1.

La prestación de servicios cuando se realiza para otra persona siempre ha existido, pero la relación jurídica tenía otra normativa, fue con la Revolución Industrial y el surgir de una sociedad capitalista a través de la revolución burguesa cuando nació el derecho del trabajo.

4 Factores dieron origen al derecho del trabajo:

Un Factor Sociológico: Identificable con las consecuencias sociales de la revolución Industrial. Durante la II mitad del s.18 y s.19 la sociedad europea sufrió una radical transformación como resultado de la Revolución Industrial, y siendo lo más importante de ella los efectos sociales producidos por la introducción de la mecanización, que precisaba una fuerte inversión de capital y se separaba así la titularidad de los bienes y los medios de producción y la titularidad de la fuerza del trabajo. Este cambio en la titularidad de medios y bienes de producción llevará consigo importantes cambios:

- Un cambio en la organización del trabajo, el sistema gremial, el taller del artesano y las manufactureras ya no tenían sentido ya que, se paso a las fábricas, esto conllevará a una división y a una especialización en el trabajo y a la jerarquización del mismo.

- Un cambio en la estructura de la población trabajadora, y el nacimiento de una nueva clase social: El Proletariado, propietaria únicamente de su fuerza de trabajo que aceptan voluntariamente las condiciones que se le impongan y cuya única salida es vender esa fuerza de trabajo por un precio para poder vivir, la aparición del trabajo asalariado será la base de la aparición y desarrollo del DT.

Un Factor Jurídico: En el terreno del derecho habrá triunfado la ideología liberal, la existencia del Derecho Individualista y Liberal, fomentado en el liberalismo, producto de la Revolución Francesa y de la Revolución Industrial.

La Reacción del Movimiento Obrero: El dogma de fe del Código Civil era la autonomía de las partes, pero pronto el Derecho Civil vio que esa igualdad era sumamente desigual, el contrato de Arrendamiento de Servicios (1886) era inadecuado no podía equilibrar la desigualdad de las partes.

1) Con el auge industrial no existía ningún tipo de normas que regulasen las condiciones laborales y creaba una situación explotadora.

2) El tercer factor fue la aparición del movimiento obrero como reacción frente a esa situación de desigualdad, a la insuficiencia de la legislación existente, y al nuevo sistema de producción capitalista. Esta toma de conciencia y de asociación para su auto-defensa hicieron que surgieran otros movimientos de reacción (marxismo, iglesia católica.).

La Intervención del Estado en las Relaciones Laborales: Debido a esa presión del movimiento obrero, partidos políticos y sindicatos, se produce la intervención del estado.

El Derecho laboral tiene un marcado carácter tuitivo, protector del sujeto más débil de la relación laboral: El Trabajador.

Se distinguen tres etapas de la intervención del Estado en las Relación Laboral. :

1ª. Mitades del Siglo XIX. Donde el Estado de forma aislada y tímida legisla para tutelar a los grupos más débiles de los trabajadores (menores y mujeres) o los aspectos + relevantes de su explotación (jornada o trabajos penosos).

2ª. Año 1919. Es una etapa más resuelta que avanza. Consecuencias de ésta etapa son dos fenómenos de vital importancia:

1-La Constitucionalización de normas del trabajo. (Publica la Constitución de Weimar, la primera en reconocer derechos sociales al trabajador)

2-La Internacionalización del derecho laboral (Se crea el Organización Internacional del Trabajo O.I.T.).

3ª. A partir de 1945. Consolidación y ampliación del Derecho del trabajador, reconoce el Derecho a la Libertad Sindical, al Asociacionismo, los Derechos colectivos. Se crearán administraciones especializadas, (Inspección de Trabajo).

El DT es consecuencia de todos estos factores. Aunque las respuestas a la cuestión social serán históricamente diferentes, según los países, existirán dos modelos de Relación Laboral. :

-De los países Anglosajones; potencian la legislación colectiva y la mediación estatal y judicial para regular las leyes y donde predomina una burguesía industrial.

De los países Latinos; donde la intervención del estado es paternalista y autoritaria, el Estado será quien creará las leyes que imperativamente protege y donde predomina una burguesía agraria.

2.

En la Argentina, las primeras leyes laborales se promulgan a comienzos del siglo pasado. El 31 de agosto de 1905 se sancionó la ley Nº 4.661 que establecía el descanso dominical y el 30 de septiembre de 1907 se aprueba la ley Nº 5.291 que reglamenta el trabajo de mujeres y niños En esa misma época, se suscriben los primeros CCT. El 30 de diciembre de 1901 se firma el primer CCT del país, entre la Sociedad de Propietarios de Marmolerías y la Sociedad de Obreros Marmoleros .En el gremio de los gráficos se avanza un paso más. A partir de la huelga de los obreros de este sector, a fines de 1906, se crea “la primera comisión mixta con objetivos de permanencia en el tiempo, que tuvo como principal cometido vigilar el cumplimiento del convenio colectivo celebrado entre las partes”

LA LEY DE LAS LEYES LABORALES ARGENTINAS

La legislación laboral en la Argentina tiene en el peronismo fundacional la construcción de una estructura que confirió derechos que los trabajadores carecían, del mismo modo que nuevos o recreados sindicatos. Un tema que ayuda a comprender mejor las pujas de hoy.

Por Emiliano Vidal

El movimiento obrero no nació con Juan Domingo Perón pero alcanzó con él su máxima organización, autonomía con relación al imperativo patronal, poder de expresión política y, en primer lugar, capacidad de protección de los derechos de los trabajadores.

Todo, a partir de la asunción de su primera magistratura en 1946, aunque como parte de una tarea que había comenzado antes.

Tras ser derrocado en 1930 el presidente radical Hipólito Yrigoyen, las entidades que se agrupaban en la Federación Obrera de la República Argentina (FORA), en la Unión General de Trabajadores (UGT) y la Confederación Obrera Argentina (COA), se sumaron a la entonces reciente Confederación General del Trabajo (CGT).

Fue la debilidad de los trabajadores la que generó el dictado del primer decreto 2669/43, inspirado, aunque no muy eficazmente, a poner en vereda al Departamento Nacional del Trabajo.

Con el decreto 23825 del mismo año comenzó lo que luego se definiría como el “modelo sindical argentino”.

El 3 de octubre de 1943, los oficiales de un Ejército, luego de las huelgas de los frigoríficos con las que fueron recibidos, protagonizaron dos acciones relevantes. Primero, lograron el primer contrato colectivo de la historia sindical.

Segundo, firmaron el aumento de salarios a esos trabajadores.

Veinte días después, Perón fue designado jefe en el olvidado Departamento Nacional del Trabajo.

El 26 de noviembre, mediante el decreto 15074/43, la vieja dependencia pasó a denominarse Secretaría de Trabajo y Previsión de la Nación.

Actualmente, las relaciones gremiales se rigen por la ley 23.551, sancionada en 1988, durante el gobierno de Raúl Alfonsín, resultado de un proyecto consensuado del entonces senador peronista Oraldo Britos.

.

El 26 de setiembre de 1933 se sancionó la primera Ley de Contrato de Trabajo, la Ley 11.729 de reformas al Código de Comercio, que estableció un avanzado sistema de relaciones laborales para los trabajadores del sector comercial y de servicios, que con sus modificaciones rige en la actualidad.

La normativa benefició con el tiempo a todos los trabajadores, pero fue realizada exclusivamente por empleados de comercio. Según la historia, fueron Gath y Chaves, allá por 1919, quienes comenzaron reunirse en bares de la época para, unidos, reclamar jornadas más dignas de trabajo, acortando las horas laborales y pidiendo mejores salarios, al igual que defendiendo los derechos laborales duramente castigados. Corrieron los tiempos, la unión y el ansia de justicia social, fueron banderas reivindicatorias. En 1933, la presión en el Congreso de la Nación, con tiempos de huelgas, hizo mella en el accionar de los representantes del pueblo. Fue el legislador socialista Enrique Dickman, que con elocuencia presentó el ante-proyecto de ley que sería el freno para tanta reacción anti-obrera, y que con los antecedentes de proyectos anteriores sacó a la luz todo lo archivado. El 26 de setiembre de 1933 se sancionó la Ley 11.729, que se convertirá en el basamento de la legislación laboral argentina, ya que benefició no sólo a los mercantiles, sino a todo el movimiento obrero.

Luego se promulgaron leyes que fueron conjugando otras conquistas necesarias para una Argentina en gestación. De todas, es importante destacar, la Ley 11.837 del año 1934, sobre el trabajo de mujeres y niños; la Ley 11.935 de protección a la maternidad; la Ley 12.383 de prohibición al despido por matrimonio; la 31.665 del año 1944, creando la Caja de jubilaciones para los empleados de comercio; el decreto 33.302 del año 1945, crea el Instituto Nacional de Remuneraciones y duplica las indemnizaciones por despido. En 1948 se firma el primer convenio colectivo, determinando el salario mínimo para los empleados de comercio. También se crea el Instituto Asegurador Mercantil (IAM) por el sistema de cogestión obrera-empresaria. En 1964 se implanta el salario mínimo, vital y móvil, y en 1970 se incluye a los trabajadores en la Ley de Accidentes de Trabajo. Por la Ley 19.772, se logró en 1972, crear la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (Osecac) un servicio social que revolucionó la medicina integral y solidaria. En 1974 se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo, que contempla todos los derechos laborales de los trabajadores argentinos. Un año después se firmó el Convenio Colectivo para empleados de comercio.

3- PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) 20744, establece en su artículo 11, que cuando el Juez se encuentre imposibilitado de resolver la cuestión planteada de acuerdo a las leyes laborales, deberá considerar los principios de la justicia social, los principios generales del Derecho Laboral, la equidad y la buena fe.

1. Principio protectorio, para impedir abusos de la parte “fuerte” o superior, representada por el empleador, sobre el trabajador. Se concreta en tres fórmulas: “in dubio pro operario” por la cual si las circunstancias son dudosas, la resolución judicial debe beneficiar al empleado; la de la norma más favorable, que consiste en aplicar cuando haya más de una norma jurídica que regule el asunto, la que sea más propicia al trabajador; y la de la condición más beneficiosa, que importa permitir pactar en los contratos mejores condiciones laborales que las que la ley contempla, pero no más perjudiciales.

2. Principio de irrenunciabilidad: Todo contrato individual que menoscabe los derechos otorgados al trabajador, por las leyes laborales, los estatutos especiales o los convenios colectivos de trabajo, será nulo en cuanto a las cláusulas que nieguen esos derechos.

3. Principio de continuidad de la relación laboral: Si existieran dudas sobre la continuación o extinción del contrato de trabajo, se optará por la continuidad. Una aplicación de este principio está dado en los contratos a plazo fijo, cuando el empleador omite la notificación del vencimiento, y se convierte en un contrato por tiempo indeterminado (art. 94 LCT).

4. Principio de primacía de la realidad: Se debe tratar de desentrañar la verdadera relación entre las partes, independientemente de las formas o nombres con que traten de hacerla aparecer. Por ejemplo, un profesional independiente que presta servicios a la orden de un empresario, cumpliendo horarios, y disponiendo para él habitualmente su fuerza de trabajo será considerado trabajador dependiente, a pesar de que no perciba salario, ni haya celebrado contrato de trabajo, sino que cobre a través de facturación de honorarios, como trabajador independiente.

5. Principio de la buena fe: La buena fe en la celebración del contrato laboral y en su ejecución, es requerida a ambas partes. Esto implica deber de colaboración, respeto, solidaridad, fidelidad, honestidad y confianza.

6. Principio de justicia social: Imponiendo a cada parte, derechos y deberes para que cada uno obtenga lo que le corresponda.

7. Principio de equidad: Por este principio, el Juez puede decidir una situación de acuerdo a lo que considera justo de acuerdo al caso, si las normas no lo prevén.

8. Principio de prohibición de hacer discriminaciones: ninguna causal justifica discriminar entre los empleados, ya sea por sexo, edad, estado civil, de salud, raza, religión, ideas políticas, etcétera.

9. Principio de gratuidad de los procedimientos: Los procesos laborales son gratuitos para el trabajador, para no obstar su defensa por imposibilidad económica.

a) Principio protector. Es calificado como el fundamental, bajo la denominación del principio de favor hacia el trabajador, pues tiene como última finalidad el respeto de la dignidad del ser humano del cual es merecedor toda persona. Se trata de una técnica para impedir que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad como persona humana, más expuesta por esa circunstancia jurídica y socioeconómica.

Es un principio general que inspira todas las normas del derecho del trabajo y que debe ser tenido en cuenta en la aplicación de éstas.

Para su aplicación se puede expresar en tres formas: i) la regla in dubio pro operario; ii) la regla de la norma más favorable, y iii) la de la condición más beneficiosa.

i) la regla “in dubio pro operario”: En caso de que una norma se pueda entender de varias maneras, debe preferirse la interpretación más favorable al trabajador. Se requiere una duda sobre los alcances de la norma legal y que no esté en pugna con la voluntad del legislador.

Existe límite en la aplicación de esta regla. Para algunos debe ser aplicada exclusivamente para interpretar la norma jurídica, pero no se justifica su aplicación en la apreciación de la prueba. Otros sostienen que la duda del juzgador puede darse en la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el procedimiento.

Con relación a los modos de aplicación de esta regla, se debe puntualizar que puede utilizarse tanto para extender un beneficio como para restringir un perjuicio, y se la puede graduar, pero siempre con un ánimo protectorio, a favor de quien debe ser protegido.

ii) regla de la norma más favorable: Es la que determina que en caso de que haya más de una norma aplicable a una misma situación jurídica se opte por aquella más favorable, aunque por jerarquía no corresponda.

En cuanto al modo de aplicación se destaca el problema de la unidad de medida para efectuar la comparación entre distintas normas.

Básicamente existen dos criterios doctrinales: el de conglobamiento y el de acumulación.

Conglobamiento (criterio orgánico) : las normas a aplicar deben ser comparadas en conjunto, en forma global. Hace la comparación entre los dos o más regímenes en su conjunto y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra del otro.

Acumulación (atomista) : sostiene que se pueden extraer de cada normativa las disposiciones que sean más favorables, sumándose las ventajas de diferentes normas, aunque sean de distinto origen.

Conglobamiento por instituciones : criterio intermedio. Se utiliza como unidad de comparación el conjunto de normas “relacionadas con cada una de las instituciones del derecho del trabajo”, debiéndose optar por aquella normativa que resulte, en todo ese instituto, más favorable.

iii) regla de la condición más beneficiosa: Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, por acuerdo individual, determinando que tal condición debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse.

b) Irrenunciabilidad. Este principio consiste en la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.

Halla su fundamento en la idea de indisponibilidad de los derechos del trabajador; por la imperatividad de las normas laborales; el carácter de orden público de las normas laborales; y en la limitación de la autonomía de la voluntad.

El principio de irrenunciabilidad se opone en sus alcances a dos tipos de negocios: el derogatorio o renuncia anticipada, y el negocio dispositivo o liberatorio, de un derecho ya obtenido y por el cual el acreedor libera a su deudor.

La renuncia anticipada pretende dejar de aplicar ciertas normas que lo serían a una determinada relación de trabajo. Se advierte la invalidez debido a la casi total imperatividad y no negociabilidad de las normas laborales.

La no validez del negocio liberatorio, si bien no se funda en la posibilidad de derogación de normas legales o convencionales establecidas para proteger al trabajador, lo hace en que, caso contrario, no se concretarían los beneficios resultantes de tal protección.

La razón del principio de irrenunciabilidad abarca tanto el negocio unilateral, como el negocio o acuerdo bilateral.

La determinación sobre qué derechos pueden renunciarse depende de la condición de pertenecer o no al orden público laboral. La determinación de cuándo la ley integra ese orden público (cuando el derecho que surge de ella es irrenunciable), se infiere de la norma misma o emerge de su ratio.

c) Continuación de la relación laboral. Dado que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, se comprende que la vinculación laboral no es corta sino que presupone una vinculación prolongada. El mantenimiento de la fuente laborativa le otorga seguridad al trabajador, constituyendo un beneficio para él, ya que le da tranquilidad, y también es beneficioso para la empresa, puesto que aumenta el rendimiento y mejora el clima social de las relaciones entre las partes.

Como es un principio establecido a favor del trabajador, puede no ser invocado ni ejercido por éste si así lo prefiere, no presentándose la limitación a la autonomía de la voluntad.

Se lo puede advertir en: 1) la preferencia por los contratos de duración indefinida; 2) amplitud para admitir transformaciones sin que se produzca su extinción, etc...

d) Primacía de la realidad. Consiste en la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o apariencias. En materia laboral, importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que se incluya en documentos, formularios o instrumentos de control.

Incluye la desestimación de todo lo que implique privar al trabajador de la protección que le conceden las normas laborales por cualquier medio de simulación o fraude a la ley laboral, y numerosas normas especiales preventivas del fraude y de la simulación.

Se fundamenta en la buena fe, en la dignidad humana, y en la desigualdad económica y cultural entre las partes.

e) Razonabilidad. En sus relaciones laborales, el ser humano procede y debe proceder conforme a la razón. Constituye este principio un límite formal y elástico aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos, y donde ella tampoco puede prever la infinidad de circunstancias posibles.

En algunos casos sirve para distinguir la realidad de la simulación.

f) Buena fe. El trabajador debe cumplir su contrato de buena fe y, entre las exigencias que ella implica, se halla la de poner normalmente el empeño en el cumplimiento de la tarea encomendada. Además, alcanza al empleador, quien debe cumplir lealmente sus obligaciones.

Buena fe-creencia: quien ignora determinados hechos y piensa que su conducta es legítima;

Buena fe-lealtad: posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico que impone plena conciencia de no engañar, ni perjudicar, ni dañar). Es la que mas importa ya que se refiere al comportamiento.

g) Trato igualitario. Existe trato desigual cuando se producen discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de religión, sexo, raza, etc., pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el basado en la mayor eficacia del operario, su laboriosidad o contracción a las tareas. Preside toda conducta del empleador en su vinculación con los dependientes.

31. Derecho positivo.- En nuestro derecho positivo, los principios del derecho individual del trabajo fueron consagrados, con carácter programático, en el artículo nuevo (14 bis) de la CN (ref. 1957). Estos principios allí contenidos deben ser desarrollados por medio de normas auténticas dictadas por los órganos legislativos. Se trata -en general- de principios que no son de aplicación inmediata por lo que se les niega valor operativo.

La LCT sólo menciona los principios (de la justicia social, generales del derecho de trabajo) en el art. 11, para otorgarles la función de fuente de integración del ordenamiento jurídico positivo ante el supuesto de carencia de normas (laguna del ordenamiento), pero además cumplen otras funciones. El citado artículo hace referencia a principios del derecho positivo y no extrapositivos, aunque no se agotan en las normas existentes en el ordenamiento.

a) Principio protector. En el art. 9 2do p de la LCT, como expresión del principio protectorio que tiene fundamento en el art. 14 bis de la CN cuando dice que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, se consagra el principio in dubio pro operario, en caso en que dos normas concurran a resolver una misma situación prevalecerá la mas favorable, considerando la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho o del trabajo. La regla de “la norma más favorable” aparece en los art. 7 y 13 de la LCT. La condición más beneficiosa; también se encuentran plasmada en la LCT, art. 13, 8, art. 7 1er p de la ley 14.250, y el art. 9 p 1, de la LCT.

Respecto al art. 9 y el derecho aplicable, y sobre la prueba producida por las partes para demostrar su razón en la pretensión deducida. En el primer caso hay uniformidad jurisprudencia y doctrinal, pero en el caso de la apreciación de prueba no existe tal uniformidad.

b) Irrenunciabilidad. Art. 12 a 15 de la LCT. El art. 12 establece el principio general, el art. 13 se refiere a los acuerdos derogatorios, el art. 15 a los negocios liberatorios, y el art. 14 determina la nulidad de los negocios simulados y en fraude a la ley laboral. Se discute si la irrenunciabilidad alcanza también a las clausulas convenidas por las partes por encima de los mínimos legales y convencionales. La jurisprudencia se inclina a aceptar que fuera del piso formado por la ley y la convención colectiva, las partes están habilitadas para modificar o aún suprimir los mayores derechos que se hayan reconocido o acordado al trabajador.

c) Continuidad de la relación laboral. Se incorpora en el art. 10 de la LCT, para que en el supuesto de “duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. Se ve también en los art. 90 y 94 LCT, 13 LCT, art. 14 bis CN (protección contra el despido arbitrario), art. 245 LCT, art. 7 ley 25.013, etc...

El principio que predomina en la ley es el de que los contratos están hechos para durar hasta el momento de la jubilación.

d) Primacía de la realidad. Este principio en el derecho positivo Argentino no se consagra mediante una formulación expresa, se incorpora en numerosas normas a favor de la imperatividad del tipo legal del contrato y de la relación de trabajo, incluye la desestimación de todo lo que implique privar al trabajador de la custodia que le dan las normas laborales ante cualquier medio de simulación o fraude a la ley laboral (art. 14 LCT).

e) Razonabilidad. Se proyecta en distintos artículos de la LCT, como el art. 65, y en el art. 66, en el art. 67, en el art. 68, en el art. 70, 75, 242. Se apela a la razonabilidad, proporcionalidad, no irracionabilidad, atendiendo a los fines, etc...

f) Buena fe. Es receptado en el art. 63 LCT, además del art. 1198 Código Civil, pero también aparece en el art. 11 de la LCT enunciado separadamente de los principios generales del derecho del trabajo, entre las fuentes de integración de la ley.

g) Trato igualitario. Reflejado principalmente en los art. 17 y 81 LCT, al prohibirse - por el primero - cualquier clase de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religión, política, gremiales o de edad, y en el último, al prescribir que se debe dispensar a todos los dependientes igual trato en identidad de situaciones.

Además se lo aprecia en los art. 70 y 72 LCT, 172, 187, 11 de la ley 25.013.

En materia de discriminación, la carga probatoria recae en el trabajador, quien debe demostrar la identidad de situaciones y el trato desigual, y en el empleador, a quien le corresponde acreditar las razones objetivas que justifican -ante tal supuesto- dicha desigualdad.

4-

FUENTES DEL DERECHO LABORAL

a) Formales. Son los medios admitidos por el propio ordenamiento jurídico para la formulación de nuevas normas. Se lo puede enfocar como los modos o maneras en que el derecho tiene que ser concebido públicamente para que tenga validez general en la sociedad.

b) Materiales. Son los factores o elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma jurídica, o sea, lo que da contenido a las creaciones de las fuentes formales. Está constituida por grandes acontecimientos sociales, culturales, políticos, etc...

c) Otras clasificaciones. Se las suele clasificar en directas e indirectas.

Las fuentes directas son las que producen normas jurídicas con absoluta independencia y por propia potestad; mientras que las indirectas (o secundarias) actúan como fuentes por concesión o delegación de otras, o ayudan a la producción o a la comprensión, interpretación, aclaración de la norma jurídica o la complementan.

Cabe diferenciar las fuentes de derecho objetivo de las fuentes de las reglas individuales.

39. Enumeración y contenido.- Se reconocen como tales las siguientes:

a) Derecho Constitucional. La Constitución nacional es la ley jerárquicamente suprema, a la cual se han incorporado, recientemente, el derecho del trabajo y de la seguridad social.

b) Tratados Internacionales. Los tratados internacionales tienen destacada relevancia en el derecho del trabajo, sirven para regular los derechos de trabajadores extranjeros. Para fijar su valor como derecho interno existen dos doctrinas:

Dualista : los distingue como fuente del derecho internacional y del interno, y si el tratado es ratificado es fuente del primero, solo si es acogido por una ley adquiere valor en el derecho interno;

Monista : considera que la vigencia se da tanto en el orden internacional como en el nacional de los países signatarios del tratado que luego ratifican. Criterio adoptado por la reforma constitucional de 1994.

c) Leyes ordinarias nacionales y provinciales. Decretos y Resoluciones Administrativas. En un rango inferior a la CN se hallan las leyes ordinarias. La ley se caracteriza por su generalidad y obligatoriedad; y su finalidad es el bien común (el contenido debe ser racional, justo y expresar igualdad de tratamiento de situaciones iguales). Características externas: promulgación y publicación, y en el ámbito laboral, con frecuencia aplicación inmediata (a partir de publicación), o con anterioridad a la promulgación misma. La fuente productora de las leyes laborales es el Congreso federal (art. 121 y 126 CN). Algunas normas provinciales pueden ejercer influencia.

En cuanto a los decretos corresponde que sean dictados por el poder administrador. En algunos casos el Poder Ejecutivo puede crear normas por delegación del Poder Legislativo.

Las resoluciones administrativas consisten en delegación de facultades legislativas a un ministro o a un órgano administrativo centralizado o descentralizado.

d) Convenciones colectivas de trabajo. En el ámbito laboral rigen como normas válidas estos acuerdos que emergen de la autonomía colectiva de los grupos de trabajadores y empleadores. Se constituye así una nueva fuente formal de derecho, específica del orden jurídico laboral.

e) Laudos con fuerza de convenios colectivos. Son fuente formal de derecho laboral emanando de la autonomía colectiva. Consisten en un método para establecer convenciones colectivas pues las partes interesadas admiten por propia voluntad o no la decisión de un tercero (árbitro). El laudo puede ser voluntario u obligatorio.

f) Reglamentos internos. Acuerdos de empresa. Se trata de ordenamientos generales de las condiciones de trabajo, pactados en las empresas, productos de la deliberación entre el empleador y el personal, y que, generalmente, no son idóneos para producir efectos de derecho objetivo, pero pueden llegar a formar los llamados usos de empresa.

g) Usos y costumbres. Constituyen “la conducta habitual de los hombres cuando se quiere establecer lo que, objetivamente, se considera como justo en la sociedad”. La distinción entre los usos y la costumbre radica en que el primero carece del elemento psicológico, son simples hábitos sociales que se siguen. Los usos sólo tienen relevancia para el derecho cuando son coactivos, o sea cuando son costumbre jurídica obligatoria.

En la costumbre se dan dos elementos: uno objetivo (material), el uso continuado, y otros subjetivo (psicológico) pues quienes la aceptan consideran que se trata de una norma obligatoria.

Según el ámbito de compatibilidad de la costumbre con la ley se la puede clasificar en:

La praeter legem configura los modos generales y obligados de comportamiento no determinados por la ley;

La secundum legem es cuando la costumbre coincide con la ley, es valiosa para la interpretación que haga la costumbre de la norma;

La contra legem tiene que ver con los criterios acerca de la admisión o no de la pluralidad de fuentes. Por la posición monista la ley no puede ser derogada o dejada sin efecto por una práctica que constituiría un ilícito; para quienes adscriben a la pluralidad de fuentes se la acepta por la imposibilidad de admitir la ficción de un imperio de la ley.

La costumbre en principio debe ser probada.

A través de los usos o prácticas de empresa muchas veces se crea algo como un régimen interno de la empresa, que sin haber fijado por escrito, determina conductas repetidas que con el transcurso del tiempo se consideran como inherentes a los derechos y obligaciones derivados de los propios contratos de trabajo.

h) Voluntad de las partes. Las partes, mediante el negocio fruto del acuerdo de sus voluntades, crean una relación jurídica y además, pueden pactar las condiciones en que dicha relación se ha de realizar, con la exclusiva limitación que surge del orden público laboral.

i) Jurisprudencia. La interpretación judicial constante y uniforme o la integración del derecho por los jueces ha adquirido valor análogo a la ley. El derecho del trabajo vigente es, en gran parte, derecho judicial, y su conocimiento sería fragmentario si no se tuviera en cuenta a éste. En cuanto a los límites de los jueces, se debe atener a criterios de objetividad que son dados por los principios constitucionales.

h) Doctrina. La ciencia jurídica no llega a ser fuente de derecho pero influye en la formación de las normas que integran el proceso sociológico.

40. Jerarquía de las fuentes. Orden de prelación. Supletoriedad. Tendencias.- La regulación de más alta jerarquía prevalece sobre la de menor rango. Por aplicación del principio protectorio, la regulación inferior prevalece cuando es más favorable para el trabajador.

En cuanto al orden jerárquico relativo a normas legales y convencionales, se postula una modificación sustancial según la cual la propia ley, suprema norma reglamentaria de los derechos constitucionalmente reconocidos, establezca la triple posibilidad:

Complementariedad : de la convención colectiva, para que se integre con la ley;

Supletoriedad ; cuando el legislador lo estime adecuado, pero sigue operando en ausencia de un mínimo inderogable;

Suplementariedad : para el resto de las disposiciones.

En el supuesto de varias regulaciones sucesivas rige el principio lex posterior derogat priori. Esta derogación puede ser expresa o tácita por incompatibilidad de contenido.

En la colisión entre una norma general y otra especial del mismo rango, rige el principio de especialidad.

Ante la carencia concreta de normas aplicables en una determinada relación, se impone una función normativa supletoria cumplida por otras fuentes.

41. Derecho positivo.- En el art. 1 de la LCT se enumeran varias fuentes de regulación del contrato de trabajo, pero dicha mención no es completa.

a) Ley de contrato de trabajo. Ley 20.744 (1974), cuerpo legal principal y básico del derecho individual de trabajo. El referido cuerpo es el principal por la primacia que la CN otorga a las normas contenidas en las leyes nacionales respecto de las demás normas jurídicas.

En cuanto a su ámbito de aplicación, su art. 2 declara excluidos de su ámbito de aplicación a algunas categorías de trabajadores: los empleados domésticos, los trabajadores rurales, y los empleados del Estado no sujetos a convenciones colectivas de trabajo.

El mismo artículo nos dice que la vigencia de la ley de contrato de trabajo queda condicionada (no excluida) a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.

En general las normas de la LCT se aplican a todo trabajador dependiente, con excepción de las incompatibilidades mencionadas.

b) Leyes y estatutos profesionales. Art 1, inc b LCT. Leyes laborales aplicables a la relación y contrato de trabajo, tanto sean generales no derogadas ya dictadas, como las que se pudieran sancionar después de la entrada en vigencia de la LCT; y las dictadas para reglar especialmente la relación de trabajo de un sector delimitado de trabajadores.

c) Convenciones colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales. CCT se trata de un cuerpo de normas válido para el ordenamiento estatal por un acto normativo automático de autonomía privada colectiva, reconocido constitucionalmente (art. 14 bis CN) y reglamentado con alcance erga omnes.

Laudos:

Resultado de un arbitraje voluntario : fuente mixta, son asimilables a los convenios colectivos de trabajo;

Resultado de un arbitraje obligatorio : emana de autoridad estatal o persona investida de esa autoridad, si bien tiene los efectos del convenio se trata de una ficción ya que falta el acuerdo de partes.

d) Voluntad de las partes. Enunciada en el art. 1 inc d LCT, si bien se limitó la autonomía privada individual en el contrato de trabajo, no la excluye como fuente de aquel.

e) Usos y costumbres. En el art. 1 inc e de la LCT se los equipara, a pesar de la diferencia producida por la falta en los usos del elemento subjetivo. Puede haber usos y costumbres laborales generales, profesionales, locales, y profesionales y locales. Los que pueden ser mas relevantes son los usos profesionales, equivalentes a los usos de los negocios en el dcho. común y mercantil.

f) Aplicación en el ámbito laboral del derecho civil. Este se manifiesta como fuente subsidiaria en todo aquellos que no sea incompatible con los principios fundamentales del derecho del trabajo. Se inserta según cuatro modos:

Normas civiles que completan e integran el derecho del trabajo : no hay norma que regule la institución;

Normas de aplicación ocasional en el derecho del trabajo : no contiene norma especial;

Normas de aplicación analógica : si es compatible con los principios...

Normas incompatibles con el derecho del trabajo : quedan excluidas de aplicación.

g) Jerarquía. Orden de prelación. El orden jerárquico está dado por el art. 31 CN (ver art. 75 inc. 22 y 24): CN - Tratados Int - leyes nacionales y los decretos reglamentarios de PEN - y sigue el orden jerárquico de las constituciones provinciales.

Generalmente este orden jerárquico determina su orden de prelación, pero esta regla tiene excepciones. En el derecho individual del trabajo el orden de prelación se aparta del orden jerárquico por la influencia del principio pro operario. Dicho principio hace prevalecer una

fuente de jerarquía inferior sobre otra de jerarquía superior, aplicándose con preferencia porque la de orden superior la autorizó o previo dicha aplicación al calificarse a sí misma como norma mínima o, en otros casos, supletoria.

La reforma CN de 1994 afilia a una postura monista al declarar que los tratados son superiores a las leyes y habilitar procesos de transferencias de competencias locales a entes supraestatales.

h) Conflictos. Distintos supuestos.

Entre normas de igual jerarquía: se solucionan por lex posterior derogat priori, lex posterior generalis non derogat legi priori speciali;

Entre la LCT y las leyes generales: la LCT derogó numerosas leyes específicas conjuntamente con todas aquellas que se opongan por incompatibilidad. Existen leyes generales que no fueron derogadas ni son incompatibles. Para solucionar este conflicto deberá acudirse al principio del régimen más favorable, según el criterio de conglobamiento teniendo en cuenta los principios generales del derecho del trabajo.

Entre la LCT y las leyes especiales:

institución no regulada por el estatuto particular y sí por la LCT: esta se aplica salvo que resulte incompatible con la naturaleza y modalidad esa actividad en cuestión;

institución regulada por el estatuto y por la LCT, pero las disposiciones de la LCT resultan incompatibles: la LCT no se aplica, sino que se aplican las disposiciones -aun menos favorables- del estatuto;

institución regulada por el estatuto y por la LCT, las disposiciones de la LCT no resultan incompatibles, y son más favorables para el trabajador: las menos favorables y opuestas del estatuto serán derogadas;

Si en el caso anterior las disposiciones de la LCT son menos favorables: las opuestas y más favorables no serán derogadas. (conglobamiento por instituciones)

Entre la LCT y estatutos posteriores a su entrada en vigencia : rige el principio que hace prevalecer la ley posterior y especial.

FALLO PLENARIO

Los fallos plenarios son una fuente del derecho subordinada a la ley y constituyen un procedimiento de unificación de la jurisprudencia con el fin de evitar sentencias contradictorias. La doctrina plenaria impone el concepto de “ley interpretada” y es así que puede adaptarse a las condiciones sociales y económicas del momento en el que ha de aplicarse.

El fallo plenario plantea la cuestión sometida a decisión de los jueces, establece la doctrina plenaria como doctrina legal obligatoria según el artículo 303 del Código Procesal

Civil y Comercial y desarrolla los fundamentos de la votación de cada uno de los jueces.

5-

AMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO LABORAL

Se incluyen los Trabajos que cumplan las 5 condiciones:

PERSONAL

LIBRE Y VOLUNTARIO

REMUNERADO

CUENTA AJENA

REGIMEN DEPENDENCIA

a) Trabajadores profesionales, empleadores y gestores empresariales

EI concepto de trabajador profesional, tiende a comprender a todos los que se integran en la llamada «población activa» de un país. Pero en un sentido estricto, se excluye del concepto de trabajador a todo empresario, entendido en el viejo sentido de titular de la explotación por ser el aportador del capital, pero que no es gestor de dicha explotación. Trabajador profesional. Es, el que vive, fundamentalmente, de la compensación económica de la cesión a otro de su trabajo profesional. La actividad empresarial no entra en el objeto del trabajo profesional a no ser en el caso del empresario-gestor o, del empresario-administrador activo de sociedades.

b) Trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena

Los trabajadores profesionales, pueden ocupar una doble situación jurídica; a saber: la de trabajadores por cuenta propia y la de trabajadores por cuenta ajena.

En el primer caso, el trabajador por cuenta propia organiza su propio trabajo, es su propio empresario, posee la facultad de disposición sobre su servicio, y asume el riesgo económico de la explotación: hace suyas las posibles ganancias, pero soporta también las posibles pérdidas.

En el segundo caso, el trabajador por cuenta ajena se integra en una explotación cuya organización no domina; la disposición suprema sobre el negocio compete al titular jurídico de dicha. El trabajador entra en la organización ajena y a ella se supedita.

A cambio de esta disponibilidad sobre su trabajo tiene derecho a una compensación económica determinada, que es el salario. Al trabajador por cuenta ajena es, en principio no le afectan en el nacimiento de su derecho a una compensación económica ni los beneficios ni las pérdidas finales que puedan derivarse de su trabajo.

La situación en la que se encuentran respecto de la disposición de su trabajo permite calificar a los trabajadores por cuenta propia como autónomos, y a los trabajadores por cuenta ajena como dependientes o subordinados.

Los grupos económico-sociales más significativos entre los autónomos son los siguientes: en el sector primario, los cultivadores directos; en el sector industrial, los artesanos; y en el sector de servicios, los profesionales libres. Entre los trabajadores profesionales por cuenta ajena se distinguen los funcionarios públicos (civiles y militares) y los trabajadores privados o particulares.

El Derecho del trabajo es privativo de los trabajadores profesionales por cuenta ajena privados. Los funcionarios públicos se confinan en el Derecho administrativo.

e) Obreros y empleados

Los trabajadores por cuenta ajena se suelen clasificar, a su vez, en dos grandes grupos, a saber: el de obreros y el de empleados.

El criterio técnico-jurídico de clasificación, no consta con claridad. De ahí que la doctrina se oriente hoy día hacia una de estas dos soluciones:

primera: los obreros son los trabajadores que participan en la producción directa de los bienes, mientras que los empleados son los que atienden la administración de la explotación o las relaciones con el público;

segunda: se admiten nuevos grupos de trabajadores, pues la distinción dual, sin más, resulta estrecha para cobijar la gran variedad profesional de la compleja sociedad económica y social de nuestro tiempo.

En esta segunda posición, el Derecho laboral, distinguen numerosos grupos profesionales, entre los que se destacan, al menos para el Derecho español, los cuatro siguientes: técnicos, administrativos, mano de obra cualificada o especialistas y mano de obra no cualificada.

Los Grupos de cotización a la Seguridad Social ofrecen también una clasificación especialmente significativa. En fin, cada uno de los grupos se suele subdividir en categorías y subcategorías.

Hoy día este cuadro orgánico de clasificación profesional está en proceso de revisión. El nuevo ETT abre a los pactos colectivos posibilidades para romper con el esquema: grupo-subgrupo-categorías-especialidades o funciones.

3. OTROS GRUPOS PROFESIONALES SIGNIFICATIVOS

En el Derecho del trabajo, la distinción básica de los trabajadores profesionales la de trabajadores por cuenta propia, y la de trabajadores por cuenta ajena. Ahora bien, las normas laborales atienden a otras características de los componentes de la población laboral, tales como la naturaleza de la función o sector de actividad, el sexo, la edad, etc:

a) Sector de actividad

Los trabajadores profesionales se pueden clasificar, en atención al sector económico al que están adscritos, en agrícolas, industriales y de servicios. El Derecho del trabajo como legislación especial fue, en principio, privativo de los obreros, es decir, de los trabajadores manuales de la industria;

En la actualidad, el Derecho del trabajo ofrece un «régimen común», para los trabajadores por cuenta ajena de la industria y del comercio, mientras que los trabajadores agrícolas siguen sometidos en materia de Seguridad Social a un régimen jurídico con marcada tendencia a la especialidad, que se caracteriza por las siguientes notas:

protección social a un nivel más bajo que en la industria y el comercio;

tendencia a equiparar, el trabajador profesional autónomo con los trabajadores asalariados.

Pero hay más: en la propia relación de trabajo operan circunstancias de hecho que frustran la igualación jurídica. La gran plaga social del trabajador agrícola es, la inestabilidad en el empleo. De ahí que predominen los trabajadores eventuales o, en el mejor de los casos, los trabajadores fijos de trabajo discontinuo. El derecho laboral de la estabilidad en el empleo queda sin base para su completa aplicación;

b) Sexo

El Derecho del Trabajo, como legislación protectora de los grupos más necesitados de ayuda, se inició como legislación de niños y de mujeres. En la actualidad es una idea-fuerza la equiparación del régimen jurídico del trabajo de la mujer y del hombre de acuerdo con el principio de «a trabajo de valor igual salario igual» y perfeccionado por las bases jurídicas de la Comunidad Europea, de la ONU y, hoy día, por la Constitución española que, exigen igual salario para trabajos de igual valor; Con todo, la mujer mantiene en su trabajo un estatuto jurídico especial, con la limitación de trabajos penosos y peligrosos, descanso pre y postnatal, etc., pero otras veces falta ese elemento material diferenciador y la norma desigual es discriminatoria. España ratificó en 26 de octubre de 1968 el Convenio núm. 100 de la OIT sobre no discriminación salarial por razón de sexo y otros muchos Convenios de igual orientación. La Ley de Relaciones Laborales, de 1976, representó la aceleración del proceso equiparador que se ha mantenido en el vigente Estatuto de los Trabajadores.

La presencia de la mujer en el trabajo es una de las grandes realidades nuevas en la Historia económica y social. La Unión Europea ha hecho cuestión de principio la no discriminación en el trabajo por razón de sexo. El problema ya no está en las normas propiamente di-chas sino en la conducta de los sujetos implicados en las relaciones laborales (creencias, prejuicios, rechazo social, etc.).

e) Edad

La edad también se ha hecho sentir en el Derecho del trabajo en términos similares a los del sexo: legislación tutelar de niños y menores primero, y actualmente un régimen especial de protección en el trabajo por razones físicas, psicológicas y, en general, escolares, para propiciar la realización de estudios cada vez más avanzados. Se forman así dos grupos: el de trabajadores jóvenes (de 16 a 18 años) y el de adultos, con plenitud de derechos (de 18 a 65, en general). Pero hay otras edades significativas; a saber: por un lado, el desarrollo tecnológico, está originando un muy grave fenómeno social de incalculable importancia, cual es el de las dificultades de empleo para los trabajadores de más de cuarenta años. En España ha cobrado actualidad en fechas recientes y ha forzado al establecimiento de un régimen especial de fomento de empleo para los mayores de cuarenta y cinco años; por otro lado, los problemas de escasez de empleo y de presión demográfica han forzado a medidas especiales en favor de los menores de veinticinco años; aparece así el fenómeno socio-

lógico de los «jóvenes vetustos», (muy viejos). Tal fue la consecuencia de la socialmente regresiva Ley 10/1994, con su contrato de aprendizaje, en realidad contrato de inserción laboral «a cualquier precio» (el contrato basura, en la acertada expresión sindical).

La reforma laboral de 1997, volviendo al «contrato para la formación», ha reducido este alargamiento de la juventud por Ley y ha mejorado el contenido formativo, el nivel salarial y la protección social.

d) Otros factores

Otros criterios que son operantes en orden al régimen j jurídico- laboral aplicable son los siguientes:

Duración: de la relación de trabajo, con las nuevas formas del trabajo temporal.

Nacionalidad: el trabajador extranjero en España; con la consideración de distintas situaciones: doble nacionalidad; ciudadano comunitario; extranjero no comunitarios pero con Convenio Internacional de Colocación o Empleo etc.

Validez profesional: los minusválidos gozan de un estatuto singular compensador de su disminución.

Residencia: el trabajador español en el extranjero es objeto de atención no sólo a través de Tratados, sino de normas.

e) Precariedad y movilidad

El Derecho laboral en general, y el español en concreto, aún está dominado por el modelo propio del trabajador industrial, urbano, estable en su relación de servicio, por lo que está anclado en principios típicos de 1931 a 1973; resulta así poco apto para recoger las situaciones en que se encuentran los trabajadores solicitados por la sociedad postindustrial de los años actuales. Frente a esta forma histórica se postula un Derecho con menos intervención estatal en beneficio de una intervención concertada fruto de la autonomía colectiva; tal es la línea abierta con grandes riesgos por las Leyes 10/1994 y 11/1994 que ha seguido la reforma de 1997, cristalizando en la Ley 63/1997, que ha establecido un programa experimental por cuatro años para medir la eficacia social de una modalidad del contrato de duración indefinida: el de «fomento» de tal contratación.

Desde 1996 el contrato temporal tiende a ser el único que se celebra: la modalidad dominante es la de temporal por «obra o servicio determinado». De ahí los citados Programas de reforma laboral en busca de un contrato de duración indeterminada, un contrato temporal estable, cuya contradicción terminológica revela su difícil tratamiento legal.

Los estatutos laborales son estatutos especiales que regulan normativamente cada actividad en particular teniendo en consideración sus peculiaridades, como ocurre con el estatuto de los docentes particulares, el estatuto del servicio doméstico, el de prensa, el del trabajo agrario, el de encargados de edificios, el de la industria de la construcción o el de los viajantes de comercio. El fin es lograr mayor protección para los trabajadores que las contenidas en las normas generales.

El artículo 1 de la ley de Contrato de Trabajo de la República Argentina reconoce a los estatutos especiales como fuente del Derecho Laboral en su inciso b. El artículo 2 excluye del ámbito de aplicación de la LCT expresamente a los trabajadores agrarios y a los del servicio doméstico, los que se rigen por sus propios estatutos.

Regímenes Especiales

Régimen Especial sobre la maternidad.

El tema del derecho al trabajo que tiene la mujer ha resultado muy importante en los últimos años, pues históricamente nuestras dignas mujeres fueron excluidas y estigmatizadas en lo que respecta al ámbito laboral. Afortunadamente nuestra legislación ha realizado importantes avances en este aspecto y consecuente con esto en la actualidad podemos mencionar algunas de las Leyes que amparan a nuestras ejemplares damas y les dan el respaldo legal que merecen como ejemplo de ser supremo y si se quiere superior en muchos aspectos en cuanto a las funciones que antes solo realizaban los hombres. Aun cuando el comentario anterior pueda parecer feminista; no es nuestro punto de vista, solo reconocemos la excelente labor que ha realizado el sexo femenino en las diferentes aéreas donde muchos hombres resultaron incompetentes.

Protección de la maternidad y la familia

Aunque la L.O.T. está rigurosamente asentada en el principio de igualdad en el trabajo —es decir, de remuneración y demás condiciones de trabajo— por razón del sexo del trabajador ella dedica su Título VI a la protección de la mujer "en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad".

El sistema de protección laboral de la mujer, como eje biológico del núcleo familiar, consiste en:

1. Prohibición al patrono de exigir exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar el embarazo de la aspirante a un empleo, o de solicitar la presentación de certificados médicos con ese mismo fin (Art. 381). Este tipo de "prohibición" encierra realmente una limitación legal de la capacidad del patrono para contratar trabajadores de sexo femenino.

2. Inamovilidad en el empleo durante el embarazo, hasta un año después del parto. Este derecho tiene en común con la inamovilidad reconocida a ciertos trabajadores —(p. ej.: a los proponentes de un sindicato, artículo 450; o a los directivos del sindicato, art. 451); o a trabajadores en especial situación de peligro de pérdida del empleo por el ejercicio de sus derechos (p. ej.; durante la negociación colectiva o la tramitación y desarrollo del conflicto de trabajo, arts. 458 y 506)—, el hecho de que en ambos tipos de situaciones se requiere la calificación de la falta por el Inspector del Trabajo, de modo previo al despido (confróntese los arts. 384 y 453 LOT). Pero se diferencia en que la inamovilidad de la embarazada no suspende eljus variandi del patrono, dentro de las limitaciones impuestas por el artículo 382 para procurar el normal desarrollo del feto e impedir el aborto. El empleador puede trasladar a la trabajadora por razones de servicio justificadas, siempre que no se perjudique su estado de gravidez, se le rebaje el salario o, en general, se desmejoren sus condiciones de trabajo por ese motivo (Art. 383).

3. Descansos: prenatal de seis (6) semanas, y post-natal de doce (12) semanas; este último puede tener una duración mayor a causa de enfermedad que, según dictamen médico, sea consecuencia del embarazo o del parto, e incapacite para el trabajo.

Cuando el parto sobrevenga después de la fecha prevista, el descanso prenatal se prolongará hasta la fecha del parto, y la duración del descanso post-natal no podrá ser reducida (Art. 388 LOT).

Durante el lapso total de ambos descansos de maternidad la relación de trabajo se considerará suspendida, con los efectos previstos en los artículos 95 y 96 LOT, salvo para la antigüedad.

A nuestro modo de ver, los lapsos semanales de descanso deben considerarse de siete (7) días continuos cada uno, anteriores y posteriores al día del parto, que no se cuenta entre los de descanso (el Art, 385 concreta los períodos semanales mediante los adverbios: "antes" y "después" del parto, o sea, que no incluyen el día del alumbramiento).

Acogida a los lineamientos del Convenio N° 3 de la O.I.T., suscrito por Venezuela, relativo al empleo de mujeres antes y después del parto, la LOT declara irrenunciable, en el sentido de obligatorio, el descanso post-natal, a cuya duración debe acumularse el tiempo no utilizado del período prenatal a que la trabajadora tiene derecho, en los casos en que ella no haga uso de todo ese descanso por autorización médica, adelanto del parto, o por cualquier otra circunstancia (Art. 386).

4. Derecho a gozar de las vacaciones vencidas y no disfrutadas a continuación inmediata del descanso de maternidad, cuando así sea solicitado por la trabajadora.

5. Los períodos de descanso por maternidad deben computarse como tiempo de servicios, a los efectos de la antigüedad de la trabajadora (Art. 389). El conflicto colectivo (Art. 505 LOT) y la maternidad son excepciones únicas dentro del régimen general de la suspensión del contrato de trabajo, en cuanto al trato que recibe la antigüedad.

6. La trabajadora adoptante de un niño menor de tres (3) años tiene derecho a un descanso de maternidad de diez (10) semanas, como máximo, contado "a partir de la fecha en que le sea dado en colocación familiar autorizada por el Consejo de protección del niño y del adolescente con miras a la adopción" (Art. 387). Alude esta regla al período de prueba de por lo menos seis meses, en que el menor debe permanecer en el hogar del solicitante de la adopción.

Durante dicho lapso de suspensión de la relación de trabajo, así como también durante el año siguiente a la adopción, contado desde la fecha antes indicada, la trabajadora gozará de inamovilidad en su empleo.

7. Los períodos anuales de inamovilidad posteriores al parto y a la adopción están legalmente concebidos como medios de estrechar los nexos de familia y de facilitar la relación natural entre la madre y el hijo. En los supuestos de nacer muerto el hijo, o de morir en el curso

del año de inamovilidad, la protección especial que este derecho de excepción concede a la trabajadora carece del objeto práctico para el cual fue instituido, por lo cual ha de entenderse extinguido, en el primer supuesto, al vencimiento del reposo post-natal; y, en el segundo, el día mismo del deceso del hijo que causa la inamovilidad.

8. Derecho a dos (2) descansos diarios de media (1/2) hora cada uno, para amamantar el hijo en la guardería respectiva. De no haber guarderías, dichos descansos serán de una (1) hora cada uno (Art. 393 LOT). Según el artículo 100 del RLOT , el período de lactancia no será inferior de seis (6) meses.

9. Los patronos que ocupen más de veinte (20) trabajadores deberán mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. El cumplimiento de esta obligación podrá hacerse mediante acuerdo, aprobado por el Ministerio del ramo, de varios patronos para instalar y poner en funcionamiento una sola guardería equidistante a los diversos lugares de trabajo, o mediante el pago de los servicios de guardería a instituciones dedicadas a tal fin (Art. 392).

10. Durante la gravidez y la lactancia, el salario de la trabajadora no sufrirá diferencias con el de los demás trabajadores del establecimiento que ejecuten una labor igual (Art. 394).

11. Entre los diversos tipos prohibidos de discriminación, el artículo 89 de la Constitución de 24 de Marzo de 2000 (G.O. No. 5453 Ext.), incluye la originada por razones del sexo. En concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el artículo 12 del Reglamento L.O.T., considera expresión arbitraria de discriminación por razón del género de la persona del trabajador, el acoso u hostigamiento sexual, falta en que incurre "quien solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima".

Se hace notar, sin embargo, que la indicada norma reglamentaria, no obstante estar inspirada en el mencionado texto legal sobre la violencia contra la mujer, parece reprimir por igual el acoso u hostigamiento contra el trabajador de sexo masculino.

El acoso sexual constituye una causa de retiro justificado del trabajador, susceptible de ser incluida en el literal b) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de la acción de amparo constitucional a que se refiere el artículo 11 ejusdem