Universidad  de  los  Andes  Facultad  de  Derecho                                            Bogotá  mayo  2014      

Responsabilidad  objetiva:  Una  propuesta  de  modernización  legislativa  al  régimen  de  responsabilidad  civil  por  actividades  peligrosas.  Santiago  Acosta  Betancourt  Trabajo  de  grado  dirigido  por  la  profesora  Marcela  Castro    

  2  

Tabla  de  contenido  

 

INTRODUCCIÓN  Y  PLANTEAMIENTO  DEL  PROBLEMA.  .................................................................  3  1.  LA  RESPONSABILIDAD  SUBJETIVA  Y  OBJETIVA,  SUS  ELEMENTOS  Y  LOS  FACTORES  DE  ATRIBUCIÓN  DE  RESPONSABILIDAD  QUE  SE  ENCUENTRAN  EN  CADA  UNO.  .........................  8  1.1.  RESPONSABILIDAD  SUBJETIVA.  ........................................................................................................................  13  1.2.  RESPONSABILIDAD  OBJETIVA  ...........................................................................................................................  15  

 

2.  LAS  ACTIVIDADES  PELIGROSAS,  CONCEPTO  Y  DESARROLLO  EN  EL  ORDENAMIENTO  JURÍDICO  COLOMBIANO.  .......................................................................................................................  18  2.1.  LA  DEFINICIÓN  DE  “ACTIVIDAD  PELIGROSA”,  EL  FACTOR  DE  IMPUTACIÓN  EN  LA  RESPONSABILIDAD  POR  ESTE  TIPO  DE  ACTIVIDADES  Y  SU  DESARROLLO  EN  LA  JURISPRUDENCIA  DE  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICA.  ........................................................................................................................................................................  19  2.2.  FUNDAMENTO  DE  LA  RESPONSABILIDAD  POR  ACTIVIDADES  PELIGROSAS  EN  EL  CASO  COLOMBIANO.  25  

 

3.  PROPUESTA  DE  MODERNIZACIÓN.  ...............................................................................................  32  3.1.  CÓDIGO  CIVIL  ITALIANO  DE  1942.  .................................................................................................................  33  3.2.  CÓDIGO  CIVIL  DE  BRASIL  DE  2002.  ................................................................................................................  34  3.3.  PRINCIPIOS  DE  DERECHO  EUROPEO  A  LA  RESPONSABILIDAD  CIVIL.  .......................................................  34  3.4  PROPUESTA  DE  MODERNIZACIÓN  .....................................................................................................................  37  

 

BIBLIOGRAFÍA  ..........................................................................................................................................  43        

     

  3  

Introducción  y  planteamiento  del  problema.  

El ser humano, al vivir en sociedad necesita ser regulado. Lo anterior por cuanto, de una u

otra forma la interacción entre dos o más individuos, siempre va a llevar a que entre éstos

surjan diferentes problemas. Uno de los fines del derecho es justamente ese, regular el

comportamiento humano de tal forma que las actuaciones de los individuos no entren en

conflicto con los derechos e intereses de los demás; y en caso de que esto último llegase a

ocurrir, determinar cuál es la posible solución que se puede dar para resolver el problema.

Teniendo en cuenta que la sociedad se encuentra en constante evolución, situación que

tiene como consecuencia que las relaciones entre los miembros de la misma se vean

alteradas y modificadas, es imperativo para el derecho mantenerse al tanto y estar

actualizado frente a los cambios que se presentan en el medio social, para de esta forma

cumplir con su fin: la regulación de las relaciones humanas en un marco de respeto,

procurando el bienestar individual y colectivo.

Una institución del derecho privado que ha evolucionado constantemente para regular las

nuevas situaciones que se han presentado en la sociedad es la de la responsabilidad civil, en

particular la de la responsabilidad civil extracontractual. Si bien su evolución ha sido

especialmente activa desde mediados del siglo XIX con la revolución industrial, fue desde

el derecho romano que esta institución empezó a sufrir cambios. En Roma, la

responsabilidad civil extracontractual era objetiva. Como consecuencia de lo anterior, no se

tenía en cuenta ningún criterio de atribución de responsabilidad, únicamente bastaba con

que el daño se produjera para que el afectado pudiese reclamar, sin proporción alguna, la

indemnización de su daño. En palabras de Josserand “la responsabilidad era objetiva,

quedaba comprometida independientemente de toda idea de culpa; se presentaba como una

reacción de la víctima contra la causa aparente del daño.”1

                                                                                                               1 Josserand citado por SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Responsabilidad Civil: parte general. 3 ed. Bogotá: 2012, pagina 295.

  4  

No fue sino con el derecho justinianeo que se modificó la interpretación de la ley aquilea y

se incluyó el concepto de culpa con el ejercicio abusivo de un derecho. En otras palabras, se

requería que el ejercicio de un derecho, en particular el de la defensa propia, fuera culposo

para que se generara responsabilidad.

Posteriormente, con la distinción entre sanción e indemnización, se introdujo el concepto de

culpa, de tal forma que todo daño ocasionado a una persona de manera culposa debía ser

reparado. La responsabilidad civil tomó un carácter subjetivo, en donde el actuar de una

persona debía ser evaluado parar determinar si fue o no con culpa y de esta forma concluir

si hubo o no responsabilidad del sujeto. Para el momento en que se expidió el Código de

Napoleón en 1804, la culpa era un elemento estructural dentro de la responsabilidad civil.

“El concepto de culpa, dominante en ese entonces, era el del criterio psicológico, que,

aplicado al derecho, parte del supuesto de la existencia de un estado anímico reprochable en

un sujeto de derecho por su obrar antijurídico en perjuicio de otro sujeto que provoca la

reacción del ordenamiento jurídico para la defensa del derecho ofendido”2.

Con la revolución industrial (mediados del siglo XIX), las relaciones de producción

aumentaron, se volvieron más complejas, se intensificaron y aparecieron nuevas

actividades que incrementaron de manera considerable el riesgo al cual se veían expuestas

las personas terceras a estas actividades. Esto tuvo como consecuencia que los accidentes

sucedieran con mayor frecuencia y que las víctimas se vieran expuestas a nuevas

situaciones a las cuales no se habían enfrentado hasta el momento. Ante todos estos nuevos

cambios, la prueba de la culpa, como requisito de la responsabilidad civil, se volvió

imposible. Justamente por esta imposibilidad de probar la culpa del actor del hecho,

muchas víctimas se vieron impedidas de recibir una justa indemnización.

Como respuesta a la anterior situación, surgió la teoría del riesgo, la cual pretendía lograr

que aquel que causara un daño lo reparara, no por haber cometido un error en su conducta,

sino porque su actividad generaba un riesgo adicional al creado por una actividad                                                                                                                2 SANTOS BALLESTEROS, Ob. cit., p. 5.

  5  

desarrollada por las fuerzas naturales del hombre. Siendo así, el debate ya no se centraba en

demostrar el error en el actuar de la persona sino en el nexo causal, es decir en determinar

si el hecho provocó o no el daño. De esta manera, en pro de la equidad y de protección a las

víctimas, con la teoría del riesgo la obtención de una justa indemnización se facilitaba.

Los partidarios de que la culpa fuese un elemento estructural de la responsabilidad civil

reaccionaron ante la teoría del riesgo proponiendo la teoría de la culpa en abstracto. De esta

forma, la culpa continuaba siendo un elemento de la responsabilidad civil. Esta propuesta

consistía en evaluar la conducta del actor del hecho y determinar si ésta se ajustaba o no al

comportamiento de un hombre ideal para la sociedad, a un modelo abstracto3. En este caso,

el juez debe preguntarse si, de acuerdo con las condiciones particulares, el actor del hecho

actuó o no conforme a ese hombre ideal y abstracto. Si el juez encontraba que el autor del

hecho actuó contrario a como hubiese actuado ese hombre abstracto, debía responder por

los daños ocasionados a la víctima.

Estrechamente relacionado con lo anterior, surgió el concepto de culpa presunta, en la cual,

si bien el elemento culpa hace parte de la estructura de la responsabilidad civil

extracontractual y la conducta desarrollada por el demandado es importante, la culpa se

presumía con el fin de mitigar el impacto negativo que generaba en las víctimas, la

imposibilidad de acreditación de este elemento de la responsabilidad.

Posteriormente, al demandado en un proceso de responsabilidad civil extracontractual por

actividades peligrosas, como única alternativa de defensa, se le permitió alegar una causa

extraña. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo: “Porque, a la

verdad, no puede menos de hallarse en nuestro citado art. 2356 una presunción de

responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba, onus probando, no es del

                                                                                                               3 Para tales efectos mirar el art. 63 del Código Civil el cual define los tres tipos de culpa y hace referencia al modelo con el que se debe contrastar el actuar de la persona dependiendo de si se está frente a una culpa grave, leve o levísima. Para determinar cual de estas tres culpas se debe aplicar hay que remitirse al art. 1604 del mismo estatuto. En responsabilidad civil extracontractual se habla de una única categoría de culpa.

  6  

damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder éste imputarse a su malicia o

negligencia.”4 (negrilla fuera del texto)

La evolución de la responsabilidad civil extracontractual como institución ha tenido dos

lados opuestos, el de la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo y el de la

responsabilidad subjetiva basada en la culpa. Esta situación la describe Jorge Santos

Ballesteros, de la siguiente manera: “en la responsabilidad civil ha existido una constante

que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las nociones de culpa y de

riesgo. En términos generales, como Josserand afirma, si se toma como criterio el primero

de los conceptos mencionados, la responsabilidad civil es subjetiva, al paso que si fuere lo

segundo es objetiva.” 5 Este debate ha tomado vital importancia en el tema de la

responsabilidad que surge por el ejercicio de actividades peligrosas, por cuanto, como se

expondrá más adelante, en las actividades peligrosas “el hombre para desarrollar una labor

adiciona a su fuerza una ‘extraña’, que al aumentar la suya rompe el equilibrio que antes

existía con los asociados y los coloca en ‘inminente peligro de recibir lesión’, aunque la

tarea ‘se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige’.” 6

El caso colombiano no ha sido ajeno al cambio que se ha presentado respecto a la

responsabilidad civil por actividades peligrosas. “En la jurisprudencia colombiana,

históricamente, se ha seguido un camino semejante al reseñado anteriormente en otros

países, sin duda alguna los más representativos de esta evolución”7. Es decir, que la

posición de la jurisprudencia no ha sido constante y homogénea respecto al tema en

comento. Si bien “el artículo 2356 del Código Civil ha servido de fundamento a la

jurisprudencia y a la doctrina para establecer la responsabilidad civil por actividades

peligrosas.”8, como se verá más adelante, éste cuenta con graves falencias que no permiten

                                                                                                               4 CSJ Civil, 14 Mar.1938, R. Hinestrosa. GJ: XLVI, Nº 1934-31, p. 216. 5 SANTOS BALLESTEROS, Op. cit., p. 1-2. 6 CSJ Civil, 30 Abr.1976, H. Murcia. GJ: CLII, Nº 2393-12. 7 SANTOS BALLESTEROS, Op. cit., p. 17.. 8 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. 2 ed. Bogotá: LEGIS, 2007. T1, p. 862.

  7  

establecer de manera clara un determinado régimen de responsabilidad civil

extracontractual.

Siendo que no hay una respuesta clara al tema, “los diferentes ordenamientos – y el caso

colombiano no es la excepción – reclaman una evolución legislativa o jurisprudencial que

permita darle sustento a la aplicación de los criterios objetivos de atribución de

responsabilidad, especialmente el riesgo, teniendo en cuenta que el artículo 2356 del

Código Civil colombiano por sí solo es incapaz de dar cabida a la atribución de

responsabilidad por los daños causados en ejercicio de actividades [peligrosas].”9

El problema consiste entonces, en que el artículo 2356 del Código Civil no cuenta con un

fundamento claro y expreso para adoptar un determinado régimen de responsabilidad civil

por actividades peligrosas. Asimismo, este artículo carece de un factor de atribución de

responsabilidad. Por lo cual, explicar el régimen de responsabilidad por actividades

peligrosas en el caso colombiano se ha tornado difícil y problemático. A juicio del autor de

este escrito, es importante definir de manera expresa un tipo de responsabilidad por

actividades peligrosas diferente al régimen de responsabilidad civil extracontractual común

contemplado en el artículo 2341 del Código Civil, por cuanto como se dijo, las actividades

peligrosas producen fuerzas “de las que no puede tener siempre absoluto control y que por

lo tanto son aptas para romper el equilibrio antes existente, y de hecho han colocado a los

demás asociados bajo el riesgo inminente de recibir una lesión.”10

El artículo 2356 no ha sido modificado desde la promulgación del Código Civil y no

presenta de manera clara una solución a la cuestión de ¿cuál debe ser el factor de atribución

de responsabilidad para el caso de las actividades peligrosas? y por lo tanto, ¿en qué tipo de

responsabilidad se incurre por los daños ocasionados por una actividad peligrosa? Estos

interrogantes llevan a preguntarse si debe modernizarse el régimen de responsabilidad civil

extracontractual por el ejercicio de actividades peligrosas actualmente contenido en el

                                                                                                               9 BAENA ARAMBURO, Felisa. La objetivación de la responsabilidad civil en Colombia: Una mirada a partir de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil. Parte I. En: Responsabilidad civil y del Estado. Vol. 28 (Nov. 2010) p. 128. 10 CSJ Civil, 26 No.1999, S. Trejos. GJ: CCLXI, Vol. II, Nº 2500, p. 1150.

  8  

artículo 2356 del Código Civil y exigir expresamente un régimen de responsabilidad

objetiva o un régimen de culpa presunta. Una posible respuesta a esta pregunta, la cual

funge como hipótesis, es que efectivamente debe actualizarse el régimen de obligaciones en

Colombia de tal forma que la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas

sea objetiva y el factor de imputación sea el riesgo creado y no la culpa del autor.

Con el fin de dar respuesta al problema anteriormente mencionado, el texto se dividirá de la

siguiente forma. La primera parte hablará sobre la definición de la responsabilidad civil

extracontractual subjetiva, sus elementos y el factor de atribución de responsabilidad

contemplado en ésta. Lo mismo se hará con la responsabilidad civil extracontractual

objetiva. En segundo lugar, se hablará del desarrollo de las actividades peligrosas y de la

responsabilidad por los daños ocasionados por éstas en Colombia. Finalmente, se hará una

propuesta de modernización al artículo 2356 del Código Civil. Para lo anterior, y a título

ilustrativo, se expondrá cómo los códigos civiles de Italia y Brasil, y los Principios de

Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL por su sigla en inglés) regulan la

responsabilidad civil por actividades peligrosas. Luego, con base en lo anterior, se hará una

propuesta basada en un régimen de responsabilidad civil extracontractual con culpa

presunta y otra basada en un régimen de responsabilidad civil extracontractual objetiva; y

luego de un breve análisis se determinará, a juicio del autor, cuál es la mejor opción a

adoptar teniendo en cuenta los problemas y dificultades que se plantearon a lo largo del

texto.

1.  La  responsabilidad  subjetiva  y  objetiva,  sus  elementos  y  los  factores  de  atribución  de  responsabilidad  que  se  encuentran  en  cada  uno.    

De acuerdo con la máxima del derecho alterum non laedere, a nadie le es permitido

ocasionarle un daño a alguien de manera injusta. Precisamente, es de este principio que se

deriva todo el sistema de responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, y es

por eso que de acuerdo con artículo 1494 del Código Civil, el hecho ilícito es una de las

fuentes de las obligaciones. El hecho ilícito pude definirse como “toda conducta humana

que causa un perjuicio injustificado a otro, sea que el deterioro se manifieste en la persona

  9  

misma o en su patrimonio”.11 Del hecho ilícito surge la responsabilidad civil de quien lo

cometió y como consecuencia de lo anterior deberá indemnizar los perjuicios ocasionados a

la víctima del hecho.

Dependiendo de la situación y del contexto en el que se esté, la responsabilidad surgida del

hecho ilícito puede ser precontractual, si el daño es causado en la fase previa a la

negociación de un contrato; puede ser contractual, si el daño es causado por la inejecución

de un contrato; o puede ser extracontractual, si el daño es causado fuera de cualquier

relación contractual. Es necesario tener presente que para que la responsabilidad surja en

alguna de las tres situaciones anteriormente mencionadas, y por lo tanto nazca en cabeza de

la víctima una obligación resarcitoria a su favor, deben cumplirse determinados requisitos y

condiciones, so pena de no existir obligación indemnizatoria.

Siendo así, todo sistema de responsabilidad debe tener unas normas que definan sus

elementos y que establezcan los requisitos y las condiciones para que una persona pueda ser

declarada civilmente responsable por un hecho ilícito. De acuerdo con el profesor Jorge

Cubides Camacho, “la responsabilidad civil abstracta tiene tres elementos: la imputabilidad

(por dolo, culpa o riesgo), el daño, y la existencia de una relación de causalidad entre la

imputabilidad y el daño.”12 No obstante lo anterior, como bien los dice Luis Felipe Giraldo,

la doctrina no ha sido pacífica y unánime al momento de determinar lo elementos de la

responsabilidad civil. En ese orden de ideas, “[p]ara algunos debe incluirse a esta

clasificación el hecho dañino; para otros debe hablarse de daño antijurídico, de falla del

servicio y de nexo de causalidad sin hablar de imputación, y no debe hablarse de

fundamento sino de culpa (…); para otros deben probarse cinco elementos para que se

configure la obligación de indemnizar (una conducta activa u omisiva, un título de

                                                                                                               11 CASTRO, Marcela. El hecho ilícito. Nociones fundamentales. En: CASTRO, Marcela (coord.). Derecho de las Obligaciones. Bogotá: Temis S.A., 2010. T. II, V. 1, p. 21. 12 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. 7 ed. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012, p. 265.

  10  

imputación, la prueba de vulneración de un derecho jurídicamente tutelado, la existencia de

una relación de causalidad y la antijuridicidad de la conducta)”13.

Del anterior apartado, hay un elemento en común propuesto por ambos autores, que es el

factor de atribución de responsabilidad. Para Cubides Camacho14 este elemento es la

imputabilidad, entendiendo por imputabilidad la posibilidad de atribuir un hecho a alguien

por culpa, dolo o riesgo. Por su parte, Juan Felipe Giraldo define el factor de atribución de

responsabilidad como “la razón que habilita a desplazar esa situación nociva al patrimonio

del autor del daño para que sea reparado, fundamentado que podrá variar dependiendo del

tipo de responsabilidad a investigar, sea ella civil o del Estado, y del régimen que le sea

aplicable al caso, pudiendo pasar por culpa, el dolo, el riesgo creado o resigo beneficio, la

falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial.”15 El factor de atribución de

responsabilidad puede darse en un hecho culposo o doloso, o en un hecho que genera un

riesgo.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el caso colombiano puede decirse, en términos muy

generales, que toda responsabilidad civil requiere tres elementos que deben presentarse de

manera simultánea para que una persona pueda ser responsable. A saber, estos elementos

son: 1. Un daño; 2. Un hecho; y 3. Un nexo causal entre el daño y el hecho. Aunque,

dependiendo del tipo de responsabilidad en el que se este, los requisitos para que esta surja

pueden variar, salvo contadas excepciones, el régimen colombiano incluye la culpa como

un elemento esencial. En otras palabras, en la gran mayoría de los casos, el hecho debe ser

culposo o doloso para que exista responsabilidad civil.

En este orden de ideas, es importante definir de manera breve, los elementos de la

responsabilidad civil en general. Por daño, de acuerdo con el tratadista Javier Tamayo

                                                                                                               13 GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe. La Imputación como Elemento Estructural de la Responsabilidad. En: Responsabilidad civil y del Estado. Vol. 28 (Nov. 2010) p. 84. 14 CUBIDES CAMACHO, Op. cit., p. 265. 15 GIRALDO GÓMEZ, Op. cit., p. 87.

  11  

Jaramillo, debe entenderse “el menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona

para disfrutar un bien patrimonial o extramatrimonial.”16 Asimismo, la profesora Marcela

Castro17 define el daño como un menoscabo en el patrimonio de la persona que se produce

como consecuencia de un hecho de otra persona. En palabras propias el daño es la

afectación a una a una persona y a su patrimonio, originada por el hecho de otro. Es

necesario tener presente que ese hecho debe ser ilícito y que la afectación puede ser tanto

patrimonial como extrapatrimonial.

Respecto al nexo causal hay que decir que éste es la relación existente entre el daño y el

hecho; en otros términos, el daño debe ser la consecuencia del dolo o culpa, o del riesgo.

Este nexo no solo debe ser físico sino también jurídico, es decir, se requiere que el daño sea

imputable al autor del hecho. Es por eso que para Tamayo Jaramillo “causalidad jurídica

significa que el hecho le es imputable jurídicamente al demandado”. 18 Por su parte, Jorge

Suescún Melo dice que “aplicada la noción de causalidad al campo jurídico, puede decirse

que entre dos fenómenos hay relación de causalidad cundo uno de ellos existe o subiste en

razón de la existencia del otro. Por tanto, si el daño no puede ser atribuido al demandado,

éste debe ser necesariamente exonerado, pues cada uno debe ser juzgado de acuerdo con

sus actos y omisiones.”19

Por último, debe haber un acontecimiento generado por un individuo, bien sea por una

acción o por una omisión del mismo. Este hecho debe ser ilícito debido a que no todo hecho

es generador de responsabilidad. Se recuerda que un hecho es ilícito porque causa un daño

injustificado o antijurídico, es decir que la persona que sufrió dicho daño no tiene por qué

soportarlo. Para que este hecho sea un elemento esencial de la responsabilidad civil,

requiere contener un factor de atribución de responsabilidad.

                                                                                                               16 TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 247. 17 CASTRO, Op. cit., p. 29. 18 TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 249. 19 SUESCÚN MELO, Jorge. El vínculo de causalidad en la responsabilidad civil. En: SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. 2 ed. Bogotá: LEGIS, 2003, T1, p. 140.

  12  

La responsabilidad civil extracontractual sea subjetiva u objetiva, en esencia, tiene los tres

elementos que se acaban de exponer (daño, hecho y nexo causal). La diferencia entre una y

otra responsabilidad radica en el factor de atribución que cada una trae consigo.

Para el caso de la responsabilidad extracontractual, dependiendo del hecho ilícito que se

presente, el factor de atribución de responsabilidad puede variar. En este orden de ideas, a

manera de ejemplo, si se está hablando del daño que una persona le causó a otra en una

riña, puede hablarse de un hecho culposo y por ende de una responsabilidad

extracontractual subjetiva, por cuanto el artículo 2341 del Código Civil menciona que “el

que ha cometido un delito o culpa” y ha inferido un daño a otro debe indemnizarlo. Por el

contrario, como se mencionará más adelante, si se habla del transporte de energía eléctrica

o un accidente de tránsito, si se mira desde la teoría del riesgo, se está hablando de una

responsabilidad objetiva, cuyo factor de atribución de responsabilidad es el riesgo que

genera la ejecución de estas actividades.

Antes de abordar la distinción entre los elementos de una y otra responsabilidad es

necesario mencionar que en el ordenamiento jurídico colombiano, en materia civil, no está

excluida la responsabilidad extracontractual subjetiva ni la responsabilidad extracontractual

objetiva. “[L]a legislación colombiana contiene, como todas las demás, paralelos al

principio general de responsabilidad con culpa, no pocos casos de responsabilidad objetiva,

lo que nos permite concluir que nuestro ordenamiento jurídico es mixto, tanto en materia

contractual como extracontractual, en la medida en que en algunas oportunidades la

responsabilidad se funda en la culpa, mientras en otras, la responsabilidad es puramente

objetiva.”20 Es así que, mientras el artículo 2341 del Código Civil permite la existencia del

régimen de responsabilidad con culpa al contemplar que “el que por su dolo o culpa ha

causado un daño a otro…”; el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia permite

la responsabilidad civil objetiva en los casos en que la ley lo defina. Ejemplos donde la ley

define que existe responsabilidad civil extracontractual objetiva son los artículos, 2353 y

                                                                                                               20 TAMAYO JARAMILLO, Javier. ¿Hasta dónde puede objetivar la responsabilidad civil?. En: CASRTO, Marcela (coord.). Derecho de las Obligaciones. Bogotá: Temis S.A., 2010. T. II, V. 1, p. 295-296.

  13  

2354 del Código Civil, los cuales contemplan la responsabilidad por el daño de animales.

Otro caso es el del daño que genera la actividad aeronáutica a terceros. Este caso se

encuentra contemplado en el artículo 1827 del Código de Comercio.

1.1.  Responsabilidad  Subjetiva.  Para el caso particular de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva, “para que surja

la obligación extracontractual de indemnizar, deben reunirse las condiciones siguientes: una

conducta dolosa o culposa; un daño; y un vinculo causal entre la conducta y el daño”21; de

no cumplirse estos elementos no es posible que surja responsabilidad y por lo tanto una

obligación de indemnizar. Estos mismos requisitos también se encuentran contemplados en

el artículo 2341 del Código Civil, el cual dice en su comienzo: “El que ha cometido delito o

culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.” De estas definiciones,

se hace evidente que el factor de atribución de responsabilidad en este tipo especial de

responsabilidad es la culpa o el dolo.

En este orden de ideas, se definirá lo que es la culpa como factor de atribución de

responsabilidad. “La culpa es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una

persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias “externas” que el demandado.”22

Por su parte la profesora Marcela Castro dice que “La culpa supone la realización de un

juicio de valor sobre la conducta del sujeto (deudor, victimario, infractor, o autor del hecho

dañoso) donde se la compara con un modelo abstracto como el buen padre de familia o una

persona diligente en las mismas circunstancias. Si al apreciar dicha conducta, quien emite

el juicio encuentra que ella merece reproche por no haberse cumplido el estándar esperado,

                                                                                                               21CASTRO, Op. cit., p. 34-35. 22 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lèon y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil: La Responsabilidad Civil. LOS CUASICONTRATOS. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, P. II, V. II, p. 123.

  14  

al no emplearse la diligencia y prudencia que la situación exigía, al autor puede imputarse

culpa.”23

Teniendo en cuenta lo expuesto, puede concluirse que la culpa, como factor de imputación

o como elemento de atribución de responsabilidad, es un juicio en el que se determina si

hubo un error en el actuar de la persona. Este error se establece analizando si la persona

actuó a como hubiese actuado un ser humano modelo en un mundo ideal y abstracto. “La

reprochabilidad puede revestir múltiples modalidades que el juez identificará en cada caso.

Por ejemplo: 1) negligencia, cuando omitió cuidados necesarios; 2) imprudencia, cuando se

confía en poder evitar los efectos lesivos; 3) impericia, cuando acomete la actividad sin

estar calificado; 4) ignorancia, cuando cree equivocadamente estar autorizado o legitimado

para el hecho.”24 Cuando el actuar de una persona difiere del actuar de este ser humano

ideal, y por lo tanto su actuar se caracteriza por haber sido negligente, o imprudente, o

ignorante o inexperto, se dice que el autor del hecho actuó con culpa.

El haber actuado con culpa justifica que en el patrimonio de la persona actora del hecho,

nazca una obligación de indemnizar a favor de la víctima. En sentido contrario, si el autor

logra demostrar que su actuar no se separó al de esa persona ideal y abstracta, sino que por

el contrario realizó lo mismo que esa persona hubiese realizado, se dirá que actuó

diligentemente y que por lo tanto no hay motivo por el cual deba indemnizar a la víctima.

De lo anterior puede concluirse que, en un eventual proceso en el que se busque que el

demandado sea declarado civilmente responsable, este último podrá demostrar debida

diligencia y cuidado, es decir que no incurrió en ningún error al momento de actuar. Es por

este motivo que en la sentencia del 24 de agosto de 2009 la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia sostuvo que: “En tal orientación, la culpa, asume el papel de

                                                                                                               23 CASTRO RUIZ, Marcela. La responsabilidad civil objetiva. Componente indispensable para la modernización del derecho de los daños. En: JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Bogotá: Temis, 2010, T. IV, Parte II, p. 35. 24 GAMBOA URIBE, Juan Ignacio. Elemento subjetivo: la culpa y el dolo en la responsabilidad civil. En: CASTRO, Marcela (coord.). Derecho de las Obligaciones. Bogotá: Temis S.A., 2010. T. II, V. 1, p. 165-169.

  15  

factor o criterio de imputación, esto es, la responsabilidad no se estructura sin culpa, o sea,

no es suficiente el quebranto de un derecho o interés legítimo, es menester la falta de

diligencia, por acción u omisión (culpa in omittendo) noción ab initio remitida a la de

negligencia, imprudencia o impericia, siendo el acto culposo moralmente reprochable, la

responsabilidad su sanción y la reparación del daño la penitencia a la conducta

negligente.”25

Por consiguiente, en este tipo de responsabilidad que se viene comentando, el debate en

torno a si existió o no culpa, es fundamental. Sin perjuicio de la necesidad de demostrar los

otros elementos de la responsabilidad, la existencia de la culpa debe demostrarse por parte

del demandante o su inexistencia debe demostrarse por parte del demandado; esto último

conforme al artículo 1604 del Código Civil que dice que “la prueba de la diligencia o el

cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.

1.2.  Responsabilidad  objetiva    al igual que en la responsabilidad civil extracontractual subjetiva, en la objetiva, debe haber

un daño, un hecho y un nexo causal. A diferencia de la responsabilidad de corte subjetivo,

donde la culpa es el factor de atribución de responsabilidad, en la objetiva se fija si hay o

no un riesgo, debido a que es éste el factor de atribución. En este caso debe determinarse si

se concreta el daño y si dicho daño es consecuencia del riesgo generado por el hecho. En

caso de que lo anterior sea así, habrá lugar a una indemnización justamente por ser el riesgo

la causa del daño; en este tipo de responsabilidad el riesgo es el fundamento de la misma.

De acuerdo con la misma sentencia del 24 de agosto de 2009, “la responsabilidad

“objetiva” (Responsabilità Oggetiva, Responsabilité objective, Strict liability, Objektive

Haftung, Gefährdunggshaftungg), por oposición a la “subjetiva” describe hipótesis de

imputabilidad sin culpa, donde la culpabilidad carece de relevancia para estructurarla

remitiéndose a factores objetivos como el riesgo o el peligro, la capacidad de asumir los

                                                                                                               25 CSJ Civil, 24 Ago.2009, e11001-3103-038-2001-01054-01, W. Namén. En http://190.24.134.69/sentencias/civil/2009/dr.willian%20namén%20vargas/sentencias/1100131030382001-01054-01%20[24-08-2009].doc, consultado en 12 may.2014.

  16  

costos de evitación o de reparar la lesión, fundándose en la situación del sujeto respecto de

las cosas, su posición o relación con sus congéneres o el ejercicio de una actividad riesgosa

o peligrosa permitida por su utilidad social, verbi gratia, la custodia de una cosa, la

propiedad sobre ésta, el uso de un animal o el riesgo.”26

El factor de imputación o de atribución en la responsabilidad objetiva no es la culpa,

elemento que no se tiene en cuenta en su estructura, sino el riesgo creado por la actividad.

En el fallo del 12 de julio de 2005, se dijo “[n]o hay duda, y esto se ha dicho repetidamente,

que poner en actividad ciertas cosas o energías cuya capacidad destructora es incalculable,

especialmente cuando sobre ellas se pierda el control que se tenía previsto, comporta

comprometer el sosiego social y crear un riesgo que debe asumir quien las pone en

actividad, sin que éste pueda replicar en su favor que agotó todos los esfuerzos que le

fueron posibles para evitar el daño, pues, reitérese, solamente demostrando fuerza mayor o

caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, logra evadir la responsabilidad

que se le atribuye.”27

Como lo dice la Corte en este caso, el riesgo debe ser un factor de atribución de

responsabilidad debido a que con éste se pone en peligro a la sociedad. Alegar que se actuó

con la mayor diligencia posible es superfluo e innecesario por cuanto esto equivale a decir

que se actuó sin culpa. Si bien esta sentencia sigue la teoría de la responsabilidad subjetiva

con culpa presunta, reconoce el riesgo como factor de atribución para poder justificar la

presunción de la culpa. Lo anterior por cuanto esta presunción, como se expondrá en la

explicación de los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, es una

transición entre la responsabilidad con culpa y la responsabilidad objetiva.

Siendo así, cuando se crea un riesgo y a su vez se genera un daño, el autor deberá hacerse

responsable por los daños ocasionados por dicho riesgo. Es por esto que, al igual que en la

                                                                                                               26 Ibíd., p. 26. 27 CSJ Civil, 12 Jul.2005, e7676, P. Munar. En: http://190.24.134.69/sentencias/civil/2005/dr.pedro%20octavio%20munar%20cadena/sentencias/7676%20[sc-165-2005].doc, consultado el 13 May.2014.

  17  

responsabilidad subjetiva es vital definir el elemento culpa y determinar si éste se encuentra

presente o no, en la responsabilidad objetiva es primordial definir el concepto de riesgo y

determinar cuándo el riesgo creado por el hecho es suficiente para llegar a ser un factor de

atribución de responsabilidad. Al respecto Jorge Cubides Camacho ha dicho, “Josserand,

uno de los partidarios más entusiastas de la teoría del riesgo, observa que en esta

responsabilidad, llamada “objetiva” por ser derivada del riesgo creado y no de conductas o

comportamientos subjetivos como el dolo o la culpa, “la idea de mérito o demérito nada

tiene que ver en el asunto.”28 Más adelante dice el autor que “la responsabilidad derivada

del riesgo no depende del dolo o la culpa del agente sino que se origina en la mera

ocurrencia del daño consecuente de la actividad peligrosa.”29

En este orden de ideas se hace necesario ver qué es riesgo y cómo puede utilizarse como

elemento de imputación. Según Maximiliano Aramburo el riesgo es “la eventualidad

posible de que un daño acaezca.”30 Más adelante el profesor expresa “la institución [la del

riesgo], entonces, comprende la calificación como potencialmente dañina, aún sin culpa, de

una actividad ejercida por seres humanos, y esa calificación deberá́ ser dada por el juez,

como en el caso de la cláusula general del artículo 1913 del Código Civil Federal de

México, ya citado, o del artículo 1970 del Código Civil peruano de 1984, que simplemente

sientan criterios generales. La potencialidad de daño debe derivarse del ejercicio intrínseco

de la actividad y no se relaciona con el error de conducta de quienes la ejercen, sino con la

especial relación de fuerzas que se ponen en juego con su despliegue, superiores a las que,

de ordinario, debe tolerar el hombre.”31

Por su parte, la Corte Suprema de Justica, refiriéndose a cuál riesgo debe ser tomado como

factor de atribución de responsabilidad, dijo en sentencia del 25 de octubre de 1999:

                                                                                                                28 CUBIDES CAMACHO, Op. cit., p. 270. 29 Ibíd., p. 270. 30 ARAMBURO CALLE, Maximiliano. Responsabilidad civil y riego en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 38, No. 108 (Ene.-Jun 2008), p. 26. 31 Ibíd., p. 27-28.

  18  

“Ahora, como cualquier actividad humana puede ser ejercida generando peligro o riesgo

para los demás, una interpretación ligera o caprichosa del artículo 2356, haría de éste la

regla general de responsabilidad. De ahí entonces, que el carácter peligroso de la actividad

no pueda quedar a capricho o voluntad del operador jurídico, sino sujeto a criterios

objetivos, no absolutos, teniendo en cuenta “la naturaleza propia de las cosas y las

circunstancias en que aquella se realiza y… el comportamiento de la persona que ejecuta o

se beneficia de aquella actividad, en relación con las precauciones adoptadas para evitar

que la cosa potencialmente peligrosa cause efectivamente un daño”, según pautas

propuestas por autor nacional. De manera que la peligrosidad es una cuestión de hecho que

debe ser examinada con apoyo en criterios objetivos como los indicados, en cada caso

concreto salvo que se esté en presencia de una anticipada calificación legal (…)”32

Es así, que en la responsabilidad objetiva, el riesgo es el factor de atribución. Lo

importante, es saber si el riesgo que crea una determinada actividad es suficiente para hacer

que la persona encargada de dicha actividad deba o no ser responsable por los daños que

ésta pudiere llegar a ocasionarle a un tercero. A diferencia de la responsabilidad subjetiva,

donde es importante determinar si hubo o no un error en la conducta del actor, en la

responsabilidad objetiva, lo que importa determinar es la relevancia del riesgo generado por

la actividad, sin importar si la persona actuó o no con la mayor diligencia posible.

Situaciones que generan un riesgo suficiente y necesario para que este sea factor de

atribución de responsabilidad, y por lo tanto, en el debido caso en el que se concrete el

daño, surja una obligación indemnizatoria, es el caso de las actividades peligrosas.

2.  Las  actividades  peligrosas,  concepto  y  desarrollo  en  el  ordenamiento  jurídico  colombiano.  

Como se dejó planteado en la introducción del presente trabajo, no existe claridad sobre

cuál es el factor de atribución de responsabilidad que debe utilizarse para la responsabilidad

en actividades peligrosas. Asimismo, como también se dijo, el caso colombiano no ha sido

ajeno al “vaivén” entre el riesgo y la culpa como factores de imputación en el caso de                                                                                                                32 CSJ Civil, 25 Oct.1999, J. Ramírez. GJ: CCLXI, Vol. II, Nº2500-06-02, P. 879

  19  

responsabilidad por actividades peligrosas. El propósito de este acápite es determinar el

concepto de “actividad peligrosa” y el desarrollo que dicha institución ha sufrido en el

ordenamiento jurídico colombiano, esto con fundamento en la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia.

2.1.   La   definición   de   “actividad   peligrosa”,   el   factor   de   imputación   en   la  responsabilidad   por   este   tipo   de   actividades   y   su   desarrollo   en   la  jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema  de  Justica.      Existe una amplia línea jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, la cual inicia con una sentencia del 14 de marzo de 1938, sentencia en la cual se

habló de las actividades peligrosas y de la responsabilidad surgida por éstas. En esta

ocasión la Corte se limitó a expresar que la responsabilidad por actividades peligrosas era

una responsabilidad extracontractual con culpa presunta. “Entendiendo de la manera aquí

expuesta nuestro art. 2356 tantas veces citado, se tiene que el autor de un hecho no le basta

alegar que no tuvo culpa ni puede con esta alegación ponerse a esperar que el damnificado

se la compruebe, sino que para excepcionar eficazmente ha de destruir la referida

presunción demostrando uno al menos de estos tres factores: caso fortuito, fuerza mayor,

intervención de elemento extraño.” 33 Con esta sentencia se dejó establecido que la

responsabilidad por actividades peligrosas es una responsabilidad extracontractual con

culpa, pero está culpa es presunta.

Luego, en 1940 la Corte hizo otro aporte importante al tema de las actividades peligrosas.

Complementando el fallo anteriormente citado de 1938, dijo: “Esta Corte tampoco ha

aceptado, ni podría aceptar, la teoría del riesgo porque no hay texto legal que la consagre ni

jurisprudencialmente podría llegarse a ella desde luego que a interpretación del artículo

2356 del Código Civil se opondría a ello. Cuando la Corte ha hablado del riesgo en los

fallos ya mencionados no lo ha entendido en el concepto que este vocablo tiene en el

sentido de la responsabilidad objetiva, lo cual es claro y obvio si se considera que en tales

                                                                                                               33 CSJ Civil, 14 Mar.1938, R. Hinestrosa. GJ: XLVI, Nº 1934-31, p. 216-217.

  20  

fallos se ha partido de la doctrina de la presunción de culpabilidad, que por lo ya dicho es

opuesta y contraria a la del riesgo creado.”34 Con esto la Corte rechazó de manera tajante la

teoría del riesgo para la responsabilidad por actividades peligrosas, y se inclinó por una

responsabilidad de culpa presunta35.

Posteriormente, la Corte en 1955, aunque seguía reconociendo el régimen de la culpa

presunta para la responsabilidad por actividades peligrosas, introdujo el concepto de riesgo

en sus consideraciones y lo vinculó directamente con las actividades peligrosas. Al respecto

la corporación señaló: “El criterio de peligrosidad de una actividad no dice relación a la

aplicabilidad de la presunción de culpa a la que aluden los artículos 2.347 y 2.349 del C.C.

porque aquel género de actividades [peligrosas] caen bajo el dominio de la presunción de

responsabilidad -no de culpa- que se halla configurada por el artículo 2.356 del C.C.”36

En 1976, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de

abril dijo que se está ante una actividad peligrosa cuando “el hombre para desarrollar una

labor adiciona a su fuerza una “extraña”, que al aumentar la suya rompe el equilibrio que

antes existía con los asociados y los coloca en “inminente peligro de recibir lesión”, aunque

la tarea “se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige.”37

Como se desprende de los conceptos anteriormente mencionados, una actividad es

peligrosa cuando por su desarrollo genera un riesgo mayor al que genera cualquier

actividad hasta tal punto que la ocurrencia de un perjuicio para un tercero puede llegar a ser

inminente. Este riesgo se genera porque con el ejercicio de la actividad se despliegan

fuerzas que se salen del control del hombre que se encuentra a cargo de la misma, motivo

                                                                                                               34 CSJ Civil, 18 Nov.1940, L. Escallón. GJ: L, Nº 1964-1965-70, p. 239. 35 Para tal efecto pueden consultarse, entre otras sentencias, las siguientes: 12 de mayo de 1939 GJ: XLVI. 2 de diciembre de 1943 GJ: LVI; 18 de abril de 1939 GJ: XLVIII; 7 de septiembre de 1948 GJ: LXIV. 36 CSJ Civil, 14 Feb.1955, I. Gómez. GJ: LXXIX, Nº 2150, p. 481. 37 CSJ Civil, 30 Abr.1976, H. Murcia. G.J. t. CLII.

  21  

por el cual pierde control sobre la actividad y como consecuencia de lo anterior, la

realización del resultado queda al azar.

En concordancia con lo anterior, un fallo del 26 de noviembre de 1999 definió actividad

peligrosa como aquella en la que se genera “fuerzas de las que no puede tener siempre

absoluto control y que por lo tanto son aptas para romper el equilibrio antes existente, y de

hecho han colocado a los demás asociados balo el riesgo inminente de recibir lesión.”38

Con lo dicho hasta el momento puede aproximarse al concepto de actividad peligrosa. Para

esta aproximación es necesario tener presente la definición en estricto sentido de actividad

peligrosa y quién debe hacerse responsable por los daños ocasionados por la misma.

Para dar una definición en sentido estricto de qué es una actividad peligrosa, es necesario

aclarar que no toda actividad que implique un riesgo es per se peligrosa, de hecho toda

actividad desplegada por el ser humano conlleva un riesgo. De acuerdo con Jorge Santos

Ballesteros, “no existe actividad social que no lleve implícita la posibilidad del riesgo o

peligro para los asociados, lo cual no implica que toda actividad social quede enmarcada en

esta última calidad.”39

Es necesario determinar detalladamente el concepto de riesgo o de peligro, con el fin de

lograr comprender y establecer en qué momento se está ante una actividad normal o en que

momento se está ante una actividad peligrosa, para aplicar el régimen de éstas últimas o el

régimen ordinario de responsabilidad civil. Santos Ballesteros40 dice que para que una

actividad sea peligrosa, la misma debe cumplir con una apreciable, intrínseca y objetiva

posibilidad de causar un daño.

                                                                                                                38 CSJ Civil, 26 Nov.1999, S. Fernando. GJ: CCLXI, Vol. II, Nº 2500, p. 1150. 39 SANTOS BALLESTEROS, Op. cit., p. 291. 40 Ibíd., p. 292.

  22  

En este orden de ideas, la Corte en la sentencia del 22 de febrero de 1992, definiendo el

concepto de riesgo, sostuvo: “Cuando el daño tiene origen en actividades que el legislador,

en atención a que por su propia naturaleza o por los medios empleados para llevarlas a cabo

están mayormente expuestos a provocar accidentes”41 y más adelante dice que “ha

sostenido la doctrina de que conforme a la disposición del art. 2356 existe una presunción

de responsabilidad en otra del agente respectivo, en los casos de daños causados por ciertas

actividades que implican peligros, inevitablemente anexos a ellas.”42 Por último, dice la

Corte, “donde por hipótesis el daño, sin ser efecto inmediato y directo de una culpa

probada atribuible a determinado sujeto a título personal, lo es de intervención causal de

una actividad en la cual, por los peligros que en potencia le son inherentes, quien la lleva a

cabo…”.43

Como se desprende de la jurisprudencia anteriormente citada, para que el peligro producido

por una actividad sea tal que ésta pueda enmarcarse en el régimen del art. 2356, éste por su

naturaleza, por ser anexo e inherente a la actividad, debe poner en peligro a la sociedad.

Recordando la sentencia del 25 de octubre de 1999 arriba citada, la peligrosidad debe ser

mirada con criterios objetivos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso en concreto.

Por su parte, Tamayo Jaramillo define las actividades peligrosas como “toda actividad que,

una vez desplegada, su estructura o su comportamiento generan más probabilidades de

daño de las que normalmente está en capacidad de soportar por sí solo un hombre común y

corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven

incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la

incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la capacidad de destrozo que tienen sus

elementos.”44

                                                                                                               41 CSJ Civil, 22 Feb.1995, e4345 C. Jaramillo. P. 258 42 Ibíd., p. 259 43 Ibíd., p. 259 44 TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 395.

  23  

La jurisprudencia ha calificado como peligrosas ciertas actividades lícitas que por añadir

fuerzas, sustancias o máquinas hacen más probable la producción de daño a terceros. Por

eso impone la obligación de indemnizar en cabeza del guardián de la actividad peligrosa.

Ejemplos de actividades que han sido catalogadas como peligrosas por la jurisprudencia,

son: la conducción de vehículos automotores, construcción, conducción de energía

eléctrica, fumigación aérea, conducción de hidrocarburos, utilización de sustancias

corrosivas, instalación de peajes en la carretera (cosas inertes) etc.

A lo anterior hay que añadir que la peligrosidad de la actividad no tiene que provenir de

una cosa, por el contrario la peligrosidad depende de la actividad en sí misma. En otras

palabras, una actividad puede ser peligrosa aún así no se utilice ninguna cosa para la

realización de la misma. Lo anterior se encuentra sustentado en el fallo de la Corte Suprema

de Justicia del 29 de abril de 1943 el cual dice “la norma que acaba de citarse no tiene

aplicación sino cuando a quien se designe como demandado estaba ejercitando una

actividad peligrosa, por si o por medio de una cosa que le pertenece.”45

En cuanto a la pregunta de quién debe hacerse responsable por los daños ocasionados por

una actividad peligrosa, puede ser pertinente remitirse a la noción de guardián. De acuerdo

con los Mazeaud, “es guardián aquel que tiene de hecho un poder de mando en relación con

la cosa; o más exactamente, es guardián el propietario de la cosa o el que, de hecho ejerce

en relación con ella un poder de mando. De hecho, es decir, que no ha de averiguarse si es

titular o no de un derecho sobre la cosa, derecho al que correspondería ese poder. Y

tampoco hay que tener en cuenta el que tenga o no tenga la cosa en sus manos, ni si es o no

es tenedor lato sensu.”46 Por poder de mando, como se verá enseguida, debe entenderse un

control material (aprensión física de la cosa) o un control intelectual (capacidad de dirigir la

cosa a través de otros).

                                                                                                               45 CSJ Civil, 29 abr. 1943, G.J. t. I-V- 46 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, T II, V.I, p. 146.

  24  

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

dijo que el guardián de la actividad peligrosa será aquel que al momento del daño “tuviere

un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y

siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado

para ejercitar ese poder.”47 En la misma sentencia se dijo que para una aplicación cabal del

principio anteriormente mencionado hay que tener en cuenta los siguientes puntos: 1. El

propietario de la cosa se presumirá responsable siempre y cuando no se haya desprendido

voluntariamente de la tenencia de la cosa o si perdió la misma sin que mediare culpa de él;

2. Son responsables los poseedores materiales de la cosa y los tenedores legítimos que

tengan el uso y goce de la cosa; y 3. Serán guardianes de la cosa los tenedores ilegítimos de

la misma siempre y cuando tengan un poder autónomo de gobierno y dirección sobre dicha

cosa.

Complementando lo anterior, en la sentencia del 22 de febrero de 1995 se dijo: “la

responsabilidad en estudio [responsabilidad por actividades peligrosas] recae sobre el

guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que,

al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder

efectivo e independiente de dirección, gobierno o control sea o dueño y siempre que en

virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercer ese

poder.”48

El profesor Javier Tamayo Jaramillo49, sostiene que si bien la teoría francesa únicamente

aplica para cuando la actividad se está realizando con cosas la guarda de la actividad puede

definirse como el poder intelectual, de dirección y de control sobre la actividad; este poder

puede estar en cabeza de una, dos o más personas tanto naturales como jurídicas. Esta

última situación se conoce como guarda compartida sobre la actividad.

                                                                                                               47 CSJ Civil, 4 de junio de 1992 G.J. T. CCXVI, núm. 2455, p. 506. 48 CSJ Civil, 22 Feb.1995, e4345 C. Jaramillo. P. 258 49 TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 894.

  25  

Respecto a este último tema en particular, la Corte en sentencia del 13 de mayo de 2008

dijo: “En este punto resulta pertinente citar, por venir en forma precisa al caso, el concepto

de “guarda compartida” pregonado por la Corte, según el cual, en tratándose de actividades

peligrosas, “… no es extraña la concurrencia de varias personas que, desde diversos

ángulos y en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan ejercer al tiempo y a su

manera la dirección o control efectivo de aquellas y que a todas les impone el deber jurídico

de impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros …”;”50

La guarda de una actividad peligrosa no es exclusiva. En otras palabras dos o mas personas

pueden tener la guarda sobre una misma actividad peligrosa de manera simultánea.

 

2.2.   Fundamento   de   la   responsabilidad   por   actividades   peligrosas   en   el   caso  colombiano.    Una vez establecida una posición de la jurisprudencia respecto a las actividades peligrosas,

se procederá a determinar cual es el fundamento legal en el que la misma se ha basado para

desarrollar lo que ha dicho al respecto. “Como bien se sabe, el artículo 2356 del Código

Civil ha servido de fundamento a la jurisprudencia y a la doctrina para establecer la

responsabilidad civil por actividades peligrosas.”51 El mencionado artículo 2356 dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.”  

Ha sido entonces de éste artículo de donde se ha derivado todo el régimen de la culpa

presunta en la responsabilidad por actividades peligrosas. Así mismo, como se verá más

adelante, de los ejemplos que trae como actividades peligrosas, es que se ha derivado la

noción de dicha institución.

                                                                                                               50 CSJ Civil, 14 May.2008, e11001-3103-006-1997-09327-01, C. Valencia, p. 41. 51 TAMAYO JARAMILLO, Op. cit., p. 862.

  26  

En cuanto a la presunción de culpa, puede decirse que varios autores la han encontrado a

través de diferentes lecturas del precepto normativo. Así Pérez Vives dice: “debe

prescindirse de las expresiones y decir simplemente que en el artículo 2356 es preciso ver

algo más que una simple obligación general de prudencia y diligencia. Este precepto obliga,

a quien desarrolle una actividad peligrosa a proceder de modo que no cause daño a otro; es

decir, que él establece una obligación específica (de no hacer), a cargo de las personas que

ejerzan actividades peligrosas: no infringir daño a los demás por causa de ellas (obligación

de resultado). Y si esto es así, la violación de esa obligación de resultado equivale a

culpa”52.

Por su parte, Arturo Alessandri53, explica porqué el artículo 2329 del Código Civil chileno

(artículo equivalente al 2356 del C.C. colombiano) trae consigo una presunción de culpa. El

autor expone varias razones: 1. La ubicación del artículo, el cual se encuentra después de

los artículos que regulan la responsabilidad por las personas que se encuentran al cuidado

de otras. 2. El hecho de que el artículo este redactado “todo daño que pueda…”, usar la

forma subjuntiva pueda implica que se está hablando de algo que puede ser. 3. Todos los

ejemplos que trae el artículo son ejemplos demostrativos de culpa por si solos. 4. El artículo

2329 no puede ser el mismo que el 2314 (el equivalente al artículo 2341 del Código Civil).

No obstante lo anterior, no se está completamente de acuerdo con la posibilidad de derivar

una presunción de culpa del anterior artículo, lo anterior por las siguientes razones. Primero

que todo, de acuerdo a lo dicho por la Corte y la doctrina, el artículo trae una presunción

que no admite prueba en contrario y que no se encuentra de manera expresa. El artículo 66

del Código Civil, el cual dice en su último inciso “si una cosa, según la expresión de la ley,

se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los

antecedentes o circunstancias.” Las presunciones que no admitan prueba en contrario deben

                                                                                                               52 PÉREZ VIVIES, Álvaro. TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. 4 ed. Bogotá: EDICIONES DOCTRINA Y LEY, 2011. Vol. II, parte primera, p. 199. 53 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. DE LA RESPOSNABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO CIVIL CHILENO. Santiago de Chile: IMPRENTA UNIVERSITARIA, 1943, p. 292-295.

  27  

estar contempladas por la ley. En este orden de ideas, cómo es posible que exista una

presunción de culpa con las características que ya han sido expuestas y que ésta no esté

contemplada en la ley.

Por otra parte, “que el enunciado normativo del 2356 <<tan solo exija que el daño pueda

imputarse>> como fuente de atribución de responsabilidad corresponde a una

desestimación abrupta del texto del 2356. De forma inobjetable el 2356 dice <<[P]or regla

general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona>>, la

atribución de responsabilidad patrimonial esta supeditada al dolo (malicia) o culpa

(negligencia) y no simplemente a un mero análisis causal.”54 Como quedo definido en su

momento, la culpa es un error de conducta. Al hablar de malicia o negligencia se está

hablando de culpa. También hay que tener en cuenta que en los casos ejemplificativos que

trae el artículo 2356, todos exigen un error de conducta para que se produzca la

responsabilidad. Un ejemplo de lo anterior es que el artículo dice disparar imprudentemente

un arma de fuego.

Además, es necesario resaltar el hecho que el artículo no menciona de manera expresa

cuáles son los medios de defensa con los que puede contar el demandado en un proceso de

responsabilidad civil extracontractual.

En cuanto a la jurisprudencia, reiterando puntos ya tratados, se destacan los siguientes

pronunciamientos de la Corte, en donde se hace referencia al riesgo y la culpa como

factores de imputación en la responsabilidad civil por actividades peligrosas,

respectivamente. En sentencia del 13 de agosto de 2001, la Corte volvió a mencionar el

riesgo como factor de imputación. Dijo la Corte “como el artículo 2356 del Código Civil,

desarrolla el postulado general que -ab antique- permea la prenotada disciplina, según el

cual, quien causa daño a otro está obligado a indemnizarlo (neminen laedere), disposición

que impone de manera especial la obligación de reparar el daño por quien asume el riesgo                                                                                                                54 BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe. El oscuro origen de las actividades peligrosas en el derecho colombiano:… En: RESPOSNABILIDAD CIVIL, DERECHO DE SEGUROS Y FILOSOFÍA DEL DERECHO. Bogotá: Biblioteca jurídica DIKE, 2011, p. 440.

  28  

de ejercitar una específica y calificada conducta o de manipular bienes que, per se,

involucran un riesgo que el común de las personas no debe soportar, actividades dentro de

las cuales se encuentra, según los lineamientos que de antaño ha trazado esta Corporación,

el transporte y la conducción de petróleo, considerada –no sin razón- como peligrosa, “por

el riesgo inherente a la naturaleza misma de las sustancias y la potencialidad para dañar que

se les reconoce con independencia de las precauciones que se adopten en el desarrollo del

proceso de producción y consumo” (cas. civ. de 25 de octubre de 1999; exp: 5012), todo sin

perjuicio, claro está, de la exitosa alegación de la presencia –o concurrencia- de una típica

causa extraña llamada a interrumpir el nexo causal.”55

A pesar de que la Corte reconocía en algunas situaciones el riesgo como factor de

imputación, desde 1938 había sido constante en definir la responsabilidad por actividades

peligrosas como una con culpa presunta. Esta posición varió con un fallo de la misma

institución con fecha del 24 de agosto de 2009, en el que se dijo “Consecuentemente, la

culpa, no estructura esta responsabilidad [la responsabilidad por actividades peligrosas del

art. 2356 del C.C.], tampoco su ausencia demostrada la excluye ni exime del deber de

reparar el daño, esto es, no es que el legislador la presuma, sino que carece de relevancia

para estructurarla o excluirla, en cuanto, el deber resarcitorio surge aún sin culpa y por el

solo daño causado en ejercicio de una actividad peligrosa en consideración a ésta, a los

riesgos y peligros que comporta, a la lesión inferida y a pesar de la diligencia empleada.”56

No obstante lo anterior, la posición sentada por esta sentencia no duró mucho debido a que

un año después, con un fallo del 26 de agosto de 2010, la Corte retornó a su antigua

posición. En este caso se dijo: “La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como

criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero

                                                                                                               55 CSJ Civil, 13 Ago.2001, e5993, I. Jaramillo. En: http://190.24.134.69/sentencias/civil/2001/dr.carlos%20ignacio%20jaramillo%20jaramillo/sentencias/s-158-2001%20[5993].doc, consultado 13 May.2014. 56 CSJ Civil, 24 Ago.2009, e11001-3103-038-2001-01054-01, W. Namén. En http://190.24.134.69/sentencias/civil/2009/dr.willian%20namén%20vargas/sentencias/1100131030382001-01054-01%20[24-08-2009].doc, consultado el 12 may.2014.

  29  

de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es

su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa (…) El ofendido únicamente tiene el

deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre

éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la

ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención

de un tercero.”57

Respecto al fundamento que se le ha dado al régimen de actividades peligrosas a partir del

artículo 2356, y con base en la reseña jurisprudencial hecha en el acápite pasado, pueden

encontrarse las siguientes inconsistencias:

1. La responsabilidad por actividades peligrosas es una responsabilidad

extracontractual con culpa presunta. “el demandado [en responsabilidad por

actividades peligrosas] no puede exonerarse de la obligación de resarcir el daño con

la sola demostración de lo que la doctrina jurisprudencial de la Corte ha

denominado “prueba de la diligencia y cuidado” pues como ya se expresó por

cuanto con el funcionamiento de ciertas máquinas se crea la inseguridad de los

conciudadanos por el riesgo palmar que ofrecen, y por cuanto sería difícil, por no

decir imposible, que las víctimas de una actividad peligrosa pudieran demostrar la

negligencia o el descuido, la jurisprudencia ha levantado a cargo del guardián de

esas máquinas, cual lo es el propietario que por sí o por medio de otras personas las

explota, una presunción de culpa que sólo puede desvanecerse con la plena prueba

del caso fortuito, de la intervención de un elemento extraño o de la culpa exclusiva

de la víctima.”58

Esta presunción tiene el único fin de proteger a la víctima de situaciones donde es

imposible demostrar la culpa del guardián en una actividad peligrosa.

                                                                                                               57 CSJ Civil, 26 Ago.2010. e4700131030032005-00611-01, R. Díaz. En http://190.24.134.69/sentencias/civil/2010/dra.ruth%20marina%20diaz%20rueda/sentencias/4700131030032005-00611-01%20[26-08-2010].doc, Consultado 12 May.2014. 58 CSJ Civil, 9 Feb.1976, G. Giraldo. GJ: CLII, Nº 2393-04, p. 30.

  30  

2. Para la Corte, salvo el caso de la sentencia del 24 de agosto de 2009, la teoría del

riesgo y por lo tanto la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas no existe

en el ordenamiento jurídico colombiano.

Sin embargo, en algunas ocasiones la Corte ha reconocido el riesgo como un factor

de atribución de responsabilidad. Teniendo en cuenta que las actividades peligrosas

generan un riesgo para la sociedad debido a que en el desarrollo de éstas hay fuerzas

que no pueden ser controladas, por ese riesgo se debe indemnizar a la víctima que

haya sufrido un determinado daño.

3. Se han presentado ciertas inconsistencias y contradicciones en la línea

jurisprudencial de la Corte. Un ejemplo de lo anterior consiste en reconocer el

riesgo como factor de imputación aún así se hable de culpa presunta. Otro ejemplo

sucede en la sentencia del día 18 de mayo de 1938 de la Corte Suprema de Justica59.

En ésta, la Sala Civil analizó la responsabilidad de una empresa de ferrocarril por

ocasionar un incendio. Teniendo en cuenta que la Corte calificó la actividad férrea

como peligrosa, dijo lo siguiente: “Como corolario de lo dicho anteriormente, hay

que aceptar que el citado artículo 2356 establece una presunción de responsabilidad

que origina y da nacimiento a la presunción de culpa extracontractual que niega el

recurrente y que aparece consagrada en los preceptos normativos ates citados. Y de

los anteriores principios hay que deducir que la carga de la prueba no corresponde al

damnificado sino que corre de cargo del agente negligente, imprevisivo y

descuidado que por malicia o negligencia causó el daño.”

Como se desprende del aparte anteriormente citado, está claro que para la Corte el

componente culpa se encuentra en los elementos de la responsabilidad civil por

actividades peligrosas, no obstante lo anterior, ésta se presume. Teniendo en cuenta

este punto se pasará a transcribir otro apartado de la sentencia anteriormente citada.

Dice: “Por lo demás, la ausencia de la prueba pericial sólo conduce a rectificar el                                                                                                                59 CSJ Civil. 18 de mayo de 1938. M.P. Flugencio Lequerica Vélez. GJ: XLVI, Nº 1936-80, p. 519.

  31  

razonamiento del tribunal, sobre plena comprobación de descuido por parte de la

empresa al no proveer las locomotoras de tales protectores” (negrilla fuera el texto).

De lo que se puede interpretar del acápite anteriormente citado, hablar de descuido y

de no proveer los protectores es incurrir en un error de conducta en el cual un

hombre diligente y prudente no hubiese incurrido. Teniendo en cuenta los acápites

anteriormente citados puede verse que aunque la Corte habla de una culpa presunta

que no admite prueba en contrario, se dedica a analizar la culpa y la conducta

desplegada por el demandado. De acuerdo al caso que se viene comentando, si la

empresa ferroviaria no hubiese sido descuidada y hubiese colocado los protectores a

sus locomotoras, el daño no se habría sucedido.

Otro caso se presenta en la sentencia con fecha del 22 de febrero de 1995, citada ya

varias veces en este trabajo. En esta sentencia se resolvió la demanda de Julio César

Botero Serna y Beatriz Elena Cano, a nombre propio y a representación de sus hijos

contra la sociedad Wackehut de Colombia S.A.. En la demanda se pidió que la

sociedad demandada fuera declarada civilmente responsable por la muerte de

Gerardo Antonio Muñoz y por los daños ocasionados al vehículo en el que este

último iba. El señor Muñoz se encontraba en horas de la noche conduciendo su

camión cuando colisionó con una caseta de peaje por falta de iluminación de la

misma. En sus consideraciones la Corte dijo: “En cuanto al tercer elemento, atinente

a la existencia de un factor imputativo de responsabilidad a la sociedad en este

proceso demandada, requisito que sin mayor análisis descartó el Tribunal, ha debido

hacerse operar la norma contenida en el artículo 2356 del Código Civil por cuanto el

hecho de aprovecharse de una construcción en la mitad de la vía pública, sin las

precauciones necesarias para evitar daño a los que transiten por allí de día o de

noche muestra expresiva de la utilización de cosas que llevan implícita cierta

peligrosidad.”60 (negrillas fuera del texto)

                                                                                                               60 CSJ Civil, 22 Feb.1995, e4345 C. Jaramillo. P. 264.

  32  

De la lectura del anterior acápite, sobre todo de la parte que se encuentra resaltada,

se infiere que existe una exigencia de una determinada conducta por parte del

demandado, conducta que de no llevarse a cabo podría constituirse en una culpa.

Exigir tomar las precauciones necesarias para evitar el daño es exigir comportarse

como lo hubiese hecho una persona diligente y prudente puesta en las mismas

condiciones. Si en el caso concreto la sociedad demanda hubiese demostrado que

tomó todas las precauciones necesarias, y por lo tanto la caseta de peaje si se

encontraba debidamente iluminada y señalizada, ésta no hubiese sido responsable

por los daños ocasionados a los demandantes. Hay que tener en cuenta, como ya se

ha dicho reiteradamente, que la Corte ha definido la responsabilidad por actividades

peligrosas como una responsabilidad con culpa presunta. El debate y el

razonamiento que se acaba de presentar, aunque válido en los términos en los que lo

planeta la Corte, no tendría lugar debido a que dicha culpa se presume. Es por lo

dicho hasta el momento, que se presenta otra inconsistencia en la forma en la que la

corte ha tratado el tema de las actividades peligrosas.

3.  Propuesta  de  modernización.    Previamente a exponer la propuesta de modernización, se van a examinar tres casos

extranjeros de regulación de la responsabilidad por actividades peligrosas; estos ejemplos

son el del Código Civil italiano de 1942, el Código Civil del Brasil de 2002 y los Principios

del Derecho Europeo a la Responsabilidad Civil. Aunque este análisis no pretende ser un

estudio de derecho comparado en el que se determine cómo las actividades peligrosas han

sido reguladas en diferentes ordenamientos jurídicos del mundo que desbordaría por

completo los objetivos de este trabajo, teniendo en cuenta que se va a realizar una propuesta

de modernización se considera pertinente mirar dos o tres casos foráneos con el fin de

hacerse una idea de cómo las actividades peligrosas han sido reguladas en algunos lugares

del planeta. Lo anterior se hace con el fin de evitar cometer los mismos errores al momento

de proponer una nueva legislación o de traer las cosas positivas que se encuentren.

  33  

3.1.  Código  Civil  italiano  de  1942.    La responsabilidad por actividades peligrosas en el ordenamiento jurídico italiano se

encuentra regulada en el artículo 2050 del Código Civil de ese país. Este artículo regula el

tema de las actividades peligrosas de la siguiente manera: “Cualquier persona que cause un

daño a otro en la realización de una actividad peligrosa, por su naturaleza o la naturaleza de

los medios utilizados será responsable del pago de daños y perjuicios si no tomó todas las

medidas adecuadas para evitar el daño.”61 Cómo se desprende de la lectura de este artículo,

puede interpretarse que la legislación italiana maneja un régimen de responsabilidad

subjetiva con culpa presunta. Esto es así porque establece que la persona que cause el daño

realizando una actividad peligrosa será responsable del pago del mismo. Es una presunción

de culpa y no una responsabilidad objetiva, porque en seguida el artículo dice que será

responsable si no tomo todas las medidas adecuadas para evitar el daño. Lo anterior implica

que si se tomaron las medidas adecuadas para evitar el daño, no habrá responsabilidad

alguna. Esto último se trata de que el demandado demuestre que fue diligente y que no

incurrió en un error de conducta, de tal manera que logre destruir la presunción.

Adriano de Cupis, doctrinante italiano dice que “del art.2.050 (…) resulta la inversión de la

carga de la prueba al par que la agravación de la normal obligación de diligencia, con lo

que de hecho sienta la responsabilidad del que causa daño a otro en el desenvolvimiento de

una actividad peligrosa <<si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para

evitar el daño>>. El peligro del daño no es más que un tácito presupuesto de la ley.

Descartada la solución de la responsabilidad sin culpa, el legislador ha debido, aliviar al

dañado, al menos de la carga de la prueba de la culpa, aparte de exigirle un grado de

diligencia superior en la media.”62

Es importante resaltar el hecho que el art. 2050 del Código Civil italiano enuncia de manera

clara qué debe hacer el demandado para exonerarse en un proceso de responsabilidad civil

                                                                                                               61 El original en italiano dice: “Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.” 62 DE CUPIS, Adriano. EL DAÑO. 2 ed. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial, S.A., 1975, p. 240.

  34  

por actividades peligrosas. A saber, probar que ha adoptado todas las medidas necesarias

para evitar el daño

3.2.  Código  Civil  de  Brasil  de  2002.    Otro caso que puede ser interesante mirar es el código civil de Brasil. El artículo 927 de

este código dice: “aquel que por un acto ilícito causare un daño a otro estará obligado a

repararlo. Parágrafo único. Habrá obligación a reparar el daño, independientemente de la

culpa, en los casos especificados por la ley o cuando la actividad normalmente realizada

por el autor implica, por su naturaleza, un riesgo para los demás.”63 En este caso, la

legislación del Brasil adopta un régimen objetivo para la responsabilidad por actividades

peligrosas. Teniendo en cuenta que, como quedó definido en su momento, la

responsabilidad objetiva excluye el factor de atribución culpa, puede concluirse que el caso

brasilero es un caso de responsabilidad objetiva. Esto, porque el artículo habla que la

responsabilidad se da independientemente de la culpa. Que la responsabilidad sea ajena a la

culpa implica que al momento de determinar si el demandado es o no responsable no hay

que analizar la culpa. Al igual que en el caso italiano, también hace falta determinar los

criterios para saber cuando se está ante una actividad peligrosa.

3.3.  Principios  de  Derecho  Europeo  a  la  Responsabilidad  Civil.    Según lo expone Felisa Baena Aramburo64 estos principios fueron presentados en Viena en

el año 2005 por el “European Group of Tort Law”. Este grupo esta conformado por juristas

de diferentes ordenamientos del mundo, motivo por el cual la propuesta presentada por este

grupo intenta armonizar los diferentes ordenamientos jurídicos. “Estos aportes académicos

carecen de vigencia positiva porque no se encuentran referidos a un ordenamiento jurídico

en particular, ni están dotados del elemento autoritativo propio de las normas jurídicas en

                                                                                                               63 El original del artículo dice: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” 64 BAENA ARAMBURO, Felisa. La objetivación de la responsabilidad civil en Colombia: Una mirada a partir de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil. Parte I. En: revista Responsabilidad civil y del Estado. Vol. 28 (Ago. 2011) p. 147

  35  

vigor, pero sin duda constituyen importantes parámetros que sirven para identificar la

orientación de un futuro derecho de la responsabilidad civil europeo.”65

Hecha esta aclaración, se pasará a determinar las normas importantes de los principios de

derecho europeo de la responsabilidad civil66 que pueden ser útiles para regular el tema de

las actividades peligrosas. La primera norma importante es el artículo 1:101. La norma

fundamental. De acuerdo a éste artículo, “(1) La persona a quien se pueda imputar

jurídicamente el daño sufrido por otra está obligada a repararlo. (2) En particular, el daño

puede imputarse a la persona: a) cuya conducta culposa lo haya causado; o b) cuya

actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o c) cuyo auxiliar lo haya causado en el

ejercicio de sus funciones.” De este artículo es importante mencionar que se deja de manera

clara el principio general de responsabilidad civil, a saber que toda persona a la que se le

pueda imputar la producción del daño ocasionado a otra persona debe repararlo. Aún más

importante, establece cuáles son los factores de imputación. Es necesario tener en cuenta

que la culpa sigue siendo el eje de la responsabilidad civil, motivo por el cual se prefiera la

culpa al riesgo como factor de atribución de responsabilidad. “Lo cierto es que aunque sí se

le dio un lugar importante a la responsabilidad objetiva al enunciarla expresamente como

una segunda categoría independiente, la ubicación de la culpa en primer lugar dentro de los

criterios de imputación de la ‘norma fundamental’ es determinante.”67

Otro artículo importante es el 4:201 el cual habla de la inversión de la carga de la prueba de

la culpa en general. Dice este artículo, “(1) Puede invertirse la carga de la prueba de la

culpa a la luz de la gravedad del peligro que la actividad en cuestión comporta. (2) La

gravedad del peligro se determina de acuerdo con la gravedad del daño que en tales casos

pueda producirse así como con la probabilidad de que tal daño llegue a suceder                                                                                                                 65 Ibíd., p. 146. 66 EUROPEAN GROUP OF TORT LAW. Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil. Disponible en: http://civil.udg.edu/php/biblioteca/items/298/PETLSpanish.pdf. Consultado el día 14 May.2014. 67 BAENA ARAMBURO, Op. cit., p. 149.

  36  

efectivamente.” Según Pierre Widmer “la peligrosidad debe ser entendida ampliamente, en

el sentido de cubrir cualquier elemento de una actividad que requiere algo más que las

aptitudes de cualquier persona normal, es decir, una cierta ‘pericia’.”68 Complementa el

autor, que la peligrosidad se encuentra relacionada con la regla del peligro, la cual consiste

en que quien crea un riesgo para los otros, debe tomar todas las medidas para evitar que se

materialice en un daño para un tercero. Ahora, hablando de la inversión de la carga de la

prueba dice: “la peligrosidad que se contempla en este artículo es de una intensidad

intermedia, entre el peligro normal inherente a cualquier actividad humana y el

extraordinario o anormalmente elevado que da lugar a una responsabilidad objetiva. La

regla no puede ser que la inversión de la carga de la prueba se deba admitir en todo caso

por la simple razón de que, inmediatamente antes de que suceda el daño, siempre habrá,

necesariamente un peligro preexistente.”69

Lo que puede interpretarse de lo expuesto hasta el momento respecto de los principios

europeos, es que para que exista una inversión de la carga de la prueba, se debe generar un

peligro que si bien amerita proteger a la víctima eximiéndola de probar la culpa, tampoco

amerita que dicho peligro sea tratado a través de una responsabilidad objetiva.

En último lugar el artículo 5:101 de los principios que se vienen mencionando contempla la

responsabilidad por actividades anormalmente peligrosas. Éste dice: “(1) La persona que

lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde objetivamente por el daño

característico del riesgo que tal actividad comporta y que resulta de ella. (2) Una actividad

es anormalmente peligrosa si: a) crea un riesgo previsible y significativo de daño incluso

aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio y b) no es una actividad que sea

objeto de uso común. (3) El riesgo de daño puede ser significativo en atención a la

gravedad o a la probabilidad del mismo. (4) Este artículo no se aplica a una actividad sujeta

                                                                                                                68 WIDMER, Pierre. Capítulo 4. Responsabilidad por culpa. En: MARTÍN-CASALS, Miquel (coord.). Principios de Derecho de la Responsabilidad Civil. Texto y comentario. España: Editorial Aranzandi, 2008, p. 117. 69 Ibíd., p. 132.

  37  

específicamente a responsabilidad objetiva por cualquier otra disposición de estos

Principios o por cualquier legislación nacional o convención internacional.”

De la lectura del artículo se entiende que esta responsabilidad es objetiva. En ese orden de

ideas esta responsabilidad “se centra en la conducta que concretamente llevó a cabo el

demandado como causa del daño padecido por la víctima.”70 Para terminar, es necesario

hacer algunas aclaraciones respecto a algunos términos incluidos en el principio que se

viene comentando. Primero que todo, por actividad debe entenderse cualquier conducta.

Por riesgo anormal debe entenderse, como lo dice el artículo, “un riesgo previsible y

significativo de daño, aún así se emplee toda la diligencia y cuidado para evitarlo”. Agrega

KOCH que “existen dos factores de máxima importancia al ponderar el riesgo: la

frecuencia y la gravedad del daño que pueda producir (…) mientras que la frecuencia se

puede determinar mediante las leyes de la probabilidad, la gravedad de daño no sólo se

valora a la luz de la indemnización necesaria para restaurar los intereses lesionados, sino

también por el valor de tales intereses en el conjunto del ordenamiento.”71 Por último, para

determinar si una actividad es o no de uso común hay que determinar que tanto es ésta

desarrollada por el total de la comunidad. En este orden de ideas la conducción de

vehículos automotores es una actividad de uso común, mientras que la conducción de

energía eléctrica no lo sería.

 3.4  Propuesta  de  modernización    Luego de haber expuesto los diferentes tipos de responsabilidad que existen y dentro de los

que se pueden enmarcar las actividades peligrosas, luego de hablar del concepto de

actividad peligrosa, las inconsistencias que se presentan en la jurisprudencia de la Corte, al

reconocer el riesgo como factor de imputación aun así se hable de un régimen de

responsabilidad con culpa presunta; o de hablar de culpa aún así está se presuma; y de

haber determinado la forma en la algunos ordenamientos del mundo regulan el tema, se

procederá a hacer dos propuestas legislativas para regular el tema de la responsabilidad por                                                                                                                70 KOCH, Bernhard, Capítulo 5. Responsabilidad objetiva. En: MARTÍN-CASALS, Miquel (coord.). Principios de Derecho de la Responsabilidad Civil. Texto y comentario. España: Editorial Aranzandi, 2008, p. 148. 71 Ibíd., p. 149-150.

  38  

actividades peligrosas. Una de ellas se basará en una responsabilidad civil extracontractual

con culpa presunta, y la otra propuesta se basará en un régimen de responsabilidad civil

extracontractual objetiva. Al final se descartará una de estas propuestas para quedarse con

la otra.

PROPUESTAS DE MODERNIZACIÓN

Responsabilidad civil con culpa presunta

por actividades peligrosas

Responsabilidad civil objetiva por

actividades peligrosas

Todo daño generado con dolo o culpa en el

ejercicio de una actividad peligrosa deberá

ser reparado por el guardián de la misma.

Para exonerarse, el demandado deberá

alegar que empleó todos los medios

necesarios para prevenir el daño o que este

ocurrió por una causa extraña.

Parágrafo. Por actividad peligrosa debe

entenderse toda aquella actividad que por su

naturaleza trae un riesgo que aumenta la

probabilidad de causar un daño. Entre otras,

serán consideradas como peligrosas, la

conducción de vehículos automotores, la

conducción de energía eléctrica, transporte

de residuos nucleares, la labor de

construcción.

Todo daño generado por una actividad

peligrosa, deberá ser reparado por el

guardián de la misma. El que alegare debida

diligencia no será oído. El demandado

podrá exonerarse probando una causa

extraña.

Parágrafo. Por actividad peligrosa debe

entenderse toda aquella actividad que por su

naturaleza trae un riesgo que aumenta la

probabilidad de causar un daño. Entre otras,

serán consideradas como peligrosas la

conducción de vehículos automotores, la

conducción de energía eléctrica, transporte

de residuos nucleares, la labor de

construcción.

Con base en las dos propuestas anteriormente planteadas es necesario tener en cuenta las

siguientes consideraciones. Por un lado, en ambas se plantea una definición de actividad

peligrosa. Se establece que ésta genera un riesgo que aumenta la probabilidad de que se

cause un daño. Se establece de manera genérica, con el fin de que quepa la definición arriba

dada de actividad peligrosa. De la misma manera se dejó una lista enunciativa de lo que

puede considerarse como una actividad peligrosa.

  39  

Otro tema importante es que, respectivamente, cada una de las propuestas menciona de

manera explícita el factor de atribución de responsabilidad. Como se desprende de la

lectura de ambas alternativas, tanto en la que propone el régimen de culpa presunta como el

que propone el régimen de responsabilidad objetiva queda claro que en uno el factor de

atribución de responsabilidad sigue siendo el error de conducta (culpa o dolo) y en la otra

propuesta el factor es el riesgo creado. Lo anterior otorga certeza y seguridad jurídica.

De la misma manera, es importante para saber cuáles son los elementos de defensa con los

que cuenta el demandado en un eventual proceso de responsabilidad, en todo caso, se

estableció que la causa extraña es un medio de defensa válido en ambos casos. Para la

responsabilidad objetiva, se reconoce de manera explícita el riesgo como factor de

imputación. Esto con el fin de no dejar ninguna duda que es el riesgo el elemento de

atribución de responsabilidad, y que por lo tanto la culpa no es un elemento de la

responsabilidad civil por actividades peligrosas. Esta situación elimina en toda

circunstancia cualquier debate sobre la conducta desarrollada por el demandante. Por el

contrario, el debate se centraría en establecer un daño, una actividad que genera un riesgo

(actividad peligrosa) y que la causa del daño efectivamente fue la actividad peligrosa.

Ahora, haciendo un breve análisis de cada una de las propuestas puede decirse lo siguiente.

La primera de las propuestas, es decir la que prescribe un régimen de responsabilidad civil

subjetiva con culpa presunta, incluye la culpa como factor de imputación, de una manera

relevante y determinante. La presunción de la culpa tiene como fin proteger a las víctimas

relevándolas de probar este elemento; esta situación permite que las víctimas no se vean

inmersas en situaciones en las que probar la culpa del demandado es imposible. Sin

embargo, el artículo trae la posibilidad de que el demandado se defienda alegando debida

diligencia. Es necesario resaltar que, esta diligencia no es cualquier diligencia, debe ser una

diligencia más estricta en el sentido en que se debe demostrar que se realizó todo lo posible

con el fin de evitar el daño. Ya no se presenta la inconsistencia de que se hablaba de culpa,

pero sin ningún efecto. Ahora, probar la debida diligencia es importante, porque puede

  40  

llegar a ser un medio de exoneración de responsabilidad. Este nuevo artículo, si bien otorga

la presunción a favor de las víctimas, también se le da la posibilidad al autor de demostrar

su debida diligencia. Con esto se solucionan varios problemas, entre otros el de las

contradicciones que se presentan en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia

como ya fue expuesto.

Por su parte, respecto a la segunda propuesta, puede decirse que ésta contiene un régimen

de responsabilidad civil objetiva por los daños ocasionados por actividades peligrosas. Se

reconoce que el factor de atribución de responsabilidad no es la culpa, debido a que de

manera explícita que el que alegue debida diligencia no será escuchado. Esto confiere

coherencia al sistema y al régimen de responsabilidad civil por actividades peligrosas. Al

proponer este tipo de responsabilidad, se está eliminado la culpa como elemento clásico de

la responsabilidad. De la misma forma, se está reconociendo de manera explícita una

limitación a las posibles defensas que tiene el demandado en el proceso, esto por cuanto

únicamente le es posible alegar causa extraña.

Luego de todo lo expuesto hasta el momento, para terminar, se elegirá una de las dos

opciones antes planteadas. Como quedó planteado en la introducción, la teoría del riesgo y

la responsabilidad objetiva surgieron por la evolución que presentó la sociedad en el siglo

XIX con la revolución industrial. En este periodo de tiempo empezaron a desarrollarse

actividades que generaban un riesgo adicional, que pone a las víctimas en una posición de

indefensión que no era justa y equitativa, por cuanto la prueba de la culpa se dificultaba e

incluso, en algunos casos, se hacía imposible.

Para solucionar este problema se dijo que el factor de atribución de responsabilidad debía

ser el riesgo. Si bien, como también ya quedó expuesto la teoría del riesgo fue descartada y

se volvió a una teoría de culpa presunta, es importante tener en cuenta que la situación que

llevó a que se propusiera la teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva ha evolucionado

debido a que cada vez son más las actividades que pueden considerarse como peligrosas.

En otras palabras, desde el siglo XIX han ido apareciendo actividades que crean un riesgo y

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que ponen en estado de indefensión a las víctimas. Un ejemplo de lo anterior es la aparición

del automóvil, del avión, el tren, la conducción de energía eléctrica entre otros. Siendo así,

las actividades que generan un riesgo no van a desaparecer, motivo por el cual van a seguir

produciéndose daños por este tipo de actividades. Teniendo en cuenta el desequilibrio que

generan y la desigualdad que provocan, seguir con el clásico régimen de responsabilidad

subjetiva podría provocar situaciones de inequidad e injustica, por cuanto las víctimas no

tendría opción de probar la culpa del demandado en un juicio de responsabilidad civil.

Como quedó expuesto, una posibilidad es optar por un régimen de responsabilidad civil con

culpa presunta. Sin embargo, optar por este régimen puede implicar incurrir en ciertas

contradicciones e incluso en ciertas injusticias con el demandado. Como ya se dijo, no tiene

sentido que se hable de culpa si está es presunta y si no se puede alegar debida diligencia

como medio de defensa.

Asimismo la propuesta de modernización soluciona problemas como el de la ausencia de

definición de actividad peligrosa o el de la existencia de una presunción de derecho que no

se encuentra contemplada en la ley. Respecto al primero de estos puntos se contempla de

manera expresa todo un régimen de responsabilidad civil extracontractual por actividades

peligrosas, cosa que no sucede en la actualidad porque el artículo 2356 del Código Civil en

ningún momento habla de qué es una actividad peligrosa, quién es su guardián, etc. Por otra

parte, se soluciona el problema de la falta de mención expresa de la presunción de culpa

que tiene el art. 2356. Al eliminar la culpa como elemento de la responsabilidad por

actividades peligrosas, no hace falta que se hable ni se piense de presunción por cuanto ya

no hay culpa que presumir.

Es por lo anterior que la alternativa que se considera más acertada es la que contempla un

régimen de responsabilidad objetiva. Teniendo en cuenta que la culpa no debe analizarse

por cuanto aún así se actúe con la mayor diligencia posible el daño se va a causar debido a

que no está en las manos del hombre controlar los riesgos y fuerzas generadas por la

actividad, la culpa no debe aparecer en la responsabilidad por actividades peligrosas. Por el

contrario, lo que debe hacerse es determinar si el riesgo creado por la actividad amerita que

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se le aplique el régimen de actividades peligrosas o el régimen ordinario: de ocurrir la

primera situación lo que interesará demostrar es el hecho que genera un riesgo, el daño y el

nexo causal entre dicho riesgo y daño. Esta situación se ajusta más a las características de

las actividades peligrosas y al daño generado por ellas. Por su parte, el demandado tendrá la

opción de alegar una causa extraña, con el fin de demostrar que el daño no se produjo por la

actividad peligrosa sino, por una causa diferente.

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