Hayek, Schmitt y El Estado de Derecho Cristi

8/10/2019 Hayek, Schmitt y El Estado de Derecho Cristi

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Revista Chilena de Derecho, Val. 18,N 2,~ . 189-201 (1991)

HAYEK, SCHMITT Y EL ESTADO DE DERECHO

Renato Ckisti

RESUMEN

A partir de ka nocin e Estado de Derecho, el enrayopretende esvirtuar la

errne.~ interpretacin que, a juicio del autor, realiza Hayek respecto del pen-

samiento de cori Schmitt. Se demuestra, en

efecto,

que la critica de Schmitt

no apunto a toda forma de liberalismo, sino que xilo a aquella que. dewrrollada

a lo lugo del siglo XIX, conduce a un Estado de Derecho

formol y, por

ende,

positivista. Se concluye en la coincidencia que tanto Hayek como Schmitt tienen

en cuanto a la necesidad de un r b?ten polftiw que, manteniendo su carcter

democrtico, est dotado deuna autoridad 20 suficientemente fuerte como para

limitar su propio mbito de accin y dejar ast librada a la socie d civ il a su des-

tino natural.

La teoria poltica y jurdica del liberalismoencuentra suapoyo mssblido en

la nocin de estado de derecho(Rechtssfaat para los alemanes rule oflaw para

los anglosajones).Aparece por tanto natural el intento de Hayek de desarrollar

una filosofa de la libertad que descanse obre esabase.En su filosoffa juddica,

la nocibn de estado de derecho determina as dos condicionesmsgenerales ara

la posibilidad de la libertad individual. Por una parte, como principio de distribu-

cin, designael dominio protegido, en cuyo interior los individuos pueden mani-

festar su soberanfapersonalsin trabas. Se reconoce que esta zona de proteccin

precede a la constitucin del Estado, el que debe ser concebido como un mero

medio para la obtencin de las fines que se fijen libremente los individuos. El

estado de derecho postula asf la separacibnentre la sociedadcivil y el Estado.

La sociedad civil, el santuario de la libertad personal, demanda egtimamente

una mfnima interferencia en susasuntos nternos. Por otra parte, lEtat de droit

organiza esa distribucin Msica, determinando la limitacibn del poder estatal, y

manteniendo para ello una separacibn de sus poderes y competencias como

garantfa de esa misma imitacin. Como lo expresaWilliam Paley: La mxima

fundamental de un Estado libre, es que las leyes deben dictarse por un grupo

de personas, administrarse or otro.

El disefio de las constituciones iberalesrefleja esta condicin doble. En pri-

mer lugar, ellas ncluyen un catlogo de los derechos e los ndividuos, protegidos

pero no establecidos generadospor el Estado. En segundo ugar, como garanta

de que el Estado no trasgredirsusfmites, las facultadesy competencias statales

deben quedar estrictamente defmidas y separada?. Es ~610con respecto a esta

ltima funcin, es decir, como principio de organizaci6n estatal, que la noci6n

dEtat de droit encuentra el verdadero tibito de su aplicacin. En esterespecto,

Cf. HAYEK, The Cixwtitution

of

Liberty,

South

end, Gateway. 1960, p. 173.

2 Cf. SCHM lTT, LEtat de droit bourgmis,

Du politique. L alit et L4gegifimit6

et aunes maia, Tsxte

choisis t praantsarAtain

de Benoist, Paris, Par&s, 1990, p. 33.
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posiblemente la mejor defmicibn de 1Etat de droit queda consignada en el Segun-

do Trufado de Locke: Quienquiera posea el poder legislativo o supremo en una

comunidad, est forzado a gobernar segn leyes establecidas y vigentes, promul-

gadas y conocidas por el pueblo, y no por decretosex tempere. Las interferen-

cias arbitrarias en los asuntos de la sociedad civil quedan as excluidas. Las leyes

deben ser abstractas y generales, independientes de la voluntad particular del

legislador, e independientes tambien de los fines particulares de personas par-

ticulares. El requisito de vigencia legal se cumple por la persistencia y duracin

de las leyes. Estas deben distinguirse de las medidas que son siempre decisiones

concretas, particulares y ud hoc. Segn Hayek, la generalidad y persistencia de las

leyes es lo que garantiza la proteccin de los individuos frente a la prerrogativa y

la autoridad arbitraria. A su parecer, es la contencin objetiva de la autoridad lo

que le da sentido ltimo al liberalismo. El liberalismo no es de por s incompati-

ble con una practica coercitiva; no lo es cuando la autoridad que la imponga per-

mita a los individuos un conocimiento pleno del curso y las consecuencias de su

aplicaci6n. Esto constituye ciertamente una condicibn puramente formal, y tal

como lo reconoce Hayek, lEtat de droit es indiferente con respecto a las conse-

cuencias de Ia aplicacin de la ley. La generaci6n de desigualdades substantivas

entre los individuos no le concierne. La libertad individual peligra ~510 cuando se

intenta modificar o corregir tales resultados mediante la intervencin estatal.

Hayek defiende enfticamente la idea de que cualquier transgresi6n al Etat de

droit allana la va hacia el totalitarismo.

Segn Hayek, la critica de Schmitt al liberalismo durante laRepblica de

Weimar, y mas tarde su papel protagnico durante los anos de consolidacin del

rgimen nacionaLsocialista, contribuy en gran medida a la precipitacin de una

de las ms serias crisis del liberalismo moderno. Schmitt, escribe Hayek, debe ser

considerado como el mas influyente de los tericos nazis del totalitarismo4.

Schmitt es quien primero elabora una teorfa filosfica del totalitarismo y, al ne-

garle sentido a la separacin entre el Estado y la sociedad civil, da con la esencia

de su defticin. Pero es, en verdad, la crtica de Schmitt a la nocibn de Etat

de droit lo que primordialmente atrae la atencin de Hayek y. en cierto modo, de-

termina su propio trabajo intelectual. La familiaridad de Hayek con el pensamien-

to jurfdico de Schmitt es vasta. Lo considera un brillante terico poltico y jurfdi-

co, quien en los abos 20 conoce probablemente mejor que nadie el desarrollo del

Estado, y mas tarde, adopta una postura tanto moral como intelectualmente

errada6. Es en este periodo que Schmitt dedica sus formidables poderes intelec-

tuales para luchar contra el liberalismo en todas sus formas. El xito de su lec-

tura de la Constitucin de Weimar, particularmente despus de la ruptura de la

3 LOCKE, Second Treatise on Govemment, edit. por C. B. Macpherson, Indianapolis,

Hmckett, 1980, p. 68.

4 HAYJX, The Rood o Smfdom. Chicago & Londres, The

University of Chicago

Fress, 1944,p. 187.

Ibid. p. 187.

HAYEK, LQW.

Legislarion ami Liberty, val. III. The Polit iml Order

of

aFreePeople.

Cnicago C London,

The University of Chicago Press, 1979, pp. 194-194, nota ll .

7 HAYE K, Low. Legishztbn ami Liberty, val. 1. Rules nnd Orden, Chicago, The Uni-

versity of Chicago, 1973, p. 71.


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Gran Coahcibn y la consolidaci6n del rbgimen presidencial en marzo de 1930, y

tambien su estrecha amistad con prominentes miembros de la jerarqua nazi, le

dan acceso al rgimen de Hitler del que llega a ser su Krunjurid.

Se puede afumar que la teorfa poltica y legal de Hayek se ha desarrollado

en la medida en que intenta defender al liberalismo y la nocin dEtat de droit

del ataque de Schmitt. Los argumentos de Hayek en este respecto pueden inter-

pretarse como k exacta contrapartida de la teorfa polftica y legal de Schmitt.

Si embargo, no se supera una posicin adversaria erigiendo simplemente su

contraposicin, en tanto que toda negaci6n es tambin determinacin. Una posi-

cin as impugnada no resulta verdaderamente superada, sino ms bien tiende a

preservarse como k contrafigura en un espejo. Algo semejante le ha sucedido a

Hayek. Algunos de los presupuestos bsicos de Schmidt han penetrado su fdosofa

de la libertad, efectivamente determinando el contenido de su argumentacin.

Aunque Hayek, acertadamente, enfatiza la contribucin de Schmitt a la

ideologia naciomdaociahsta, se equivoca al postular que su adversario principal

ha sido el liberalismo en todas sus formas. La preocupacin central de Schmitt

es, en verdad, el componente democrtico, que segn l se adhiere ilegtimamente

al liberalismo clsico durante el siglo XIX Se ha alterado as1 el delicado equi librio

de formas polfticas que constituyen a la institucin que mejor caracteriza este

compromiso liberal-democrtico el parlamento-. El propsito de este ensayo

busca corregir la interpretacibn que tiene Hayek de la obra de Schmitt. La distan-

cia busca establecer entre su propia postura liberal conservadora y el presunto

compromiso de Schmitt con el totalitarismo presupone una lectura sesgada de la

produccin intelectual de este ltimo. Me gustarfa dejar en claro que, aun toman-

do en cuenta el compromiso prudencial que adopta Hayek con los mtodos de-

mocrticos, esa distancia se reduce bastante.

1.

La teorfa jurdica de Schmitt se apoya en la distincibn entre dos concepcio-

nes del derecho que contrasta polarmente 4 decitionismo y el normativismo9-.

El normativismo, segn Schmitt, representa la preeminencia de la generalidad y

la pura racionalidad. Las reglas abstractas y generales no toman en cuenta el

detalle de las circunstancias concretas ni las intenciones particulares. El norma-

tivismo expresa la dominacin de k ratio sobre la voluntas, de Lex sobre Rex.

Este legalismo marcha de la mano con la razn capitalista y legitima un mecanis-

mo que, segn Schmitt, satisface indiferentemente, y con igual exactitud cual-

quier demanda, ya sea por blusas de seda o por gas venoso. El normativismo

define al Etat de droit liberal y encuentra su mejor expresibn en la fdosofa del

derecho de Kant. Liberales kantianos, como Hans Kelsen, son los responsables

de la interpretacin normativista de la constitucin de Weimar.

HAYEK, Studies in Philosophy, Politics ami Ewnomics, Chicago & London, che

University of Chicago Ress, 1967, p. 169.

ScH hUlT, ULw die drei Arten des Rechtnv iwnschaftlichen Denkens, Hamburg,

Hanseatishe, 1934,pp. 11.29.

lo SCHMTT, Rdmischer Knthatiaismus und poiitische Form, MUche,,, lheatim,

1925, p. 20.


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elim inar toda interferencia arbitraria y no-consentida en esta esfera. Al mismo

tiempo, y esto se olvida muchas veces, el Estado, al separarse de la sociedad civil ,

tambin adquiere un cierto dominio protegido para su accin, en tanto que

obtiene el monopolio de lo poltico como tal. Elevndose por encima de las ten-

dencias pluralistas de la sociedad civil, el Estado se libra de las facciones, preserva

su unidad y puede de este modo asegurar la estabilidad pohtica. El liberalismo

clsico defiende la autonoma e independencia del Estado como nico modo de

prevenir la politizacin de la sociedad civil. Esto contribuye tambi6n a detener

el avance de propuestas democrtico-radicales. Los regmenes liberales presentan

de este modo una duplicidad conceptual que nadie ha expresado mejor que

Benjamin Constant cuando afirma que le gouverment en dehors de sa sphre ne

doit avoir aucun pouvoir; dans sa sphre il ne saurait en avoir trop2. Schmitt

piensa que el avance de la democracia en la repblica de Weimar compromete

fatalmente la autoridad del Estado tibera y erosiona la distincin entre sus esfe-

ras y competencias. La democracia requiere una identidad entre sociedad civ il y

Estado, y sus presiones desde abajo tienen el efecto de debilitar al Estado como

una entidad politica aut6noma. Esas presiones haban forzado al Estado liberal

del siglo XIX a la renuncia de su monopolio sobre la pohtica. La poltica habfa

transferido su locus desde el Estado a la sociedad civil . Esto es lo que propiamen-

te caracteriza el compromiso hist6rico entre liberalismo y democracia. Segn

Schmitt, este compromiso ha resultado ser muy inestable. La difusin de la pol-

tica al extremo de convertirse en propiedad social significa no 610 el fm del

Estado fuerte que postula el liberalismo ckico, sino tambin del Estado demo-

crtico-liberal. La movilizacibn total de la sociedad civil evoca el nacimiento de

un nuevo Estado. Inspirado en la nocin de fotale Mobilmuchtmg de Jnger,

Schmitt llama a este nuevo Estado Estado total, que ms tarde se traducira

como Estado totalitario3. El Estado totalitar io tiene, segn Schmitt, ms

afinidad am la democracia que con el liberalismo. No resulta de la autoridad y

l2 Citado en WILHELM ROPKE, CBitas Humma, Ldres, W. Hodge, 1948, p. 28.

Comtant ha eMorado una de las ms articuladas defensas del liberalismo conservado. Defien-

de, cano liberal, la doctrina de las limitac iones comtituciorm lea del Estado (cf. HAYE K,

New SNdies ln Philosophy. Pollt ics, Econ omics and the History of Ideas, Londres & Hendley,

Routledge and Kegan Paul, 1978, p. 126). Pero adopta una actitud conservadora al retener

la nocin de soberana mediante la cual se asegua h autonoma del Estado. (Conant) no

piense que el poda sea el antnimo de la hlxxtad. Afirma que lo pblica y lo privado, la so-

berana y ta independencia individual pueden coexistir y expandirse simult&amen te

(HOLMES, SIXPHEN Boliam ia Comtanf and the Maklng

of

Modem Pollt ics, New Haven

Londres, Yale Urdversity Press, 1984, p. 10). Su mnce pcibn de la monarqua como un

pouvoir neutrees, segnSchmitt, deun inmcdiatointerspara lanocl6ndaunStuat~d~dent

republicano (Schmitt, Vafowmgslehre, Berln, Duncker & Humblot, 1965. p. 287; cf.

SCHMIIT.DerHOtader Verfnssu~g, Berlin, Duncker & Humblot, 1931, p. 134).

l3 En noviembre de 1932, Schm itt dicta una a>nferencia para una awticibn de empre-

sarios alemanes. Esta conferencia constituye un manliies to liieral conservador (SCHMITT,

Starker Sta& und gesunde Wirtschaft. El Vortrag OI Wirtschaftfilbrern, Vos- und Reich.

2, 1933, pp. 81-94). En el a distingue entre un toalitarlsmo cuantitativo y uno cualitativo.

Esta distinc in identifica al autoritarismo como una variante del Estado totalitario (ibid, p.

84). E s preciso notar que la distmc ibn hecha pcu Heinz 0. Zlegbx entre totalitarismo y auto-

ritarismo, clavede la filosofla poltica de Hayek, se deriva de Schm itt (ZIEGLER,Autotitdier

oder totaler S tut, Tiibinge n, Mohr, 1932; cf. HAYE K, The Conrituhtin of Ltbwty,

p.

442,

nota 1).


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REVIS TA CHILENA DE DERECHO

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autonoma reforzadas del Estado liberal clsico, sino de una minusvala autorita-

ria. Schmitt aboga por la despolitizacin total de la sociedad civi l y por la con-

centracin autoritaria del poder poltico en una figura dota de poderes dicta-

toriales, como modo de prevenir que un @men totalitar io se alce por encima

de la neutralidad normativista. Segn Schmitt, el Estado autoritario podra cons-

tituirse y sobrevivir si se descarta a la democracia como forma poltica exclusiva y

excluyente. Esta es precisamente la misin que le encomienda al ReichspMidenf.

Este debe dejar de ser una mera extensin de la sociedad civil, y elevarse sobre ella

con independencia y autonoma dictatoriales. Debe presidir un Estado que sea lo

suficientemente fuerte para asumir la distincih poltica entre amigos y enemi-

go, y que a la vez deje en libertad de accih al sector empresarial, ya sea a

trav6s de la iniciativa privada, ya sea a travs de la autogestin econ6mica. es

decir, la constitucin de una esfera de negocios pblicos, pero no estatales14.

Un segundo supuesto del liberalismo del siglo XIX es su aceptacin de la

preeminencia de la legi timidad democrfitica por sobre la legi timidad monr-

quica. El liberalismo clsico no es incompatible con la segunda. Por el contrario,

el principio monrquico representa un arreglo institucional viable para preservar

la separacin entre la sociedad civil y el Estado, en tanto que el monarca centra-

liza y monopoliza el poder polftico. Schmitt percibe claramente que no es posible

atacar este segundo supuesto del liberalismo del siglo XIX, y revivir el principio

monrquico. Concibe, sin embargo, una manera de diluir la soberana popular

de modo de tomarla inefectiva. Nuevamente concentra su atencih en la fgura

del Reichsprsident. Es verdad que la Constitucin de Weimar estableca la elec-

cin popular para el Reichsprsident. Pero tal eleccin puede interpretarse como

distinta de una eleccih democrAtica. Puede interpretarse como una aclamacin

plebiscitaria, en la que se respeten ciertas formalidades del proceso democrtico,

pero se altere su contenido participativo.

[El Reicbsprkident] debe pensarse idealmente como la persona que unifica

en si la confianza del pueblo como totalidad, ms aU de las organizaciones

y burocraciar parridistas. Es capaz de esto como aquel en quien la totalidad

del pueblo deposita su conjianza, y no como miembro de un partido. Lu

eleccin del Reicbsprsident... es ms que una eleccin democrtica cual-

quiera, Es la grandiosa aclamacin del pueblo alemn.. . .

El pueblo que aclama al Reichspnikident acta como una desorganizada masa

de electores incapaces de decidir los asuntos sustanciales que les conciernen. El

pueblo selecciona a sus lderes para que sean ellos quienes gobiernen. El pueblo no

puede decidir permanente y continuamente acerca de las dificultades que ellos

enfrenten o acerca de sus diferencias de opini6n6. Se requiere asf de un lide-

l4 Cf. SCHM ITT , Starker Staat und gesunde Wirtschaft,

pp. 8489. Schm itt explci-

tamente niega que la suya sea una concepcin

liberal @. 89), y no tiene ex&ulos en llamar

al Estado autoritario que propone, siguiendo el 11~0

de la poca,

Estado totalitaria cualitativo.

A pesar de esto, me parece que el detalle de su propueh est estrechamente emparentado

con la concepcin liberal mm ervadma de Constant y Hegel.

l5 SCHM ITT , Verfassungslehre, p. 350.

l6 Ibid, p. 351.


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razgo fuerte e independiente para imponer la necesaria despolitizacin de la

sociedad civil e impedir su total politizaci6n democrtica. Cabria preguntarse, sin

embargo, ipor que la despoIitizaci6n total de la sociedad civil es menos totalitaria

que su politizacin total? iEs mera coincidencia que de todas las instituciones con-

templadas para la Constitucin de Weimar ~610 a del Reichsprsident sobreviva

sin alteraciones durante el rgimen nazi?.

Un tercer supuesto del liberalismo del siglo XIX que Schmitt intenta enervar

es la institucin parlamentaria. Idealmente los parlamentos encarnan los dos requi-

sitos fundamentales para el gobierno de la sociedad civil -la discusin y la publi-

cidad-. Estos principios constituyen la condicin necesaria del intercambio ra-

cional de ideas y de los procedimientos ejecutivos racionales. Pero esta situaci6n

ideal se ve afectada por dos contingencias. En primer lugar, el desarrollo desme-

dido de las relaciones de mercado afectan el funcionamiento de los parlamentos.

Cuando una sociedad queda div idida en bandos sociales de intereses irreconcilia-

bles el debate desinteresado y racional no es ya posible. Este es el punto en que

los parlamentos devienen instrumentos por medio de los cuales la sociedad civi l

intenta controlar el Estado, privndolo de su autonoma. En segundo lugar, el

desarrollo democrtico tiende a producir la politizacin de la sociedad civil, des-

vaneciendo la separacin entre sociedad civi l y Estado, y privando a los parlamen-

tos de su monopolio de la poltica. Los diputados pierden su rol representativo

y pasan a ser agentes que dependen de comisiones de su base electoral y de los

partidos a que pertenecen. Schmitt concluye que un gobierno parlamentario que

refleje sin contrapeso el pluralismo propio de la sociedad civil, y que, ademas, est

dominado por el juego poltico democrtico, est destinado al fracaso. Para

escapar de este desafortunado destino, Schmitt recomienda la accin de un

Reichsprsident decisionista. Slo elReichspr ident puede librarse del pluralismo

de la sociedad civil; s610 81 puede unificar a la naci6n como depositario de la con-

fianza del pueblo en su totalidad. Los ingredientes cruciales del libreto que

Schmitt escribe para el Reichsprsident estAn contenidos en la seccin 2 del

artculo 48 de la Constitucin del Weimar. Este artculo lo inviste de poderes

ejecutivos poderosos para enfrentar emergencias e incluso le otorga la capacidad

de dictar decretos que contravengan el orden legalmente establecido.

La mayor parte de quienes conocen la obra de Schmitt coinciden en conside-

rar que el liberalismo es su adversario ideolgico principal. Por mi parte, pienso

que esta afi iacin es s610 parcialmente correcta. Las objeciones de Schmitt es-

tn dirigidas, en verdad, en contra del componente democrtico que se aduefia del

liberalismo durante el siglo XIX, yen particular en contra del Rechrsstaut forma-

lista que ese compromiso liberal-democrtico origina a partir de 1848. Paradjica-

mente es el conservador Friedrich von Stahl quien primero desarrolla una noci6n

puramente jurdica del Etat de droit en el siglo XIX, idea que perfecciona ms

tarde el positivismo jurdico de Kelsen. Schmitt estima que el positivismo no es un

tipo de pensamiento jurdico original y aut6nomo. Se constituye ms bien por la

fusi6n del decisionismo y el normativismo. El positivismo adopta, en un primer

momento, una actitud deciaionista cuando acepta Ia voluntad del legislador vi-

gente; pero luego exige que esa decisin valga como norma fija e inviolable, es

decir, que el propio legislador estatal se subordine a la ley que l mismo ha pro-

Cf. ERNFX R. HUBER, Das Staatsoberhaupt des Deutschen Reiches, Zeitschrift

firr diegesom te Stoatsrech hvissensc ~ft, 95, 1935.

p.

203.


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mulgados. La decisin del legislador es mera decisin; no se unda en ningn

orden preestablecido,en ninguna concepci6n natural del derecho.Por ello, piensa

Schmitt que el Rechtsrraat positivista es ~510un Gesefzessfaa, n Estado de la

legalidadque no puede aspirara la legitimidad.

Hasta 1933 Schmitt pone el acento en el decisionismocomo la manera de

reforzar la unidad pohtica estatal frente al pluralismo iberal-democrtico. ~ 510

despues el triunfo del nazismo percibe sus imitaciones y su conexibn con el po-

sitivismo. El decisionismose le aparece ahora como una postura tan unilateral

como el normativismo. Carece de la objetividad necesaria ara legitimar una es-

tructura estable que d lugar a una accin poltica continua. Existe el peligro,

reconoce Schmitt en noviembre de 1933, que las urgenciasdel presenteoscurez-

can en fundamento estable que subyace a un gran movimiento polfticorp. Ese

fundamento estable debe ser considerado como precediendo a cualquier movi-

miento polftico, en tanto que sobre l reposan tanto un Estado normativista

como un partido decisionista.La critica temprana de Schmitt a la nocin forma-

lista de Rechrssfuut se integra ahora con una acentuaci6n del contenido natura-

lista del derecho. Adopta la noci6n de orden concreto, y con ello, haceentroncar

su pensamientocon la escueladel derechonatural en Alemania, y particularmente

con Hegel. La nocibn de orden concreto corresponde l ser rascendentalmentees-

table que abarca tanto al decisionismo omo al normativismo y seconstituye en su

razbn legitimante. El antecedente msprximo a la nocin de orden concreto se

encuentra en la teora de a institucin de Maurice Hariou, pero ms emotamente

se unda en la

Sittlichkeit

hegeliana.Como Schmitt mismo o reconoce,el Estado

hegelianono ess610a expresibn de una decisi6nsoberana,ni s610 na vaca nor-

matividad de normas, ni tampoco un escenario luctuante para situaciones her-

nadasde emergenciay estabilidad. El Estado es ms bien un orden concreto

de brdenes,una institucin de institucionesaO. La esfera polftica no puede que-

dar monopolizada por un Etat de droit formalista e impersonal,o por lasmedidas

personales e un soberano.Ambas figuras tienen su condici6n de posibilidad tras-

cendentalen un orden suprapersonal ntecedente.

II.

Hayek concuerda con quienes consideran que el blanco principal de la

disputa que Schmitt sostienecon el liberalismo del siglo XIX es a nocin dEtat

de droit. Piensaque tanto el decisionismode Schmitt como su concepcin de

un orden concreto constituyen las armas con que dirime esadisputa. No es as

extrano que la defensahayekiana del Etat de droit est montada sobre a base

de una refutacin de esasdos posturas. Segn Hayek, tanto el decisionismode

Schmitt como su nocin de orden concreto desembocan n el constructivismo.

Ambas pueden englobarse,por lo tanto, bajo la rbrica del positivismo urdico,

segnel cual el derecho, por defmickm, seorigina exclusivamente en mandatos

deliberados de una voluntad humana2.

Segn Hayek, el positivismo jurdico

SCHMITT, Uber die eiArten des Rechtswissensch


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da libre curso a una voluntad intervencionista y a pohticas constructivistas que

ponen en peligro el orden que se genera espontneamente a partir de la accin

libre de los individuos. El positivismo, es cierto, tambin sostiene una nocin

de JEtat de droit, pero se

trata

de un Rechrssfaatpuramente ormal, del que seha

extirpado todo contenido. Para Kelsen,por ejemplo, el derecho carecede referen-

cia natural. Lo justo esaquello que alguna autoridad reconocida determine como

legalmenteobligatorios. Posiblementeningn jurista liberal ha ido ms ejos que

Kelsen en el prop6sito de desconectara la legalidadde la legitimidad y, por ende,

de toda referencia a nocionesmetafsicasy metalegales.

La oposici6n al positivismo, particularmente en suversin kelseniana,explica

el propsito de Hayek de darle un fundamento naturalista a su postura. En este

naturalismo resideprecisamente o mscontrovertido de su concepci6n ibera1a3.

Reconoce a existencia de principios naturalesque guan y dirigen nuestraaccin

racional. Pero estosprincipios metalegales esultan serajenosa la razn huma-

na. No son elaboradoso puestospor una razbn constitucionalmente limitada,

sino solamentedescubiertospor eha. Estos principios constituyen el orden social

espontaneoen que se nserta la accin humanay son ellos, ambin, los que sus-

tentan el ideal de 1Etat de droit o Rechfssfaat. Por oposicin al Rechtsstaat or-

mal de Kelsen, la concepcin naturalista de Hayek da origen a un Rechtsstaat

sustantivo24. Para el funcionalismo de Kelsen, ley es o que la autoridad decide

sin limitaciones de ninguna especie.Un Etat de droit que respeteel orden espon-

taneo de la sociedadcivil es a mejor salvaguardia e la libertad individual, pues

implica fundamentalmenteuna limitacin al poder de egislar25.

Cuando Hayek presentaa Schmitt como adversario de la nocin dEtat de

droit no toma en cuenta que las objecionesde este ltimo no tienen por objeto

rebatir al liberalismo en todas sus ormas, sinoque estndirigidas,al igual que las

suyas, en contra del Rechtssfaat formalsta de liberalescomo Laband, Jellinek y

Kelsenz6. Ignora que es precisamenteel positivismo funcionalista lo que motiva

el repudio de Schmitt. Ignora tambin que tanto el decitionismo de su primera

poca como ms arde su concepcin de orden concreto son propuestasmedian-

te las cualesSchmitt intenta superarel legislacionismomecanicista la fabricacibn

positivista de constituciones. Esta particular interpretacin de a fdosoffa jurfdica

y polftica de Schmitt, que lo hace aparecer como partidario del constructivismo,

** Segn Kelsen, en un texto citado por Hayek, no tiene sentido decir que bajo un r6-

gimen desptim no existe un orden le@ (Rechfsordnungg), que all reina la vohmtad arbitra-

ria del dspota... Negar que tal rgimen sea un orden legal no es ms que una actitud ingenua

y presuntuosa

erivada de

un pensamientoaturalista.

itado en ibid, p. 494, nota 16.

* Fara Forsyth, es un natumlismo lo que aparta P Hayek de la tradicin del liiemlinmo

clslm PORSYTH, MURRAY. Hayeks Bizane Libaalism: A Critique, Potiticnl Studiex

36,1988, p. 237.

24 HAYEK, The Gmstitutbn

of

Lt&?ty,

pp.

237-238.

* Ibid, p. 237.

26 Schmitt identitica B Ftiedrich Stabl como el primero que propone la nocibn de un

Rechtsstaat formalista. Stahl sera el responsable del derrumbe tanto del Estado hegeliano

fundado en la Sittlichkeit cmno del temprano Rechtsstwt liieral, como el de Robert

von Mohl, por ejemplo. que no carecia de contenido y que era todavia capaz de una lucha

poltica. (SCHMllT, Was bedeutet der Streit um den Rechtataat?. Zeitschrif fdr

die

gesomte StutswisseRssch


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REVISTA CHILENA DE DERECHO

[Vol. 18

determina el breve pero comprehensivo comentario crtico que Hayek le dedica

en su Law, Legislation and Liberty:

La posicin central de Schmitt, tal como la formula finalmente, es que el

derecho ha avanzado gradualmente desde el pensamiento hormativistade

la tradicin liberal hacia una fase decisionista en la que hr voluntad de las

autoridades legklativas decide materias particulares, para rematar en una

concepcin de un orden concreto: Este desarrollo implica una reinter-

prelacin del ideal del nomos como una concepcin total del derecho que

abarque un orden concreto y una comunidad. En otras palabras, el dere-

cho no consiste en reglas abstractas que hacen posible kr formacin de un

orden esponkneo, a partir de la accin bbre de los individuos mediante la

limitacin de su esfera de accin. Por el contrario, el derecho debe servir

como un instrumento de arreglo u organizacin por el cual los individuos

deben servir propsitos concretos. Este es el resultado inevitable de un desa-

rrollo intelectual en el cual Iris fuerzas autoordenadoras de la sociedad y la

funcin que el derecho hene como mecanismo ordenador no son ya enten-

dida? 8

La nocibn schmitteana de orden concreto es interpretada por Hayek como un

arreglo que resulta de las deliberaciones y las decisiones conscientes de los indivi-

duos. En los trminos defmidos por el mismo Hayek, la nocin de orden concreto

corresponde a lo que llama organizacibn y a la concepcin del derecho como

thesis positivista por oposicin al nomos naturalista. As, al adoptar defmitiva-

mente la nocin de orden concreto en 1933, Schmitt no habrfa dejado atds el

decisionismo. Su filosoffa jurdica no seria en absoluto naturalista, sino que coin-

cidira plenamente con el positivismo. Pero esto es obviamente un error. Hayek

no toma en cuenta que Schmitt ha sido a travs de toda su obra un tenaz adversa-

rio del positivismo y del constructivismo. Precisamente en esto estriba su orienta-

ci6n conservadora.

Hayek podrfa responder a esta observacin haciendo notar el potencial posi-

tivista del decisionismo de Schmitt. Pero entonces habria que decir que Hayek,

al mismo tiempo que no reconoce la continuidad del antipositivismo de Schmitt,

tampoco toma en cuenta la evolucin de su pensamiento en otro respecto.

Schmitt se percata de los lmites del decisionismo en las postrimeras del perodo

de Weimar y explora su reemplazo por la noci6n de orden concretoz9. Hayek no

toma en cuenta este cambio de perspectiva y, en particular, no percrbe la natura-

leza suprapersonal que Schmitt le otorga a la nocin de orden concreto, buscando

con ello inhibir la disposicin constructivista del decisionismo. Esta interpretacibn

le Permite a Hayek defender una concepcin de orden que cree ser diametrahnen-

te opuesta a la de Schmitt. Piensa de este modo que una gran distancia lo separa

de Schmitt y no le deja ver el decisionismo potencial que se infiltra en su propia

nocin de orden espontneo. Dos observaciones deberfan demostrar esta afi i-

cin.

27 SCHM ITT, Ubes die drei Arten des Rech tswimn schaftliche n Denkens, p. 16.

za HAYEK , Rules and Order, p. 7 1.

Cf. GEORG SCHW AB, Tbe C?wlle~eofExceptton. An Introduction to the Po litical

Idem of Gvl Schm itt between 1921 and 1936, Be~ lln, Duncker Humbbt, 1970, p. 87.


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En primer lugar, el intento de Schmitt de apartarse del decisionismo debe ser

tomado seriamente en cuenta. Un decisionismo exagerado se manifiesta temprana-

mente en su obra cuando adopta una postura conservadora revolucionaria. Schmitt

rechaza entonces 1Etat de droit del r irnen legislativo parlamentario y la filosoffa

social del liberalismo. Tienen razn aquellos que ven en su teologfa polftica la

apologfa de un dictador de decisiones absolutas. La misibn encomendada a este

dictador conservador es conjurar la amenaza de una dictadura proletaria que se

cierne sobre Alemania al trmino de la guerras. Pero en 1923, cuando publica

su [email protected], la Constitucin de Weimar ha consolidado la institucionali-

dad democrtico-liberal de un Estado de derecho legislativo. Schmitt exhibe en-

tonces un conservantismo ms liberalizado que ha perdido su filo contrarrevohr-

cionario. Su decisionismo se modera y se fija en la figura constitucional del

Reichsprsident. La actividad de Schmitt como constitucionalista en este perodo

se concentra, en verdad, en una interpretacin decisionista del articulo 48 de la

Constitucibn weimariana. Pero no busca ya al dictador absoluto que asuma la

totalidad del poder constituyente, sino un dictador comisario que quepa dentro

de esquema democrtico-plebiscitario.

La ruptura deftitiva de Schmitt con el decisionismo tiene lugar en 1933,

cuando paradbjicamente triunfa la receta conservadora revolucionaria de su pri-

mera Bpoca. Se desploma lEtat de dmit del rgimen legislativo parlamentario

mediante un curso de accin radicalmente decisionista por parte del Fhrer. Poco

despus que todas las decisiones polfticas fundamentales han sido tomadas, apare-

ce en la escena un Schmitt renovado. El normativismo requerido por el Etat de

droit parlamentario ha sido arrojado por la borda; e l decisionismo ya ha dado sus

frutos y no es ya necesario; la tarea por delante requiere consolidar los avances

alcanzados. El conservantismo de Schmitt, que busca darle estabilidad y sello ins-

titucional a esos avances, se manifiesta en su noci6n de orden concreto. Reco-

mienda asf un punto de vista suprapersonal, que trascienda tanto al decisionismo

como al normativismo, y que le parece ser una condicin indispensable para la

configuraci6n de un esquema objetivo que medie entre la sociedad civil y el

Estado.

Hayek ignora la impronta naturalista y amipositivista de la nocibn de orden

concreto, y ello le permite un uso acrftico de su propia nocibn de orden espontd-

neo. El trmino orden no deja de ser inquietante, particularmente en las proxi-

midades de una filosofa liberal. Orden constituye un complejo significativo

que rene las siguientes notas: jerarqua, uniformidad, subordiiacin, mandato,

autoridad. Un orden social implica una estructura jerlquica en la que la voluntad

superior de algunos determina la conducta de individuos subordinados. Hayek

reconoce que, por esto mismo, la nocin de orden es impopular entre los amigos

de la libertad y es favorecida por las personalidades autoritarias. Cree posible,

sin embargo, desembarazarla de este contexto significativo, distinguiendo dos

posibles tipos orden. Cuando el orden social se origina a partir de fuerzas exge.

MS, de modo que

UM

voluntad individual o colectiva modela positivamente una

3o Para Estvez la actitud de Schm itt en este perodo no obedece a fidelidadrepu bli-

cana alguna, sino a UIM actitud decididam ente mntrarrevoluciomia (EST EVE Z ARAUJO ,

JOSE Schm itt contra Weima r, Teoras de h dem crncti, ed. por 1. M. Gcmlez y F. Que-

sada. Barcelona , Anthropos, 1988, p. 206).

HAY EK, Rules nnd Order,

p. 36.


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REVIST A CHILENA DE DERECHO

[Val. 18

estructura de acuerdo a un diseflo prefjado, estamos frente a una situacin poten-

cialmente autoritaria. En cambio, cuando una estructura surge en forma libre

como el producto de fuerzas endgenas, lo que resulta es un sistema, como el

mercado, que se autogenera espontneamente, sin la intervencin de una voluntad

externa. Ahora bien, el orden concreto auspiciado por Schmitt se aproxima, por

su declarada connotacibn antipositivista, a un orden de naturaleza espontnea. Al

ignorar este hecho Hayek piensa equivocadamente que una gran distancia lo separa

de Schmitt.

En segundo lugar, hay ciertos elementos decisionistas en la postura en apa-

riencia puramente normativista de Hayek. Este acepta sin reservas un principio

postulado por Schmitt, a saber que la democracia y el liberalismo son respuestas

independientes a respuestas lgicamente inconexas.

El liberalismo y la democracia, aunque compatibles, no son la misma cosa.

La diferencia queda a la vista si se consideran SUScontrarios: lo contrario del

liberalismo es el totatarisnw, en trmto que lo contrario de la democraaa es

el autoritahno. Por tanto, es posible. por lo menos en principio, que un

gobierno democrtico sea totatatio y que un gobierno autoritario se guie

por principios beraless.

El que un gobierno liberal, es decir, un gobierno limitado por reglas generales

y abstractas, quede abierto al mando autoritario no parece contradictorio para

Hayek. Al igual que Schmitt, distingue y contrasta las esferas de la sociedad civil

y Estado polftico. La salvaguardia de La autonomfa e independencia del Estado

polftico funda su potencial autoritario y confii el sello conservador de esta

forma del liberalismo.

Hayek, al igual que Schmitt, se opone a la planificaci6n estatal y el constructi-

vismo y auspicia una funci6n meramente negativa para el Estado; el Estado debe

abstenerse de intervenir en los asuntos propios de la sociedad civil. Precisamente

la nocin hayekiana de orden espontaneo presupone la capacidad de la sociedad

civil para autorregularse y confirma el derrocamiento de la polftica en esa esfera.

Sin embargo, las tareasnegativasadscritasal Estado estn determinadas y se sostie-

nen por la acci6n poltica del mismo Estado. Es as, pues, positiva y activamente

que el Estado restringe y limita su accin, de modo que la despolitizacin de la

sociedad civi l conlleva la activa preservacibn por parte del Estado de su monopolio

de la poltica. Cuando quiera que la actividad normal de la sociedad civil peligre,

de modo que su orden espontneo deba organizarse, el conocimiento de tal situa-

ci6n y la decisin de alterar ese orden espontneo estan tis alM de su capacidad

deliberativa, pues esto se reconoce como una situacibn especificamente poltica.

Hayek admite que el poder para declarar un estado de emergencia pertenece al

Estado. Y no escapa a su atencibn la plausibilidad de la concepcin de la sobera-

nfa de Schmitt al reconocer que quienquiera

tenga el poder para proclamar

una emergenciay sobre esta base suspendercualquier parte de la Constitucibn

es el verdadero soberanoss. Es obvio que no ha podido exorcizar plenamente

la nocin de soberana.Hayek sugiereuna seriede medidasque tienden a evitar

la necesidadde acudir a una postura decisionistaunilateral. No discutir6 si esas

medidasresultan o no efectivas. slo dir que hay elementos potencialmente

decisionistas n el sistemahayekisno, y que 6stossirven para mantener la sepa-

racin entre sociedadcivil y Estado.

32 HAYEK, Studies in Phomphy, Poktics and Economics, p. 161.

33 HAYEK, The Political Orderof a Free People, p. 125.


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CRISTI: HAYEK, SCHMITT 201

En esto Hayek coincide plenamentecon Schmitt, quien resumecon precisin

este punto de vista cuando afama que para lograr lasnecesarias espolitizaciones

y librarse del Estado totalitario se requiere una autoridad estableque seacapaz

de restableceresferasy dominios para una vida libres. El acuerdo con Schmitt

semanifiesta, tambih, en el aspecto totalitario que Hayek percibe como inevita-

ble en la democraciacontempornea.La omnipotencia y omnicompetenciade las

asambleas emocrticas as impelen a intervenir en todos los aspectosde la vida

econmica para imponer un inconcebible cdigo de justicia distributivass. La

debilidad de los regirnenes democrticos estriba en su incapacidad de fijar los

lmites de su intervencin en la sociedadcivil. Esta critica a la democracia, de

estirpe claramente iberal, esuna deudaque Hayek tiene con Schmitt. Paraapoyar

suargumento cita el siguiente exto de Schmitt:

Un Etat plural, compose e nombreaux partis, nedeuiendraun Etit totalitaire

ni en vertu de sa forre, ni en vertu de sa constitution interne, mais uni-

quement par faiblesse. I simmiscedans tous les domaines,pzrce quil est

forc de satisfaire taus les ntrts. Il doit tout tout spcialemententervenir

dans le donnine de Iconomie prive. mime sil ne vise pus a y exercer una

direction quelconqueet une injkence politique36.

Las nnegables esonanciasiberalesde este texto, escrito en 1932, debenen-

marcarsedentro de la disposicinconservadorade Schmitt. Si Hayek se muestra

receptivo a un argumento como el de Schmitt, ello se debea que su liberalismo

tiene tambih un sustrato conservador.Asumiendo un punto de vista liberal con-

servador, Hayek y Schmitt coinciden con Hegel, y recomiendanun Estado que sea

lo suficientemente fuerte para limitar el mbito de su propia autoridad y dejar asf

librada a la sociedadcivil a su destinonatural.

34 SCHhlTT, Lgalit et lgitimit. Du platique. L alifc? et Z itfmiW et mmes

essafs, Textas choisis et prsents par Alain de Benoist, Paris, Pards, 1990, p. 74.

aS HAYEK, ThePoiitical Grderof a Free

PeopIe,

. 138.

36 SCHM ITT, Ligalit et LQtimit, p. 77. Citado en Hayek, The Politiarl Ord ff of

a Free Peo , p.

195.

Hayek, Schmitt y El Estado de Derecho Cristi

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