Manual Cof

CICLO DE ORIENTACIN Y FORMACIN 2012

LA UNIVERSIDAD, SU HISTORIA Y SU PRESENTE INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO HISTRICO JURDICO TALLER DE LECTURA, ESCRITURA Y TCNICAS DE ESTUDIO

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHODECANO Abog. Lucas Liendro Kapustik VICEDECANA Mgter. Mara Fernanda Vzquez SECRETARIO GENERAL Mgter.. Claudio Anibal Bavio SECRETARIA ACADMICA Abog. Daniela Laura Fernndez SECRETARIO DE INVESTIGACIN Abog. Carlos Rafael Robbiano SECRETARIO DE POSGRADO Dr. Carlos Clerc SECRETARIO DE EXTENSIN UNIVERSITARIA Y BIENESTAR ESTUDIANTIL Abog. Pablo Enrique Vellani SUBSECRETARIO ECONMICO FINANCIERO Abog. Severino Andrs Molea SUBSECRETARIO ACADMICO ADMINISTRATIVO Abog. Hugo Rubn Galderisi SUBSECRETARIA ACADMICO PEDAGGICA Abog. Nuria Estela Elena Montalvn SUBSECRETARIO DE POSGRADO Mgter. Adrin Pablo Manuel Riva SUBSECRETARIO DE EXTENSIN UNIVERSITARIA Abog. Fabio Javier Arce SUBSECRETARIO DE BIENESTAR ESTUDIANTIL Abog. Diego Romero

La Universidad, su Historia y su Presente Prlogo

PRLOGO

Abog. Daniela Laura Fernndez Secretaria Acadmica

Esta publicacin tiene por finalidad acompaar a los aspirantes a la carrera de abogaca en la etapa que ms dificultad les presenta: la transicin entre el nivel medio o polimodal y la universidad. Es en este perodo cuando se registran los ms altos ndices de desercin ya que resulta dificultosa la ambientacin a un espacio donde el alumno es quien con libertad debe asumir la responsabilidad de dirigir su propio proceso de aprendizaje. La Facultad de Derecho, en su conjunto, se encuentra comprometida con la sociedad en el diseo y promocin de polticas de ingreso como as tambin la elaboracin de estrategias pedaggicas que fortalezcan la permanencia del alumno en la universidad. Es por eso que el Ciclo de Orientacin y Formacin est encaminado a compensar las inequidades generadas por el sistema educativo en su conjunto y asegurar la articulacin con el primer ao de la carrera. La experiencia recogida en la implementacin de los anteriores Ciclos de Orientacin y Formacin nos lleva a compatibilizar la introduccin al conocimiento de las distintas reas del Derecho, incorporando paulatinamente el vocabulario jurdico que debe adquirir el aspirante, con el fortalecimiento de las competencias cognitivas para el abordaje y la produccin de textos. La elaboracin de la presente publicacin no se podra haber llevado a cabo sin la colaboracin invalorable de los docentes de nuestra carrera, quienes participan activamente tanto en la confeccin de los textos que forman parte de este libro, como as tambin en el dictado del Ciclo de Orientacin y Formacin. Son ellos quienes, desde su experiencia, realizan aportes que posibilitan la elaboracin de nuevas estrategias dirigidas a contribuir con la formacin de los aspirantes. Asimismo, la compilacin de textos, trabajos prcticos y material de estudio es producto del trabajo del equipo pedaggico con el que cuenta la Secretara Acadmica que tambin, basndose en la experiencia de aos anteriores, nutre de nuevas actividades

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Prlogo

y aborda temas fundamentales con el propsito de jerarquizar la educacin superior y asegurar la calidad de la enseanza. Uno de nuestros objetivos institucionales es disear, desarrollar e implementar programas de apoyo y contencin pedaggica que posibiliten a los alumnos el acceso, permanencia y culminacin de sus estudios garantizando equidad. Es la Unversidad pblica quien garantiza el ingreso irrestricto, la gratuidad de la enseanza y el acceso igualitario y equitativo. En sntesis, este libro es el producto del trabajo conjunto de quines, dia a da, trabajan en la gestin institucional, y de los integrantes de los distintos claustros que componen el Honorable Consejo Acadmico por delegar y confiar en quienes tenemos la responsabilidad de llevar a cabo la gestin acadmica.

Noviembre, 2011.

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CONTENIDOS TERICOS Y TRABAJOS PRCTICOS

LA UNIVERSIDAD, SU HISTORIA Y SU PRESENTE

La Universidad, su Historia y su Presente

LA UNIVERSIDAD SU HISTORIA Y SU PRESENTELos orgenes de la universidad argentina se remontan a la poca de la colonia, concretamente al ao 1613 en el que se crea la Universidad de Crdoba, fundada por la orden de los jesuitas, quienes utilizaron, para su organizacin, el modelo de la Universidad Medieval Europea ligada a la vida Eclesistica. Con la expulsin de los jesuitas de las colonias hispanas en 1767, la Universidad de Crdoba queda bajo el control de la orden de los franciscanos, conservando su funcin central: la formacin de clrigos y por tanto su carcter confesional, caractersticas que iba a conservar durante largo tiempo. Darcy Ribeiro dice que las universidades latinoamericanas, en el periodo colonial, fueron una rplica del modelo hispnico de enseanza superior: seorial, escolstica y clerical. Operaron, desde siempre, como instituciones esencialmente polticas y clasistas. De este modo cumplieron con la funcin social de formar las lites o capas letradas criollas que rigieron la vida colonial. Por el contrario, la Universidad de Buenos Aires, fue fundada en 1821 por el gobierno provincial, conducido por sectores liberales. Ahora bien, ambas casas de estudios de orgenes tan dismiles, debieron esperar hasta la segunda mitad del siglo XIX para iniciar una etapa de reorganizacin y reestructuracin. El auge del modelo napolenico y la corriente positivista comienzan a debilitar el poder de la iglesia, tendiendo la educacin superior a ser pblica, al tiempo que la ciencia toma relevancia en la enseanza y la investigacin. Por otra parte, la preparacin de funcionarios de la burocracia estatal fue asumida tempranamente como tarea de la universidad. Producir conocimientos, ser escuela de ciudadana y formar profesionales configuraron su funcin social. En las primeras dcadas del siglo XX, en Amrica Latina, se da un contexto poltico y cultural particular (el desarrollo urbano, la influencia norteamericana, el inicio de la revolucin socialista, la expansin de la clase media y los movimientos revolucionarios que se producen principalmente en Mxico y en el Cono Sur), en el que las universidades anquilosadas no eran capaces de dar respuestas a los cambios que experimentaba la sociedad. El acceso a la educacin, en especial al nivel superior, era un privilegio de las clases ms pudientes econmicamente. Estas caractersticas clasistas y discriminatorias hacia los sectores ms populares con aspiraciones de ascenso social a travs de la formacin universitaria, tuvieron respuesta en los movimientos estudiantiles, en especial en la Uni-

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Ciclo de Orientacin y Formacin

versidad de Crdoba, que culminaron con la Reforma Universitaria del ao 1918. Cabe destacar que, lo que comenz como un reclamo de los estudiantes locales, luego se convirti en un movimiento social que se proyect en el resto de Latinoamrica y el mundo. El movimiento de Crdoba represent solamente el punto de partida de un proceso destinado a definir el ser y el deber ser de la universidad latinoamericana por medio de la bsqueda, an inconclusa, de un modelo crtico y nacionalista adecuado a los problemas y necesidades de cada pas en particular y de la regin en general. Sin embargo, los cambios que gener la reforma fueron muy significativos, porque replantearon la estructura universitaria. Los principales conquistas fueron: Autonoma universitaria: se refiere a la capacidad de cada institucin universitaria para dictar sus propios estatutos y reglamentos, disear, aprobar y organizar carreras, disponer y administrar sus bienes y rentas y, organizar sus servicios, nombrar y remover a su personal docente y administrativo con sujecin a normas legales y reglamentarias pertinentes. Todo ello asegura cierto grado de independencia ante las presiones ejercidas por la sociedad civil y los grupos de poder. Ingreso irrestricto. Se garantiza el derecho a la educacin y permite, a todo ciudadano que as lo desea, acceder a la formacin superior, restringiendo el examen de ingreso eliminatorio. Acceso de los docentes a sus cargos por concurso pblico de antecedentes y oposicin, por un perodo establecido. Reconocimiento de los centros de estudiantes elegidos democrticamente. Esta representacin de los estudiantes permite la participacin directa de los mismo en la vida acadmica. Cogobierno de la institucin, constituido por todos los claustros (alumnos, docentes, no docentes, etc.). Tiende primordialmente a asegurar la participacin activa de los estudiantes en la enseanza y su especfica representacin -con voz y votoen los organos de gobierno. La participacin de los tres claustros o estamentos es una conquista de la reforma que promueve el dilogo entre los distintos actores, el debate de ideas, el consenso reemplazando el autoritarismo por la democratizacin de la vida acadmica.

HISTORIA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOMAS DE ZAMORAA fines de la dcada del 60, el Plan Taquini propuesto por el investigador Dr. Alberto Taquini, impulsa a nivel nacional la creacin de universidades en todo el territorio na-

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cional y especficamente tiende a ampliar la oferta en el conurbano y en los partidos del interior de la provincia de Buenos Aires. El 21 de diciembre de 1971, en el Partido de Lomas de Zamora, se constituye oficialmente la comisin pro universidad que estaba integrada por el Intendente de ese momento, Enrique Roig, junto con el Ingeniero Civil Nstor Vinelli y el ingeniero Agrnomo Luis Mazoti. Durante ese ao la comisin trabaja intensamente realizando diversas gestiones, estudios de factibilidad y propone la cesin de 100 hectreas de Santa Catalina para el funcionamiento de la nueva Universidad. El 13 de octubre de 1972 se firma el Decreto Ley 19.888/72, por el cual se crea la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. El 2 de marzo de 1973 se firma el Decreto 1675/73, en el que se aprueba con carcter provisional1 la estructura orgnica de la Universidad. En el organigrama aprobado, figuran las tres Facultades que dan origen a la vida acadmica de la Universidad: Facultad de Ciencias Sociales, de Ingeniera y Ciencias Agrarias y, de Ciencias Econmicas. A partir del ao 1973 las instalaciones correspondientes al Rectorado, Secretaras de la Universidad, Decanatos y oficinas administrativas se ubican en un edificio sito en la calle Hiplito Yrigoyen 8308, de la ciudad de Lomas de Zamora. Las correspondientes al Departamento de Publicaciones, Biblioteca y Servicio Mdico, en el edificio sito en la calle Hiplito Yrigoyen 8392, de la misma ciudad. Las clases se dictan en establecimientos educativos, cedidos por convenio, por el Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin, en el turno vespertino. Luego de ininterrumpidas tramitaciones en el ao 1974 y por Resolucin N 2466/74, del mismo Ministerio se obtienen 41 hectreas, sin mejoras, ubicadas sobre el Cruce de Lomas, linderas al Tiro Federal (...) cedidas por la Universidad Nacional de La Plata2. En el ao 1975 la Universidad aprueba el anteproyecto correspondiente al Complejo Universitario que se levantar en esos terrenos. Al ao siguiente, la Facultad de Agronoma de la Universidad Nacional de La Plata cede a la Facultad de Ingeniera y Ciencias Agrarias de esta Universidad el uso total de los pabellones del Centro de Estudios y Ensayos de Maquinaria Agrcola, existentes en Santa Catalina. La cesin se protocoliza por convenio firmado entre las partes el 11 de junio de 1976 y ratificado por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, por Resolucin 202/76.1 El artculo 1 del Decreto 1675/73 en su texto establece la incorporacin a la estructura orgnica de la ex Secretara de Estado de Cultura y Educacin la estructura orgnica de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, de conformidad con el organigrama y con la misin y funciones . Estableciendo que dicha estructura orgnica tendr carcter de provisional 2 Pesado Palmieri, Carlos Lomas de Zamora, Santa Catalina y su Universidad Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Santa Catalina, 12 de abril de 1978

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El 5 de mayo de 1977, mediante un convenio firmado con la Universidad Nacional de La Plata y por gestin del entonces Rector Dr. Abel Calvo, logra sumar a lo posedo hasta entonces la radicacin en su predio central, del Rectorado y del Departamento de Ingeniera y Ciencias Agrarias, en su total de aulas, laboratorios y campo experimental 3. El 7 de mayo del mismo ao, se logra su locacin definitiva. La Universidad celebra su 5 aniversario en Santa Catalina con su primera colacin de grado. Los egresados de Ingeniera y Ciencias Agrarias cursaron todas sus prcticas y los dos ltimos aos de la carrera, ntegramente en Santa Catalina. En el ao 1982 se crean nuevas carreras dependientes del Rectorado, Ingeniera Industrial (Decreto Nacional N 469), Derecho (Decreto Nacional N 519) y Lic. en Letras (Decreto Nacional N 920), esta ltima incorporada a la Facultad de Ciencias Sociales. Al asumir el gobierno democrtico del Dr. Ral Alfonsn, en Diciembre de 1983, se dicta el Decreto N 154, por el cual se intervienen las Universidades Nacionales y se establece un perodo de normalizacin que ser ratificado por el Congreso de la Nacin, por Ley N 23068. La normalizacin signific la organizacin de los 3 claustros: docentes, alumnos y graduados, con el objeto de elegir a sus representantes en elecciones libres y democrticas y, de esa forma, designar a las autoridades de la Universidad, en el marco de los Principios de la Reforma Universitaria. Las elecciones deban culminar con la eleccin de un nuevo Rector, en condiciones de participacin que por primera vez se daba en esta Universidad. El primer Rector normalizador fue el Dr. Marcelo Arteaga, fallecido al poco tiempo de asumir, designando posteriormente al Dr. Miguel Pujol, quien desempeara el cargo hasta 1985, siendo designado como tercer Rector normalizador el Ing. Eduardo Crnko. En su perodo, habiendo sido elegidos libremente los representantes de cada claustro para conformar la Asamblea Universitaria, se aprueba el Estatuto de la Universidad. Con su aprobacin, la normalizacin cumpla uno de sus grandes objetivos: aplicar los principios de autonoma universitaria, gratuidad de la enseanza superior, docencia libre, acceso a la ctedra por concurso, periodicidad de la ctedra, publicidad de los actos universitarios, bienestar estudiantil, orientacin social universitaria y libertad de juramento. A mediados de 1986, se inicia una nueva etapa, al ser elegido por Asamblea Universitaria el Ingeniero Eduardo Crnko, como primer Rector surgido de una eleccin democrtica.3 Pesado Palmieri, Carlos Op. Cit.

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A partir de all, se sucedieron hasta la actualidad los siguientes Rectores: Dr. Norberto Consani (1989), Dr. Carlos Clerc (1992), Ing. Carlos Petignat (1995), Lic. Omar Szulak (1998, 2001) y Lic. Horacio Gegunde (2001 a cargo del rectorado y en 2004 es elegido como Rector hasta el presente). El 18 de octubre del presente ao fue elegido como rector el Dr. Diego Molea para el perodo 2012 2016.

BREVE HISTORIA DE LA FACULTAD DE DERECHOEl primer indicio sobre la creacin de la carrera de Abogaca, aparece en el Plan de Desarrollo de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, editado en 1981, conforme las directivas emanadas del Ministerio de Cultura y Educacin, en Resolucin N 1543 del 27 de agosto de 1980. Dichos antecedentes son aprobados mediante resolucin del Rector N 327 del 2 de noviembre de 1981, referida a la creacin de la Carrera de Abogaca. En consecuencia, el 6 de octubre de 1981, el Rector Storni, mediante Resolucin N 292 y basado en el Plan de Desarrollo elaborado, crea una Comisin de Estudio de Factibilidad para la creacin de la nueva Carrera de Abogaca. La citada Comisin, se expide dando lugar al Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 519 del 3 de septiembre de 1982, por el cual se aprueba la creacin de la Carrera de Abogaca en el mbito de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, lo cual queda corroborado por la Resolucin Rectoral N 021 del 30 de diciembre de 1982. En esta primera etapa, dicha responsabilidad recae en manos de la Dra. Maria Teresa Lpez, quien es la encargada de diagramar y llevar adelante el primer ingreso a la Carrera y los cursos lectivos de los aos 1983 y parte de 1984, ratificada por la gestin del Dr. Arteaga, y posteriormente a su fallecimiento, por el Contador Miguel Pujol. En el mes de julio, mediante Resolucin N 365/84, el Seor Rector reemplaza a la Dra. Lpez por el Dr. Hector Negri, quien inicia su gestin conjuntamente con representantes estudiantiles y docentes, proponiendo un nuevo plan de estudios, como primer paso para promover el despegue de la carrera y su real identificacin con la realidad democrtica que se viva para la jerarquizacin de la misma, tendiente a la transformacin de la misma en la Facultad de Derecho. Bajo esta premisa que toma al abogado no como mero litigante, sino que busca en el graduado un profesional comprometido con su tiempo y realidad, se gest el modelo de Carrera que contina vigente hasta la actualidad. El ao 1985, trae aparejados variados inconvenientes que determinan el alejamiento del Dr. Negri y del Contador Pujol del Rectorado, dando lugar a la gestin del Ingeniero

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Eduardo Crnko al frente de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, y asimismo, a cargo de la Carrera de Abogaca. En 1986 el Consejo Superior de la Universidad, decide transformar la Carrera en Facultad, para lo cual se convoca a la Asamblea Universitaria que crea mediante la Resolucin de Consejo Superior N 121/86 la Facultad de Abogaca, posteriormente denominada de Derecho. Finalizado el proceso de normalizacin y la eleccin de los representantes de los tres claustros, se elige en 1987 al primer Decano de la Facultad, cuyo nombramiento recay en la persona del Dr. Guillermo Rossney, a quien sucediera al termino de su mandato en 1990, el Dr. Norberto Bussani y posteriormente en 1993 y reelecto en 1996, el Dr. Pedro Bautista Toma, quien se constituye como el primer graduado de esta casa en acceder al cargo. En noviembre de 1999, asume como Decano el Dr. Alejandro Tullio, tambin graduado de la Facultad. En el ao 2003 fue reelecto por un nuevo periodo de 4 aos. El 10 de abril del ao 2007 asume el cargo de Decano el Dr. Lucas Omar Liendro Kapustik, reelecto en marzo para el perodo 2011- 2015. La Carrera tuvo varias sedes y en sus inicios funcion en la Escuela Normal Nacional Antonio Mentruyt, ubicada en la ciudad de Banfield, para trasladarse luego a la sede del Colegio Nacional de Adrogu. En ambos casos y por razones operativas las clases se dictaban en horario nocturno, de 18 a 23 horas. A partir de 1995, la Facultad tiene su propia estructura edilicia, en el Complejo Universitario de Lomas de Zamora, ubicado en la interseccin de la Av. Juan XXIII y Camino de Cintura. Actualmente y reafirmando el compromiso de los graduados con la institucin, gran parte del claustro docente y la totalidad de los funcionarios de la gestin son egresados de esta casa de altos estudios. A partir de 1995 la Facultad, por iniciativa de las comunidades de Zrate en la Pcia de Buenos Aires y de Rufino en la Pcia. De Santa Fe, realiza su primera experiencia de extensin ulica, llevando la Carrera de Abogaca a estas ciudades a travs de una modalidad de cursos intensivos. Dado el xito casi inmediato de esta decisin, se crean en 1997 las extensiones de Goya, en la Pcia de Corrientes y Villa Mercedes en la Pcia de San Luis y, en 1998 los centros de Olavarra, Trenque Lauquen, Alberti y Las Flores, todos en la Pcia. de Buenos Aires.-

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ORGANOS DE GOBIERNOEl Estatuto es el conjunto de normas de mayor jerarqua que integra el ordenamiento jurdico interno de nuestra Universidad. El mismo, de acuerdo con el principio de autonoma, establece cuales son los fines y objetivos institucionales. Adems, basndose en otro principio fundamental, el cogobierno, crea y regula el funcionamiento de los rganos de gobierno. Nuestro Estatuto establece que los rganos de gobierno de la Universidad y sus cinco facultades van a estar integrados con representantes de los docentes en su categora de profesores y auxiliares y, por estudiantes. Asimismo, determina que el Gobierno de la Universidad va a ser ejercido por la Asamblea Universitaria, el Consejo Superior y el Rector. Como se ha mencionado anteriormente, el Estatuto tambin fija cules son las funciones de cada rgano de gobierno como as tambin, cules son los requisitos necesarios para ser Rector y cules son sus facultades y obligaciones. En lo que respecta a cada una de las Facultades, el Estatuto establece que el gobierno de las mismas va a ser ejercido por el Consejo Acadmico y el Decano determinando adems cules son las funciones del Consejo Acadmico y cules son las obligaciones y atribuciones del Decano. A los efectos de integrar cada uno de los rganos de gobierno es el Estatuto el que fija el rgimen electoral y la duracin de los mandatos. Como se puede ver la participacin de los estudiantes en los rganos de gobierno es muy importante ya que son responsables de las decisiones que se toman. Los requisitos que establece el Estatuto que deben cumplir aquellos alumnos que aspiren a integrar la Asamblea Universitaria, El Consejo Superior y el Consejo Acadmico son ser alumnos regulares (esto es haber aprobado dos asignaturas en el ao) y tener aprobado el 30% del total de asignaturas de la carrera que cursan a la fecha de la eleccin. La participacin de los estudiantes no se agota en la integracin de los rganos de gobierno de la Universidad, a su vez cuentan con un Centro de Estudiantes que los representa gremialmente, a travs del cual podrn canalizar y expresar las inquietudes e intereses y, de esa manera llegar a las autoridades. Adems programan y organizan actividades que promuevan la integracin y participacin de los estudiantes en la vida universitaria, que propendan a la vinculacin con la comunidad y que eleven el nivel cultural y acadmico de los estudiantes. Para integrar el centro de estudiantes el nico requisito es ser alumno regular.

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A modo de conclusin podemos decir que los alumnos que se encuentren en el primer ao de su carrera, podrn elegir a quienes van a ser sus representantes en los distintos rganos de gobierno y tambin podrn integrar el centro de estudiantes o elegir a quienes los represente. Las elecciones de los representantes del claustro estudiantil se realizan todos los aos. Los alumnos debern tener presente que el voto no solo es un derecho sino adems una obligacin.

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CONTENIDOS TERICOS Y TRABAJOS PRCTICOS

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO HISTRICO JURDICO

Introduccin al Pensamiento Histrico Jurdico

EL DERECHO Y LA LEYRubn Norberto Ochipinti Prof. Titular de Introduccin al Derecho

1. Qu es el derecho? Una primera aproximacin al trminoAristteles (siglo V a.C.) sostena que el hombre es un animal poltico zoon politikon y desde el momento en que el hombre dej de vivir en estado natural conformando el primer grupo social comunitario, por su mera caracterstica gregaria, tuvo que ceder algunas libertades individuales para que los intereses de los unos no colisionen con los de los otro. De esta manera se le dio forma a un cuerpo mancomunado de reglas en pro del bienestar general de la nueva comunidad conformada. Conforme este supuesto el hombre est llamado a vivir en sociedad. De esta forma surge el concepto de derecho como regulador e integrador indisoluble de la sociedad humana. El derecho, entonces, se vincula necesariamente con el concepto de sociedad, como natural manifestacin humana implcita en su propia condicin de sujeto social. Asimismo, siguiendo la concepcin iusnaturalista, el universo entero se encuentra sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armona gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre. Pero en cuanto se contempla la actividad consciente del hombre, se puede advertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Este sistema, es precisamente el derecho, ya que los seres humanos pueden tienen capacidad de decisin de hacer o no hacer elegir entre diversos caminos. Por su parte, los romanos fueron los grandes creadores del derecho en la antigedad. Llamaban jus a la conducta que consideraban lcita, y la norma que la compona era, justamente, el derecho. Tambin se adopt otro punto de vista ms personal, al designarse como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar lcitamente frente a los dems. A este significado se lo llama derecho subjetivo, mientras que al primero se lo consider derecho objetivo. Pero ms all de ello, en ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales. Ahora bien, resulta necesario precisar aun ms esa concepcin, debido a que el derecho no abarca toda la conducta humana, sino parte de ella. En efecto, si la conducta humana

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puede ser, aislada y social, entonces fcil es ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, es decir, a la conducta del hombre en relacin con la de los dems hombres, o ms precisamente, a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ahondando un poco ms en el anlisis, puede agregarse que el derecho rige toda la conducta social del hombre, entendida desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva, por lo que se puede afirmar categricamente que toda conducta del hombre que vive en sociedad, sea sta personal o social, es conducta jurdica y como tal, tendr un rgimen jurdico que, con mayor o menor minuciosidad, la regir desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva.

2. Concepto de derechoEn lneas generales, al hacer referencia al derecho, se habla del ordenamiento social impuesto que rige la conducta humana, y ms all, adquiriendo asimismo una calidad mediata por el cual se lo asigna como el ordenamiento instrumental destinado a realizar la justicia. Ahora bien, para llegar a establecer un concepto que englobe todos los alcances de la terminologa empleada, se debe tener presente el significado de la palabra que parte desde pocas antiguas. Como se expuso anteriormente, fueron los romanos en el Corpus Iuris Civilis1 los que comenzaron a denominar justum a lo que consideraban lcito, mientras que lo contrario era injuria (lo ilcito, esto es, lo que ocasiona un dao a otro). El jurisconsulto Celso2 defini el jus diciendo que era el arte de lo bueno y de lo equitativo, es decir, el modo de alcanzar la realizacin de la justicia a travs de la conducta humana. No obstante, cabe recalcar que en primer lugar, el significado del trmino provendra del verbo latino dirigere, con su participio pasivo de directum que implica enderezar u orientar, aunque su voz ms conocida se expresa como ius. Adems, al respecto, los romanos supieron distinguir el derecho divino denominado fas o ius divinum de aquel vinculado a la ley del hombre, llamado ius humanum. En rigor, como bien seala Nino3, el trmino derecho es polismico, es decir que manifiesta varios significados a la vez. En tal sentido, citando a Hart, se seal acertadamente que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas y aun paradjicas, como la pregunta qu es el derecho?.41 2 3 4 Corpus Iuris Civile, creado por el Emperador Justiniano siglo VI a.C. Uno de los jurisconsultos clsicos creadores del C.I.C. Nino, Carlos Santiago (1984): Introduccin al anlisis del Derecho, Bs. As. , Ed. Astrea, pp. 14 16. Hart, Herbert (1986): Concepto de Derecho, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, p. 2 vuelta.

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De esta forma, se puede hablar de derecho como: Ordenamiento o sistema de normas que regulan las conductas del hombre en sociedad; Disciplina dogmtica, entendida como una ciencia metodolgica de investigacin jurdica; Capacidad o potestad determinada, es decir, tengo derecho a. Pero en definitiva, y en todos los casos, el derecho se vincula necesariamente a la conducta humana, como su propio objeto de tratamiento, pero no cualquier conducta, sino toda aquella que se origine de la condicin social del hombre. Esto se vincula especficamente al derecho desde su punto de vista subjetivo, relacionado esta vez a las personas que lo tienen o lo ejercitan. En este sentido, el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dems. Esto equivale a decir que se contempla el derecho en funcin del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento. Mientras que por otro lado, se presenta al derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este sentido, el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Es, pues el ordenamiento contemplado en s mismo, que se revela como un sistema orgnico y compuesto por diversas normas. A su vez, existe en el derecho un elemento moral que fija las bases fundamentales de la convivencia humana, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. Adems, es de por s inmutable y universal. Luego, se presenta un elemento social que seala los caracteres secundarios del ordenamiento jurdico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito, segn las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razn como de la experiencia. Por ltimo, el derecho se compone tambin de reglas tcnicas, que sealan los medios de los que deben valerse todos los hombres por el derecho. Por lo tanto, se puede decir que el derecho se aplica sobre la conducta humana, y para que esta sea materia del orden jurdico es necesario, por un lado, que dicha conducta sea susceptible de llevarse a cabo y por otro, que el sujeto operador se encuentre en relacin con otros individuos. Se puede apreciar entonces que el derecho acta en la relacin diaria y en distintas facetas en todos los rdenes de la vida: actitudes que impliquen ya sea adquirir una golosina en un kiosco (en donde se est celebrando un contrato que le interesa al derecho civil), pagar un impuesto (actividad propia del derecho impositivo) o cobrar una jubilacin (materia del derecho previsional). De acuerdo a lo expuesto, se puede definir al derecho como un ordenamiento obligatorio en las relaciones sociales, ya que en efecto, el derecho solo absorbe las normas sociales necesarias para mantener el orden y para realizar los fines del bien comn en que cada

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poca se juzgan convenientes. Asimismo, a diferencia de los otros rdenes normativos que imponen deberes, como por ejemplo, dogmas religiosos o morales, pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, adems, los medios necesarios para que esos deberes se cumplan. Su carcter obligatorio es su rasgo distintivo. Ms especfico an, se puede definir al derecho, desde el punto de vista objetivo, como un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia. Si se desglosa esta definicin, se puede contemplar que el derecho es: Un ordenamiento, en tanto es la accin y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organizacin, y a la vez el resultado de ese sistema. Es en primer trmino, la organizacin del Estado, para que el gobierno y la administracin pblica rijan los destinos de la comunidad; vienen luego la organizacin de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre s. Esta organizacin pretende establecer, por encima de los detalles, y como finalidad genrica, un orden en la vida social, pero no de carcter material, mecnico, sin contenido tico, sino un orden espiritual, subjetivo, que se realiza mediante la aceptacin de las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza precisamente al derecho es ese asentamiento colectivo a las leyes, sin el cual no podra desarrollarse la vida social; Social, puesto que implica que el derecho existe en la vida de relacin. No solo est destinado a regir la existencia de los hombres en sociedad, sino tambin es esta la que lo establece y lo mantiene, pero a su vez, la palabra social tiene aqu un doble contenido: 1) El derecho crea un sistema para regir la vida humana en sociedad, y tambin para regir la vida de la comunidad misma, ya sea en su conjunto, ya sea en las partes o grupos que la integran; 2) Por otra parte, si se alude al origen de las normas jurdicas, se puede advertir que es tambin la sociedad quien directa o indirectamente las sanciona; Impuesto, vale decir, establecido con carcter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas como todas las normas ticas-, sino tambin obligatorias. La imposicin de la norma deriva, en primer trmino, del Estado por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante el poder judicial, encargado de aplicar la sancin. Esto no quiere decir que el derecho sea un producto del Estado, ya que aquel es anterior a este. Pero la sancin puede provenir tambin de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas, las comisiones directivas, etctera; Para realizar la justicia, esto abarca la finalidad suprema del derecho, la que le asigna el mximo contenido ideal y tico. En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, y en este caso, el derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma jurdica tenga fundamento, se requiere, en efecto, que exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, ser la simple

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imposicin arbitraria de una voluntad sobre otra, sin recaer en la mera finalidad que es dar a cada uno lo suyo (es decir, realizar la justicia).

3. Fuentes del DerechoPrimeramente, cabe sealar la implicancia del trmino fuente. Esta palabra deriva del romano fontis, que alude a la idea de origen, lo que le da nacimiento. Es entonces que si se relaciona con el derecho, corresponde investigar el origen de las normas jurdicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero adems, debe tenerse en cuenta que cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: 1) cul es la causa que le ha dado nacimiento y 2) cul es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la realidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra as dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el medio de produccin; o bien, para utilizar el lenguaje escolstico -en referencia a una corriente dogmtica cristiana del siglo V d.C. basada en la scholae (escuela) difundida en las universidades cuyo estudio parta de la Teologa y la razn (Santo Toms)-, la causa material y la causa formal. La materia es el ser potencial mientras que la forma ya expresa una esencial real o en acto; la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud. En la ciencia del derecho, se llaman fuentes materiales a todos los factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas, incluyendo tanto factores religiosos y morales, polticos y sociales como as tambin econmicos. El derecho ya elaborado, es decir, la norma jurdica, se encuentra potencialmente inserto en esos factores, debido a que es lgico concluir que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamiento jurdico y no, otro distinto. As es como el conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboracin del derecho a travs del espritu o de la razn de los legisladores, magistrados, jurisconsultos, etc. Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho, ya que constituyen su antecedente lgico y natural. Son las encargadas de prefigurar su contenido y de encerrar en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurdicas. En cambio, las fuentes formales, son ya la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurdica. Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo que le da origen y la hace surgir a la realidad. Pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse, directamente se tiene como la voluntad creadora del orden jurdico.

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Las fuentes formales por su parte, se pueden enumerar en: a) Una primera fuente se considera que aparece con la costumbre, o mejor dicho con el derecho consuetudinario, que consiste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad. Est acompaada del consentimiento o de la conviccin de su necesidad. Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen normas jurdicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas y perduran en todas las comunidades civilizadas. b) Al lado de esta fuente consuetudinaria surge otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad al sancionar normas cuyo conjunto se conoce con el nombre de jurisprudencia, trmino que se conforma de la conjuncin de los vocablos latinos ius iuris (derecho) y prudentia (sabidura, prudencia, la reina de las virtudes). c) Asimismo, se hace referencia a la ley, que hoy es la fuente principal del derecho y la que indudablemente domina a las dems. Adems, en ella quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los cdigos, las leyes, los decretos, los edictos, las ordenanzas y en general todas las normas jurdicas escritas emanadas de autoridad competente, destinadas a regular las relaciones humanas mediante frmulas genricas y abstractas. No obstante, el derecho no se agota con las fuentes expuestas con anterioridad, sino que la solucin de problemas no previstos en las normas legales obliga a acudir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho o bien, a la doctrina de los tratadistas. La doctrina, entonces, corresponde a las opiniones fundamentadas de los estudiosos del derecho. Si se profundiza ms el problema, se advierte que la elaboracin del derecho no se limita a esas fuentes. Tambin aparecen, en estos casos, los actos jurdicos mediante los cuales las personas establecen las reglas a las que debern ajustar su conducta. Cabe sealar que estos tambin se conocen con el nombre de contratos, ya que aluden a los convenios celebrados entre las partes, toda vez que lo pautado rige para los obligados como si fuera la ley misma.

4. La LeyEn su raz terminolgica, para Fraga y Fernndez5, el trmino castellano ley proviene directamente de la palabra latina lex que deriva, a su vez, del verbo griego legein que significa expresar, decir. As pues, la ley siempre es expresin de algo. Esta etimolo5 Fraga, Ricardo y Manuel Fernndez . Curso de Filosofa, Ed. UM, p. 79.

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ga a pesar de ser actualmente aceptada, no resulta universalmente reconocida. En el pasado algunos autores buscaron la raz semntica de lex dentro mismo del latn. As, por su parte Cicern y San Agustn entendan que la palabra proceda de eligere, pues el precepto legal seala entonces qu es lo que debemos elegir entre varios comportamientos posibles. San Isidoro de Sevilla6, por su parte, se inclinaba por la procedencia a partir de legere, ya que la ley ordinariamente est escrita y debe ser leda. En Etimologas seal: La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara, sin oscuridades que ocasionen dudas, y estatuida para utilidad comn de los ciudadanos y no para beneficio particular7. Por su parte, Santo Toms de Aquino8 prefiri hacer derivar lex de legere puesto que su efecto propio es ligar o vincular la voluntad de los sbditos. Asimismo, ms all de los distintos juristas y pensadores que se sucedieron a lo largo de la historia, la palabra ley se utiliza, desde el punto de vista cientfico, en diversos sentidos: Puede referirse a las leyes naturales, propias del mundo fsico, y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza (en este sentido debe interpretarse la clsica definicin de Carlos Luis de Secondat, Barn de Montesquieu: Las leyes en su acepcin ms amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas; O bien significar las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y as se habla de las leyes morales, de las leyes del arte o de las leyes del derecho. Sin embargo, en este sentido, estas leyes se llaman con mayor propiedad normas ticas o reglas tcnicas, segn su naturaleza y aplicacin. Es importante tener en cuenta que las leyes fsicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una frmula genrica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposicin humana. As, esta palabra tiene en el vocabulario jurdico un significado ms limitado y a la vez ms preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto, uno de los modos sin duda el ms importante en que se manifiestan las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia humana. La expresin sugiere de inmediato la idea de una orden, de una imposicin, de un precepto establecido para orientar y dirigir la6 7 8 Filsofo espaol del siglo XV.

Fraga, Ricardo y Manuel Fernndez, Ob. Cit. Telogo del siglo V de la Escuela Escolstica, autor de la Suma Teolgica.

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actividad de los hombres en la vida social. Tambin sugiere la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador. De ah provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1) Un sentido material o sustancial, que seala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un nmero indefinido de casos. En esta acepcin, son leyes las constituciones, las leyes emanadas del poder legislativo, los decretos y reglamentos que dicta el poder ejecutivo; 2) Un sentido formal, que se refiere exclusivamente al origen de la ley. Desde este punto de vista solo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del rgano legislativo del Estado. Las reglas as sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el que solo originen normas particulares. Por lo tanto, una correcta definicin de ley, deber incluir en el concepto ambos puntos de vista. De este modo, entre las numerosas definiciones, solo se va a considerar la clsica definicin realizada por Santo Toms de Aquino en su obra Suma Teolgica: Ordinatiorationis ad bonumcommune, ab eoquicuram communicatatis habet, promulgata. Es decir que implica, el precepto racional (ordenamiento de la razn prctica) orientado hacia el bien comn y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. En todas las formas de posicin explcita del derecho, son proposiciones jurdicas las que explcitamente definen lo que es derecho. Entre las formas de posicin explcita y puesta en vigor del derecho se destacan histricamente: la posicin por medio de rganos de la comunidad jurdica y la fijacin o determinacin por contrato. El derecho concertado por las partes se encuentra situado en paralelo con el determinado e impuesto por el soberano o por la asamblea popular. Incluso en el terreno penal, en el seno del grupo se encuentra junto al derecho penal pblico, basado en posicin y relacionado la mayora de las veces con la idea de purificacin religiosa de la comunidad, la compensacin contractual que sustituy a la idea de venganza directa y la obligacin privada. En cambio, en las relaciones externas del grupo no debi de haber en el origen ms que derecho pactado. Incluso las fundamentaciones estatales de que se tienen noticias han realizado una de esas dos formas: unas, por la posicin de derecho impuesta por una comunidad conquistadora, otras, por acuerdo pactado entre varias familias o tribus para constituir una entidad de tipo federativo. La forma ms importante de posicin del derecho por rganos especializados es la ley.

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No puede decidirse en general nada acerca de quin debe determinar lo que es la ley. Es la constitucin de cada grupo la que lo precisa. En el derecho estatal puede tratarse de un soberano, una asamblea popular, determinados rganos representativos, como el parlamento. Lo caracterstico es que en la ley estatal la regulacin procede siempre del lugar, o es sancionada al menos por la instancia, titular de la capacidad de decisin poltica. La ley es la proposicin jurdica general y positiva que procede del supremo poder poltico del Estado. De la definicin dada precedentemente, segn Zorraqun Bec9, surgen los caracteres de la ley que son: Es un ordenamiento de la razn: La ley es ante todo una norma jurdica, y como tal, constituye un precepto, una orden o una prescripcin que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del fin que se persigue. La razn, por su parte, concibe la norma y la voluntad la hace efectiva sancionando la ley. Persigue el bien comn: La ley, ya sea general o particular, debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en cuanto son partes de ella. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines sern arbitrarias o injustas, y por lo tanto, no obligatorias en conciencia; Debe ser sancionada por autoridad competente: Esto implica que las leyes deben emanar de la autoridad competente obrando en el ejercicio de sus atribuciones, y en la forma prescripta por la Constitucin o por las normas jurdicas que hayan otorgado el poder de legislar. De lo contrario, la ley dejar de ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de autoridad, y ser por lo tanto, inconstitucional o ilegal; Se requiere que sea promulgada y publicada: La ley tiene que traducirse en una frmula escrita. Esta frmula escrita se redacta en un texto autntico que debe llevarse a conocimiento pblico para que tenga fuerza obligatoria. Se requiere por lo tanto, un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgacin) y su difusin por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicacin).

5. Rasgos esenciales de la leyA los caracteres fundamentales de la ley que establece Zorraqun Bec y que se han mencionado anteriormente, se le adicionan los propios de la ley como mera fuente del derecho que asimismo contempla: Generalidad: las leyes estn dirigidas a todas las personas que integren el cuerpo social; Positividad: debe encontrarse vigente y debe poder ser exigible su cumplimiento; Escrita: su confeccin por escrito facilita su conocimiento por parte de la sociedad;9 Jurista argentino contemporneo.

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Igualitaria: conforme al Art. 16 de la Constitucin Nacional, que dice que: Todos los habitantes son iguales ante la ley, en alusin a que debe ser cumplida por todos los ciudadanos de una sociedad, tanto sus destinatarios como sus creadores; Irrefragabilidad: vale decir, solo una ley puede suplantar a otra ley. Es inderogable; De cumplimiento posible: para que sea susceptible de cumplimiento, debe regular conductas del ser humano comn; Con vocacin de perpetuidad: las leyes se hacen para que perduren en el tiempo, como componente de la denominada seguridad jurdica. Por otra parte, la publicacin de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de estas. En esta forma, ninguna persona puede substraerse al imperio de la ley. La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es simultneamente pensamiento y voluntad. Si aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad, dejar de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle validez intrnseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento que no se enuncia mediante las formas establecidas y a travs de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no ser la expresin autntica de la voluntad del legislador y, por lo tanto, carecer de validez extrnseca. Tambin se pueden establecer las partes constitutivas de la ley, que en general se dice que tiene tres partes: condicin, disposicin u orden y sancin. La condicin: no es ms que el hecho jurdico que toda norma implica. La condicin es pues, el hecho jurdico que debe cumplirse en la realidad y al que toda norma jurdica hace referencia, para que entre a regir la disposicin de la ley. La disposicin u orden: es aquello que la ley prescribe. Con esto se hace referencia a los deberes jurdicos que surgen de la ley. A veces, la imperatividad de las leyes no aparece clara por su redaccin, pero no obstante ello, siempre son imperativas por cuanto su cumplimiento es obligatorio. Sancin: que implica la restriccin de derechos que los rganos jurisdiccionales del Estado le imponen a aquel sujeto que se lo considere infractor a la conducta establecida por el legislador. Crtica: es este un planteo incompleto de los elementos lgicos de toda norma jurdica y del que esta no escapa. Sin ms, vale tambin establecer la estructura de las normas jurdicas. Las normas constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen10 distingue dos tcnicas diferentes de motivacin que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases.10 Filsofo, poltico y jurista del siglo XIX de origen austraco, autor de la Teora Pura del Derecho.

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Por un lado, est la tcnica de motivacin directa. Se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Son caractersticas de esta tcnica las normas morales, mientras que por otro lado, la tcnica de motivacin indirecta se caracteriza por la pretensin de motivar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas jurdicas tambin constituyen casos de tcnica de motivacin indirecta, y a diferencia de las normas religiosas, las jurdicas prevn sanciones aplicables a los seres humanos. Si bien las normas tericas podran ser premiales, la tcnica que el derecho ha elegido en la mayora de los casos es la de la sancin. Los casos en que se establecen premios para motivar la conducta de la gente son tan raros que pueden despreciarse a los efectos de una explicacin terica del derecho. La sancin jurdica, segn Kelsen, constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, consistente en la privacin de algn bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Asimismo, tambin desde la ptica de Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. Hablando en la terminologa de von Wright11, el contenido de las normas jurdicas es un acto coercitivo que priva de un bien.

6. Clases de normas jurdicasSiempre siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones de aplicacin: categricas e hipotticas, segn que la ejecucin del acto coercitivo no est supeditado a ninguna condicin o s lo est. Las leyes son generalmente normas hipotticas. A su vez, en el carcter que califica a tal contenido, siguiendo con el vocabulario de von Wright, es un carcter que Kelsen llama deber ser. En las primeras obras de Kelsen, el deber ser apareca caracterizado en forma no muy distinta del carcter obligatorio de von Wright. Kelsen deca que el deber ser es11 Nino, Carlos. Ob. Cit.

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un trmino primitivo que no se puede definir y que expresa que un acto coercitivo est estipulado, establecido, prescripto por una norma vlida. O sea que, para Kelsen, una norma jurdica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo que est calificado como debido.

7. Formas de clasificar la leyAl no tener todas las leyes la misma naturaleza, importancia, jerarqua o consecuencias, es necesario clasificarlas teniendo en cuenta los distintos terrenos en que se aplica el vocablo ley en: 1) En general, pueden distinguirse: Leyes naturales: son la expresin de las relaciones necesarias y constantes entre fenmenos naturales. Responden pues a la clsica definicin de Montesquieu: son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas.12 En efecto, estas leyes expresan una relacin que se cumplir inexorablemente y en cualquier parte, de modo que cuando en iguales circunstancias, aparezca el primer hecho o fenmeno de la relacin (causa), invariablemente se producir el segundo (efecto). Expresan algo que ha sido, es y ser siempre igual. No admiten excepciones, no pueden ser violadas como las normas jurdicas, y si llegara a producirse una excepcin, la ley natural ya no sera vlida por errnea. Leyes sociolgicas o sociales: son la expresin de las relaciones existentes entre fenmenos o hechos sociales. Pero, no se trata de relaciones infalibles como las expresadas por las leyes naturales, sino muy probables o., en otros trminos, que tienen lugar en un elevadsimo nmero de casos. Esto resulta, no de la mera imaginacin humana, sino de un riguroso mtodo cientfico como es el de observar la realidad social y comentar las conclusiones resultantes con la comparacin actual e histrica. Finalmente, la norma propiamente dicha. 2) Segn su alcance: Generales: comprensivas de la gran mayora de las leyes; Particulares: aquellas que regulan aspectos de casos en individual (por ejemplo, una ley de expropiacin). 3) Segn su obligatoriedad: Forzosas, que a su vez pueden ser: imperativas (obligan a un hacer) y prohibitivas (obligan a un no hacer);12 Nino, Carlos. Ob. Cit.

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No forzosas: las que por su parte se dividen en: permisivas (autorizan a realizar algo); complementarias (aquellas que agregan algo a otra ley); interpretativas (que son leyes que aclaran el sentido de otras); declarativas (solo formulan un enunciado para conocimiento general). Adems, segn Kelsen, las clases de normas jurdicas son generales y particulares. Aunque no es muy claro sobre esta cuestin, parece llamar generales a las normas que von Wright denomina eminentemente generales, o sea normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas, que son particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin determinados. Siendo que el contenido de las normas jurdicas, son actos coercitivos, parece bastante claro, invocar que las mismas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de ejecutarlos, es decir, de velar por el cumplimiento de las normas especficas que se han infringido. De lo anterior no se sigue que las normas jurdicas no tengan nada que ver con los sbditos ni que pretendan incidir en su comportamiento. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una tcnica indirecta de motivar la conducta de los sbditos. Las normas jurdicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurdicas genuinas, lo que significa que un orden jurdico est integrado slo por ellas. Las normas jurdicas secundarias son meros derivados lgicos de las normas primarias, y su enunciacin slo tiene sentido a los fines de una explicacin ms clara del derecho. Kelsen da una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria: el carcter de una norma secundaria es un carcter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condicin y aplicacin en una norma primaria. Aunque tanto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador dentico deber, este tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando se dice que una conducta est calificada como debida por una norma primaria, esto no quiere decir ms que lo siguiente: hay una norma primaria vlida que prescribe la ejecucin de esa conducta. Pero, por otra parte, tambin puede presentarse el caso de las normas que no disponen sanciones, y esto se coloca al frente de una grave cuestin que Kelsen dirime al sostener, efectivamente, que todos los enunciados no son normas, sino partes de normas

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genuinas. As, la mayora de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las autnticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin. O sea que, segn Kelsen, un sistema jurdico, como cuestin de hecho, estara integrado solo por tantas normas como sanciones se prevean, donde cada una de las normas es extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente sera la conjuncin de una serie de enormes enunciados. Esto tambin implica que una misma norma puede estar dictada a travs de muchos actos legislativos realizados en pocas diferentes por distintas personas, pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la misma autoridad. Las nicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autnomas son, segn Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecucin forzosa de bienes. Como corolario se ve claramente en el mbito del mundo jurdico la diferenciacin entre derecho y ley, el primero como orden obligatorio en las relaciones humanas sociales, y la ley como proposicin jurdica general y positiva realizada por el Estado y destinada para los miembros de una sociedad. Estos conceptos que, si bien dogmticamente se diferencian entre s, claramente infieren una emparentada relacin que comprende a la ley dentro del derecho, de modo tal que el mundo del derecho tambin est integrado por doctrina, jurisprudencia y costumbre, entre otros componentes, y no agota su cosmovisin en el mbito exclusivamente legal a pesar de ser su elemento preponderante.

8. BibliografaCuerpo del Derecho Civil, creado por el Emperador Justiniano en el siglo VI a. C Fraga, Ricardo Curso de Filosofa, Ed. UM. Hart, Herbert (1986): Concepto de Derecho, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot. Kelsen, Hans (1979): Teora Pura del Derecho, Buenos Aires, Ed. Eudeba. Montesquieu, (2004): El espritu de las leyes, Ediciones Libertador. nino, Carlos Santiago (1984): Introduccin al Anlisis del Derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea. Zorraqun bec, Ricardo (1978): Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Ed. Perrot.

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TRABAJO PRCTICO N 1(El Derecho y la Ley)

Texto: El Derecho y la Ley, de R. OchipintiConsignas: 1 Explique sintticamente los argumentos que utiliza el autor para definir el derecho como un orden social impuesto para realizar justicia. 2 Identifique las fuentes del derecho y caracterice cada una de ellas. 3 Reconozca e identifique los usos que se le dan al trmino ley. 4 Teniendo en cuenta la clasificacin de las leyes segn su alcance y su obligatoriedad, analice los siguientes artculos de la Constitucin Nacional: Artculo 1o.- La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece la presente Constitucin. Artculo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio. Artculo 13.- Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. Artculo 14.- Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. Artculo 21.- Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de diez aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana. Artculo 26.- La navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. Artculo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.

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El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANOEnrique Eduardo Sosa Prof. Asociado de Derecho Romano

IntroduccinUna de las formas de entender e interpretar la legislacin vigente y el derecho en general es mediante el estudio de los antecedentes que les dieron origen. Saber qu necesidades tenan nuestros antepasados, cmo estaban organizados, cmo eran sus familias, sus creencias y cmo evolucionaron constituye una tarea ineludible. Conocer la historia del derecho que es tambin la nuestra, a pesar de la distancia espacial y temporal, es algo que nos proponemos al ensear las costumbres de nuestros antepasados. Los argumentos vertidos en las pginas siguientes llevan a destacar la importancia de contar con la enseanza del Derecho Romano. As lo hacen la mayora de las universidades del mundo donde se estudia derecho, de modo que puedan ser comprendidas las legislaciones ms modernas. En l encuentran su fuente y razn. Se puede decir que el Derecho Romano, en una primera acepcin, es el conjunto de rituales, costumbres, principios, acciones y normas que rigieron al pueblo romano desde su fundacin, en el 753 a.C., hasta la muerte del emperador Justiniano en el 565 d.C. En una segunda acepcin, se trata de la tcnica o arte de lo bueno y lo justo (definicin de Celso1) que nutre, inspira y fundamenta a las mayoras de las nuevas codificaciones mundiales. El presente trabajo slo pretende destacar algunas cuestiones generales, las que seguramente sern desarrolladas por cada ctedra con mayor solvencia y profundidad durante el dictado de sus respectivas clases en cumplimiento de sus programas de estudios.1

Juvencio Celso (Celso hijo) fue un miembro del Consejo del Emperador Adriano, adems de ser Gobernador (praefectus). Uno de los juristas de la escuela de los Proculeyanos. Escribi varias obras una muy conocida que se llam Digestorum Libri Novem et Triginta (Digestorum Libri 39). Muri en el ao 140 d.C.

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1. Por qu estudiar Derecho Romano y su evolucin?Son varias las razones por las cuales se estudia el derecho romano y no el de otros pueblos de la Antigedad. No es por ser el ms antiguo, ya que existieron legislaciones ms arcaicas, como las de Asia Menor, en especial la de los Babilnicos, que dieron origen al Cdigo de Hammurab, o la de los hebreos que origin la Ley Mosaica y, sin embargo, no son temas de estudios en las mayora de las Facultades de Derecho del mundo. Es el derecho romano el que tuvo vigencia a lo largo de la historia a pesar de haber sufrido grandes transformaciones. Comenz como el derecho de una pequea ciudad o civitas, luego pas a ser el de un gran imperio, para finalmente llegar a la compilacin Justinianea, conocida como el Corpus Iuris Civile. Entre las transformaciones que sufri podemos mencionar la de haber nacido como un derecho totalmente ritualista, apegado a las formas, a las solemnidades, a la necesidad de la presencia de determinadas personas (como la del Pontfice Mximo en la realizacin de un testamento) y muchas otras que excederan el carcter de la presente obra. Se flexibiliza luego con las conquistas, la colonizacin y la mayor cantidad de hombres incorporados al trfico jurdico y comercial. Esta suma de factores dio origen a una vasta y compleja extensin imperial y, como correlato, a la necesidad de actuar con formas ms giles, ms aliviadas y con menos solemnidades. Tambin la transformacin se debi a razones de ndole ideolgica o filosfica, como la influencia que ejercieron los pueblos griegos con su filosofa; o el cristianismo que, imbuido de una visin ms humanista, incluy conceptos como el de caridad o el principio de libertad de todos los hombres segn el derecho natural. Otras de las razones de la importancia del derecho romano, y por lo tanto de su estudio, es que los romanos nos legaron el principio de relatividad de las normas jurdicas. Esto significa que el derecho cambia de forma constante y permanente. Las normas no son absolutas e iguales para todos los estados y todos los tiempos. Influyen en la formacin de las legislaciones cuestiones de carcter poltico, social, econmico, cultural, como as tambin las tradiciones y costumbres. Consecuentemente, el derecho debe evolucionar y adaptarse a las necesidades de los pueblos o de las naciones. La obra creadora de Roma es exactamente la institucin de su pueblo, su lgica, su buen sentido. Esto es, en el aspecto poltico, el eje rector.

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Asimismo, existe tambin un inters especficamente prctico-jurdico por el que se estudia derecho romano. Es el derecho que estuvo vigente a lo largo de toda la historia romana y se sigui aplicando durante la vida del Imperio Romano de Oriente y hasta su cada en manos de los turcos en 1453 (Siglo XV). Con posterioridad, se aplic en estados como Francia, Italia, Espaa, Alemania y sigui vigente en algunos estados africanos. Cuando se inicia el movimiento de codificacin en Europa hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX en Francia y luego en Alemania, el derecho romano pierde su vigencia inmediata, pero sirve como fuente jurdica inspiradora de los institutos jurdicos presentes en los nuevos cdigos que surgirn. Efectivamente, el Cdigo Civil Francs de Pothier interpret las costumbres vigentes en algunos pueblos franceses (que eran de carcter romanista) y las cristaliz en esa compilacin, que luego servira de inspiracin al alemn, al suizo y a nuestro Cdigo Civil Argentino. En este ltimo en particular se legisla sobre instituciones como: las personas (desde su nacimiento hasta su fin o extincin), las obligaciones (a saber el vnculo de constreimiento del sujeto deudor al sujeto acreedor a dar una cosa determinada, hacer o no hacer una actividad o servicio), los contratos (que son generadores de esas obligaciones que mencionamos por obra del acuerdo de voluntades o consensus como por ejemplo, una compraventa), los delitos civiles, los cuasidelitos (el tema de la culpa jurdica, del dolo como las conductas negligentes y/o daosas en los accidentes de trnsitos, en el dao ambiental, etc.), los derechos reales (el que se aplica sobre las cosas: como el de propiedad, la posesin, la medianera, entre otros), normas sobre las sucesiones (que rigen el tema de las herencias), la familia que parte del matrimonio (o uniones de hecho lcitas). Todas estas reglamentaciones del Cdigo Civil Argentino retoman principios del derecho romano. Por las razones enunciadas, su estudio no puede estar ausente de la formacin de un jurista, un abogado o un profesor de derecho. El conocimiento de las fuentes del derecho actual es de suma importancia para un estudiante de esta disciplina. Se podra concebir, por ejemplo, en un marco comparativo, estudiar filosofa partiendo solamente de los filsofos contemporneos sin conocer las fuentes que se encuentran en el pensamiento de filsofos como Platn y Aristteles, entre otros? Seguramente, la respuesta es negativa. Pero la razn ms importante, segn entendemos, lo constituye la pervivencia del derecho romano. Esto significa que no se trata de presentar una historia enciclopdica llena de datos anecdticos, sino que al aprender de qu trata el derecho romano estamos tambin aprendiendo el nuestro. Hoy, el hecho de conocer los principios del derecho romano constituye para el futuro

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abogado una herramienta imprescindible en el ejercicio profesional, que sin duda lo colocar en un status superior.

2. Principios fundamentales del derecho romanoSon diversos los principios legados por este derecho a la actualidad. Estos fundamentaron las normas, reglas y costumbres que tuvieron en cuenta los juristas romanos y el propio pueblo, tanto en su vida cotidiana como en la realizacin de negocios y actos jurdicos. Estos principios los enunci el jurista Ulpiano, quien goz de los iura o facultad otorgada por el emperador para evacuar consultas con fuerza de ley: Vivir honestamente: Es decir, conforme al derecho, que posea un alto contenido moral. No daar a otro: Precepto estrictamente jurdico. Las normas jurdicas reglamentan la conducta humana y sancionan todas las acciones que produzcan un dao a las personas o a sus bienes. El ejercicio del derecho tiene su lmite donde comienza el derecho de los dems. Dar a cada uno lo suyo: Este principio encierra el contenido del significado de la Iustitia o justicia. Efectivamente, la justicia constituye el objeto del derecho, pretende siempre dar a cada uno lo suyo, que es lo que le corresponda segn la circunstancia, tiempo y lugar. Fue tambin Ulpiano quien defini a la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Este concepto de justicia trascendi las fronteras y el tiempo.

3. Fuentes del derecho romanoDebido a que el derecho romano no fue una creacin legislativa que se cristaliz en determinado momento, sino que evolucion desde el origen de la fundacin de Roma hasta la cada del Imperio, es necesario dividir sus fuentes o formas de expresin en etapas. A la primera de ellas se la conoce como Derecho Antiguo o Quiritario. La segunda se denomina Derecho Clsico y, por ltimo, Derecho Posclsico. Cada uno de estos perodos de la historia tiene determinadas caractersticas que los distinguen entre s. Se puede apreciar que durante la primera etapa predominan el as-

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pecto ritual y la oralidad. Luego el proceso pasa a ser escrito, el derecho se transforma en una ciencia y aparecen quienes lo interpretan: juristas y pretores. Por ltimo, se produce una decadencia en lo que hace a la creacin cientfica y se burocratiza en su aplicacin. Estas tres divisiones del derecho, si bien no coinciden exactamente con los tres perodos histricos (Monarqua, Repblica e Imperio), tampoco es desacertado ubicarlas como surgidas en dichos momentos. 3.1. Fuentes jurdicas A continuacin, slo se mencionan las fuentes jurdicas que se consideran ms representativas correspondientes a cada perodo: a) Derecho Antiguo o Quiritario: Ius era la palabra que los primitivos ciudadanos de Roma empleaban para referirse a una nocin de moral, de aquello que se considera justo, de una conducta justa y recta (hoy lo vemos como sinnimo de derecho). Esta palabra va a estar presente a lo largo de toda la historia del derecho romano. A su vez, tambin empleaban el vocablo fas, refirindose al fundamento o complemento divino o de los dioses que deba tener el ius. Se trata de rituales necesarios para poder pronunciar y aplicar el ius. Ius y fas no son dos conceptos opuestos, sino complementarios. El ius no adquiere su fuerza o exigibilidad, si no est respaldado por el fas. No existi para los primitivos romanos una divisin del derecho en ramas (pblico, privado, civil, penal, etc.) ni una sistematizacin lgica. El derecho era uno slo. Fueron luego las distintas escuelas doctrinarias las que agruparon las costumbres, leyes, edictos y constituciones imperiales de la poca, dentro de las divisiones que hoy conocemos. La solucin de conflictos jurdicos estaba reservada a los pontfices, quienes eran los nicos con la capacidad para interpretar la voluntad de los dioses y el comportamiento de la naturaleza, y por lo tanto, quienes podan decidir o aconsejar sobre lo justo. La costumbre (denominada mores maiorum) constitua la principal fuente del derecho. En esta poca primitiva prevaleca la solemnidad y ritualidad de los actos, por sobre los conceptos actuales de lgica jurdica. Al procedimiento se lo conoce como el de las legis actionis. Un ejemplo lo constituye un acto o ritual llamado nexum, mediante el cual un ciu-

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dadano al contraer una obligacin, (por ejemplo: un prstamo de dinero) otorgaba su propia voluntad como garanta para su acreedor. Si llegado el momento en que el deudor deba cumplir no lo haca, su acreedor poda tomarlo prisionero y hacerlo su esclavo, es decir, aplicar la manus iniectio. El rex era la suprema autoridad pblica durante la Monarqua y, auxiliado por los pontfices, dictaba u ordenaba de acuerdo a lo que l entenda como justo. El nico antecedente legislativo de esta etapa se da en tiempos de la Repblica y lo constituye la Ley de las XII tablas, sancionada en el 451 a.C., y terminadas finalmente en el ao 450 a.C. con motivo de las desigualdades existentes entre patricios y plebeyos. Las tablas contenan disposiciones de derecho procesal, penal, civil de familia, derecho sagrado y hereditario. Aparentemente, estas disposiciones no estaban redactadas respetando un vocabulario jurdico, y muchos de los fragmentos que nos llegan han sido traducidos, por lo que no se cuenta con un texto original. Solamente se han podido conocer algunos fragmentos de dicha ley, ya que las tablas primitivas en madera desaparecieron en un incendio ocurrido en el ao 410 d.C. b) Derecho Romano Clsico: Signific una superacin del viejo ius civilis o derecho quiritario. Surgi el derecho como ciencia, debido a la importante labor de los pretores y juristas. Al desaparecer el rex y constituirse la Res Pblica, nacen las magistraturas. Estos funcionarios tenan la facultad y el deber de publicar edictos que contenan un detalle de la gestin a realizar por el magistrado y deban publicarse al tomar posesin del cargo. El Edicto del Pretor era una de las ms importantes fuentes del derecho en esta etapa. Figuraban all las acciones y excepciones que concedera a los litigantes. Estas funciones en principio no modificaron el antiguo ius civilis, pero de a poco lo fueron corrigiendo, hacindolo til a las necesidades que se fueron presentando. Esta actividad se conoce con el nombre de ius pretorium o ius honorarium (Ver ms adelante el acpite referido al pretor). Para entonces el ius haba salido de la orbita de los pontfices y comenzaban a aparecer aquellos que estudiaban soluciones de justicia, manejando la prudentia. Por ellos se los conoce como prudentes o jurisprudentes. Entre los juristas de aquella poca se destacan aquellos que dieron lugar a lo que ms adelante se llam escuelas, fundadas por Laben y Capitn, pero conocida por sus sucesores: Prculo y Sabino (proculeyanos y sabinianos).

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Otra de las fuentes del derecho fueron los senadoconsultos, las leyes comiciales y los plebiscitos. Los primeros son disposiciones que contienen aquello que el senado ordena y establece. Las leyes comiciales son el producto de la interaccin entre los magistrados llamados cnsules y los comicios centuriados, mientras que los plebiscitos son los acuerdos logrados en la asamblea plebeya. Asimismo, correspondera ubicar, entre las fuentes de esta segunda etapa, a las Constituciones Imperiales establecidas durante el Principado. c) Derecho Romano Posclsico: En materia de actuacin de los juristas, lo ms sobresaliente son las Institutas de Gayo, las Sentencias de Paulo y las Reglas de Ulpiano, en la que se percibe una gran preocupacin en la cuestin didctica del derecho. La ya apuntada burocratizacin del derecho, a consecuencia de la decadencia de las instituciones polticas, se observa en las obras compiladoras encargadas por los emperadores. Un claro ejemplo lo constituye la llamada Ley de Citas, en la cual se dispona que solamente se poda atender las opiniones de los siguientes juristas clsicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestito y Gayo. Al final de este perodo, considerado por algunos autores como Derecho Justiniano o Bizantino, encontramos la compilacin jurdica ms importante, con la cual se concluye lo que actualmente se estudia como Derecho Romano que es el Corpus Iuris Civiles, encargada por el emperador Justiniano. Esta obra estaba dividida en cuatro partes: el cdigo, el digesto, las institutas y las novelas.

4. Perspectiva histricaLa historia de Roma, con sus distintas pocas y formas de gobierno no es materia de discusin. A pesar de que el material con el que se cuenta es algo confuso y que los antecedentes derivan de poemas y relatos heroicos, se puede concluir segn la historiografa- que los perodos indiscutidos de gobierno fueron tres: La Monarqua, la Repblica y el Imperio, dividido este en Alto y Bajo Imperio (o Principado y Dominado). a) La monarqua La inauguracin de este perodo histrico se inicia con la fundacin de Roma (ao 753 a.C.). Este hecho se nos presenta un tanto desconocida como en todos los pueblos de

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la Antigedad. Se pueden encontrar tradiciones dudosas y fbulas inverosmiles, en las que no escaseaban los hechos sobrehumanos. Se puede afirmar que las primeras culturas que precedieron a la existencia de Roma fueron los latinos, los sabinos y los etruscos. Cada una de estas etnias, con sus caractersticas propias, fue aportando y moldeando al ciudadano romano primitivo, al que podemos caracterizar como un soldado agricultor, un guerrero apegado a su religin, a sus ceremonias, a su familia y a sus rituales. El pueblo se nos presenta dividido de la siguiente manera: Los patricios: clase aristocrtica y dominante que reconoca sus antepasados en los fundadores de la ciudad de Roma y contaba con su propio derecho quiritario- y monopolizaba la funcin poltica, la vida religiosa y la propiedad de la tierra. Los plebeyos: una casta inferior y dominada por la anterior, la cual no le permita participar de sus ritos ni de su derecho. Adems, la exclua de la funcin pblica. Los esclavos: grupo que no formaba parte de la ciudad en ningn grado, careca de todo derecho y no tena ms que la vida animal. Eran considerados jurdicamente por los ciudadanos como cosas (res), desprovistas de condicin humana. Finalmente, encontramos otra poblacin: la de los clientes. Estos son aquellos que por medio de un pacto o applicattio con el jefe de una familia patricia, se adscriban (ponan al servicio) a estas y gozaban de la proteccin jurdica y poltica de su jefe. No obstante, no eran considerados miembros de la familia. La relacin entre el jefe y el cliente generaba derechos y obligaciones recprocas. El patrono o jefe patricio otorgaba, por un lado, proteccin jurdica, ya que el cliente solo poda reclamar derechos a travs de un patricio, y por otro, proteccin econmica porque el patrono le entregaba tierras, para trabajarlas y subsistir con parte de sus productos. El cliente, a su vez, deba al patrono trabajos personales, contribuciones en especie y tambin econmicas. Esta relacin entre ambos era considerada sagrada y colocada bajo el amparo de la religin. Si era violada se poda dar muerte a quien la haba infringido.

Polticamente, la ciudad primitiva estaba organizada de la siguiente manera: El rex o rey: era aquel sobre quien recaa la suma del poder pblico. Era una autoridad electiva y vitalicia, pero que no se elega democrticamente, ni siguiendo ningn proceso de seleccin preestablecido. Los comicios: eran las asambleas populares. La ms antigua era el comicio curiado integrado solo por los patricios, representando treinta curias, diez por cada una de las tribus (latinos, sabinos y etruscos), que se reunan el 24 de marzo y el 24 de mayo. Sus funciones consistan en actos que hacen al ius civile (derecho civil). Tras la reforma del rey Servio Tulio, quien dividi a la poblacin en cinco clases teniendo en cuenta el patrimonio de cada familia y no su condicin social, los comicios curiados

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fueron reemplazados en su funcin poltica por los comicios centuriados y los comicios por tribu o tribados. Los colegios sacerdotales: estaban integrados por los pontfices augures y los feciales, entre otros. Eran distintos sacerdotes, quienes en general tenan la funcin de auxiliar al rex, ocupndose del culto pblico, la interpretacin del derecho, anunciar los augurios, y de los ritos vinculados al derecho internacional como la declaracin de guerra. El senado: era un cuerpo integrado por los jefes de las gentes, ancianos, o paters, cuyo nmero lleg a trescientos -cien por tribu-. Sus funciones eran: aconsejar al rex, practicar el control de las decisiones comiciales ratificando sus actos y ejercer el interregnum, (por vacancia del rex), durante cinco das hasta la designacin de un nuevo rex a su propuesta.

b) La Repblica Se extiende desde el 509 a.C. cuando se puso fin a la Monarqua hasta el 27 a.C., fecha en que tuvo su inicio el Imperio. Roma ya haba dejado de ser una simple ciudad y comenzaba a extender sus territorios mediante la conquista de regiones vecinas. La Repblica se nos presenta con pocos cambios en lo que hace a la organizacin poltica. El nico cambio visible era el reemplazo de un rex por dos magistrados llamados cnsules, elegidos por los Comicios Centuriados, cuyo mandato era anual. Este cambio, por s solo, resultaba insuficiente para administrar la cosa pblica. Para ello, se tuvo que recurrir a la creacin de otros funcionarios cuya eleccin ya no dependa de los dioses, sino de las distintas asambleas que los proponan, de acuerdo a las tareas que deban desarrollar. La complejizacin de la vida poltica y de la administracin pblica llevaron a la aparicin de otras magistraturas que acompaaron a los cnsules. Se trata de los pretores, los censores, los tribunos de la plebe, los ediles y los cuestores. En el plano social, las diferencias entre patricios y plebeyos se agravaron, pues estos ltimos permanecan ajenos a las decisiones polticas de Roma, sin poder acceder al senado ni realizar actos de igual a igual con los patricios. Su participacin en los comicios era slo simblica. Los plebeyos, conscientes de su crecimiento en nmero y de su poder econmico decidieron crear sus propias asambleas, los concilia plebis. Una de las consecuencias ms importantes a raz de las luchas entre patricios y plebeyos fue la creacin de la Ley de las XII Tablas, (citada prrafos arriba) que constituye el primer antecedente de ley escrita.

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El senado no solo subsiste, sino que se convertir en la institucin smbolo de la Repblica, interviniendo en la poltica de alto rango, como as tambin en las relaciones internacionales. Con el tiempo los plebeyos lograran acceder a las magistraturas y al senado. b.1) El Pretor De todos los magistrados mencionados, el que ms interesa para el estudio del derecho es el pretor. Si bien su nmero fue variando, existieron dos clases de pretores, el urbano, quien deba entender en las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos, aplicando el Derecho antiguo o Quiritario; y el peregrino, que entenda en los asuntos entre ciudadanos y extranjeros, aplicando el derecho de gentes. Si bien el pretor tena a su cargo la administracin de justicia, su funcin no era equiparable a la de un juez, pues la administracin de justicia se presentaba ms compleja. No era el encargado de fallar mediante el dictado de una sentencia, su funcin exceda ampliamente dicha tarea. El pretor no tena una ley o un cdigo para consultar el derecho aplicable al caso en cuestin, ya que el deba crear ese ius (derecho) u otorgar una accin cuando no la haba. Al igual que otros magistrados, se vali de la publicacin de edictos, que era la forman de hacer pblica su gestin antes de comenzar y, en algunos casos, durante esta, grabando en una tabla blanca las reglas a las cuales deba obedecer. De esta manera se entiende que creaba derecho. Este magistrado se vala de las experiencias anteriores, corrigiendo el primitivo derecho romano o el ius civiles, para que sea compatible con los constantes cambios y relaciones jurdicas que se presentaban y ya no podan resolverse mediante las solemnidades o rituales del antiguo derecho quiritario, dando origen as a lo que posteriormente se conoci como derecho honorario o pretoriano. c) El imperio c.1) Alto Imperio o Principado La transicin de la Repblica al Imperio fue mucho ms lenta que de la Monarqua a la Repblica. Este perodo se inaugura desde el ascenso de Octavio Augusto (27 a. C.). Roma se haba extendido territorialmente y el poder militar se encontraba fortalecido. A su vez, chocaba con la estructura republicana que resultaba insuficiente para la nueva realidad poltica en la que Roma se haba transformado.

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La Repblica comienza a debilitarse tras sufrir varias rupturas al orden institucional vigente. Cicern sintetizaba la situacin diciendo: Ya no hay ni Repblica, ni Senado, ni divinidad en ninguno de los nuestros. Tanto se haban deteriorado las instituciones republicanas que los romanos sufrirn guerras civiles durante los siglos II y I a.C. Al final de este perodo convulsionado, y por circunstancias que exceden su comentario en esta obra, la ciudadana interpret que Octavio, sobrino carnal e hijo adoptivo de Julio Csar, era el nico capaz de poder devolverle a Roma las viejas virtudes y de lograr una restauracin de la paz y las instituciones. De esta manera, en el ao 27 a.C. se inaugura con Octavio el Principado que, junto con el dominado, conforma la tercera poca, conocida como Imperio. Polticamente, Roma se encontraba organizada de la siguiente forma: El emperador: absorbe el poder de otras instituciones y magistrados. El senado: se encuentra debilitado y se convierte en un cuerpo funcional a sus intereses. Las magistraturas: al igual que el Senado, pierden las atribuciones y facultades que se le haban atribuido en la Repblica; y, a pesar de no desaparecer, se convierten en funcionarios burocrticos. Los comicios: continuaron reunindose slo para la eleccin de los magistrados.

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Adems del emperador, existan otros funcionarios que colaboraban con l en la tarea de administracin. c.2) Bajo Imperio o Dominado A partir del ao 284 d.C. comienza el Bajo Imperio o Dominado. En este perodo toma el gobierno un emperador llamado Diocleciano. Este ya no ser el primer ciudadano o princeps sino el dueo de su pueblo, el dominus, como un dios. Se apel a esta nueva forma de gobierno, al estilo de las monarquas orientales, en virtud de la profunda anarqua en la que se haba sumido el imperio. No haba reglas de sucesin al trono y cada jefe militar se consideraba con derecho a ser emperador. De all, la presencia de las grandes traiciones y crmenes que en varias oportunidades dieron lugar a gobiernos efmeros. Diocleciano ante la gran extensin de su territorio y para lograr una mejor administracin decidi dividirlo en dos partes: una oriental, con sede en Nicomedia, en el Asia Menor, que se adjudic para s, y otra occidental, con sede en Miln, que gobern Maximiano. El emperador Constantino (306 d.C.) confirm el cambio de los tiempos trasladando

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la capital de la ciudad de Roma a la vieja ciudad griega de Bizancio, que pas a llamarse Constantinopla. La cada del Imperio en Occidente se produce en el ao 476. Su ltimo emperador fue Rmulo Augstulo, mientras que en Oriente perdur hasta el ao 1453, con la invasin de los turcos otomanos que se apoderaron de Constantinopla.

5. ConclusinSin lugar a dudas el Derecho Romano no constituye una ciencia muerta ni es solo historia. Muy por el contrario, sus principios permanecen vigentes hoy, pues a cualquier estudiante desprevenido que est leyendo las asignaturas de Negocio Jurdico, Derechos Reales u Obligaciones, por citar solo algunas, se le presentar el interrogante de saber si es o no derecho vigente. La gran cantidad de leyes que, en el mejor de los casos y con buenas intenciones, nos pretenden solucionar nuestros actuales conflictos,

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