por una

información que existe o se soporta en la informática.

(2) Los de soporte de la información electrónica o informática, es decir, datos

almacenados en un ordenador.

En cuanto a esto, los investigadores consideran que el documento

electrónico en el mundo actual para la fiabilidad y Prueba del mismo,

constituye un actual instrumento o vía para los negocios, pero se le

interponen ciertos inconvenientes legales, por cuanto en los escritorios

42

jurídicos, juzgados o tribunales, gobernaciones y cualquier institución, exigen

documentos escritos como evidencia.

Por lo tanto, Peñaranda (2001, p. 124) comenta que uno de los mayores

problemas acerca del documento electrónico se refiere a la certeza del

mismo como evidencia en los juicios. Una de las comodidades o ventajas del

documento electrónico consiste en que puede ser cambiado, que es lo que

produce esa desconfianza en él como evidencia o prueba en los juicios. Del

otro lado, encontramos los documentos en papel realizados a mano o en

maquinas de escribir no electrónicas, los cuales no pueden ser alterados

fácilmente, porque siempre es detectable alguna mancha o borrón, a no ser

que los mismos sean escritos o tipiados en su totalidad nuevamente.

Así pues, el mismo autor afirma que para darle al documento electrónico la

misma categoría de evidencia que el documento escrito a mano o tipiado en

una máquina de escribir, es necesario demostrar tres cosas: que la

información era cierta al momento de insertarla en el computador; que la

información no haya sido manipulada una vez insertada en el computador; y,

que la información recogida o adquirida de la computadora es cierta, no

manipulada e imparcial.

Los investigadores pueden destacar, de acuerdo a la doctrina estudiada,

que para la realización de todas estas evidencias se necesita un especialista

en procesador de informaciones o auditoria informática; es decir especialista

en informática que constituya la figura de experto o perito, que seria la

43

persona idónea para hacer el estudio de alteración de la información, y para

tal fin ambas partes en un juicio, nombraran su perito, de manera que ambas

tengan seguridad y confianza en la información que se tramite.

Por otro lado, a continuación se hará mención de las Técnicas de control

para considerar autentico o fiable un documento electrónico:

(a) El código secreto o el código de ingreso: consiste en la necesidad de una

combinación determinada de números o letras, que son solo conocidas por el

titular del documento. En los países anglosajones se le llama personal

identificación numero (PIN) y se utiliza generalmente con el manejo de

tarjetas magnéticas.

(b) Criptografía: consiste en un sistema de codificación de un texto con

claves de carácter confidencial y procesos matemáticos complejos, de

manera que para el tercero resulte incomprensible el documento si

desconoce la clave decodificadora, que permite ver el documento en su

forma original.

(c) Métodos basados en la biometría: este método permite el acceso al

contenido del documento por mecanismos de identificación física o biológica

del operador o usuario. Tal es el caso de las huellas digitales, la geometría

de las palmas de las manos, reconocimiento automático facial o de la voz,

también reconocimiento automático de los patrones de la retina o del iris.

Por ello, los investigadores hacen necesario enfatizar según su criterio,

que existen documentos electrónicos en sentido estricto, que son elaborados

por el computador o por medio de éste, pero existen aquellos documentos

44

electrónicos en sentido amplio que son obtenidos mediante los elementos de

salida del computador u ordenador, sin necesidad de estar plasmados de

manera digital; es decir, que podrían no estar grabados en la memoria luego

de ser exteriorizados, porque es de recordar que la doctrina ha catalogado

los documentos electrónicos como todos aquellos que tengan alguna

relación con el medio informático o electrónico.

Así pues, se concluye exponiendo que en estos casos, si se ha

exteriorizado el documento a través de un instrumento de salida del

computador, como la impresora, su prueba será más directa pues la persona

podrá leerlo sin la necesidad de tener que acudir a una maquina informática

para obtener la información.

(D) MENSAJE DE DATOS CON FIRMA ELECTRÓNICA

Al tratar Los Mensajes de Datos con Firma Electrónica, Arias (1999, p.12)

expone que hay que tratarlos conforme a la electrónica, así que es evidente

que la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y

replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para

garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa,

por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que

certifiquen la validez de esas firmas, los cuales utilizan las firmas electrónicas

digitales como instrumentos para certificar que un mensaje de datos

determinado proceda de una persona determinada; que ese mensaje no

45

hubiera sido modificado desde su creación y transmisión y que el receptor no

pudiera modificar el mensaje recibido.

Así mismo la firma electrónica es definida por el referido Decreto-Ley,

como "Una información creada o utilizada por el signatario del mensaje,

asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el

contexto en el cual ha sido empleado".

A este respecto, los investigadores consideran que este es un mecanismo

que permite verificar verdaderamente quien envió o firmo la información y

garantiza que tal información no ha sido alterada, pues esta detecta cualquier

modificación que pudiera sufrir.

De igual este mismo autor continúa diciendo que la firma electrónica

ofrece mayor seguridad que la firma autógrafa, pues no solo es capaz de

autenticar la firma del autor del documento, sino que la firma electrónica

permite evidenciar cualquier falsedad o alteración en el contenido del

documento electrónico respecto al que fue transmitido por su autor.

La acreditación de la validez y titularidad de la firma electrónica se hace a

través de un certificado electrónico que es proporcionado por el proveedor de

servicios de certificación que suministra la firma electrónica. Este certificado

garantiza la autoría de la firma electrónica así como la integridad del mensaje

de datos.

En por ello que, los investigadores opinan que cuando se quiera hacer

valer una información transmitida a través de un mensaje de datos que

46

cuente con firma electrónica, se debe proporcionar el correspondiente

certificado electrónico, que garantice la validez de la firma electrónica, la

autoría de esa misma y la integridad del mensaje.

Por otro lado, Parra (2002, p.471) expone que los mensajes de datos con

firma electrónica cumplen cabalmente con los requisitos de fiabilidad,

inalterabilidad y rastreabilidad, que emana de los documentos consignados

en papel.

Por ello es que los mensajes de datos que cuentan con una firma

electrónica, son equiparados expresamente por la ley a los documentos

escritos con firma autógrafa, esto es, a los documentos privados, conforme

se evidencia de los artículos 6 y 16 del Decreto-Ley y por tanto deberán

valorarse conforme a la regla contenida en el artículo 1.363 del Código Civil

de Venezuela, es decir, hacen plena fe de que el emisor produjo la

información transmitida a través del mensaje de datos.

Por lo tanto, este mismo autor continua exponiendo que es necesario

indicar que a diferencia de lo estipulado en la legislación Colombiana, en

nuestro país, aun cuando el certificado electrónico acredita la autoría del

signatario y con ello la autenticidad, expresamente se consagro en los

artículos 1 y 38, que el mismo no confiere la autenticidad o fe pública que

conforme a la ley otorgan los funcionarios públicos a los actos, documentos y

certificaciones que estos suscriben, razón por la cual los mensajes de datos

47

con firma electrónica jamás podrán ser considerados como documentos

públicos o conferir la autenticidad que dan los funcionarios públicos a que se

refiere el artículo 1.357 del Código Civil de Venezuela.

Según el estudio, la ley en el artículo 1 del referido Decreto-Ley sobre

Mensajes de Datos y Firma Electrónicas, establece:

El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos. El presente Decreto-Ley será aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas independientemente de sus características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas serán desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. La certificación a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos.

De acuerdo a ello los investigadores pueden apreciar que las leyes

venezolanas reconocen jurídicamente toda información transmitida de

manera electrónica, lo cual, en consecuencia, abarca no solo las

comunicaciones transmitidas a través de la internet sino también a través de

redes privadas, independientemente del medio que se utilice, sea alámbrico

o inalámbrico, por lo que se considera que incluye igualmente la información

comunicada a través de telegrama, télex o telefax.

48

Igualmente la ley de Mensaje de Datos y Firma Electrónicas los define en

su artículo 2, en el segundo párrafo de la siguiente manera:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado

Por su parte la ley contra Delitos Informáticos define en el Artículo 2 bajo

la letra O a los mensajes de datos como:

Cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o información, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explícito o secreto (encriptado), preparados dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones.

Los investigadores, para comprender lo anteriormente mencionado, lo

relacionan con los documentos escritos en papel donde el soporte donde que

se encuentra es la escritura en el papel, mientras que en los mensajes de

datos el soporte donde va a estar la información puede ser la memoria de un

computador donde se encuentre almacenada o archivada o en un disquete o

en unas cintas. En el documento de papel el soporte contiene la escritura

impresa en tinta o en cualquier otro material, mientras que en el mensaje de

datos la escritura se encuentra en forma de impulsos electrónicos los cuales

para ser visualizados y entendidos, se debe utilizar un equipo electrónico que

los traduzca.

49

Por su parte, Arteaga (2007, p.88) expone que en los documentos escritos

en papel, podemos acceder a la información que contienen en forma directa,

sin embargo en los mensajes de datos o documentos electrónicos, para

poder acceder a la información necesitamos de una maquina o sistema que

la interprete y nos la de a conocer a través de una pantalla o su impresión

en papel.

La primera tendencia que se experimenta frente a este nuevo instrumento

probatorio de naturaleza electrónica, es desconfiar de la fiabilidad de la

información que se transmite a través de él, toda vez que pareciera que es

posible manipularlo y modificar su contenido para, mediante engaño, darle un

sentido diferente a la información transmitida originalmente, sin embargo, hay

que tener en cuenta que los adelantos tecnológicos hoy en día son mayores

y estos colocan a disposición una serie de instrumentos que permiten

garantizar la integridad del mensaje e identificar a su emisor, incluso de

manera más segura que los medios tradicionales que se emplean como el

documento en papel.

En virtud de lo antes expuesto, los investigadores comentan que el

mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los

documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia

jurídica, por cuanto el mensaje de datos tolera los mismos criterios de un

documento.

Tratando de profundizar, dentro de las características esenciales del

mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y

naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento

50

legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales;

admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión

posterior auditoria para los fines contables, impositivos y reglamentarios;

afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es

accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de

datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Por su parte Parra (2002, p.471) expone que la manera como

comúnmente se le asigna la autoría a una persona determinada de un

documento, es a través de su firma autógrafa y con ello si aceptación o

vinculación al contenido del mismo; es por ello que siguiendo con el criterio

de equivalentes funciones del documento sobre papel, la tecnología ha

creado la firma electrónica, la cual permite identificar a la persona que emite

el mensaje y garantiza la integridad de la información transmitida.

De las evidencias anteriores nuestra legislación contempla la firma

electrónica, sin indicar el método que esta debe utilizar para cumplir con sus

funciones, pero exige unas condiciones mínimas que este debe cumplir para

que pueda producir los efectos jurídicos que la ley le asigna, tales como:

(a) Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse

solo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad

(b) Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la

tecnología existente en cada momento.

(c) No alterar la integridad del Mensaje de Datos

51

En virtud de lo antes expuesto, los investigadores opinan que la firma

electrónica que contempla la legislación venezolana es la firma electrónica

digital, pues la firma electrónica simple jamás puede llegar a cumplir con los

requisitos exigidos, y de llegarse a utilizar, será valorada bajo las reglas de la

sana critica por el juez.

A esto se hace referencia en la ley de Mensaje de datos y firma

electrónica en su artículo 17, el cual expone:

La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

Debido a lo anteriormente mencionado, los investigadores consideran que

los mensajes de datos se pueden clasificar a los fines de este trabajo, en dos

tipos: Los que cuentan con una firma electrónica y los que no cuentan con

una firma electrónica.

De acuerdo con estas evidencias tal distinción la hace el referido Decreto-

Ley, al asimilar el mensaje de datos que cuente con una firma electrónica, al

documento firmado, quedando por tanto el mensaje de datos que no cuente

con una firma electrónica relegado a los documentos privados que no están

firmados.

En efecto, el artículo 6 del referido Decreto Ley establece que: “Cuando

para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa,

ese requisito quedara satisfecho en relación con un mensaje de datos al

tener asociado una firma electrónica.”

52

Por otra parte, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el

capítulo IV sobre las Firmas Electrónicas, habla sobre la Validez y Eficacia de

la misma y Expresa lo siguiente:

Artículo 16: La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: (1) Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. (2) Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. (3) No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

Por lo tanto los investigadores comprenden que si el mensaje de datos no

cuenta con una firma electrónica, no podrá considerarse que el mismo se

encuentra suscrito por el emisor y por tanto no puede catalogarse como

documento privado, pues la firma es indispensable en este tipo de

documento, conforme se desprende del artículo 1.368 del Código Civil

Venezolano. En este caso, la parte promovente deberá valerse de otros

medios de prueba para darle veracidad al mismo en el juicio que se lleva a

cabo, la contraparte podrá impugnarlo en caso de no reconocerlo, y estará a

criterio del juez determinar la autenticidad del mismo.

Sin embargo, es importante recalcar que el mensaje de datos sin firma

electrónica no dejara de ser documento escrito, pues el artículo 4 del

Decreto-Ley no hace distinción ni coloca condición y este tipo de documento

53

escrito (sin firma) es perfectamente compatible y posible en nuestra

legislación, pues si bien el documento privado debe estar firmado por quien

lo produce, igualmente existe una amplia categoría de documentos que no

están suscritos y sin embargo no dejan de tener valor probatorio.

(E) MENSAJE DE DATOS SIN FIRMA ELECTRONICA

En líneas generales en la doctrina Borjas. (1973, p. 277) a definido como

documento privado todo escrito, firmado o no, que pueda servir para dar

constancia de algún hecho o acto y en cuyo otorgamiento no hayan sido

llenados los requisitos que la ley exige para los que sean públicos.

Esta decisión por exclusión establece, desde luego, dos diferentes

especies de instrumentos privados: los suscritos, o sean los documentos

privados propiamente dichos, y los no suscritos.

Los primeros deben estar firmados necesariamente por la parte obligada,

cuando se trata de una estipulación contractual, o por la parte que los otorga,

cualesquiera que sean su objeto, su forma y su naturaleza, como un

contrato, una carta, un telegrama original, un recibo, un giro, etcétera, y si el

otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se trate de obligaciones para cuya

prueba se admiten testigos, el documento deberá estar escrito por persona

mayor de edad que firme a ruego de aquel, y además por testigos.

Continuando con el mismo autor, los instrumentos privados no suscritos

que pueden hacer valer en juicio como prueba o principio de prueba por

escrito son los libros de los comerciantes, los registros y papeles domésticos,

las anotaciones puestas por el acreedor a continuación, al margen o al dorso

54

de su titulo de crédito, de un recibo precedente o del duplicado de un título

personal del deudor, y las cartas misivas y los telegramas escritos de puño y

letra de su autor y enviados por este a su destino o a la oficina telegráfica

correspondiente.

Como se puede apreciar la doctrina ha calificado a los documentos que no

se encuentran firmados, como principios de prueba por escrito, figura que se

encuentra consagrada en el artículo 1.392 del código civil Venezolano, el

cual establece lo siguiente:

También es admisible la prueba de testigos cuando hay un principio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de todo escrito emanado de aquel a quien se le opone, o de aquel a quien él representa que se haga verosímil el hecho alegado.

De igual manera, los investigadores consideran que siendo los mensajes

de datos sin firma electrónica semejantes a los documentos escritos no

firmados, los mismos tendrán valor probatorio de principio de prueba por

escrito, y por tanto deberán cumplir con los requisitos que establece el

artículo 1.392 del Código Civil Venezolano, esto es, que se sepa de quien

emana a los fines de que se le pueda oponer y que haga verosímil el hecho

que se pretenda probar, lo cual está relacionado con el contenido o la

información transmitida y no con el medio probatorio que constituye.

Adicionalmente, Borjas, (1973, p.279) opina que al pretenderse darle a los

mensajes de datos una función equivalente a los documentos escritos, estos

55

deben cumplir los requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad,

aplicables a la documentación consignada sobre papel y por ello estos deben

contener dos elementos principales:

(a) Identificación de las partes,

(b) Integridad del documento o mensaje.

Es por ello que en el referido decreto con fuerza de ley sobre mensajes de

datos y firmas electrónicas se establece una serie de requisitos que deben

cumplirse para que el mensaje de Datos sin firma electrónica pueda ser

considerado como documento escrito:

(a) Que la información que se transmita sea inteligible, es decir, que pueda

ser entendida.

(b) Que la información que se transmita sea de forma electrónica, lo cual

abarca una ilimitada gama de medios.

(c)Que la información sea atribuible a una persona, pues de no ser así

carece de sentido como medio probatorio.

(d) Que una vez que la información es transmitida, se pueda acceder a ella

para su consulta.

(e) Que el mensaje conserven el formato en que se generó, archivó o

recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud

la información generada o recibida, razón por la cual si la información es

modificada de alguna forma, perderá su valor como documento escrito. Es

necesario destacar que la modificación de la información de un mensaje de

datos, puede acarrear responsabilidad penal, conforme se desprende del

56

artículo 12 de la ley especial contra Delitos Informáticos.

(f) Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino

del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.

En tal sentido, para los investigadores estos requisitos son de vital

importancia, pues permiten determinar quien emite el mensaje y quien lo

recibe, lo cual hace posible que se pueda utilizar como principio de prueba

por escrito, toda vez que conforme al artículo 1.392 del Código Civil

Venezolano, es necesario que este emane de la persona a quien se le

opone, por lo que sabiéndose quien lo emitió se le podrá oponer.

A su vez la misma ley establece unas reglas para saber quién es el emisor

del mensaje de datos, contenidas en el artículo 9 de la mencionada ley, el

cual establece:

Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuando el mensaje de datos proviene efectivamente del emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un mensaje de Datos proviene del emisor, cuando este ha sido enviado por: (a) El propio emisor. (b) Persona autorizada para actuar en nombre del emisor respecto de ese mensaje. (c)Por un sistema de información programado por ese emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente.

Es por ello que, al analizar el articulo precedente, los investigadores

opinan que cuando se quiera hacer valer como medio de prueba un mensaje

de datos que no cuente con una firma electrónica, se debe conservar el

mismo en su formato original, tal como fue enviado o tal como fue recibido,

57

dicho formato debe indicar quien lo emitió y quien lo recibió, la fecha y la

hora. Adicionalmente se deberá demostrar que el sistema que genero el

mensaje de Datos es de la persona a quien se le opone o que la cuenta de

correo utilizada para generar el mensaje es del emisor o la persona a quien

se le quiere oponer, y si el mensaje de datos se quiere utilizar contra el

destinatario, se deberá probar que la cuenta de correo electrónico al cual fue

remitido es la utilizada regularmente por él.

En cuanto a la legislación venezolana conforme el artículo 11 del referido

Decreto-Ley se explica lo anteriormente mencionado de la siguiente manera:

Salvo acuerdo en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará conforme a las siguientes reglas: (1) Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado. (2) Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.

A este respecto, los investigadores consideran al valorar la fuerza

probatoria de un mensaje de datos que este habrá de tener presente la

confiabilidad de la forma en que se haya generado, archivado o comunicado

el mensaje, la confiabilidad de la forma como se haya conservado la

integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y

cualquier otro factor pertinente.

58

1.1.3 FUMUS BONI IURIS

En cuanto a lo relativo del Fumus Boni Iuris Ortiz (1998, p.98) lo define

como la apariencia de buen derecho, y expone como un calculo de

probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del

juicio de verdad plasmado en la sentencia, la apariencia de buen derecho es

un juicio preliminar que no toca el fondo por el cual quien se presenta como

titular del derecho tiene vicios de que efectivamente los es. En ocasiones es

innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las

personas, verbigracia, el derecho a la defensa el honor, la reputación, pero

en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o

arrendatario, propietario o comprador, entre otros

El Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 585 lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En cuanto a lo anteriormente mencionado, los investigadores opinan que

la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse a la conservación

del “estatus quo” existente al día de la demanda, para garantizar

patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable

justificación. Esa condición da a las medidas cautelares sus característica de

59

instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado por su parte,

el profesor italiano Calamandrei “La instrumentalidad de la providencias

cautelares determina que su emanación presuponga un calculo preventivo de

probabilidades acerca de cual va a ser el contenido de la futura providencia

principal”

1.1.3.1 REQUISITOS DEL FUMUS BONI IURIS PARA EL DECRETO DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Para poder entender un poco mas sobre el Fumus Bonis Iuris a

continuación se van a analizar los requisitos de procedencia que deben

cumplirse para que puedan decretarse las medidas cautelares.

(A) MEDIDAS CAUTELARES

En cuanto a las Medidas Cautelares, Ortiz (1999, p.40) expone que son

actos judiciales revestidos de una finalidad esencialmente preventiva,

provistas de rasgos y características particulares que le dan un perfil propio y

aun cuando están conectadas irremediablemente a un proceso, por estar

pre-ordenadas para servirlo, tutelarlo y ampararlo, no satisfacen el derecho

sustancial controvertido.

Entre las características de las providencias cautelares, se destaca la de

ser de derecho estricto, dada la interpretación restrictiva de las normas

cautelares. La corte suprema de justicia, ha establecido que las medidas

60

cautelares constituyen una limitación del derecho de propiedad y las

garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) prevista

en la constitución nacional. Generalmente son dictadas en una fase inicial

sumaria de jurisdicción preventiva, donde falta el contradictorio, la prueba

aportada es insuficiente y se basa su dictamen en un juicio conjetural

fundado solo en presunciones o indicios de verosimilitud hipotética.

Por lo cual, este mismo autor continua exponiendo que se debe mediar la

prudencia del juez para dictarlas sin menoscabar la administración de

justicia. Con este criterio jurisprudencial comulgaba un sector de la más

autorizada doctrina a nivel nacional y foráneo en Venezuela. Según el autor

Venturini en su obra “esquema para un desarrollo de la medidas

preventivas”, nos expresa la difícil aceptación de un poder cautelar general

en el derecho venezolano por ser medidas privativas del derecho de

propiedad.

A este respecto, los investigadores consideran las medidas cautelares

como un acto para prevenir un daño grave, las promueven una de las partes

del juicio cuando se funda el riesgo de que la sentencia quede sin efecto, por

cuanto los bienes sobre los cuales va a recaer la misma, no estén a

disposición del demandado, bien sea porque éste los vendió, traspasó, etc.

Con la intención de que la sentencia quede ilusoria. Es aquí donde el juez, a

fin de garantizar la eficacia del Derecho Venezolano y las resultas del

proceso, procede a dictarlas.

61

Por su parte, Michelena (2000, p.150) considera que las medidas

cautelares son excepcionales, y por ende no puede generalizarse ese

beneficio, cuando no hay certeza del derecho reclamo y porque los principios

generales del derecho procesal conducen a una solución negativa, es decir

no permiten la consagración legislativa de un poder cautelar general para la

implementación de medidas cautelares innominadas.

A este respecto, los investigadores consideran pertinente exponer, según

la doctrina estudiada que en la práctica forense se presentaban situaciones

complejas de verdadero peligro, que no se resolvían a través de los medios

cautelares pre-ordenados en la ley, lo que conllevaba a un perjuicio

inminente e irreparable en el derecho de las partes en el proceso.

Por su parte Ortiz (1999, p.155) quien enseña como respuesta a una

necesidad, la posibilidad de otorgar un poder cautelar general al juez distinto

a los institutos singulares establecidos en la ley, en virtud del cual el

magistrado siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo,

se debe dar una providencia como vía preventiva, para evitar el peligro en la

forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso.

Este mismo autor considera en virtud de la jurisprudencia que no se ha

logrado suplir las deficiencias de la ley en base a interpretaciones extensivas

y analógicas de normas cautelares preexistentes, para resolver algunos

casos de peligro inminente no solucionables con las medidas cautelares

62

taxativamente establecidas en la ley, se hacía necesario la creación

legislativa de un poder cautelar general que garantizara y resolviera todos los

casos donde existiese una situación de peligro eminente.

Sin embargo, los investigadores, de acuerdo a las controversias

suscitadas a nivel doctrinal, llegaron al criterio de que era evidentemente

necesario la creación legislativa de un poder cautelar general del juez,

diferente de las medidas cautelares pre-constituidas, debido a que no en

todos los casos que se presentan, las medidas establecidas en la ley pueden

prevenir el daño, y este poder cautelar podría ser capaz de resolver aquellas

situaciones difíciles que no tenían solución a través de las medidas

cautelares consagradas en la ley, con providencias cautelares adecuadas,

enmarcadas dentro de la racionalidad y el prudente arbitrio del juez.

En Venezuela se consagra por primera vez este poder cautelar genérico

en el articulo 588, parágrafo primero del código de procedimiento civil de

1986, al establecerse en esta norma objetiva, que además de las medidas

preventivas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y grabar, y con

estricta sujeción de los requisitos previstos en el articulo 585 el tribunal podrá

acordar las provincias cautelares que considera adecuadas, cuando hubiere

fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de

difícil reparación al derecho de la otra.

En estos casos, los investigadores consideran pertinente enfatizar que,

para evitar el daño, el tribunal puede autorizar o prohibir la ejecución de

63

determinados actos y adaptar las providencias que tengan por objeto hacer

cesar la continuidad de la lesión.

De esta manera, continúa exponiendo Ortiz (1999, p.156) se instaura en

Venezuela el poder cautelar general de juez, mediante un precepto legal

amplio que le permite al juez decretar conforme a su arbitrio técnico y

racionalidad, medidas provisionales acorde con las necesidades del caso y

con criterio de oportunidad que aseguren las resultas del proceso.

Antes de la consagración legislativa del poder cautelar general del juez, se

encuentran en Venezuela ciertos antecedentes de este instituto procesal,

incrustado en leyes especiales y ordinarias, pero no en forma genérica.

Como es el caso del articulo 8 de la ley orgánica de tribunales y

procedimientos agrarios donde se le confiere al juez agrario un poder

cautelar general, que los jueces agrarios, aun de oficio, podrán dictar en

juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la

producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando estén

amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción.

Así mismo, Ortiz (1999, p.156) al analizar el artículo 171 del código civil,

relativo a la administración irregular de los bienes conyugales, y otorga al

juez un poder cautelar general cuando lo faculta para dictar las providencias

conducentes tendientes a evitar el peligro que se dilapiden dichos bienes.

Divide Las medidas cautelares innominadas, dictadas con fundamento al

poder cautelar general del juez, las cuales han sido clasificadas en dos

grandes grupos, a saber:

64

(a) Medidas cautelares extrapatrimoniales: son providencias en sede

cautelar dictadas para el aseguramiento de un derecho individual, social o

político. Este tipo de medidas cautelares innominadas, asegurativas de un

derecho inalienable, presentan marcadas semejanzas con el recurso de

amparo constitucional: en cuanto a las características de urgencia, en lo que

se refiere a la satisfacción inmediata de la situación jurídica infringida o el

derecho lesionado, y en lo relativo a la prevención de que se causen

mayores perjuicios.

Pero, los investigadores consideran importante recalcar que difieren

sustancialmente en cuanto a la finalidad, ya que las medidas cautelares

innominadas, dada su naturaleza jurídica de instrumentalidad, tienen por

objeto el aseguramiento del juicio de merito, principal o cognoscitivo;

mientras que el recurso de amparo constitucional, no es un proceso

accesorio, sino un juicio preventivo autónomo, así mismo de las demás

diferencias de orden estrictamente procesal en cuanto a la técnica de

sustanciación.

(b) Medidas cautelares innominadas patrimoniales: continua diciendo este

mismo autor que este segundo grupo está conformado por providencias

cautelares previstas en la ley y en el derecho comparado, caracterizado por

ser eminentemente patrimoniales. En este tipo de medidas cautelares

innominadas, es dable señalar las siguientes:

(1) Anotación de la Litis: es esta medida cautelar innominada de carácter

65

patrimonial que tiene por objeto registrar, hacer constar o anotar en el

Registro correspondiente, la existencia de una causa donde se pretenda la

restitución de bienes, originada por el ejercicio de una acción de nulidad,

simulación, resolución, anulación, revocación con el propósito de que los

terceros adquirentes tengan conocimiento de cualquier gravamen, carga o

cambio de la cosa inscrita, con el fin de asegurar los efectos de la sentencia.

En el derecho comparado, esta medida ha recibido además las

denominaciones de “Anotación preventiva de la demanda” y “Anotación de

publicidad”

Otro efecto importante de esta medida es, según este mismo autor, la

cosa juzgada frente a los causahabientes del demandado por acto entre

vivos con posterioridad al registro de la demanda, pues la anotación de la

Litis no extrae los bienes del comercio, ni impide su trafico jurídico, ni

produce bloqueo registral, de tal modo que el registrador respectivo no niega

el registro del cualquier operación registral o enajenación o gravamen en

base a la existencia de la medida, en el sentido, de que de prosperar la

demanda, deberán sufrir las consecuencias y efectos derivados de la citada

medida cautelar, y subsecuentemente la frustración de la operación o el

negocio jurídico, aun cuando hayan adquirido en remate judicial.

Es importante enfatizar, según los investigadores, que esta medida, al

igual que las demás providencias cautelares, requiere para su procedibilidad

el cumplimiento de los extremos de ley, previstos en el articulo 585 del

Código de Procedimiento Civil anteriormente mencionado, es decir, El Fumus

66

Boni Iuris, o la verosimilitud del derecho de un juicio de probabilidades,

acreditable en la generalidad de los casos, mediante los títulos y documentos

que se acompañan a la demanda.

Y es por ello que si en la prima facie no se acredita el derecho invocado,

no procede su decreto, a fin que se convierta esta medida cautelar en una

forma o manera de extorsionar al sujeto pasivo de la medida cautelar en una

forma o manera de extorsionar al sujeto pasivo de la medida, obteniendo

transacciones al margen de la ley, y el Periculum In Mora, que en el caso

especifico de esta medida, este requisito se deriva del primero (fumus boni

iuris), porque el cumplimiento mediante prueba documental de la presunción

grave del derecho reclamado, hace resurgir este segundo extremo de ley, ya

que, la alteración en la inscripción registral de un determinado bien, provoca

la frustración irreversible del derecho de actor.

(2) Prohibición de innovar: para este mismo autor la palabra “Innovar”

Etimológicamente y jurídicamente significa un cambio, modificación o

alteración en la relación de un hecho o de un derecho, capaz de causar un

perjuicio a cualquiera de las partes que conforman una relación jurídica. Ese

cambio puede ser referido a los bienes objetos de esa relación jurídica o a

los derechos que las partes tienen sobre esos mismos bienes. De allí que

esta medida tiene como finalidad esencial evitar que ocurra ese cambio en la

situación de hecho o de derecho de las partes en el proceso.

Es esta una de las medidas cautelares más antiguas, ya que

históricamente se remota al derecho canónico y a la antigua legislación

española.

67

Se le ha conceptuado o definido como: una medida cautelar, mediante la

cual, el órgano jurisdiccional intima a las partes, para que se abstengan de

alterar, modificar o cambiar el estado o situación de hecho y de derecho

existente para el momento de iniciarse la controversia, y mientras dure el

juicio, a fin de que no se trabe la acción de la justicia y la cosa objeto de

litigio pueda ser entregada a quien resulte victorioso en la lid judicial.

A este respecto, los investigadores consideran los efectos de esta medida

en el derecho venezolano el cual tiene marcada similitud con la medida

preventiva típica de prohibición de enajenar y gravar, al impedírsele al

demandado en el precise de enajenación o el gravamen de la cosa litigiosa,

con el fundamento en el título de propiedad que pudiese tener, asegurándose

de esta manera la perpetuatio legitimationis.

En el derecho venezolano aparece establecida esta medida perpetuando

la situación de hecho y de derecho existente para el momento procesal de

contestación de la demanda, en el sentido de que con posterioridad a dicho

acto contradictorio, no es oponible al demandado la cesión de derechos

litigiosos.

Según Martínez (1994, p. 264) quien expone que estas medidas se

fundamentan en las garantías constitucionales de la defensa en juicio y en la

igualdad de las partes en el proceso, además, a su vez, también tiene su

fundamento en el principio de moralidad y de buena fe con el que deben

proceder los litigantes, manteniéndose el status quo para que el derecho del

68

vencedor en el pleito no resulte menoscabado, salvaguardándose la

virtualidad de la sentencia al evitar que se haga nugatoria o ilusoria la

ejecución del fallo.

Esta medida surte efectos desde el momento mismo de su decreto,

debiendo especificarse en la resolución judicial que la dicta cual es la

situación que se prohíbe innovar, según la pretensión deducida en la

demanda.

Esos efectos afectan a los litigantes y eventualmente a terceros y se

extienden hasta que cesen con la sentencia, salvo que el solicitante renuncie

a dicha medida.

(3) Inhibición general de bienes: a este respecto, Ortiz (1999, p.156) continua

exponiendo que esta medida cautelar innominada de carácter patrimonial no

está prevista en la legislación venezolana, pero esta medida procede en

aquellos casos en que habiéndose decretado medida sin embargo sobre

bienes del deudor, esta no pueda ejecutarse por desconocerse sus bienes o

porque los que existen no cubren el monto del decreto, caso en el cual, el

acreedor demandante puede solicitar contra su deudor la inhibición general

de vender o gravar bienes, la cual queda sin efectos si el sujeto pasivo

presenta al tribunal bienes suficientes para ser embargados o bien, da

caución suficiente, surtiendo efectos dicha medida desde su anotación en el

registro correspondiente.

Los investigadores consideran pertinente aclarar que ésta medida cautelar

no está establecida en forma expresa en la legislación venezolana, además

de que, se estima como ineficaz dicha medida e ilusoria su posible

69

aplicabilidad, en virtud de que, como no se concreta sobre un bien en

particular, su anotación en el registro no surtiría ningún efecto positivo, ya

que se considera que seria necesario su inscripción en todas aquellas

oficinas de registro donde se presumiere la existencia de un bien del deudor.

(4) Medidas cautelares atinentes a las irregularidades en la administración de

las sociedades mercantiles: este mismo autor continua exponiendo que ,

resulta por demás interesante, hacer un enfoque panorámico de las medidas

cautelar procedentes y adecuadas cuando se formulen denuncias o se

intenten acciones judiciales por el procedimiento de jurisdicción voluntaria o

contenciosa.

En virtud de las irregularidades de los administradores en una sociedad

mercantil que afectan tanto a esta en su estructura y funcionamiento interno,

como en las relaciones frente a los terceros, determinar cuando es necesaria

la aplicabilidad de un sistema preventivo a través de los propios organismos

societarios mediante denuncia previa ante el juez de comercio, para la

convocación de una asamblea, en el cual pueden solicitarse medidas

cautelares innominadas, adecuadamente al tipo de irregularidad en la

administración de dichas sociedades, con el fin de evitar a través de la

providencia cautelar respectivamente que se causen daños o lesiones que

afecten a los socios o accionista, generalmente minoritarios.

A este respecto Ortiz (1999, p.158) al hacer un análisis a el articulo 290 y

291 del Código de Comercio hace enfásis en que en ellos se encuentran

todas las características anotadas por la doctrina para asumir tal carácter:

70

(a) Judicialidad: por la intervención del órgano jurisdiccional,

específicamente, el juez de comercio de la jurisdicción territorial de la

sociedad mercantil, receptor de la denuncia sobre sospechas de

irregularidades de los administradores de la sociedad, por un número de

socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social.

(b) Provisionalidad: Porque a través de este procedimiento no se alcanza el

carácter de cosa juzgada ni contiene una decisión judicial dirimitoria de

conflictos.

(c) Urgencia: Es indispensable que se evidencie la celebridad mediante una

sustanciación expedita y sin incidencia.

(d) Instrumentalidad: El propósito de la denuncia se centra en la convocatoria

a una asamblea por mediación del Tribunal de Comercio o directamente

hecha por el juez que conoce el asunto; siendo ambas formas viables, por

cuanto no distingue dicha norma el órgano que debe realizar la convocación,

siendo preferible que la misma la realice el mismo tribunal, ya que este se

subroga en el órgano jurisdiccional en este tipo de atribuciones, además de

darle mas certeza y efectividad a la convocatoria inmediata a la asamblea

para que conozca las sedicentes irregularidades de los administradores con

el fin de proteger los intereses comunes.

Mientras tanto, Sánchez (1995, p. 82) quien se acoge a la previsión del

Código de Procedimiento Civil italiano el cual admite como complemento el

sistema cautelar, una figura de medida cautelar de contornos menos

definidos que pueden pronunciarse fuera de los casos previstos para las

71

medidas cautelares típicas singulares cuando exista el peligro de que

durante el tiempo necesario para hacer valer un derecho en vía ordinaria,

este sea amenazada por un perjuicio inminente e irreparable, nuestro vigente

Código de Procedimiento Civil ha previsto las providencias cautelares

innominadas.

En virtud de lo anteriormente expuesto, los investigadores, atendiendo a

un concepto inminentemente teórico, de acuerdo a la doctrina y ley

estudiada, que las medidas cautelares pueden considerarse genéricas a

aquellas que dicta el juez atendiendo a las necesidades de cada caso,

siempre y cuando no exista en la ley una medida especifica que satisfaga el

aseguramiento del cumplimiento de la sentencia, y es importante que las

mismas estén dirigidas asegurar la efectividad y resultado de la misma, o

evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes,

autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos que tengan

por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

A este respecto, Ortiz (1999, p.156) destaca:

(a) Las medidas cautelares genéricas la dicta el juez con un criterio de

oportunidad, atendiendo las necesidades de cada caso, a las diversas

circunstancias que rodea cada situación que se plantea, cuya determinación

casuística no es posible establecer en la ley.

(b) De tal criterio de oportunidad deriva para el juez la discrecionalidad para

acordarlas, que constituye un marco de libertad para señalarlas y d

eliminarlas dentro de los límites de la ley.

72

Por lo tanto, los investigadores consideran que las medidas cautelares

genéricas dependen de las circunstancias que estén alrededor del caso, y el

juez, en su carácter de mediador, podrá dictarlas con la intención de

preservar los bienes sobre los cuales va a surtir efecto la sentencia.

(B) PROCEDENCIA

Con respecto a La Procedencia, Ortiz (1999, p.41) expone que estas

condiciones están expresamente previstas en la ley y constituyen el límite de

discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y,

como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el articulo 585

del Código de Procedimiento Civil, anteriormente mencionado, en su

parágrafo primero habla del peligro de infructuosidad del fallo conocido

normalmente como periculum in mora y la verosimilitud del derecho a

proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris.

Sin embargo, este mismo autor destaca que el legislador procesal

venezolano ha sido mas estricto cuanto a las procedencia de las cautelas

innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la

exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro

inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in

damni recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infecti que

formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del

proceso que debería iniciarse frente al iudex.

73

Por su parte, Sanchez (1995, p.52) para explicar los requisitos de

procedencia aparte del el modo tradicional del señalamiento de los mismos el

cual que lo reduce al fumus boni iuris y al periculum in mora, los considera

atendiendo a los elementos tanto subjetivos como objetivos que inciden en

su solicitud, decreto y ejecución.

(a) Requisitos Subjetivos.

En cuanto a los requisitos subjetivos este autor los enumera de la

siguiente manera:

(1) El Órgano Jurisdiccional.

No hay discusión acerca de que la potestad de juzgar es un poder-deber

exclusivo del Estado que lo ejerce a través de los órganos de administración

de justicia; es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela jurisdiccional. Y,

si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela jurisdiccional,

concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que una

autoridad distinta las decrete, si bien su ejecución podrá encomendarse a la

autoridad administrativa como auxiliar de la administración de justicia.

Por otro lado, podrán dictarse providencias administrativas encaminadas a

asegurar bienes, ocupación, limitaciones para la realización de actos de

disposición de bienes, prohibición de salida del país -; pero tales

providencias, nada tienen que ver con el objeto de las medidas cautelares

procesales, cuyo fin, como ya se indico es asegurar la efectividad de la

sentencia definitiva.

74

A este respecto, los investigadores consideran que la competencia para

decretar las medidas cautelares, aparece claro que si las mismas solo

pueden ser decretadas en un proceso pendiente, será el juez que conozca

de ese proceso, el competente para decretarlas a los fines de la seguridad

en el cumplimiento de lo que por la definitiva ha de fallar.

(2) Las partes.

Este mismo autor continúa exponiendo que quien sea parte en el proceso

principal, estará legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares

que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte

principal en el proceso, tal solicitud deberá desecharse, pues no podrá

pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un

proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo si las

medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho

de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará

procedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la

acción de tercera que existen en cabeza de los terceros afectados por tales

medidas.

Una excepción cabe sin embargo a tal afirmación y esta referida al

derecho de los terceros que intervienen en el proceso, mediante la

intervención adhesiva o mediante la intervención forzosa.

A los intervinientes adhesivos, denominados también parte accesoria, les

consagra tal derecho el articulo 380 del Código de Procedimiento Civil, que

permite a tal interviniente hacer valer todos los medios de ataque o defensa

75

admisibles en el estado de la causa en que se produzca su intervención,

siempre que tales medios no estén en oposición con los de la parte principal.

Así mismo, este mismo autor menciona el interviniente forzoso, que, si

bien no hay una norma que explícitamente le consagre ese derecho como al

interviniente adhesivo, resulta lógico que tenga igual derecho a solicitar

medidas cautelares en el proceso al cual sea llamado, ya que su llamamiento

al proceso constituye una demanda que se propone en su contra para ser

tramitada conjuntamente con la demanda que da lugar al juicio principal,

pues no debe olvidarse que conforme al articulo 383, su contestación no

estará referida únicamente a la cita, sino también a la demanda principal.

Pero así como tienen tales terceros el derecho a solicitar medidas

cautelares que aseguran el resultado de lo que en la definitiva se resuelva

respecto de sus pretensiones procesales, también estarían obligados a

soportar las que se soliciten en contra suya.

Entran en juego respecto del derecho a solicitar y de la obligación a

soportar las medidas cautelares, las normas y principios que regulan la

capacidad y la legitimación respecto del proceso principal, de modo que

quien carezca de capacidad procesal o de postulación y quien no tenga

legitimación para la causa, no podrá tampoco ser sujeto activo o pasivo de

las medidas cautelares.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los investigadores opinan que

las partes que tienen derecho a solicitar las medidas cautelares, son las

mismas que sean parte del juicio pendiente, y siempre y cuando su solicitud

evidencie el riesgo manifiesto del peligro en la demora.

76

(b) Requisitos objetivos.

(1) Legalidad.

La legalidad como requisito objetivo de procedencia de las medidas

cautelares es sinónimo de juridicidad, correspondiéndose con el requisito de

admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al orden

publico o a las buenas costumbres (Art. 341 C.P.C.); pues si la demanda es

contraria a tales elementos, resulta ilógico que se pretenda garantizar el

resultado de una sentencia que necesariamente habrá que desestimarla, no

habiendo pues nada que garantizar; al igual que si las medidas que se

solicitan son contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres,

tales medidas deberán negarse por su ilegalidad y anti juridicidad.

Según Ortiz (1999, p.156) La legalidad también está referida a su

posibilidad de ajustarse las normas que regulan su procedencia y

oportunidad; que estén consagradas expresamente por la ley, que se faculte

al funcionario judicial para decretarlas, que la discrecionalidad, cuando a ella

se apele para ser decretadas, se derive de una disposición expresa de la ley.

No podría por ejemplo, en el estado actual de la regulación procesal

venezolana, decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un proceso

al cual tienda a garantizar.

Aunado a ello, los investigadores consideran que la legalidad está referida

también a la adecuación de las medidas cautelares a los efectos de la

sentencia que habrá de dictarse en el proceso; es decir, su adecuación en

77

cuanto al objeto que se trata de garantizar, al monto, entre otros; por lo que

no podrá decretarse una medida preventiva que sin incurrir en ilegalidad se

exceda en el objeto que tiende a garantizar.

(2) Oportunidad, la oportunidad para solicitarlas es la existencia de un juicio

pendiente.

En la legislación venezolana, en el artículo 585 del Código de

Procedimiento Civil ya mencionado, se tipifican las medidas cautelares de la

siguiente manera:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por lo cual, los investigadores deducen que no se exige expresamente

que para decretar las medidas cautelares establecidas en el articulo

precedente, deba existir un juicio pendiente, o que se haya iniciado, pero por

analogía se entiende que para que exista una "ejecución del fallo" y se

promuevan las pruebas, debe existir un juicio pendiente. A ello se agrega

que el articulo 588, enumerativo de las medidas cautelares, hace el

señalamiento expreso de que tales medidas, de conformidad con el articulo

585 pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”.

Asi mismo, los investigadores continúan diciendo que si las medidas

cautelares se acuerdan para garantizar a los litigantes las resultantes de un

78

proceso, esto es que la ejecución del fallo definitivo que en el mismo se dicte

no se haga ilusoria, no pueden entonces decretarse sin la existencia de un

proceso.

En el Derecho Venezolano está permitido solicitar medidas cautelares en

el mismo libelo o en escrito separado anexo al libelo para que se providencie

conjuntamente con este, así como en cualquier estado y grado de causa,

pero nunca en un proceso autónomo anticipado al proceso principal en el

cual ha de servir de cautela.

Por la existencia de un juicio principal, las medidas cautelares solo pueden

decretarse a solicitud de las partes y contra las mismas partes que

intervienen en el proceso, no resultando procedente acordarlas ni a favor ni

en contra de terceros, aunque intervengan en calidad de tales en el mismo

proceso.

Aunado a ello Ortiz (1999, p.156) al analizar lo interpretado por la corte

sobre el contenido del artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, realizó

dos observaciones: la primera, relacionada con la limitación de las medidas

cautelares solo a las personas, excluyéndose los bienes y derechos; y la

segunda, referida a la necesidad de existencia de un juicio pendiente en el

extranjero. Tales observaciones nos hacen apartar de tal interpretación.

En efecto, conforme al citado articulo 8 del Código de Procedimiento Civil

la “Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas

Cautelares”, como tratado internacional tiene preferente aplicación frente al

Código de Procedimiento Civil siempre que se trate de casos de aplicación

79

del Derecho Internacional Privado; por ello, frente al articulo 58 del Código de

Procedimiento Civil que permite a los Tribunales venezolanos dictar medidas

“provisionales de protección” referidas no solo “a las personas que se

encuentran en el territorio de la República.

(C) HUMO DEL BUEN DERECHO

En cuanto al humo del Buen Derecho Sánchez (1995, p. 47) expone que

expresamente se señala en orden inverso al señalado por la disposición, por

considerar que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al

de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio.

Es el Fumus Boni Iuris la probable existencia de un derecho, del cual se

pide la tutela en el proceso principal, esto es, que la pretensión del solicitante

tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de

la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el

juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de

probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el

proceso.

Por consiguiente , los investigadores consideran que es esa apariencia o

verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar

la probabilidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva,

y asi mismo que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que

se dicte en el proceso principal.

Este mismo autor continua exponiendo que el juicio de valor que el juez

80

debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la

medida, estará dirigido a determinar:

(a) Que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud;

(b) Que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a

la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea Que el

derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser

verosímil.

(c) Un simple justificativo que se levante al efecto, para comprobar la

presunción de certeza del derecho reclamado, derivado del articulo 368 del

Código de Procedimiento Civil de 1904, que exigía la constancia del derecho

reclamado aunque fuese por declaración de testigos, en caso de ser

admisible esta prueba, puesto que a estas alturas de nuestro devenir

histórico-jurídico, aun nos encontramos con jueces a quienes les resulta

imposible encontrar esa verosimilitud en otros elementos distintos al indicado

Según el estudio, los investigadores opinan que en cuanto a este requisito

serán los elementos de prueba que se acompañen al libelo, a la solicitud y

aquellos que obren en los autos, los que constituyan la base de tal juicio de

valor en cuanto al humo del buen derecho se habla.

Por su parte, Ortiz (2002, p. 301) expone que el tema de la verosimilitud

del derecho se vincula con la “posición jurídica tutelable”, es decir, con

aquellas situaciones para las cuales el ordenamiento jurídico tutela prima

facie, pero con la debida comprobación del status alegado y probado; sin

duda que el requisito esta inculcado de una alta carga apreciativa del juez,

81

quien debe obrar racional y equitativamente al analizar los medios de prueba

que se le hubieren consignado en el expediente, e incluso utilizando las

máximas de experiencia en aquellos casos en que haya lugar, para

determinar que ese derecho aparente sea verdadero.

(D) VEROSIMILITUD DEL DERECHO RECLAMADO

En cuanto a la verosimilitud del Derecho Reclamado Cabal (2002, p.277)

explica que se debe considerar que este requisito debe ser analizado por el

juez previamente al de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio.

Es el fumus boni juris, “probable existencia de un derecho, del cual se pide

la tutela en el proceso principal”, esto es, que la pretensión del solicitante

tenga la apariencia de certeza. No pude por tanto exigirse la fundabilidad de

la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el

juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de

probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el

proceso.

Por lo tanto, es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el

solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el proceso

principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del

decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia

definitiva que se dicte en el proceso principal.

El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma

82

finalidad de las medidas cautelares, pues procurando estas por naturaleza,

proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento

definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que se

dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue

definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución

cautelar.

Por lo tanto los investigadores comentan que serán los elementos de

prueba que se acompañen al libelo, a la solicitud y aquellos que obran en los

autos, los que constituyan la base de tal juicio de valor, arrastrándose con la

vieja costumbre de la prueba testimonial evacuada mediante un simple

justificativo que se levante al efecto, para comprobar la presunción de

certeza del derecho reclamado, puesto a que estas alturas de nuestro

devenir histórico-jurídico, aun nos encontramos con jueces a quienes le

resulta imposible encontrar esa verosimilitud en otros elementos distintos al

indicado, que a nuestro juicio no constituyen prueba alguna de ese derecho.

1.1.4 PERICULUM IN MORA

En cuanto al Periculum in mora, que se traduce como el riesgo en la

demora, es un requisito que representa el peligro probable de que la tutela

jurídica definitiva que el autor que aguarda la sentencia tiene el miedo

fundado de que la sentencia pueda quedar ilusoria en cuanto a los bienes

sobre los cuales pueda recaer la acción.

83

1.1.4.1 REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL PERICULUM IN MORA

PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Por otro lado, para estudiar mas a fondo el Periculum in Mora, se

considera oportuno tipificar los requisitos de procedencia para que puedan

decretarse las medidas cautelares.

(A) PROCEDENCIA

En cuanto a la procedencia Ortiz (1999. p, 58) explica el objeto que

cuando uno estudia la institución de la cautela se encuentran muchas

incongruencias: si la cautela sólo está destinada a garantizar la ejecución del

fallo, fíjense que solo podrá decretarse y ejecutarse en aquellos

procedimientos cuya decisión será de condena porque son las únicas donde

se corre el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y dejada por

fuera casi la mitad del mundo jurídico maestro, y no es cierto que solo en los

procedimientos de condena, porque cuando se incorpora al contexto de

medidas cautelares la noción de efectividad del proceso, allí se elimina la

naturaleza del fallo que va a dictarse.

Debido a que en los juicios declarativos y constituidos siempre se van a

ejecutar las decisiones. Las medidas cautelares innominadas son utilizadas

para abarcar una cantidad de situaciones que van mas allá de la simple

ejecución del fallo y aquí es donde entra la idea de la efectividad del proceso

y el Periculum in mora, que cede el paso a una situación más importante que

este autos ha llamado el peligro inminente de un daño que a veces nada que

ver con el proceso, aunque se deriva de él.

84

Por su parte Sánchez (1995. p, 37) expresa que al apartarse un poco del

tradicional señalamiento de los requisitos de procedencia que lo reduce al

Fumus Boni Iuris y al Periculum in mora, se opta por considerarlos

atendiendo a los elementos tanto subjetivos como objetivos que inciden en

su solicitud, decreto y ejecución.

(a) Los requisitos subjetivos:

Este mismo autor, en cuanto a los requisitos subjetivos, los clasifica en

dos de la siguiente manera.

(1) El órgano jurisprudencial.

No hay discusión acerca de que la potestad de juzgar es un poder deber

exclusivo del estado que lo ejerce atreves de los órganos de administración

de justicia que son los tribunales; es el poder jurisdiccional que atiende a la

tutela jurisdiccional. Y, si las medidas cautelares constituyen un elemento de

la tutela jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no

es posible que una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecución podrá

encomendarse a la autoridad administrativa como auxiliar de la

administración de justicia.

Por lo tanto podrán dictarse providencias administrativas encaminadas a

asegurar bienes, limitaciones para la realización de actos de disposición de

bienes, prohibición de salida del país; pero tales providencias, nada tienen

que ver con el objeto de las medidas cautelares procesales, cuyo fin, como

ya se indico es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva.

85

A este respecto, los investigadores consideran que la competencia para

decretar las medidas cautelares, que solo pueden ser decretadas en un

proceso pendiente, será el juez que conozca de ese proceso, el competente

para decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por

la definitiva ha de fallar.

(2) Las partes

En cuanto a las partes, Sanchez, (1995, p.38) indica que quien sea parte

del proceso principal, estará legitimado para solicitar y soportar las medidas

cautelares que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien

no es parte principal en el proceso, tal solicitud deberá desecharse, pues no

podrá pretenderse asegurar el resultado de una sentencia que se dicte en un

proceso en el cual no ha sido llamado como parte; del mismo modo, si las

medidas son decretadas contra bienes de terceros o afectan algún derecho

de quien no es parte en el proceso principal, su levantamiento se hará

precedente como consecuencia del ejercicio del derecho de oposición o de la

acción de tercería que existen en cabeza de los terceros afectados por tales

medidas.

Una excepción cabe sin embargo a tal afirmación y está referida al

derecho de los terceros que intervienen en el proceso, mediante la

intervención forzosa.

Así mismo a los intervinientes adhesivos, denominados también parte

accesoria, les consagra tal derecho el artículo 380 del código de

86

procedimiento civil, que permite a tal intervención hacer valer todos los

medios de ataque o defensa admisibles en el estado de la causa en que se

produzca su intervención, siempre que tales medios no estén en oposición

con los de la parte principal.

Al interviniente forzoso, si bien no hay una norma que explícitamente le

consagre ese derecho como el interviniente adhesivo, resulta lógico que

tenga igual derecho a solicitar medidas cautelares en el proceso al cual sea

llamado, ya que su llamamiento al proceso constituye una demanda que se

propone en su contra para ser tramitada conjuntamente con la demanda que

da a lugar al juicio principal, con lo cual se convierten en parte de ese

proceso principal, pues no debe olvidarse que conforme al artículo 383, su

contestación no estará referida únicamente a la cita, sino también a la

demanda principal.

Así mismo, este mismo autor continua diciendo que tales terceros el

derecho a solicitar medidas cautelares que aseguren el resultado de lo que

en la definitiva se resuelva respecto de sus pretensiones procesales, también

estarían obligados a soportar las que soliciten en contra suya.

Entran en juego respecto des derecho a solicitar y de la obligación a

soportar las medidas cautelares, las normas y principios que regulan la

capacidad y la legitimación respecto del proceso principal, de modo que

quien carezca de capacidad procesal o de postulación y quien no tenga la

legitimación para la causa, no podrá tampoco ser sujeto activo o pasivo de

las medidas cautelares.

87

(b) Requisitos objetivos

Entre los requisitos objetivos se puede tener entre otros el de:

(1) Legalidad

Con respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las

medidas cautelares Sánchez (1995. p, 39) explica que esto es sinónimo de

juridicidad, correspondiéndose con el requisito de admisibilidad de la

demanda referido a no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas

costumbres (articulo 341 C.P.C); pues si la demanda es contraria a tales

elementos, resulta ilógico que se pretenda garantizar el resultado de una

sentencia que necesariamente habrá de desestimarla, no habiendo pues

nada que garantizar; y si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,

al orden público o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no

incurra en alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales

medidas deberán negarse por su ilegalidad y anti juridicidad.

La legalidad también está referida a su posibilidad de ejecutarse las

normas que regulan su procedencia y oportunidad; que estén consagradas

expresamente por la ley, que se faculte al funcionario judicial para

decretarlas, que la discrecionalidad, cuando a ella se apele para ser

decretadas, se derive de una disposición expresa por la ley. No podría por

ejemplo, en el estado actual de la regulación procesal venezolana,

decretarse una medida cautelar sin haberse iniciado un proceso al cual

tienda a garantizar.

88

A este respecto, los investigadores opinan que la legalidad está referida

también a la adecuación de las medidas cautelares a los efectos de la

sentencia que hablar de dictarse en el proceso; esto es, su adecuación en

cuanto al objeto que se trata de garantizar el monto sin incurrir en que la

ilegalidad se exceda en el objeto que tiende a garantizar.

(2) Oportunidad. Existencia de un juicio pendiente.

Este mismo autor continua diciendo que puesto que en el artículo 585 del

código de procedimiento civil vigente no exige expresamente que para

decretar las medidas cautelares establecidas en el Titulo I, Capitulo I del libro

Tercero, deba existir un juicio pendiente, o que se haya iniciado, tal exigencia

resulta evidente del contenido de la disposición al exigir que “exista un riego

manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se

acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta

circunstancia y del derecho que se reclama” y es aquí donde nace la

interrogante de ¿A cuál fallo se refiere la norma? ¿A cuál derecho hace

referencia? Entonces no pueden ser otros que el fallo a dictarse en un juicio,

el juicio principal y el derecho reclamado, la pretensión que se deduce con la

demanda que inicia el mismo juicio.

A ello se agrega que el artículo 588, enumerativo de las medidas

cautelares, hace el señalamiento expreso de tales medidas, de conformidad

con el articulo 585 pueden decretarse en cualquier estado y grado de la

causa.

89

Así mismo, La Roche (1988, p.37) expone que las medidas cautelares se

acuerdan para garantizar a los litigantes las resultas de un proceso, esto es

que la ejecución del fallo definitivo que en el mismo se dicte no se haga

ilusoria, no pueden entonces decretarse sin la existencia de un proceso; no

obstante que algunas legislaciones latinoamericanas como la uruguaya y la

argentina prevén la posibilidad de solicitarlas antes de proponerse la

demanda, pero estableciendo un lapso de caducidad muy breve para la

vigencia de la medida así acordada, caso de no proponerse la demanda

dentro del mismo.

Así mismo, este mismo autor explica que está permitido solicitar las

medidas cautelares en el mismo libelo o en escrito separado anexo al libelo

para que se providencie conjuntamente con este, así como cualquier estado

y grado de la causa, pero nunca en un proceso autónomo anticipado al

proceso principal en el cual ha de servir de cautela.

Por lo tanto, los investigadores concurren en que de acuerdo a la

exigencia de la dependencia de un juicio principal, las medidas cautelares

solo pueden decretarse a solicitud de las partes y contra las mismas partes

que intervienen en el proceso, y es por esto que no deben ser acordadas ni a

favor ni en contra de terceros, aunque intervengan en calidad de tales en el

mismo proceso.

90

(B) PELIGRO EN LA DEMORA O PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL

FALLO

Con lo relacionado al Peligro en la demora Ortiz (1995, p.41) explica que

en la doctrina se ha denominado peligro en la mora y en muchas ocasiones

se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el

hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a

determinar una serie de hechos objetivos, aun apreciables por terceros como

dice Redenti, Podeiti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos,

una presunción de necesidad de la medida y para evitar que la futura

ejecución del fallo quede ilusoria.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene una vinculación

directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción

debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con

respecto del código anterior el cual señalaba que el interés podía ser

eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un

proceso, lamentablemente o afortunadamente, según el punto de vista del

observador, repleto de una serie de fases procedimentales, con

características propias y las hacen largo y complejo el proceso.

Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el derecho común, se

documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben

soportar.

91

Asi mismo, Ortiz (1995, p.46) expone que durante esas fases del proceso

puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte

potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades

desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio

o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre

los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que a la

doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina

“Periculum in mora”.

Por ello, los investigadores opinan que este requisito es la probabilidad

potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar

disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda

causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos

jurisdiccionales, con la consecuencia de que pueda quedar burlada la

majestad de la justicia en su aspecto práctico.

También se debe indicar que se prefiere hablar de probabilidad potencial y

no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad

viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que

lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el

expediente para que el juez puede decretar la medida cautelar que se trate.

El fundamento del proceso cautelar es al decir el Periculum in mora que

consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e

inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal,

alterando la situación inicial existente.

92

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Los investigadores, al analizar el artículo precedente, consideran para que

el juez pueda dictar las medidas cautelares, se tiene que demostrar como

requisito indispensable, entre otros, el peligro de que la otra parte de mala fe,

trate de quedarse sin bienes para que con esto quede sin poderse ejecutar la

sentencia dictada.

A este respecto Ortiz (1999, p. 44) expresa se debe reparar en la frase

“presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado se

encuentran expresiones como “perjuicio inminente o irreparable”, o “urgencia

o circunstancias graves”. Es aquí donde debe indagarse sobre cuáles serán

los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del

juez de que existe tal riesgo y tal peligro.

Según este autor la noción del Periculum in mora toca fundamentalmente

dos aspectos:

(a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el

conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las

partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la

mayoría de los textos sobre derechos humanos y las modernas

93

constituciones de los países, y el cual se “escapa de lo estrictamente jurídico

para insertarse en el político, social o económico”.

(b) La segunda consideración es en torno es a la presunción derivada de

hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que

permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a

insolventarse.

A este respecto, los investigadores opinan que los aspectos que rodean el

la percepción del Periculum in Mora están basados, en el riesgo de que la

sentencia no tenga bienes sobre los cuales ejecutarse, ya sea por la

insolvencia del deudor o por la ineficacia de la rapidez de la ejecución de la

sentencia.

Por otra parte Ortiz (1999, p. 46) tiene el criterio que, en la legislación

venezolana, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los

juicios es lo suficientemente capaz para fundamentar, sin más, el dictado de

una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la

demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación

sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende

insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la

ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real

necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo

que se teme.

Los investigadores, sobre lo relativo a lo anteriormente mencionado,

consideran que este requisito se ve restringido aun mas en los casos de

94

secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe

estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual

se trate.

Por otro lado, Sanchez (1995, p. 48) expone que el peligro en la demora

constituye este requisito “el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva

que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no

puede, en los hechos hacerse efectiva”, el “fundado temor de que mientras

se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de hecho

favorables a la tutela misma; por lo que el fundamento indiscutible de la

tutela cautelar es “la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del

retardo”.

Por su parte, los investigadores consideran que el Periculum in mora, es

más que un requisito de procedencia de las medidas cautelares, pues este

constituye el fundamento de ellas, debido a que el peligro que se procura

combatir es la duración del proceso, de modo que no es el peligro del daño

jurídico, sino el peligro específico de aquel daño marginal que puede

derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso

ordinario.

Aunado a ello, Sanchez (1995, p. 50) expone que son los elementos

integrantes de este presupuesto, el retraso y el daño marginal que se

produce precisamente por esta demora. La demora está determinada por la

duración normal y necesaria del proceso, que en ocasiones se ve prolongada

por incorrecto proceder de las partes otras por dejación de los jueces.

95

El segundo elemento integrante del Periculum in mora es el daño marginal

que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso

principal, que “se integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la

efectividad de la sentencia del proceso principal, por la necesaria demora en

emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar”. Tales

riesgos estarían constituidos por el daño marginal que debido a la duración

del proceso puede hacer peligrar la efectividad de la resolución principal.

Pero constituyendo cada proceso una realidad distinta, cada medida cautelar

debe responder a los peligros específicos que se proyecten sobre la

efectividad de la sentencia considerando esa individualidad.

En virtud de ello, los investigadores opinan que la existencia del daño

posible de ser causado por la demora del proceso principal puede estar

incluido en forma implícita en la norma que concede la tutela cautelar en

algunos casos, pero en otros la exigencia resulta expresa de la norma, lo

que hará variar el contenido de la determinación judicial para acordar la

medida, de modo que en el primer caso la admisión de existencia del

Periculum in mora constituye antes que verdadero presupuesto, fundamento

de la cautela, mientras que en el segundo, al solo poderse acordar previa

constatación del mismo, constituye verdadero presupuesto de procedencia

de la medida cautelar.

También, por su parte Ortiz (2002, p. 283) analiza el extraño afán de la

comunidad científica, de utilizar expresiones latinas, se explica que este

requisito interpretado erróneamente; en efecto, hablar de Periculum in mora,

96

literalmente, peligro de mora o peligro a causa de un retardo. Sin embargo,

en el campo cautelar, si bien el tiempo en que deba dictarse la sentencia de

fondo pueda “demorarse” como ocurre frecuentemente, sin embargo la

“causa” para decretar la cautela no es el peligro por la mora o la demora

(actividad del juez) sino que el requisito apunta una serie de hechos

objetivos. Luego no se trata de la “mora del juez” lo que produce la

necesidad de la cautela, si no la actividad de las partes durante el proceso.

Tampoco se trata de un “concepto jurídico indeterminado” como se ha

entendido en alguna que otra sentencia de nuestra antigua corte suprema de

justicia, entendiendo equivocadamente a la doctrina española para la cual las

cautelas innominadas se denominan medidas indeterminadas sin que ello

signifique que el Periculum in mora sea indeterminado, es más, en España

este requisito está expresamente regulado en la ley, es decir, la ley establece

los casos que constituyen el Periculum in mora, a diferencia de nuestro

derecho que establece una clausula abierta para que “cualquier situación

lesiva o potencialmente dañosa pueda ser apreciada por el juez”.

Con más razón, este mismo autor continua diciendo, que en el derecho

venezolano no puede técnicamente pensarse que el Periculum in mora sea

un concepto jurídico indeterminado, porque el propio artículo 585 del código

de procedimiento civil se encarga de despejar la duda: se trata del “fundado

temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

Este peligro que puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo

puesto que no se presume si no que debe manifestarse de manera probable

97

o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras el Periculum in

mora no se presume por la sola tardanza del proceso si no que debe

probarse de manera sumaria , prueba esta que debe ser por lo menos una

presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo

probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba

previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba

consagrado en el código de procedimiento civil vigente.

Sobre el asunto, los investigadores opinan que el requisito probatorio está

sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone

una conducta poco correcta y de manera desleal, y en esta materia, la buena

fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse; además,

esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda

decretar la medida cautelar de que se trate.

Por otra parte Michelena (2000, p. 169) define el Periculum in mora como

que esta es una condición sinequanon para acordar la medida solicitada por

la parte por vía causa y consiste, en general, en lograr establecer la

presunción de existencia de ciertas condiciones de hecho que hagan temer

que aunque se tiene el derecho accionado mediante la demanda, la eventual

sentencia que condene a la satisfacción del mismo no va a poder en la

práctica ser ejecutada.

De acuerdo con lo anteriormente mencionado, los investigadores destacan

que el Periculum in mora en el caso de la prohibición de enajenar y gravar,

consiste en que, en caso concreto, pudiera hacerse infructuosa la medida por

en sentido de no poder realizar el reclamante el registro de compra venta, lo

98

que significa no poder materializar el objeto de su pretensión, y no, como

normalmente sucede que se dicta la medida de prohibición de enajenar y

gravar debido a que se teme que el deudor se insolvente.

(C) PONDERACIÓN DEL RIESGO

En cuanto a la ponderación del riesgo Michelena (2000, p, 176) es el daño

que pueda sobrevenir por razón de lentitud del proceso, para evitar que el

juicio sea ilusorio en sus efectos y que la parte demandada, transponga,

enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes muebles o inmuebles

que posea. Estas situaciones se contrarrestan con las medidas cautelares

pueden suceder actos del demandado, o de la naturaleza que desmejoren o

reduzcan el valor del bien.

Con respecto a la ponderación del Riesgo, los investigadores reflexionan

que el mismo se basa en la duda que se funda de que no pueda ejecutarse

la sentencia porque la parte demandada, es decir, el deudor, transfiera o

venda sus bienes con la intención de que la misma no pueda cumplirse.

Indicó así mismo, Cabal (2002, p, 284) que el riego consiste en el temor

razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el

deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación

inicial existente.

Esta definición ofrece reparo en la frase causado por el deudor durante el

desarrollo del proceso principal, pues no es acertada; en efecto, el temor de

daño no necesariamente debe tener su origen en el transcurso del proceso

99

principal, puede muy bien provenir desde antes de la pretensión de la

demanda; y en segundo lugar, el daño no tiene que ser necesariamente

causado por el deudor como erróneamente se plantea, también puede

provenir del mismo demandante, en cuyo caso el legitimado para solicitar la

medida es el demandado. Hemos de repetir la afirmación de que no siempre

el actor tiene la razón y no siempre el demandado carece de ella.

Aunado a esto, Martínez (1994, p, 265) es el peligro probable de que la

tutela jurídica definitiva, que el actor aguarda de la sentencia a dictarse en el

proceso principal, no puede, en los hechos, hacerse efectiva. El Periculum in

mora se integra “integra por aquellos riesgos que pueden amenazar la

efectividad de la sentencia en el proceso principal, por la necesaria demora

en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar. De

esta forma no solamente se requiere que haya una presunción un presunción

de derecho sino también, fundamentalmente que exista el peligro de daño.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas

con la cautio iudicatum solvi confirmándose nuestra tesis de que esta

institución es su más claro antecedente, pues como se recordara la cautio

iudicatum solvi, era un régimen de garantía mediante el cual las partes

aseguraban el cumplimiento de la sentencia y se encontraba insertas en las

llamadas stipulationes pretoriae, concretamente en la llamada cautio dammi

infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes

una vez declarado en la sentencia.

100

A este respecto, los investigadores interpretan que el Periculum in Mora es

el temor visible de que la sentencia quede sin bienes sobre los cuales pueda

hacer ejercer sus derechos quien solicita la medida, así mismo, se considera

que el retardo de los Tribunales, cuando se dicta la sentencia a cuando la

ejecutan, cuya tardanza puede traer como consecuencia daños irreparables

para el mismo.

1.2 SISTEMA DE CATEGORIAS

En cuanto al sistema de Categorías se va a hacer una definición de cada

una de las categorías que son base del desarrollo de este trabajo de

investigación.

1.2.1 DEFINICION NOMINAL

Medios Informáticos como Medio de prueba del Periculum in Mora y el

Fumus Boni Iuris.

1.2.2 DEFINICION CONCEPTUAL

Los medios informáticos son aquellos que pueden contener mensajes,

datos, información, o ser simplemente instrumentos, pero no todo medio

electrónico transmite o traslada información, por lo que es preferible hablar

101

de medios informáticos o tecnologías de la información que pueden ser

utilizadas como medios de prueba, los mismos consisten en las actuaciones

judiciales utilizadas para incorporar las fuentes al proceso, bien sea para

probar el Fumus Boni Iuris o la probable existencia de un derecho, del cual

se pide la tutela en el proceso principal, y al mismo tiempo son los medios

utilizados para probar el Periculum in mora el cual consiste en el temor

razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el

deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación

inicial existente. (Rivera, Sentis, Sanchez y Ortiz. 2008, 1995, 1978)

1.2.3 DEFINICIÓN OPERACIONAL

Son aquellos medios electrónicos como teléfonos, videos, redes internas,

páginas web, y todos aquellos medios ya sea de comunicación o de trabajo

que van de acuerdo a la tecnología y que pueden utilizarse en un proceso

para demostrarle al juez la veracidad del hecho que se desea probar, bien

sea para demostrar la probabilidad de que exista un buen derecho según la

pretensión que tenga la persona solicitante en la certeza del derecho que

está reclamando, así como para demostrar el periculum in mora, el cual es el

riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por medio del

cual el deudor busca insolventarse y es por esto que se hace la solicitud de

la medida cautelar.

102

CUADRO 1. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS

2. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Desde el inicio de los tiempos, el hombre en sociedad se ha visto en la

necesidad de comunicarse, expresarse o hasta entretenerse de distintas

maneras, de allí surgen las distintas clases de medios informáticos. En un

principio se utilizaban las señales de humo, el telégrafo y hasta el teléfono;

es decir, que podemos deducir que la tecnología poco a poco se ha incluido

en las relaciones cotidianas del día a día del hombre, ya sea como individuo,

o como compañía.

A través del tiempo la tecnología va avanzando de una manera rápida,

irreversible e inevitable; hoy en día casi nada se realiza sin el uso de la

informática, se ha llegado a considerar como un punto de apoyo para el

hombre, existen muchos medios, como es la computadora, el internet, los

celulares, mensajes de datos, etc. Y es por ello que surge la necesidad de

adecuar las normas jurídicas para ir a la par de los avances tecnológicos y

evitar la existencia de las lagunas en el derecho.

Atendiendo a estas consideraciones se hace efectivo determinar las clases

Objetivos Específicos Sub- Categoría

(OE) (Sub-C)-Formas de promover los medios de prueba libre

-Promoción de medios de prueba libre

-Evacuación de medios de prueba libre-Pertinencia

-Formas de Tratamiento

Probatorio de los Medios Informáticos.

-Derechos involucrados en la Prueba Informática.

-Documento electrónico

-Mensaje de dato sin firma electrónica

-Mensaje de dato con firma electrónica

-Medidas Cautelares-Procedencia.

-Humo del buen derecho.

-Vero similitud del Derecho Reclamado

-Peligro en la demora.

-Procedencia -Infructuosidad del Fallo.

-Ponderación del Riesgo.

Objetivo General: Analizar los Medios Informáticos como Medios de Prueba del Periculum in Mora y el Fumus Boni Iuris para el Decreto de Medidas Cautelares en la Legislación Venezolana

Categoría (C) Unidad de Análisis (UA)

- Analizar la Legalidad de los

Medios Informáticos como Medio de

Prueba

Legalidad de los Medios Informáticos

- Requisitos del Fumus Boni Iuris para el decreto de

Medidas Cautelares

-Analizar los Requisitos del

Periculum in Mora para el decreto de

Medidas Cautelares.

- Requisitos del Periculum in Mora para el Decreto de

Medidas Cautelares.

- Analizar el valor Procesal de los

Medios Informáticos

Medios Informáticos

como Medio de Prueba del

Periculum in Mora y el Fumus

Boni Iuris

- Analizar los Requisitos del Fumus

Boni Iuris para el decreto de Medidas

Cautelares.

- Valor Procesal de los Medios

Informáticos

103

2. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

Desde el inicio de los tiempos, el hombre en sociedad se ha visto en la

necesidad de comunicarse, expresarse o hasta entretenerse de distintas

maneras, de allí surgen las distintas clases de medios informáticos. En un

principio se utilizaban las señales de humo, el telégrafo y hasta el teléfono;

es decir, que podemos deducir que la tecnología poco a poco se ha incluido

en las relaciones cotidianas del día a día del hombre, ya sea como individuo,

o como compañía.

A través del tiempo la tecnología va avanzando de una manera rápida,

irreversible e inevitable; hoy en día casi nada se realiza sin el uso de la

informática, se ha llegado a considerar como un punto de apoyo para el

hombre, existen muchos medios, como es la computadora, el internet, los

celulares, mensajes de datos, etc. Y es por ello que surge la necesidad de

adecuar las normas jurídicas para ir a la par de los avances tecnológicos y

evitar la existencia de las lagunas en el derecho.

Atendiendo a estas consideraciones se hace efectivo determinar las

clases de medios informáticos para poder estipular cuales son pertinentes

para el derecho, así como también estipular cuales se pueden usar como

medios de pruebas.

Asi mismo vale recalcar que estos mismos medios pueden utilizarse en

contra del derecho, como en el caso de un juicio donde fuesen promovidos

104

como medios de pruebas, pueden utilizarse para ocultar la verdad verdadera

y expresar la verdad real.

En un juicio se hace indispensable saber diferenciar lo distintos tipos de

verdades, o encontrar la manera de demostrar la verdad, o la mentira, de

alguna de las partes, es por ello que surgen los medios de prueba, ya que a

través de ellos, las partes buscan demostrarle al juez lo que se alega en la

demanda y en la contestación.

El principio de buena fe y el de adecuación de las instituciones jurídicas a

la verdad imponen que las manifestaciones de voluntad proferidas para

obtener los efectos predispuestos por la ley, son ciertas, reales o autenticas,

es decir, debe esperarse que quien exprese algo para obtener consecuencia

jurídica, lo haga sinceramente. Sin embargo, la experiencia señala que con

frecuencia la voluntad declarada externamente por las partes o la del

interesado no coincide o no es conforme con su voluntad real.

Y cuando concurre un pendente litem o juicio pendiente, siempre existe el

temor y el riesgo de que al momento de ser dictada la sentencia, no existan

bienes sobre los cuales reclamar los derechos y es por ello que se busca el

decreto de las medidas cautelares, con la aspiración que se generen efectos

jurídicos que constituyan el objeto pretendido por quien se está llevando a

cabo el juicio.

El riesgo en la demora o Periculum in mora, no es mas que el riesgo que

existe de no poder llevar a cabo las resultas del proceso, ya que es muy

105

difícil establecer el humo del buen derecho de los litigantes, por ello se busca

establecer el uso de los medios informáticos para poder demostrar la

pertinencia de la solicitud del decreto de las medidas cautelares.

Por lo tanto es aquí donde se aclara que para el decreto de las medidas

cautelares, la parte solicitante debe cumplir con ciertos requisitos, entre ellos

el Pendente Litem, el Fumus Bonis Iuris, o Humo del Buen Derecho que

debe acompañar la solicitud como medio de prueba de que el derecho que

se está reclamando no viene con vicios, y es también la prueba indiscutible

del mismo riesgo en la demora o Periculum in Mora, convirtiéndose así en

una cadena que acompaña a la solicitud de la medida, ya que se entiende

que las pruebas no son sobre los hechos sino sobre las afirmaciones en el

proceso.

3.- OBJETIVOS

3.1 OBJETIVO GENERAL

Analizar los Medios Informáticos como Medio de Prueba del Periculum in

Mora y el Fumus Boni Iuris para el Decreto de las Medidas Cautelares en la

Legislación Venezolana.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

- Analizar la Legalidad de los Medios Informáticos como Medio de Prueba.

- Analizar el Valor Procesal de los Medios Informáticos.

106

- Analizar los Requisitos del Fumus Buoni Iuris para el Decreto de las

Medidas Cautelares.

- Analizar los Requisitos del Periculum in Mora para el Decreto de las

Medidas Cautelares.

4. JUSTIFICACIÓN

La informática va avanzando día a día, de una manera inevitable, y el

derecho va quedando atrás, en algunos casos, entonces es aquí donde nace

la necesidad de buscar nuevos medios o métodos para evitar que surjan

lagunas en el derecho y poder ir a la par de la tecnología.

La presente investigación, constituye un beneficio, ya que puede servir de

base para que en algún futuro pueda considerarse esta investigación para la

ampliación de futuras leyes, o la aplicación de estos medios informáticos

como medio de prueba.

De igual forma desde el punto de vista social, la investigación suministrara

información para la aplicación de medios informáticos como medio de prueba

del Periculum in Mora y el Fumus Bonis Iuris para el decreto de medidas

cautelares en la legislación Venezolana.

Desde el punto de vista teórico, se justifica la investigación porque se

pretende que sus resultados, sirvan de soporte en las leyes y enfoques

teóricos, para complementar algunos vacios legales, doctrinales y

jurisprudenciales que se puedan presentar en cuanto a la materia.

107

La relevancia metodológica de la presente investigación, constituye un

beneficio, ya que puede servir de apoyo a otras investigaciones y como base

para la aplicación desde el punto de vista legal desarrollando instrumentos

de análisis en cuanto al tema en referencia.

Finalmente el desarrollo del tema a realizar, específicamente en materia

Civil, en concordancia con los objetivos establecidos, otorgando pertinencia a

su contenido, así como el desarrollo doctrinal y legal se orienta a futuros

estudios del área temática.

5. DELIMITACIÓN

Este proyecto de investigación se llevara a cabo en el ámbito Venezolano

en lo relativo a los Medios Informáticos como Medio de Prueba del Periculum

in Mora y el Fumus Bonis Iuris para el Decreto de Medidas Cautelares. El

lapso comprendido para el desarrollo de estudio es entre Mayo y Diciembre

de 2010. Está delimitada en el área de las ciencias jurídicas, el área

temática en la cual se desarrollará es la del derecho civil venezolano con lo

relacionado, especialmente lo establecido en la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, Código Civil Venezolano, Código de

Procedimiento Civil, Ley de Bases de Datos y Firmas Electrónicas, Ley sobre

Delitos Informáticos y consultando Jurisprudencias y Autores como Abdón

Sánchez, Rafael Ortiz Ortiz, Héctor Peñaranda, Francesco Carnelutti, Sentis

Melendo, Rodrigo Rivera, entre otros.