Jurisprudencia Reseñ a Jurisprudeñcial, octubre e Dictum 58 · 2016. 10. 10. · Nº 58, octubre...

www.dictumabogados.com

Nº 58, octubre de 2016

1

Jurisprudencia

Reseñ a Jurisprudeñcial, octubre e-Dictum 58 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN

EUROPEA

SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C- 191/15] DE 28 DE JULIO DE 2016

Condiciones generales de la contratación y protección de los

consumidores.- La ley aplicable a una acción de cesación en

materia de protección de los intereses de los consumidores

debe determinarse conforme al Reglamento 864/2007

(Roma II), mientras que la ley aplicable a la apreciación de

una cláusula contractual dada debe determinarse conforme

al Reglamento 593/2008 (Roma I).- Una cláusula que figura

en las condiciones generales de venta de un profesional que

establece como derecho aplicable la ley del Estado miembro

donde radica el domicilio social del profesional es abusiva en

la medida en que induzca a error al consumidor dándole la

impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley del

citado Estado miembro.- El tratamiento de datos personales

efectuado por una empresa de comercio electrónico se rige

por el Derecho del Estado miembro al que la empresa dirige

sus actividades si esa empresa efectúa el tratamiento de los

datos en cuestión en el marco de las actividades de un

establecimiento situado en un Estado miembro. Corresponde

al órgano jurisdiccional nacional determinar si ése es el caso.

<<Amazon EU es una sociedad domiciliada en Luxemburgo

que forma parte de un grupo internacional de comercio por

correspondencia que tiene por objeto, entre otras

actividades, a través de un sitio de Internet dotado de un

nombre de dominio con la extensión «.de», a los

consumidores que residen en Austria con los cuales celebra

contratos de venta electrónica. Dicha sociedad no tiene

domicilio social ni cuenta con ningún establecimiento en

Austria.

Hasta mediados de 2012, las condiciones generales que

incluían los contratos celebrados con esos consumidores

estaban redactadas del siguiente modo:

“Amazon.de no reconocerá condiciones distintas que el

cliente establezca, a no ser que Amazon.de haya

expresamente dado su consentimiento por escrito a la

validez de tales cláusulas.

[...]

Cuando se efectúen pagos contra remisión de factura y en

otros casos justificados, Amazon.de comprobará y

examinará los datos de carácter personal de los clientes y

efectuará un intercambio de datos con otras empresas del

grupo Amazon, con empresas de información económica y,

en su caso, con la sociedad Bürgel Wirtschaftsinformationen

GmbH & Co. KG, Postfach 5001 66, 22701, Hamburgo,

Alemania.

[...]

Para adoptar una decisión sobre el recurso al medio de

pago, nos basamos (además de en nuestros propios datos)

en cálculos de probabilidad para evaluar el riesgo de impago,

que nos proporcionan Bürgel Wirtschaftsinformationen

GmbH & Co. KG, Gasstrasse 18, 22761, Hamburgo, y la

sociedad Informa Solutions GmbH, Rheinstrasse 99, 76532

Baden-Baden [(Alemania)]. También recurrimos a las

mencionadas empresas para comprobar los datos del

domicilio facilitados por el comprador.

[...]

Si el usuario decide aportar contenidos a Amazon.de (por

ejemplo, opiniones de clientes), concede a Amazon.de una

licencia temporal y geográficamente ilimitada, durante la

vigencia del derecho de que se trate, para el uso de dichos

contenidos con cualquier fin, en la red o fuera de ella.

Será de aplicación el Derecho de Luxemburgo, con exclusión

de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos

de compraventa internacional de mercaderías (CVIM)”.

VKI, entidad legitimada para ejercitar acciones de cesación

en el sentido de la Directiva 2009/22, interpuso ante los

tribunales austriacos una demanda solicitando que se

dictara una orden conminatoria, relativa a la utilización de

todas las cláusulas incluidas en las citadas condiciones

generales de contratación y que se publicase la sentencia

que acogiera, en su caso, sus pretensiones, por considerar

que dichas cláusulas eran todas contrarias a las

prohibiciones legales o a los usos leales del comercio.

El tribunal de primera instancia estimó todas las

http://www.dictumabogados.com/



2

pretensiones del recurso, salvo la relativa a la cláusula 8, que

se refería al pago de un suplemento en caso de pago contra

remisión de factura. Apoyándose en la aplicación de

principio del Reglamento Roma I, declaró, sobre la base del

artículo 6, apartado 2, de dicho Reglamento, que la cláusula

12, relativa a la elección de la ley aplicable, no era válida, por

considerar que la elección de la ley no debía llevar a privar al

consumidor de la protección que le garantiza la legislación

del Estado de su residencia habitual. Dicho tribunal dedujo

de ello que la validez de las otras cláusulas debería haber

sido examinada a la luz del Derecho austriaco. Por último,

por lo que se refiere a las cláusulas 6, 9 y 11, el citado

tribunal señaló que únicamente las cuestiones relativas a la

protección de datos debían apreciarse a la luz del Derecho

luxemburgués aplicable, toda vez que el Reglamento Roma I

no excluía la aplicación de la Directiva 95/46.

El tribunal de apelación, ante el que recurrieron las dos

partes en el litigio principal, anuló la sentencia dictada por el

tribunal de primera instancia y devolvió el asunto a éste para

que procediera a un nuevo examen. Consideró que el

Reglamento Roma I era pertinente para la determinación de

la ley aplicable y sólo entró en el fondo del asunto en

relación con la cláusula 12, relativa a la elección de la ley

aplicable. A este respecto, declaró que el artículo 6,

apartado 2, de dicho Reglamento no permitía concluir que

dicha cláusula fuera ilegal y que, en virtud del artículo 10,

apartado 1, del citado Reglamento, el examen de esa

cláusula debería haberse efectuado a la luz del Derecho

luxemburgués. Tras instar al tribunal de primera instancia a

efectuar dicho examen, el tribunal de apelación indicó que,

si dicha cláusula resultara legal con arreglo al Derecho

luxemburgués, también las demás cláusulas, a su vez,

deberían evaluarse a la luz de ese Derecho y sería necesario

en tal caso proceder a una comparación con el Derecho

austriaco con el fin de determinar la ley más favorable en el

sentido del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I.

El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal,

Austria), ante el que VKI recurrió, se pregunta acerca de la

ley aplicable en el marco del litigio principal. En estas

circunstancias, decidió suspender el procedimiento y

plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales

siguientes:

«1) ¿Ha de determinarse el Derecho aplicable a una

acción de cesación en el sentido de la Directiva

2009/22 con arreglo al artículo 4 del Reglamento

Roma II, cuando la acción se dirige contra el uso

de cláusulas contractuales ilegales por una

empresa establecida en un Estado miembro que,

en el marco del comercio electrónico, celebra

contratos con consumidores residentes en otros

Estados miembros, en particular en el Estado del

órgano jurisdiccional ante el que se interpone la

demanda?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

a) ¿Debe entenderse por país donde se produce el daño

(artículo 4, apartado 1, del Reglamento Roma II) el

Estado al que se dirige la actividad comercial de la

empresa demandada, de manera que las cláusulas

impugnadas han de interpretarse con arreglo a la

normativa del Estado del tribunal, cuando la

institución que tiene legitimación activa actúa

contra el uso de dichas cláusulas en los contratos

celebrados con consumidores residentes en dicho

Estado?

b) ¿Existe un vínculo manifiestamente más estrecho

(artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II)

con el Derecho del Estado en que la empresa

demandada tiene su domicilio social cuando sus

condiciones de contratación disponen que los

contratos celebrados por la empresa se someten

al Derecho de dicho Estado?

c) ¿Implica una cláusula como ésta de elección del

Derecho aplicable, por otras razones, que el

examen de las cláusulas impugnadas deba

realizarse con arreglo al Derecho del Estado en

que la empresa demandada tenga su domicilio

social?

3) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión,

¿cómo ha de determinarse el Derecho aplicable a

la acción de cesación?

4) Con independencia de la respuesta que se dé a las

cuestiones anteriores:

a) ¿Es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de

la Directiva 93/13 una cláusula contenida en las

condiciones generales de contratación según la

cual un contrato celebrado en el marco del

comercio electrónico entre un consumidor y una

empresa establecida en otro Estado miembro se

somete al Derecho del Estado del domicilio social

de dicha empresa?

b) El tratamiento de datos personales realizado por una

empresa que en el marco del comercio electrónico

celebra contratos con consumidores residentes en

otros Estados miembros, independientemente del




3

Derecho que, en otro caso, fuera aplicable, ¿se

somete exclusivamente, con arreglo al artículo 4,

apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, al

Derecho del Estado miembro en que se encuentra

el establecimiento de la empresa y se produce el

tratamiento de los datos, o debe ésta también

respetar la normativa sobre protección de datos

de los Estados miembros a los que dirige su

actividad comercial?»

Cuestiones prejudiciales

Sobre las tres primeras cuestiones prejudiciales

Mediante sus tres primeras cuestiones, que es preciso

examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente

trata de saber, en esencia, cómo deben interpretarse los

Reglamentos Roma I y Roma II a efectos de determinar la ley

o las leyes aplicables a una acción de cesación, en el sentido

de la Directiva 2009/22, dirigida contra el uso de cláusulas

supuestamente ilegales por una empresa establecida en un

Estado miembro que celebra contratos por vía de comercio

electrónico con consumidores residentes en otros Estados

miembros y, en particular, en el Estado del órgano

jurisdiccional ante el que se interpone la demanda.

Con carácter preliminar, procede señalar, en relación con los

respectivos ámbitos de aplicación de los Reglamentos

Roma I y Roma II, que los conceptos de «obligación

contractual» y de «obligación extracontractual» que figuran

en éstos deben interpretarse de manera autónoma,

remitiéndose a su sistema y a los objetivos de dichos

Reglamentos. Asimismo, debe tenerse en cuenta, como

resulta del considerando 7 de cada uno de los dos

Reglamentos, el objetivo de una aplicación coherente de

éstos no sólo entre ellos, sino también con respecto al

Reglamento n.º 44/2001 (en lo sucesivo, «Reglamento

Bruselas I»), que, en particular, distingue, en su artículo 5,

entre las materias contractual y delictual o cuasidelictual

(véase la sentencia de 21 de enero de 2016, ERGO Insurance

y Gjensidige Baltic, C‑359/14 y C‑475/14, EU:C:2016:40,

apartado 43).

En lo que atañe al concepto de «obligación

extracontractual», en el sentido del artículo 1 del

Reglamento Roma II, cabe recordar que el concepto de

«materia delictual o cuasidelictual», en el sentido del

artículo 5, punto 3, del Reglamento Bruselas I, abarca todas

las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un

demandado y que no estén relacionadas con la «materia

contractual» en el sentido del artículo 5, punto 1, de dicho

Reglamento (sentencia de 21 de enero de 2016, ERGO

Insurance y Gjensidige Baltic, C‑359/14 y C‑475/14,

EU:C:2016:40, apartado 45).

En el contexto del Convenio de 27 de septiembre de 1968

relativo a la competencia judicial y a la ejecución de

resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1972,

L 299, p. 32; EE 01/01, p. 186); en lo sucesivo, «Convenio de

Bruselas»), el Tribunal de Justicia ha declarado que una

acción judicial preventiva, entablada por una asociación para

la protección de los consumidores con objeto de obtener la

prohibición del uso por un comerciante de cláusulas

consideradas abusivas en los contratos celebrados con

particulares, es de carácter delictual o cuasidelictual en el

sentido del artículo 5, punto 3, de dicho Convenio (sentencia

de 1 de octubre de 2002, Henkel, C‑167/00, EU:C:2002:555,

apartado 50), interpretación que es válida también con

respecto al Reglamento Bruselas I (véase, en este sentido, la

sentencia de 13 de marzo de 2014, Brogsitter, C‑548/12,

EU:C:2014:148, apartado 19).

Pues bien, a la luz del objetivo de aplicación coherente

recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, la

consideración según la cual, en el ámbito de la protección de

los consumidores, la responsabilidad extracontractual

comprende también los menoscabos del ordenamiento

jurídico que resultan del uso de cláusulas abusivas que las

asociaciones de protección de los consumidores tienen

encomendado evitar (véase, en este sentido, la sentencia de

1 de octubre de 2002, Henkel, C‑167/00, EU:C:2002:555,

apartado 42) es plenamente trasladable a la interpretación

de los Reglamentos Roma I y Roma II. Así pues, procede

considerar que la acción de cesación a la que se refiere la

Directiva 2009/22 tiene por objeto una obligación

extracontractual que resulta de un hecho dañoso en el

sentido del capítulo II del Reglamento Roma II.

El artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento, que figura en

el capítulo II de éste, consagra, como regla particular relativa

a las obligaciones extracontractuales que se deriven de un

acto de competencia desleal, la aplicación de la ley del país

en cuyo territorio las relaciones de competencia o los

intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan

resultar afectados.

A este respecto, del considerando 21 del Reglamento

Roma II resulta que el artículo 6, apartado 1, de éste

concreta, en el ámbito particular de la competencia desleal,

el principio de la lex loci damni, consagrado en el artículo 4,

apartado 1, del citado Reglamento.

Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus

conclusiones, la competencia desleal en el sentido del




4

artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II engloba la

utilización de cláusulas abusivas en condiciones generales de

venta cuando pueda afectar a los intereses colectivos de los

consumidores como categoría y, por ende, influir en las

condiciones de competencia del mercado.

En el caso de una acción de cesación de la Directiva 2009/22,

el país en el que los intereses colectivos de los consumidores

resultan afectados en el sentido del artículo 6, apartado 1,

del Reglamento Roma II es el país en el que residen los

consumidores a los que la empresa dirige sus actividades y

cuyos intereses son defendidos por la asociación de

protección de los consumidores interesada a través de dicha

acción.

Es preciso señalar que el artículo 4, apartado 3, del

Reglamento Roma II, en virtud del cual se aplicará la ley de

otro país si del conjunto de circunstancias se desprende que

el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más

estrechos con otro país distinto del indicado en el artículo 4,

apartado 1, de dicho Reglamento, no puede llevar a un

resultado diferente.

En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto

77 de sus conclusiones, la regla alternativa prevista en el

artículo 4, apartado 3, del Reglamento Roma II no está

adaptada a la materia de la competencia desleal, toda vez

que el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento tiene la

finalidad de proteger intereses colectivos, que van más allá

de las relaciones entre las partes del litigio, previendo una

norma específicamente adaptada a tal efecto. Si se

permitiera no aplicar esa regla ante la existencia de vínculos

personales entre esas partes, se estaría menoscabando ese

objetivo.

En cualquier caso, el hecho de que Amazon EU prevea en sus

condiciones generales la aplicación de la ley del país en el

que tiene su domicilio social a los contratos que haya

celebrado no puede legítimamente constituir ese vínculo

manifiestamente más estrecho.

De no ser así, un profesional como Amazon EU podría de

hecho, amparándose en dicha cláusula, elegir la ley aplicable

a una obligación extracontractual y podría eludir de ese

modo los requisitos exigidos, al respecto, por el artículo 14,

apartado 1, párrafo primero, letra a), del Reglamento

Roma II.

Por consiguiente, procede considerar que la ley aplicable a

una acción de cesación en el sentido de la Directiva 2009/22

debe determinarse, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 1, apartado 3, del Reglamento Roma II, conforme al

artículo 6, apartado 1, de ese Reglamento, cuando se invoca

la violación de una legislación que tiene como finalidad

proteger los intereses de los consumidores frente al uso de

cláusulas abusivas en las condiciones generales de venta.

En cambio, la ley aplicable al examen del carácter abusivo de

las cláusulas que figuran en contratos de consumo y que son

objeto de una acción de cesación debe determinarse de

manera autónoma en función de la naturaleza de esas

cláusulas. En este sentido, en el caso de que una acción de

cesación se dirija a evitar que tales cláusulas se incorporen a

contratos de consumo para crear así obligaciones

contractuales, la ley aplicable a la apreciación de tales

cláusulas debe determinarse con arreglo al Reglamento

Roma I.

En el presente caso, las cláusulas supuestamente abusivas

que son objeto de la acción de cesación en el litigio principal

tienen, para los consumidores a los que se dirigen, la

naturaleza de obligaciones contractuales en el sentido del

artículo 1, apartado 1, del Reglamento Roma I.

Esta conclusión no se ve desvirtuada en absoluto por el

carácter colectivo de la acción mediante la cual se impugna

la validez de tales cláusulas. En efecto, la circunstancia de

que dicha acción no se dirija contra los contratos

individuales efectivamente celebrados es inherente a la

propia naturaleza de esa acción colectiva y preventiva, en el

marco de la cual se efectúa un control abstracto.

Así pues, procede distinguir, a efectos de determinar el

Derecho aplicable entre, por un lado, la apreciación de las

cláusulas afectadas y, por otro, la acción de cesación del uso

de dichas cláusulas, ejercitada por una asociación como VKI.

Esta distinción se impone para garantizar la aplicación

uniforme de los Reglamentos Roma I y Roma II. Es más, el

vínculo autónomo de las cláusulas de que se trata garantiza

que el Derecho aplicable no varíe en función del tipo de

acción elegida.

Si, en el marco de un procedimiento iniciado mediante la

presentación de una acción colectiva, las cláusulas

contractuales de que se trata debieran ser examinadas

conforme al Derecho designado aplicable con arreglo al

artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, existiría

riesgo de que los criterios de examen fueran diferentes de

los utilizados en un procedimiento individual iniciado por un

consumidor.

En efecto, en lo que atañe al examen de las cláusulas en un

procedimiento individual iniciado por un consumidor, la ley

designada como aplicable, como ley del contrato, puede ser




5

diferente de la designada como aplicable, como ley delictual,

a la acción de cesación. A este respecto, es preciso señalar

que el nivel de protección de los consumidores varía

también de un Estado miembro a otro, conforme al artículo

8 de la Directiva 93/13, de modo que, aun permaneciendo

igual el resto de factores, la apreciación de una cláusula

puede variar en función del Derecho aplicable.

Ese vínculo diferente de una cláusula, con arreglo a la ley

designada como aplicable, en función del tipo de acción

ejercitada tendría por efecto neutralizar la concordancia de

apreciación entre acciones colectivas y acciones individuales

que el Tribunal de Justicia ha establecido al obligar a los

tribunales nacionales a extraer de oficio, también de cara al

futuro, todas las consecuencias previstas en el Derecho

nacional del reconocimiento del carácter abusivo de una

cláusula que forma parte de los condiciones generales de los

contratos de consumo en el marco de una acción de

cesación, para que dicha cláusula no vincule a los

consumidores que hayan celebrado un contrato que

contenga esas mismas condiciones generales (véase la

sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10,

EU:C:2012:242, apartado 43).

La incoherencia que resultaría de un vínculo diferente de

una cláusula en función del tipo de acción ejercitada

menoscabaría el objetivo perseguido por las Directivas

2009/22 y 93/13 que es hacer que cese eficazmente el uso

de las cláusulas abusivas.

De las consideraciones anteriores resulta que la ley aplicable

a una acción de cesación, en el sentido de la Directiva

2009/22, debe determinarse con arreglo al artículo 6,

apartado 1, del Reglamento Roma II cuando se invoca la

violación de una legislación destinada a proteger los

intereses de los consumidores frente al uso de cláusulas

abusivas en las condiciones generales de venta, mientras

que la ley aplicable a la apreciación de una cláusula

contractual dada debe determinarse siempre con arreglo al

Reglamento Roma I, en el marco de una acción individual o

en el de una acción colectiva.

Sin embargo, es necesario precisar que, al apreciar el

carácter abusivo de una determinada cláusula contractual en

el marco de una acción de cesación, del artículo 6, apartado

2, del Reglamento Roma I, resulta que la elección de la ley

aplicable se hace sin perjuicio de la aplicación de las

disposiciones imperativas previstas por la ley del país en el

que residen los consumidores cuyos intereses son

defendidos mediante esa acción. Entre tales disposiciones

pueden figurar las que transponen la Directiva 93/13

siempre que garanticen, conforme al artículo 8, de ésta, un

nivel de protección más elevado para el consumidor.

En consecuencia, procede responder a las tres primeras

cuestiones prejudiciales que los Reglamentos Roma I y

Roma II deben interpretarse en el sentido de que, sin

perjuicio del artículo 1, apartado 3, de cada uno de esos

Reglamentos, la ley aplicable a una acción de cesación, en el

sentido de la Directiva 2009/22, dirigida contra el uso de

cláusulas contractuales supuestamente ilegales por una

empresa domiciliada en un Estado miembro que celebra

contratos por vía de comercio electrónico con consumidores

que residen en otros Estados miembros y, en particular, en

el Estado del órgano jurisdiccional ante el que se interpone

la demanda, debe determinarse conforme al artículo 6,

apartado 1, del Reglamento Roma II, mientras que la ley

aplicable a la apreciación de una cláusula contractual dada

debe determinarse siempre con arreglo al Reglamento

Roma I, independientemente de que esa apreciación se

efectúe en el marco de una acción individual o en el de una

acción colectiva.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial, letra a)

Mediante su cuarta cuestión, letra a), el órgano

jurisdiccional remitente pregunta si una cláusula que figura

en las condiciones generales de venta de un contrato

celebrado por vía electrónica entre un profesional y un

consumidor, en virtud de la cual la ley que rige ese contrato

es la del Estado miembro del domicilio social de dicho

profesional, es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado

1, de la Directiva 93/13.

De esta última disposición resulta que las cláusulas

contractuales que no se hayan negociado individualmente se

consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe,

causan en detrimento del consumidor un desequilibrio

importante entre los derechos y las obligaciones de las

partes.

El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 precisa que se

considerará que una cláusula no se ha negociado

individualmente cuando haya sido redactada previamente

por el profesional y el consumidor no haya podido influir

sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos

de adhesión. Como ha señalado el Abogado General en el

punto 84 de sus conclusiones, ese supuesto incluye

condiciones generales de venta como las controvertidas en

el litigio principal.

Con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el

carácter abusivo de una cláusula sólo puede ser declarado

tras un examen caso por caso que tenga en cuenta todas las




6

circunstancias pertinentes, incluida la naturaleza de los

bienes o de los servicios que sean objeto del contrato.

Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las

circunstancias propias del caso concreto, una cláusula

cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y

transparencia. Sin embargo, el Tribunal de Justicia es

competente para deducir de las disposiciones de la Directiva

93/13 los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar

al efectuar dicha apreciación (véase, en este sentido, la

sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑

26/13, EU:C:2014:282, apartados 40 y 45 y jurisprudencia

citada).

En cuanto a una cláusula como la cláusula 12 de las

condiciones generales controvertidas en el litigio principal,

relativa al Derecho aplicable, es preciso señalar, de entrada,

que la legislación de la Unión autoriza en principio las

cláusulas de elección de la ley aplicable. En efecto, el artículo

6, apartado 2, del Reglamento Roma I reconoce la facultad

de las partes de pactar el Derecho aplicable a un contrato de

consumo, siempre que se garantice el respecto de la

protección que le proporcionen al consumidor las

disposiciones de la ley de su foro, que no podrán excluirse

mediante acuerdo.

En tales circunstancias, como ha señalado el Abogado

General en el punto 94 de sus conclusiones, una cláusula de

elección de la ley aplicable redactada previamente que

designa al Derecho del Estado miembro donde se encuentra

el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta

ciertas características, propias de su tenor o contexto, que

generan un desequilibrio importante entre los derechos y

obligaciones de las partes.

En particular, el carácter abusivo de esa cláusula puede

resultar de una formulación que no cumple la exigencia de

una redacción clara y comprensible enunciada en el artículo

5 de la Directiva 93/13. Dada la situación de inferioridad en

que se halla el consumidor con respecto al profesional en lo

que se refiere, en particular, al nivel de información, esa

exigencia debe ser objeto de una interpretación extensiva

(véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015,

Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, apartado 40 y

jurisprudencia citada).

Es más, cuando los efectos de una cláusula se determinen

por disposiciones legislativas imperativas, es esencial que

dicho consumidor sea informado por el profesional de

dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de

26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10, EU:C:2012:242,

apartado 29). Así sucede con el artículo 6, apartado 2, del

Reglamento Roma I, que dispone que la elección de la ley

aplicable no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida

de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones

que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la

ley que, a falta de elección, habría sido aplicable.

Habida cuenta del carácter imperativo de la exigencia que

figura en el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I,

un juez, ante una cláusula de elección de la ley aplicable,

deberá aplicar, en el supuesto de que se trate de un

consumidor que tenga su residencia principal en Austria, las

exigencias de las disposiciones legales austriacas, a las que,

según el Derecho austriaco, no pueden introducirse

excepciones mediante acuerdo. Corresponderá, en su caso,

al órgano jurisdiccional remitente identificar esas

disposiciones.

Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión,

letra a), que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que una cláusula que

figura en las condiciones generales de venta de un

profesional, que no ha sido negociada individualmente, en

virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio

social de ese profesional rige el contrato celebrado por vía

de comercio electrónico con un consumidor, es abusiva en la

medida en que induzca a error a dicho consumidor dándole

la impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley

del citado Estado miembro, sin informarle de que le ampara

también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del

Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las

disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable,

de no existir esa cláusula, extremo que debe comprobar el

órgano jurisdiccional nacional a la luz de todas las

circunstancias pertinentes.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial, letra b)

Mediante su cuarta cuestión, letra b), el órgano

jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4,

apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse

en el sentido de que un tratamiento de datos personales


por el Derecho del Estado miembro al que esa empresa

dirige sus actividades.

A tenor del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva

95/46, los Estados miembros aplicarán las disposiciones

nacionales que hayan aprobado para la aplicación de esta

Directiva a todo tratamiento de datos personales cuando el

tratamiento se efectúe en el marco de las actividades de un

establecimiento del responsable del tratamiento en el

territorio del Estado miembro.




7

De lo anterior se desprende que un tratamiento de datos

efectuado en el marco de las actividades de un

establecimiento se rige por el Derecho del Estado miembro

en cuyo territorio esté situado dicho establecimiento.

Por lo que se refiere, en primer lugar, al concepto de

«establecimiento» en el sentido del artículo 4, apartado 1,

letra a), de la Directiva 95/46, el Tribunal de Justicia ha

precisado que se extiende a cualquier actividad real y

efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación

estable (sentencia de 1 de octubre de 2015, Weltimmo, C‑

230/14, EU:C:2015:639, apartado 31).

A este respecto, como ha señalado el Abogado General en el

punto 119 de sus conclusiones, si bien el hecho de que la

empresa responsable del tratamiento de datos no posea una

filial ni una sucursal en un Estado miembro no excluye que

pueda tener en su territorio un establecimiento en el

sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva

95/46, ese establecimiento no puede existir por el mero

hecho de que allí se pueda acceder al sitio de Internet de la

empresa en cuestión.

Como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, más bien

deben evaluarse tanto el grado de estabilidad de la

instalación como la efectividad del desarrollo de las

actividades en el Estado miembro de que se trate (véase, en

este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015,

Weltimmo, C‑230/14, EU:C:2015:639, apartado 29).

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la cuestión de si el

tratamiento de los datos personales objeto de litigio se

efectúa «en el marco de las actividades» de ese

establecimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1,

letra a), de la Directiva 95/46, el Tribunal de Justicia ya ha

recordado que esta disposición no exige que el tratamiento

de los datos personales controvertidos sea efectuado «por»

el propio establecimiento en cuestión, sino únicamente «en

el marco de las actividades» de éste (sentencia de 1 de

octubre de 2015, Weltimmo, C‑230/14, EU:C:2015:639,

apartado 35).

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar,

a la luz de esta jurisprudencia y teniendo en cuenta todas las

circunstancias pertinentes del litigio principal, si Amazon EU

efectúa el tratamiento de los datos en cuestión en el marco

de las actividades de un establecimiento situado en un

Estado miembro distinto de Luxemburgo.

Como ha señalado el Abogado General en el punto 128 de

sus conclusiones, si el órgano jurisdiccional remitente

demostrara que el establecimiento en el que Amazon EU

efectúa el tratamiento de esos datos está situado en

Alemania, el Derecho alemán debería regir ese tratamiento.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede

responder a la cuarta cuestión, letra b), que el artículo 4,

apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse

en el sentido que el tratamiento de datos personales


por el Derecho del Estado miembro al que dicha empresa

dirige sus actividades si esa empresa efectúa el tratamiento

de los datos en cuestión en el marco de las actividades de un

establecimiento situado en un Estado miembro.

Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si

ése es el caso>>.

SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

[Asunto C- 484/14] DE 15 DE SEPTIEMBRE DE

2016

Sociedad de la información: aspectos jurídicos del servicio

consistente en facilitar acceso a una red de comunicaciones.-

En caso de perjuicio a un tercero mediante el uso de una red

de comunicaciones, el proveedor del servicio queda exento

de responsabilidad si no ha originado por sí mismo la

transmisión, si no ha seleccionado al destinatario de la

transmisión y si no ha seleccionado ni modificado los datos

transmitidos. En tales circunstancias, el prestador que facilita

el acceso a la red de comunicaciones no es responsable de

que su conexión haya sido utilizada por terceros para

infringir derechos de autor. Ahora bien, el perjudicado sí

puede solicitar del titular de la red que adopte las medidas

técnicas necesarias para evitar futuras infracciones.

<<El Sr. Mc Fadden es el administrador de una empresa que

vende y alquila material de iluminación y sonido. Explota una

red local inalámbrica que ofrece, en los alrededores de su

empresa, acceso gratuito y anónimo a Internet. Para facilitar

dicho acceso a Internet, utiliza los servicios de una empresa

de telecomunicaciones. El Sr. Mc Fadden había decidido

voluntariamente no proteger el acceso a dicha red con el fin

de llamar la atención de los clientes de los comercios

adyacentes, los transeúntes y los vecinos sobre su sociedad.

Alrededor del 4 de septiembre de 2010, el Sr. Mc Fadden

sustituyó el nombre de su red, «mcfadden.de», por el de

«freiheitstattangst.de», en referencia a una manifestación

por la protección de los datos personales y contra el

excesivo control del Estado.




8

En esa misma época, se puso gratuitamente a disposición del

público en Internet una obra musical, sin autorización de los

titulares de derechos, mediante la red local inalámbrica

gestionada por el Sr. Mc Fadden, quien afirma no haber

cometido la infracción de que se trata, pero no puede excluir

que haya sido cometida por un usuario de su red.

Sony Music es la productora del fonograma de dicha obra.

El 29 de octubre de 2010, Sony Music requirió al

Sr. Mc Fadden para que respetara sus derechos sobre dicho

fonograma.

A raíz de dicho requerimiento, el Sr. Mc Fadden interpuso

ante el tribunal remitente una demanda declarativa negativa

(negative Feststellungsklage). Como respuesta, Sony Music

presentó varias demandas reconvencionales con el objeto

de que el Sr. Mc Fadden, en primer lugar, abonara una

indemnización por daños y perjuicios sobre la base de su

responsabilidad directa en la infracción de los derechos

sobre dicho fonograma, en segundo lugar, cesara en la

infracción contra sus derechos bajo pena contractual, y, en

tercer lugar, reembolsara los gastos relativos al

requerimiento extrajudicial y las costas judiciales.

Mediante sentencia de 16 de enero de 2014, dictada en

rebeldía contra el Sr. Mc Fadden, el órgano jurisdiccional

remitente desestimó la demanda de este último y estimó las

demandas reconvencionales de Sony Music.

El Sr. Mc Fadden formuló oposición contra esta sentencia,

alegando que, con arreglo a las disposiciones por las que se

adapta el Derecho alemán al artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31, quedaba excluida su responsabilidad.

En el marco de este procedimiento de oposición, Sony Music

solicitó, con carácter principal, que se confirmase dicha

sentencia y, con carácter subsidiario, en caso de que el

tribunal remitente no reconociera la responsabilidad directa

del Sr. Mc Fadden, que se condenase a éste al pago de una

indemnización por daños y perjuicios, con arreglo a la

jurisprudencia alemana relativa a la responsabilidad

indirecta (Störerhaftung) de los operadores de redes locales

inalámbricas, por no haber tomado medidas de protección

de su red local inalámbrica y, de este modo, haber permitido

que terceros vulneraran los derechos de Sony Music.

En su petición de decisión prejudicial, el tribunal remitente

indica que se inclina a considerar que la infracción de los

derechos de Sony Music no fue cometida personalmente por

el Sr. Mc Fadden, sino por un usuario desconocido de su red

local inalámbrica. No obstante, se plantea la posibilidad de

declarar la responsabilidad indirecta (Störerhaftung) del

Sr. Mc Fadden debido a que éste no había protegido la red

que había permitido la comisión anónima de dicha

infracción. No obstante, el tribunal remitente se pregunta si

la exención de responsabilidad prevista en el artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31, que ha sido incorporada

al Derecho alemán por el artículo 8, apartado 1, primera

frase, de la Ley relativa a ciertos servicios de comunicación e

información electrónicos, no excluye toda forma de

responsabilidad del Sr. Fadden.

En estas circunstancias, el Landgericht München I (Tribunal

Regional Civil y Penal de Múnich I, Alemania) decidió

suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia

las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1,

primera parte de la frase, de la Directiva 2000/31,

en relación con el artículo 2, letra a), de dicha

Directiva y el artículo 1, punto 2, de la Directiva

98/34, en el sentido de que “normalmente a

cambio de una remuneraciónˮ significa que el

órgano jurisdiccional nacional debe comprobar si:

a) la persona concreta que invoca la condición de

prestador de servicios normalmente ofrece dicho

servicio concreto a cambio de una

remuneración, o

b) existe en el mercado algún operador que ofrezca dicho

servicio o servicios similares a cambio de una

remuneración, o

c) la mayoría de esos servicios u otros similares se ofrecen

a cambio de una remuneración?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 12, apartado 1, primera

parte de la frase, de la Directiva 2000/31 en el

sentido de que “facilitar acceso a una red de

comunicacionesˮ significa que para que una

facilitación de acceso sea conforme con la

Directiva basta con que se produzca el resultado

de facilitar acceso a una red de comunicaciones

(por ejemplo, Internet)?


parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en

relación con el artículo 2, letra b), de dicha

Directiva, en el sentido de que para “suministrarˮ,

a efectos del citado artículo 2, letra b), [de dicha

Directiva], basta con que simplemente se ponga a

disposición de forma efectiva el servicio de la

sociedad de la información, es decir, en el

presente caso, que se facilite una [red local




9

inalámbrica] WLAN abierta, o es necesaria

también, por ejemplo, una “promociónˮ?


parte de la frase, de la Directiva 2000/31, en el

sentido de que “no responsable de los datos

transmitidosˮ significa que en principio, o, en

cualquier caso, en relación con una primera

infracción de derechos de autor constatada, están

excluidas las eventuales acciones de cesación,

indemnización, reembolso de gastos del

requerimiento extrajudicial y costas judiciales que

el afectado por una infracción de sus derechos de

autor puede ejercitar contra el proveedor de

acceso?



relación con el artículo 12, apartado 3, de esta

Directiva, en el sentido de que los Estados

miembros no pueden permitir al juez nacional

resolver, en un procedimiento principal, que el

proveedor de acceso deba abstenerse en lo

sucesivo de permitir a terceros poner a

disposición, a través de una conexión a Internet

concreta, una determinada obra protegida por

derechos de autor, para su consulta electrónica en

plataformas de intercambio de archivos de

Internet?


parte de la frase, de la Directiva 2000/31 en el

sentido de que, en las circunstancias del

procedimiento principal, la disposición del artículo

14, apartado 1, letra b), de la citada Directiva es

aplicable por analogía a una acción de cesación?



relación con el artículo 2, letra b), de dicha

Directiva, en el sentido de que los requisitos

exigibles a un prestador de servicios se limitan a

que el prestador de servicios sea una persona

física o jurídica que ofrezca un servicio de la

sociedad de la información?

8) En caso de respuesta negativa a la séptima cuestión

prejudicial, ¿qué requisitos adicionales deben

exigirse a los prestadores de servicios en el marco

de la interpretación del artículo 2, letra b), de la

Directiva 2000/31?


parte de la frase, de la Directiva 2000/31,

teniendo en cuenta la actual protección de los

derechos de propiedad intelectual como derechos

fundamentales, que se derivan del derecho de

propiedad (artículo 17, apartado 2, de la Carta de

los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea), y la normativa que se establece en las

Directivas 2001/29 y 2004/48, y teniendo en

cuenta la libertad de información y el derecho

fundamental del ordenamiento jurídico de la

Unión a la libertad de empresa (artículo 16 de la

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea), en el sentido de que no se opone a una

resolución de un órgano jurisdiccional nacional

[...] por la que se condena al proveedor de acceso,

so pena de multa coercitiva, a abstenerse, en lo

sucesivo, de permitir a terceros poner a

disposición, a través de una conexión a Internet

concreta, una determinada obra protegida por

derechos de autor o partes de la misma, para su

consulta electrónica en plataformas de

intercambio de archivos en Internet (peer-to-

peer), y se deja al proveedor de acceso la elección

de las medidas técnicas concretas necesarias para

cumplir ese requerimiento judicial?

[10)] ¿Sucede lo mismo cuando el proveedor de acceso sólo

puede cumplir efectivamente la prohibición

judicial cerrando la conexión a Internet,

protegiéndola con una contraseña o controlando

toda comunicación que se produzca a través de

ella para comprobar si se vuelve a transmitir

ilegalmente la obra en cuestión protegida por

derechos de autor, cuando esto consta de

antemano y no aparece por primera vez en el

procedimiento de ejecución forzosa o en el

procedimiento sancionador?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

De la petición de decisión prejudicial se desprende que,

mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal

remitente desea determinar si un servicio, como el facilitado

por el demandante en el asunto principal, que consiste en la

puesta a disposición de una red de comunicaciones

inalámbrica pública y gratuita puede estar comprendido en

el ámbito de aplicación del artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31.




10

En estas circunstancias, debe entenderse que, mediante su

primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente solicita,

en esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31, en relación con el artículo 2, letra a), de

dicha Directiva y con el artículo 1, punto 2, de la Directiva

98/34, debe interpretarse en el sentido de que una

prestación, como la controvertida en el asunto principal,

realizada por el operador de una red de comunicaciones y

que consiste en poner ésta gratuitamente a disposición del

público constituye un «servicio de la sociedad de la

información» en el sentido de la primera disposición citada.

De entrada, procede señalar que ni el artículo 12, apartado

1, de la Directiva 2000/31 ni el artículo 2 de esa Directiva

incluyen una definición del concepto de «servicio de la

sociedad de la información». No obstante, este último

artículo se remite, a estos efectos, a la Directiva 98/34.

A este respecto, resulta, por una parte, de los considerandos

2 y 19 de la Directiva 98/48, que debe entenderse que el

concepto de «servicio» utilizado en la Directiva 98/34 tiene

el mismo sentido que el que figura en el artículo 57 TFUE.

Pues bien, en virtud de dicho artículo 57, se consideran

«servicios», en particular, las prestaciones realizadas

normalmente a cambio de una remuneración.

Por otra parte, el artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34

dispone que el concepto de «servicio de la sociedad de la

información» engloba todo servicio prestado normalmente a

cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica

y a petición individual de un destinatario de servicios.

En estas circunstancias, procede considerar que los servicios

de la sociedad de la información contemplados en el artículo

12, apartado 1, de la Directiva 2000/31 son únicamente

aquellos que se prestan normalmente a cambio de una

remuneración.

Esta conclusión viene corroborada por el considerando 18 de

la Directiva 2000/31, que enuncia que, si bien los servicios

de la sociedad de la información no se limitan

exclusivamente a los servicios que dan lugar a la

contratación en línea, sino que se extienden a otros

servicios, es a condición de que esos servicios representen

una actividad económica.

No obstante, de lo anterior no puede deducirse que una

prestación de naturaleza económica realizada con carácter

gratuito no pueda constituir en ningún caso un «servicio de

la sociedad de la información» en el sentido del artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31. En efecto, la

remuneración de un servicio efectuado por un prestador en

el marco de su actividad económica no es necesariamente

abonado por las personas que disfrutan de él (véase, en ese

sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014,

Papasavvas, C‑291/13, EU:C:2014:2209, apartados 28 y 29).

Cabe afirmar lo mismo en particular cuando una prestación

efectuada con carácter gratuito es llevada a cabo por un

prestador con fines publicitarios respecto a los bienes

vendidos o los servicios realizados por dicho prestador,

estando el coste de dicha actividad integrado en el precio de

venta de esos bienes o servicios (sentencia de 26 de abril de

1988, Bond van Adverteerders y otros, 352/85,

EU:C:1988:196, apartado 16, y de 11 de abril de 2000,

Deliège, C‑51/96 y C‑191/97, EU:C:2000:199).

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe

responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo

12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en relación con el

artículo 2, letra a), de dicha Directiva y con el artículo 1,

punto 2, de la Directiva 98/34, debe interpretarse en el

sentido de que una prestación, como la controvertida en el

asunto principal, realizada por el operador de una red de

comunicaciones y que consiste en poner ésta gratuitamente

a disposición del público constituye un «servicio de la

sociedad de la información», en el sentido de la primera

disposición citada, cuando es llevada a cabo por el prestador

de que se trate con fines publicitarios respecto a los bienes

vendidos o los servicios realizados por dicho prestador.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera,

que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente

solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado

1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido

de que, para considerar que ha sido prestado el servicio

contemplado en dicha disposición, que consiste en facilitar

acceso a una red de comunicaciones, basta con la puesta

disposición de dicho acceso o es necesario que se cumplan

requisitos adicionales.

Más concretamente, el tribunal remitente desea saber si,

además de facilitar el acceso a una red de comunicaciones,

es necesario, por una parte, que exista una relación

contractual entre el destinatario y el prestador del servicio,

y, por otra parte, que este último haga publicidad de dicha

prestación.

A este respecto, en primer lugar, del tenor del artículo 12 de

la Directiva 2000/31, titulado «Mera transmisión», se

desprende que la prestación del servicio contemplado en

dicha disposición debe implicar la transmisión de datos en




11

una red de comunicaciones.

Además, la citada disposición enuncia que la exención de

responsabilidad prevista en ella sólo es aplicable respecto a

los datos transmitidos.

Finalmente, del considerando 42 de la Directiva 2000/31

resulta que la actividad de «mera transmisión» tiene una

naturaleza meramente técnica, automática y pasiva.

De lo anterior se deduce que la prestación de acceso a una

red de comunicaciones no debe ir más allá del marco de un

procedimiento técnico, automático y pasivo que garantice la

ejecución de la transmisión de datos requerida.

En segundo lugar, ni de las demás disposiciones de la

Directiva 2000/31 ni de los objetivos perseguidos por ella se

desprende que la prestación de acceso a una red de

comunicaciones deba satisfacer requisitos adiciones, como

la existencia de una relación contractual entre el

destinatario y el prestador de dicho servicio o que éste

utilice medios publicitarios para promocionar dicha

prestación.

Ciertamente, cabe indicar que en el artículo 2, letra b), de la

Directiva 2000/31 se utiliza, en su versión redactada en

lengua alemana, el verbo anbieten [ofrecer], que podría

entenderse referido a la idea de policitación y, por este

motivo, a una cierta forma de publicidad.

No obstante, la necesidad de una aplicación y, por lo tanto,

de una interpretación uniformes de las disposiciones del

Derecho de la Unión excluye la posibilidad de que, en caso

de duda, el texto de una disposición sea considerado

aisladamente en una de sus versiones, exigiendo, en cambio,

que sea interpretado y aplicado a la luz de las versiones

redactadas en las demás lenguas oficiales (sentencia de 9 de

junio de 2011, Eleftheri tileorasi y Giannikos, C‑52/10,

EU:C:2011:374, apartado 23).

Pues bien, las demás versiones lingüísticas de dicho artículo

2, letra b), en particular la española, checa, inglesa, francesa,

italiana, polaca o eslovaca, emplean verbos que no expresan

tal idea de policitación o publicidad.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede

responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe

interpretarse en el sentido de que, para considerar que ha

sido prestado el servicio contemplado en dicha disposición,

que consiste en facilitar acceso a una red de

comunicaciones, dicho acceso no debe ir más allá del marco

del procedimiento técnico, automático y pasivo que

garantice la ejecución de la transmisión de datos requerida,

no siendo necesario el cumplimiento de requisitos

adicionales.

Sobre la sexta cuestión prejudicial

Mediante su sexta cuestión prejudicial, que procede

examinar en tercer lugar, el tribunal remitente solicita, en

esencia, que se dilucide si el artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que el

requisito previsto en el artículo 14, apartado 1, letra b), de

dicha Directiva es aplicable por analogía al citado artículo 12,

apartado 1.

A este respecto, de la propia estructura de la Directiva

2000/31 resulta que el legislador de la Unión quiso hacer

una distinción entre los regímenes aplicables a las

actividades de mera transmisión, de almacenamiento de

datos con la forma de memoria tampón (caching), y de

alojamiento de datos, puesto que dichas actividades están

reguladas por disposiciones distintas de dicha Directiva.

En este contexto, de la comparación entre el artículo 12,

apartado 1, el artículo 13, apartado 1, y el artículo 14,

apartado 1, de la citada Directiva resulta que las exenciones

de responsabilidad previstas en dichas disposiciones están

sujetas a requisitos de aplicación distintos en función del

tipo de actividad de que se trate.

En particular, el artículo 14, apartado 1, de la Directiva

2000/31, titulado «Alojamiento de datos», establece

concretamente que, para poder disfrutar de la exención de

responsabilidad enunciada en dicha disposición en favor de

los proveedores de alojamiento de sitios de Internet, estos

últimos deben actuar con prontitud cuando tengan

conocimiento de datos ilícitos con el fin de retirarlos o de

hacer que el acceso a ellos sea imposible.

En cambio, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva

2000/31 no supedita la exención de responsabilidad que

establece en favor de los proveedores de acceso a una red

de comunicaciones al cumplimiento de un requisito como el

anterior.

Por lo demás, como indicó el Abogado General en el punto

100 de sus conclusiones, las situaciones del proveedor de

alojamiento de un sitio de Internet, por una parte, y del

proveedor de acceso a una red de comunicaciones, por otra

parte, no son similares respecto al requisito fijado en el

artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31.

En efecto, del considerando 42 de dicha Directiva resulta

que las exenciones en materia de responsabilidad




12

enunciadas en ella fueron previstas al considerar que las

actividades ejercitadas por las distintas categorías de

prestadores de servicios contempladas, en concreto por los

prestadores de acceso a una red de comunicaciones y por

los proveedores de alojamiento de sitios de Internet, tienen

todas una naturaleza meramente técnica, automática y

pasiva y que, en consecuencia, dichos prestadores de

servicios no tienen ni conocimiento ni control de los datos

así transmitidos o almacenados.

Dicho esto, el servicio prestado por un proveedor de

alojamiento de un sitio de Internet, que consiste en el

almacenamiento de información, se inscribe en el tiempo.

En consecuencia, dicho proveedor de alojamiento puede

tomar conocimiento del carácter ilícito de ciertos datos que

almacena en un momento posterior a aquél en el que se ha

producido el almacenamiento y en ese momento puede

adoptar medidas para retirarlos o hacer que el acceso a ellos

sea imposible.

En cambio, por lo que se refiere al proveedor de acceso a

una red de comunicaciones, el servicio de transmisión de los

datos que facilita no se prolonga normalmente en el tiempo,

de modo que, tras haber transmitido dichos datos, ya no

tiene ningún control sobre ellos. En estas circunstancias, el

proveedor de acceso a una red comunicaciones, a diferencia

del proveedor de alojamiento de un sitio de Internet, muy a

menudo no puede adoptar, en un momento posterior,

medidas para retirar ciertos datos o hacer que el acceso a

ellos sea imposible.

En todo caso, como se deriva del apartado 54 de la presente

sentencia, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31

no establece ningún requisito adicional al de facilitar,

respecto al servicio de que se trate, un acceso a una red de

comunicaciones, acceso que no debe ir más allá del marco

del procedimiento técnico, automático y pasivo que

garantice la ejecución de la transmisión de datos requerida.


responder a la sexta cuestión prejudicial que el artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el

sentido de que el requisito previsto en el artículo 14,

apartado 1, letra b), de dicha Directiva no se aplica por

analogía al citado artículo 12, apartado 1.

Sobre las cuestiones prejudiciales séptima y octava

Mediante sus cuestiones prejudiciales séptima y octava, que

procede examinar conjuntamente y en cuarto lugar, el

tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el

artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en relación

con el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, debe

interpretarse en el sentido de que existen requisitos

distintos del mencionado en dicha disposición a los que está

sujeto un prestador de servicios que facilita el acceso a una

red de comunicaciones.

A este respecto, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva

2000/31, en relación con el artículo 2, letra b), de dicha

Directiva, sólo prevé expresamente un requisito respecto a

dicho prestador, a saber, que sea una persona física o

jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la

información.

Sobre esta cuestión, del citado considerando 41 resulta que,

al adoptar la Directiva 2000/31, el legislador de la Unión

estableció un equilibrio entre los diferentes intereses en

presencia. De ello se deriva que debe considerarse que esta

Directiva en su conjunto, y en particular su artículo 12,

apartado 1, en relación con su artículo 2, letra b), concreta

ese equilibrio establecido por el legislador.

En estas circunstancias, no corresponde al Tribunal de

Justicia sustituir al legislador de la Unión supeditando la

aplicación de dicha disposición a requisitos que este último

no prevé.

En efecto, someter la exención prevista en el artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31 a la observancia de

requisitos que el legislador de la Unión no ha previsto

expresamente podría tener como consecuencia cuestionar

ese equilibrio.


responder a las cuestiones prejudiciales séptima y octava

que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2000/31, en

relación con el artículo 2, letra b), de dicha Directiva, debe

interpretarse en el sentido de que no existen requisitos

distintos del mencionado en esa disposición a los que esté

sujeto el prestador de servicios que facilita el acceso a una

red de comunicaciones.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

Mediante su cuarta cuestión prejudicial, que procede

examinar en quinto lugar, el tribunal remitente solicita que

se dilucide, en esencia, si el artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que

no se opone a que la persona perjudicada por la infracción

de sus derechos sobre una obra solicite la cesación en esa

infracción, una indemnización y el reembolso de los gastos

relativos al requerimiento extrajudicial y las costas judiciales

frente al proveedor de acceso a una red de comunicaciones

cuyos servicios hayan sido utilizados para cometer dicha




13

infracción.

A este respecto, procede recordar que el artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31 enuncia que los Estados

miembros deben garantizar que los prestadores que facilitan

un servicio de acceso a una red de comunicaciones no

puedan ser considerados responsables de los datos que les

hayan sido transmitidos por los destinatarios de ese servicio

siempre que se cumplan los tres requisitos establecidos en

dicha disposición: que dichos prestadores no hayan

originado ellos mismos la transmisión, que no hayan

seleccionado al destinatario de la transmisión y que no

hayan seleccionado ni modificado los datos transmitidos.

De lo anterior se deriva que, cuando se cumplen dichos

requisitos, el prestador que facilita el acceso a una red de

comunicaciones no es responsable y, por tanto, queda

excluido en todo caso que el titular de derechos de autor

pueda solicitar a ese prestador de servicios una

indemnización debido a que la conexión a dicha red ha sido

utilizada por terceros para infringir sus derechos.

En consecuencia, también queda excluido, en todo caso, que

el titular de un derecho de autor pueda solicitar el

reembolso de los gastos relativos al requerimiento

extrajudicial o las costas judiciales en relación con su

pretensión de indemnización. En efecto, tal pretensión

accesoria exige, para ser fundada, que la propia pretensión

principal sea fundada, lo que excluye el artículo 12, apartado

1, de la Directiva 2000/31.

Dicho esto, el artículo 12, apartado 3, de la Directiva

2000/31 precisa que este artículo no afectará a la posibilidad

de que un tribunal nacional o una autoridad administrativa

exija al prestador de servicios que ponga fin a una infracción

de derechos de autor o que la impida.

En consecuencia, cuando un tercero ha cometido una

infracción a través de la conexión a Internet que ha sido

puesta a su disposición por un proveedor de acceso a una

red de comunicaciones, el artículo 12, apartado 1, de la

Directiva 2000/31 no se opone a que la persona perjudicada

por dicha infracción solicite a una autoridad o a un tribunal

nacional que se prohíba a dicho prestador permitir que

continúe la infracción.

En consecuencia, debe estimarse que, tomado

aisladamente, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva

2000/31 no excluye tampoco que esa misma persona pueda

solicitar el reembolso de los gastos relativos al

requerimiento extrajudicial y las costas judiciales en relación

con una pretensión como las mencionadas en los apartados

anteriores.


responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 12,

apartado 1, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el

sentido de que se opone a que la persona perjudicada por la

infracción de sus derechos sobre una obra pueda solicitar

una indemnización al proveedor de acceso a una red de

comunicaciones, así como el reembolso de los gastos

relativos al requerimiento extrajudicial o las costas judiciales

en relación con su pretensión de indemnización, debido a

que uno de esos accesos ha sido utilizado por terceros para

infringir sus derechos. En cambio, esta disposición debe

interpretarse en el sentido de que no se opone a que esa

persona solicite la cesación en la infracción, así como el pago

de los gastos relativos al requerimiento extrajudicial y las

costas judiciales, frente a un proveedor de acceso a una red

de comunicaciones cuyos servicios hayan sido utilizados para

cometer la infracción, cuando esas pretensiones tengan por

objeto o resulten de la adopción de un requerimiento

dictado por una autoridad o un tribunal nacional por el que

se prohíba a dicho prestador permitir que continúe la

infracción.

Sobre las cuestiones prejudiciales quinta, novena y décima

Mediante sus cuestiones prejudiciales quinta, novena y

décima, que procede examinar conjuntamente y en sexto

lugar, el tribunal remitente solicita, en esencia, que se

dilucide si el apartado 1 del artículo 12 de la Directiva

2000/31, en relación con el apartado 3 del mismo artículo,

debe interpretarse, habida cuenta de las exigencias

derivadas de la protección de los derechos fundamentales y

de las normas previstas por las Directivas 2001/29 y

2004/48, en el sentido de que se opone a la adopción de un

requerimiento judicial, como el que se plantea en el asunto

principal, por el que se exija al proveedor de acceso a una

red de comunicaciones que permite al público conectarse a

Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a

terceros poner a disposición del público, mediante dicha

conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta

protegidas por derechos de autor, en una plataforma de

intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando

el prestador puede elegir ciertamente las medidas técnicas

que hayan de adoptarse para cumplir el citado

requerimiento, pero ya está establecido que las únicas

medidas que éste podría adoptar en la práctica consisten

bien en suspender la conexión a Internet, bien en protegerla

mediante una contraseña, o bien en examinar todos los

datos transmitidos mediante dicha conexión.

Con carácter preliminar, consta que un requerimiento como




14

el tomado en consideración por el tribunal remitente en el

asunto principal, en la medida en que exige al proveedor de

acceso a la red de comunicaciones de que se trate que

impida la reiteración de una infracción de un derecho afín a

un derecho de autor, está comprendido en el ámbito de

protección del derecho fundamental a la protección de la

propiedad intelectual contemplado en el artículo 17,

apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la

Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

Además, puesto que, por una parte, dicho requerimiento

impone al proveedor de acceso una carga que puede afectar

a su actividad económica, y, por otra parte, puede limitar la

libertad de la que disponen los destinatarios de dicho

servicio de disfrutar de un acceso a Internet, debe declararse

que tal requerimiento vulnera el derecho a la libertad de

empresa de uno, protegido por el artículo 16 de la Carta, y el

derecho a la libertad de información de los demás, cuya

protección garantiza el artículo 11 de la Carta.

Pues bien, cuando concurren varios derechos fundamentales

protegidos por el Derecho de la Unión, corresponde a las

autoridades o al órgano jurisdiccional nacional de que se

trate velar por que se garantice un justo equilibrio entre

esos derechos (véase, en ese sentido la sentencia

Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, apartados 68 y 70).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que

un requerimiento judicial que permite al proveedor de

acceso a una red de comunicaciones determinar las medidas

concretas que hayan de adoptarse para alcanzar el resultado

perseguido puede, en determinadas condiciones, lograr ese

justo equilibrio (véase, en ese sentido, la sentencia de 27 de

marzo de 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12,

EU:C:2014:192, apartados 62 y 63).

En el presente asunto, de la petición de decisión prejudicial

se desprende que el tribunal remitente se sitúa en la

hipótesis de que las medidas que puede adoptar en la

práctica el destinatario de un requerimiento judicial se

limitan a tres, a saber, examinar todos los datos transmitidos

mediante una conexión a Internet, cerrar esa conexión, o

protegerla mediante una contraseña.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia sólo examinará la

compatibilidad con el Derecho de la Unión del

requerimiento judicial previsto sobre la base de las medidas

contempladas por el tribunal remitente.

En primer término, por lo que se refiere al control de todos

los datos transmitidos, tal medida debe ser excluida de

entrada porque es contraria al artículo 15, apartado 1, de la

Directiva 2000/31, que prohíbe que se imponga, en

particular a los prestadores de acceso a una red de

comunicaciones, una obligación general de supervisión de

los datos que transmiten.

En segundo término, respecto a la medida que consiste en

cerrar completamente la conexión a Internet, procede

señalar que su aplicación supondría una vulneración

sustancial de la libertad de empresa de la persona que,

aunque sea con carácter accesorio, ejerce una actividad

económica que consiste en facilitar acceso a Internet, al

prohibirle totalmente, de hecho, continuar esa actividad con

el fin de remediar una infracción limitada del derecho de

autor sin contemplar la adopción de medidas menos

coercitivas de dicha libertad.

En estas circunstancias, procede considerar que una medida

de este tipo no respeta la exigencia de garantía de un justo

equilibrio entre los derechos fundamentales que deben

conciliarse (véase, en este sentido, por lo que se refiere a un

requerimiento judicial, la sentencia de 24 de noviembre de

2011, Scarlet Extended, C‑70/10, EU:C:2011:771, apartado

49, y, por analogía, la sentencia de 16 de julio de 2015, Coty

Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485, apartados 35 y 41).

En tercer término, por lo que se refiere a la medida que

consiste en proteger la conexión a Internet mediante una

contraseña, debe señalarse que ésta puede restringir tanto

el derecho a la libertad de empresa del prestador que

suministra un servicio de acceso a una red de

comunicaciones como el derecho a la libertad de

información de los destinatarios de dicho servicio.

Dicho esto, debe señalarse, en primer lugar, que una medida

de este tipo no vulnera el contenido esencial del derecho a

la libertad de empresa del proveedor de acceso a una red de

comunicaciones, puesto que se limita a establecer, de modo

marginal, una de las modalidades técnicas del ejercicio de la

actividad de ese prestador.

En segundo lugar, una medida que consiste en proteger la

conexión a Internet no vulnera el contenido esencial del

derecho a la libertad de información de los destinatarios de

un servicio de acceso a una red Internet, puesto que se

limita a exigir de estos últimos que soliciten la obtención de

la contraseña, entendiéndose, además, que dicha conexión

sólo constituye un medio entre otros de acceder a Internet.

En tercer lugar, es cierto que de la jurisprudencia se deriva

que la medida adoptada debe estar rigurosamente

delimitada, en el sentido de que debe servir para poner fin a

la vulneración cometida por un tercero de los derechos de




15

autor o de los derechos afines a los derechos de autor, sin

que se vea afectada la posibilidad de los usuarios de Internet

que recurren a los servicios de dicho proveedor de acceder

lícitamente a la información. De lo contrario, la injerencia de

ese proveedor en la libertad de información de dichos

usuarios no estaría justificada a la luz del objetivo

perseguido (sentencia de 27 de marzo de 2014, UPC

Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, apartado 56).

No obstante, una medida adoptada por un proveedor de

acceso a una red de comunicaciones que consiste en

proteger la conexión de esa red a Internet no puede afectar

a la posibilidad de que disponen los usuarios de Internet que

recurren a los servicios de dicho proveedor de acceder de

modo lícito a los datos, dado que no bloquea ningún sitio de

Internet.

En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que

las medidas adoptadas por el destinatario de un

requerimiento judicial, como el que es objeto del

procedimiento principal, en ejecución de éste deben ser lo

suficientemente eficaces para garantizar una protección

efectiva del derecho fundamental de que se trata, es decir,

que deben tener como efecto impedir, o al menos, hacer

difícilmente realizable, el acceso no autorizado a las

prestaciones protegidas y disuadir seriamente a los usuarios

de Internet que recurren a los servicios del destinatario de

dicho requerimiento de acceder a esas prestaciones puestas

a su disposición en violación del mencionado derecho

fundamental (sentencia de 27 de marzo de 2014, UPC

Telekabel Wien, C‑314/12, EU:C:2014:192, apartado 62).

A este respecto, debe señalarse que una medida que


contraseña sirve para disuadir a los usuarios de esta

conexión de vulnerar un derecho de autor o un derecho afín

a un derecho de autor siempre que dichos usuarios estén

obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña

requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo

que corresponde verificar al tribunal remitente.

En quinto lugar, debe recordarse que, según el tribunal

remitente, fuera de las tres medidas mencionadas por él, no

existe ninguna otra medida que el proveedor de acceso a

una red de comunicaciones, como la controvertida en el

asunto principal, pueda aplicar en la práctica para dar

cumplimiento a un requerimiento como el que es objeto del

asunto principal.

Puesto que el Tribunal de Justicia ha descartado las otras dos

medidas, estimar que un proveedor de acceso a una red de

comunicaciones no debe proteger su conexión a Internet

privaría de toda protección al derecho fundamental a la

propiedad intelectual, lo que sería contrario a la idea de

justo equilibrio (véase, por analogía, la sentencia de 16 de

julio de 2015, Coty Germany, C‑580/13, EU:C:2015:485,

apartados 37 y 38).

En estas circunstancias, una medida que tiene por objeto

proteger la conexión a Internet mediante una contraseña

debe considerarse necesaria para garantizar una protección

efectiva del derecho fundamental a la protección de la

propiedad intelectual.

De las anteriores consideraciones se deduce que, en las

condiciones precisadas en la presente sentencia, debe

estimarse que con la medida que consiste en proteger la

conexión se puede lograr un justo equilibrio entre, por una

parte, el derecho fundamental a la protección de la

propiedad intelectual, y, por otra parte, el derecho a la

libertad de empresa del prestador que facilita un servicio de

acceso a una red de comunicaciones y el derecho a la

libertad de información de los destinatarios de ese servicio.

En consecuencia, procede responder a las cuestiones

prejudiciales quinta, novena y décima que el apartado 1 del

artículo 12 de la Directiva 2000/31, en relación con el

apartado 3 del mismo artículo, debe interpretarse, habida

cuenta de las exigencias derivadas de la protección de los

derechos fundamentales y de las normas previstas por las

Directivas 2001/29 y 2004/48, en el sentido de que no se

opone, en principio, a la adopción de un requerimiento

judicial, como el que se plantea en el asunto principal, por el

que se exija al proveedor de acceso a una red de

comunicaciones que permite al público conectarse a

Internet, bajo pena de multa coercitiva, que impida a

terceros poner a disposición del público, mediante dicha

conexión a Internet, una obra determinada o partes de ésta

protegidas por derechos de autor, en una plataforma de

intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer), cuando

ese prestador puede elegir las medidas técnicas que hayan

de adoptarse para cumplir el citado requerimiento judicial,

incluso si esa elección se circunscribe a la medida que


contraseña, siempre que los usuarios de esa red estén

obligados a revelar su identidad para obtener la contraseña

requerida y no puedan, por tanto, actuar anónimamente, lo

que corresponde verificar al tribunal remitente>>.

TRIBUNAL SUPREMO

AUTO DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL

SUPREMO [Recurso 567/2016] DE 8 DE JUNIO

DE 2016 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]




16

Conflicto negativo de competencia territorial.- Acción de

anulabilidad de un contrato de suscripción de acciones: a los

efectos de la determinación del fuero competente es preciso

diferenciar entre la adquisición de valores precedida de

oferta pública y la compra de participaciones preferentes.

Los suscriptores pueden demandar, bien ante los tribunales

de su domicilio, bien ante los tribunales del lugar donde se

realizó la suscripción pública de acciones, si la adquisición se

produjo en un partido diferente al de su domicilio, o bien en

el domicilio de la entidad bancaria.

<<El presente conflicto negativo de competencia territorial

se plantea entre un juzgado de Madrid y otro de Valencia,

respecto de una demanda de juicio ordinario presentada con

posterioridad al 7 de octubre de 2015 y que tiene por objeto

una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de

acciones de Bankia, S.A.

El juzgado de Madrid entiende que carece de competencia

territorial porque esta corresponde a los juzgados de

Valencia, localidad donde tienen su domicilio la demandante

y la persona jurídica demandada.

Por su parte, el juzgado de Valencia entiende que la

competencia para el conocimiento del pleito corresponde al

juzgado del lugar donde la entidad demanda tenga el centro

de la efectiva administración y dirección, que en este caso

sería Madrid.

SEGUNDO

Para la resolución del presente conflicto negativo de

competencia territorial hemos de partir, en atención a la

pretensión principal ejercitada en la demanda -nulidad por

vicio en el consentimiento de la orden de adquisición de

valores tras la oferta pública de suscripción de acciones de

Bankia-, de la aplicación del fuero competencial previsto en

el art. 52.2 LEC, referido a los contratos relativos a bienes

muebles cuya celebración hubiere sido precedida de una

oferta pública.

En este sentido, esta Sala, en su Auto de 8 de mayo de 2015

(Asunto 44/2015 [JUR 2015, 153644]), fijó el criterio

jurisprudencial en esta materia y diferenció, precisamente a

los efectos de la aplicación del fuero del art. 52.2 LEC, entre

la adquisición de valores precedida de oferta pública y la

compra de participaciones preferentes.

TERCERO

También hemos de tener en consideración que tras la

reforma operada en el art. 52.2 LEC por la Ley 42/2015, de 5

de octubre, de aplicación a la cuestión controvertida, el

fuero competencial ya no es único y referido exclusivamente

al domicilio del comprador o suscriptor de acciones, sino

también, a su elección, al domicilio de la entidad

demandada, dada la remisión que en la nueva redacción de

este artículo se hace a los arts. 50 y 51 LEC, reguladores de

los fueros generales de competencia territorial.

El art. 51.1 LEC, referido a las personas jurídicas, establece:

«Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas

serán demandadas en el lugar de su domicilio.

»También podrán ser demandadas en el lugar donde la

situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya

nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar

tengan establecimiento abierto al público o representante

autorizado para actuar en nombre de la entidad».

Este precepto ofrece distintas posibilidades en la elección

fuero competencial aplicable. Así, su párrafo segundo, al

establecer que la persona jurídica puede ser demandada en

el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera

el litigio haya nacido o deba surtir efectos, si en dicho lugar

tiene establecimiento abierto al público o representante

autorizado, permitiría en nuestro caso demandar ante los

tribunales del lugar donde se suscribió la oferta pública de

acciones, coincidente con la sucursal de Bankia donde se

realizó este negocio de adquisición.

Además, el primer párrafo de la norma permite demandar

en el domicilio de la persona jurídica, salvo que la ley

disponga otra cosa.

En el análisis de este fuero es necesario realizar la siguiente

precisión, que es de aplicación a la controversia que

analizamos. La Ley de Sociedades de Capital (en adelante,

LSC), a la hora de regular el domicilio de las sociedades,

establece en los arts. 9 y 10:

«Artículo 9. Domicilio.

»1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del

territorio español en el lugar en que se halle el centro de su

efectiva administración y dirección, o en el que radique su

principal establecimiento o explotación.

»2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento

o explotación radique dentro del territorio español deberán

tener su domicilio en España.

»Artículo 10. Discordancia entre domicilio registral y

domicilio real.




17

»En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que

correspondería según el artículo anterior, los terceros

podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos».

CUARTO

Indicamos en nuestro Auto del Pleno, de 16 de marzo de

2016 (JUR 2016, 64725) (asunto 40/2016), en un supuesto

similar al presente:

«En un adecuado entendimiento de estos preceptos legales,

podemos fácilmente obtener que lo relevante para una

sociedad no es sólo que exista un domicilio, al ser una

mención estatutaria obligatoria, sino también que ese

domicilio sea real en el sentido de que se corresponda con el

centro efectivo de la actividad social, bien porque allí

radique su efectiva administración o dirección, o bien

porque se encuentre su principal establecimiento.

»Aun cuando la situación normal sea que el domicilio social

coincida con el efectivo domicilio real de la empresa en el

sentido visto, puede no darse esta coincidencia. [...]

»... esta última situación es la que se produce en esta

cuestión de competencia. Como refleja el informe del

Ministerio Fiscal, Bankia tiene sus servicios centrales y su

sede operativa en la ciudad de Madrid, dato objetivo que

facilita la propia entidad bancaria en su página web, siendo,

además, notorio que en esta ciudad desarrolla su actividad

principal. De esta forma, podemos afirmar que esta entidad

mantiene su domicilio social en Valencia, y en Madrid

centraliza sus servicios de gestión».

Y, en este contexto, por aplicación del abanico de fueros

competenciales previsto en el actual art. 52.2 LEC, en

relación con el art. 10 LSC, concluimos:

«... los suscriptores pueden demandar a Bankia, bien ante

los tribunales de su domicilio, bien ante los tribunales del

lugar donde se realizó la suscripción pública de acciones, si la

adquisición se produjo en un partido diferente al de su

domicilio, o bien en el domicilio de la entidad bancaria, que

en este caso, por las razones expuestas, puede dar lugar a la

elección de Madrid o Valencia».

También destacamos que esa decisión se adoptaba en

atención a las circunstancias concretas que concurrían en

ese supuesto, sin que tal solución pudiera extrapolarse de

forma automática a la situación de otras entidades

mercantiles.

QUINTO

En nuestro caso concurren esas circunstancias y no existe

razón alguna para no aplicar dicho criterio, por lo que

procede declarar la competencia territorial del Juzgado de

Primera Instancia n.º 88 de Madrid, al ser este fuero el

elegido por la parte demandante al entablar la demanda>>.

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1933/2014] DE 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

Contrato de compraventa de vivienda futura: cuando el

promotor-vendedor oculta al comprador la existencia de

vicios de la edificación de naturaleza urbanística que

determinen la ilegalidad de ésta, el comprador podrá

ejercitar la anulabilidad del contrato de compra-venta con

fundamento en un vicio del consentimiento de naturaleza

invalidante. Doctrina jurisprudencial: las garantías legales de

las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que

regula la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la

LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de

compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por

vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el

promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la

edificación de naturaleza urbanística.

<<Son hechos relevantes de las instancias para la decisión

del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada

por la actora en la que ejercita acción de anulabilidad de

contrato privado de compraventa de vivienda futura por

vicio del consentimiento contra la entidad promotora y su

aseguradora, por cuanto a la fecha de suscripción del

contrato no se habría informado a la compradora de la

existencia de litigio que afectaba al instrumento urbanístico

sobre el que se asentaba el inmueble. Solicitaba la actora la

restitución de las cantidades entregadas con indemnización

de daños y perjuicios.

Se alegaba, en concreto, que la vendedora Marina, al

momento de celebrarse la venta y emitirse el

consentimiento contractual, ocultó que había un

procedimiento judicial pendiente en el que se había

solicitado la nulidad del decreto 55/2007 de 10 de abril del

Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, que era el

que daba cobertura legal urbanística al complejo en el que

se ubica la vivienda objeto del contrato.

El contrato se suscribió el 7 de enero de 2009 entre las

partes y Marina contrató el 27 de enero de 2009 con la




18

codemandada Asefa la preceptiva póliza de seguro a que

obligaba el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.

2.- La sentencia de primera instancia estimó la solicitud de

nulidad contractual por vicio del consentimiento formulada

por Monteye contra Marina, pero desestimó la pretensión

de aquella contra Asefa.

La desestimación de esta pretensión la funda en la existencia

de licencia de primera ocupación, emitida el 18 de marzo de

2011, que viene a sustituir a la cédula de habitabilidad,

disponiendo el artículo 4 de la Ley 57/1968 que «Expedida la

cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del

Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la

entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las

garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista».

3.- La parte actora formuló recurso de apelación contra la

anterior sentencia, correspondiendo conocer de él a la

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla que dictó

sentencia el 26 de mayo de 2014 confirmando la resolución

impugnada.

Considera que la construcción llegó a buen fin, por cuanto la

vivienda se construyó en plazo y se obtuvo licencia de

primera ocupación. Añade que lo que determina la

«resolución» (sic) del contrato no es el incumplimiento del

vendedor, sino una causa de anulabilidad motivada por la

existencia de un litigio que puede dar lugar a la revocación

de la licencia de construcción y ocupación y revertir una

situación que por el momento permanece. Tal circunstancia,

continua, no está prevista en la Ley 57/1968 que sólo

cubriría que no se iniciase o terminarse la construcción, el

retraso en la entrega o la no expedición de la licencia de

primera ocupación. Finaliza la sentencia su motivación

afirmando que la Ley 57/1968 nació para combatir el fraude

en la promoción y construcción de viviendas, pero que

excede por completo de su ámbito el problema de tipo

urbanístico que afecta a la vivienda de la actora.

Antecedentes de lo expuesto son dos afirmaciones del

tribunal de apelación:

(i) La alteración del Plan General Municipal es una

consecuencia directa del PIR y tiene su origen en el mismo,

por lo que la anulación del PIR conlleva la de la modificación

del Plan General Municipal que se hizo al amparo de su

articulado.

(ii) El hecho cierto es que la sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Extremadura ordena la reposición de los

terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la

vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que se proceda

a su demolición con base a una resolución judicial firme, sin

que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan

General Municipal se modificase como consecuencia del PIR

anulado.

4.- Contra la citada sentencia, se interpuso por el comprador

recurso de casación fundado en tres motivos, cuya

enunciación se formulará más adelante.

5.- La Sala dictó auto el quince de julio de 2015 admitiendo

el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, presentó

la aseguradora recurrida escrito de oposición.

Recurso de casación.

SEGUNDO.- Motivo Primero Enunciación y Planteamiento.

Se articula el primero por infracción de los arts. 1, 3, 4 y 7 de

la Ley 57/68, en relación con el art. 3.1 CC, alegando la

existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias

Provinciales, en cuanto a la cuestión referente a la extensión

y concepto del riesgo cubierto por la garantía a la que se

refiere la Ley 57/68, en los casos en lo que no habiendo

alcanzado el contrato de compraventa de vivienda su buen

fin, por causa no imputable al comprador, se declare la

responsabilidad de la entidad aseguradora.

Por el recurrente, para acreditar el interés casacional

invocado, se citan dos SSAP de 17 de febrero de 2011 y de

15 de noviembre de 2012 (Sección 6ª), con criterio

semejante al de la resolución impugnada, que precisan que

la única contingencia cubierta por la garantía dispensada por

la Ley 57/68 es la falta de inicio o terminación de la

construcción de la vivienda y obtención de las licencias

administrativas accesorias para ser entregada y utilizada

como tal vivienda.

En sentido contrario cita el recurrente otro grupo de

sentencias (SSAP de Sevilla, Secc. 8ª, de 20 de junio de 2011

y de 16 de julio de 2012, y de A Coruña, Secc. 3ª, de 28 de

febrero de 2014), que admiten otros supuestos de

incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda

distintos a los específicamente antes referidos y, en

concreto; cuando se entrega la vivienda en condiciones

distintas a las pactadas, con una carga hipotecaria superior

al importe del precio pendiente de abono; cuando se

entrega la vivienda con un embargo a favor de una empresa

constructora; y cuando no hubo entrega efectiva por haber

sido vendido a un tercero. Asimismo, se cita la SAP de 12 de

febrero de 2014, Secc. 8ª, en la que se equipara la falta de

entrega física de la vivienda a su falta de entrega jurídica, a

los efectos de la Ley 57/68, cuando concurre un problema




19

urbanístico, como en el caso enjuiciado, y que determina

que las viviendas deban de ser demolidas.

Pretende la parte recurrente que se declare como doctrina

que la garantía se extiende a los casos en los que el contrato

de compra-venta de cosa futura no llegue a buen fin por

concurrir causas urbanísticas, imputables a la promotora

vendedora que provocan que se frustren así las legítimas

expectativas de la parte compradora.

TERCERO.- Regulación de las garantías legales de las

cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas.

En cuanto a las garantías legales de las cantidades

anticipadas para la adquisición de viviendas, la norma básica

es la Ley 57/68, dictada, según su preámbulo, ante «[l]a

justificada alarma que en la opinión pública ha producido la

reiterada comisión de abusos, que, de una parte,

constituyen grave alteración de la convivencia social, y de

otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además

perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe

aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos». Estos

ofrecimientos son los mencionados en el párrafo primero del

propio preámbulo cuando constata que «[e]s frecuente en

los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice

en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el

estado de necesidad de alojamiento familiar en que se

encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la

construcción o durante ella». Por eso, como finalidad de esta

ley se declara la de «establecer con carácter general normas

preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva

de los medios económicos anticipados por los adquirentes y

futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su

devolución en el supuesto de que esta no se lleve a cabo»,

de modo que «se estima necesario extender a toda clase de

viviendas» las medidas de garantía que para las viviendas

protegidas estableció el Decreto de 3 de enero de 1963 y se

valora positivamente la jurisprudencia penal «al dar vida al

denominado delito único, delito masa, ya que los actos que

se realicen y afecten a la comunidad o convivencia social y al

interés público son dignos de la mayor protección».

Compuesta en su origen de solamente siete artículos (hoy

seis por la derogación de su art. 6 en 1995), dos

disposiciones finales y una disposición adicional, y declarada

expresamente vigente en 1984 por la Ley de Ordenación del

Seguro Privado de 2 de agosto de ese año (apdo. 2.h. de su

disposición derogatoria), interesa destacar, como más

relevantes para la decisión del recurso, sus artículos 1, 2, 3, 4

y 7 cuyo contenido es el siguiente:

«Artículo 1.

»Las personas físicas y jurídicas que promuevan la

construcción de viviendas que no sean de protección oficial,

destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter

permanente o bien a residencia de temporada, accidental o

circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios

entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante

la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

»Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades

entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante

contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora

inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección

General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad

inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de

Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no

llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

»Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los

adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de

ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta

especial, con separación de cualquier otra clase de fondos

pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá

disponer para las atenciones derivadas de la construcción de

las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos

la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su

responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la

condición anterior.

»Artículo 2.

»En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere

el artículo primero de esta disposición en que se pacte la

entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá

hacerse constar expresamente:

»a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de

las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de

interés anual en caso de que la construcción no se inicie o

termine en los plazos convenidos que se determinen en el

contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

»b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en

la condición primera del artículo anterior, con indicación de

la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

»c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y

de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el

adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido

anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

»En el momento del otorgamiento del contrato el cedente

hará entrega al cesionario del documento que acredite la




20

garantía, referida e individualizada a las cantidades que han

de ser anticipadas a cuenta del precio.

»Artículo 3.

»Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de

la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el

cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con

devolución de las cantidades entregadas a cuenta,

incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o

conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una

cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el

nuevo periodo con la fecha de terminación de la

construcción y entrega de la vivienda.

»El contrato de seguro o el aval unido al documento

fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o

entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos

prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de

Enjuiciamiento civil, para exigir al asegurador o avalista la

entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera

derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

»Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin

perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al

cesionario con arreglo a la legislación vigente.

»Artículo 4.

»Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación

Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el

promotor la entrega de la vivienda al comprador, se

cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad

aseguradora o avalista.

»Artículo 7.

Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios

tendrán el carácter de irrenunciables.»

CUARTO.- Ámbito de la obligación de entregar la vivienda.

1.- Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre,

Rc. 1217/2011, «la obligación de entrega presenta un doble

aspecto: físico o material, consistente en la puesta en

posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse

producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro

jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas

condiciones necesarias para que quede garantizada la

posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador».

Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la

terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a

disposición tenga lugar conforme al artículo 1.462 CC, esto

es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado

según su destino. La obligación del vendedor de entregar la

vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a

tenor de lo dispuesto en los artículos 1.461 y concordantes

del CC, la entrega de aquella en condiciones de poder ser

habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su

ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o

impedimentos administrativos o urbanísticos.

Como señala la STS de 3 de junio de 2003, la obligación

asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a

poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio

independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda,

sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que

no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad

pretendida por el comprador. En consecuencia, el vendedor

responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también

de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es

lo mismo, con la condición de habitabilidad.

2.- El aspecto jurídico de la obligación de entregar conduce a

la siguiente cuestión, relacionada con la necesidad de

licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad. La

Ley 57/1968 contempla ambos aspectos cuando prevé (Art.

1. PRIMERA) que «[n]o llegue a buen fin», lo que clarifica

más adelante en los artículos 2 y 4 cuando diferencia entre

la entrega física y la expedición de la cédula de habitabilidad.

QUINTO.- Necesidad de cédula de habitabilidad o licencia de

primera ocupación.

1.- La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, afirma,

en síntesis: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de

2009, rec. n.º 45/2007, se ha pronunciado en contra de la

posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda

haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al

constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse

adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de

la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes

derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras

generan total incertidumbre acerca de su obtención final y

suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la

vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS,

Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06) y todas las que

cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del

promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo

físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe

legalmente, que los suministros se contraten de forma

regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus

derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin

obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca




21

al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el

posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido

y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de

su obligación de entregar la vivienda en un determinado

plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a

requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una

vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo

cual impide que pueda serle exigido al comprador el

cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra,

elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y

5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno

de los factores característicos de los sistemas jurídicos

avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de

cualquier economía estable porque fomenta el tráfico

jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor

importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son

extranjeros con menos facilidad para conocer toda la

legislación española que pueda afectarles al comprar una

vivienda en España desde la confianza que les merece el

sistema español de protección del derecho de propiedad.

2.- En aplicación de esta doctrina, la Sala viene atribuyendo

efectos resolutorios del contrato de compra-venta a la falta

de entrega por el vendedor de la licencia de primera

ocupación cuando la ausencia responde a la presumible

contravención de la legalidad urbanística, pues sería privar al

comprador del derecho a disfrutar de la cosa, en condiciones

para ser usada con arreglo a su naturaleza. Supone un

incumplimiento esencial del vendedor «en aquellos casos en

que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que

su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por

ser presumible contravención de la legislación y/o

planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría

haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva

incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

De ese modo se le crearía una situación de incertidumbre y

de fundado temor de frustración de las legítimas

expectativas que tenía al contratar.

La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013, destaca «la

relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de

habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4) y la

progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de

esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que

completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto

para el tráfico jurídico (SSTS 10 de septiembre de 2012,

recurso nº 1899/2008, de Pleno, 8 de noviembre de 2012,

recurso nº 877/2010, 12 de febrero de 2013, recurso nº

1439/2010, y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010)»

En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014, la

vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue

requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin

embargo, no en disposición administrativa de ser entregada,

y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con

el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas.

3.- Consecuencia de lo expuesto es que la existencia de

ilegalidades urbanísticas no puede considerarse como algo

que escapa al ámbito de la Ley 57/1968, pues se encuentra

estrechamente relacionada con la obligación del promotor-

vendedor de iniciar y entregar la vivienda, cumpliendo las

condiciones físicas y jurídicas para ser habitada sin miedos

de futuro y sin frustración de expectativas, en lo que

constituye el objeto del contrato.

Teniendo en cuenta la finalidad y objeto de la licencia de

primera ocupación y de la cédula de habitabilidad es

razonable que, entre sus efectos, se encuentre permitir la

cancelación de las garantías constituidas para asegurar la

restitución de las cantidades anticipadas por los

compradores de viviendas, en los términos previstos en el

artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y Disposición

Adicional 1ª de la LOE.

SEXTO.- Decisión de la Sala.

1.- La singularidad del supuesto enjuiciado radica en un

hecho que recoge la sentencia recurrida, y que ha quedado

incólume para la casación al no haber sido combatido. Este

hecho consiste en que, a pesar de haberse expedido la

licencia de primera ocupación, la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Extremadura ordena la reposición de

los terrenos a su estado anterior, por lo que pesa sobre la

vivienda litigiosa un peligro cierto y grave de que proceda a

su demolición, con base a una resolución judicial firme, sin

que tal peligro pueda eludirse por el hecho de que el Plan

General Municipal se modificase como consecuencia del PIR

anulado.

Tan esencial es el error provocado por la ocultación que hizo

el promotor-vendedor al comprador de la ilegalidad

urbanística, que ha dado lugar a la anulabilidad del contrato

por vicio en el consentimiento, con lo que es evidente que el

contrato no «ha llegado a buen fin», pues era factible la

entrega física de la vivienda al encontrarse terminada, pero

adolecía de condiciones jurídicas que garantizasen el uso

pacífico de futuro, sin miedos y sobresaltos por ilegalidades

urbanísticas.

Se debe tener en cuenta que la disposición adicional primera

de la LOE prevé (Dos.1. g) que «la entidad aseguradora

podrá comprobar durante la vigencia del seguro los

documentos y datos del promotor-tomador que guarden




22

relación con las obligaciones contraídas frente a los

asegurados», encontrándose entre tales obligaciones la de

entrega de una vivienda hábil para su destino por estar

cubierta por la normativa urbanística, esto es que llegue a

buen fin. En la presente promoción si la aseguradora hubiese

desplegado tal diligencia habría podido detectar, al ser

profesionales del ramo, las dificultades urbanísticas que ya

existían cuando concertó el seguro.

No es óbice para cuanto se expone que el comprador haya

optado por la anulabilidad del contrato y no por la

resolución del mismo, ya que el hecho constitutivo de ambas

pretensiones es el mismo y conduce al mismo fin que se

trata de garantizar, cuál es poner remedio a la frustración de

las legítimas expectativas del comprador que se ve

defraudado por la ocultación llevada a cabo por el promotor-

vendedor de los problemas de litigio urbanístico de la

promoción, con el consiguiente peligro, en un bien de

primera necesidad como es la vivienda, de no acceder a ella

en condiciones jurídicas que la hagan hábil, y perder las

cantidades anticipadas.

Así, cuando el promotor-vendedor oculta al comprador la

existencia de vicios de la edificación de naturaleza

urbanística que determinen la ilegalidad de ésta, el

comprador podrá ejercitar la anulabilidad del contrato de

compra-venta con fundamento en un vicio del

consentimiento de naturaleza invalidante (artículo 1.300 y

concordantes CC). Aunque pueda estimarse, según las

circunstancias, la anulabilidad del contrato por dolo, la

mayor parte de las resoluciones jurisprudenciales, como

sucede en la presente, la estiman por error, pues, según

reconoce autorizada doctrina presenta menos dificultades

probatorias.

Ahora bien, tal ocultación no empece a que el comprador

inste la resolución del contrato con fundamento en lo

dispuesto en el artículo 1.124 CC, pues no podría cumplir el

vendedor con la obligación esencial de entregar la vivienda

conforme a lo pactado (artículo 1.258 CC), y si se trata de

relación contractual de consumo habría incumplido con la

obligación esencial de informar el profesional al consumidor

sobre un extremo tan importante en la adquisición de

vivienda, cuál es su acomodación de ésta a la normativa

urbanística.

2.- Procede, pues, estimar el motivo del recurso de casación

y fijar como doctrina que «las garantías legales de las

cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que

regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la

LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de

compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por

vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el

promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de

la edificación de naturaleza urbanística».

SÉPTIMO.- Como consecuencia de estimarse el primer

motivo del recurso de casación carece de sentido el

enjuiciamiento de los dos restantes y, asumiendo la sala la

instancia, procede estimar sobre este extremo el recurso de

apelación formulado por la parte actora, condenando a la

aseguradora a restituir a ésta las cantidades entregadas a

cuenta del precio de la vivienda, más los intereses

postulados en la demanda.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo

394.1 y 398.1 LEC no procede imponer a la parte recurrente

las costas del recurso de casación. Respecto de las de las

instancias no ha lugar a hacer expresa condena en costas de

las del recurso de apelación y sí condenar a los de la primera

instancia a la aseguradora Asefa SA, Seguros y

Reaseguros>>.


Jurisprudencia Reseñ a Jurisprudeñcial, octubre e Dictum 58 · 2016. 10. 10. · Nº 58, octubre...

Documents

Transcript of Jurisprudencia Reseñ a Jurisprudeñcial, octubre e Dictum 58 · 2016. 10. 10. · Nº 58, octubre...