Derecho civil IV Tema 1. Derecho de sucesiones y la sucesión hereditaria.

Sucesión mortis causa.

El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de la relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978, pues el art. 33.1 establece que «se reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia». Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros «derechos y deberes de los ciudadanos». 1.1 Las diversas formas de sucesión.Una vez presupuestada y admitida la sucesión mortis causa, vamos a analizar cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario.La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, respectivamente, la sucesión testamentaria o voluntaria, la sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas y, finalmente, la sucesión intestada.A.- La voluntad del causante: la sucesión testamentaria.En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca, disposición mortis causa: ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores.Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, que tiene por objeto servir de vehículo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son además esencialmente revocables en todo momento, Las reglas de sucesión en él contenidas determinan, claro, la sucesión testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es bien fácil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es «ley de sucesión» (caput el fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.

B.- Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas.Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesión , naturalmente ningún sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas.En términos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legítima.Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España.

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C.-La sucesión intestada o sucesión abitentasto.Hemos de considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege de los sucesores del difunto.La propia ley, pues, como último recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al cónyuge viudo en su caso, a los familiares en línea recta, con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autónomas).Suele incluir por este orden, a descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales y El Estado en último lugar.

2.- La herencia.

Al hablar del «derecho a la herencia» o recurrir a expresiones similares, es evidente que se está utilizando el término «herencia» en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenómeno en su conjunto.Art. 659 «la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte».En general, pues, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que, por la razón que fuere (pacto o disposición legal), tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrirá así, con cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003).Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (¿cómo va a transmitirse la patria potestad o la función tutelar?) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión).Sin embargo, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, la asunción por los herederos de las siguientes facultades:- Las acciones de filiación en algunos casos (cfr. art. 136.2).- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI, pues salvo designación expresa de alguien por parte del autor, «el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos»).- En relación con «el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica», dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de «querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley.Por lo demás, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.3.- Sucesión a título universal y a título particular. EXAMEN II

Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (también pueden ser ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a título universal y el legatario a título particular.

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El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente.El heredero a título universal. ¿Cómo ha de entenderse tal expresión? Está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:1ª) El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos estrictos.2ª) Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios.3ª) El caso de heredero único no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a título universal una misma masa patrimonial?La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título de heredero. Planteadas así las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues sólo tienen alcance cuantitativo.Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.Diferencias entre la condición de heredero y legatario:1ª) Los herederos adquieren ipso iure(de pleno derecho) la posesión civilísima de los bienes hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.2ª) La condición de heredero implica la aceptación del instituto; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

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4.- Los diversos momentos o fases del fenómeno sucesorio: apertura de la sucesión, vocación, delación y aceptación. EXAMEN 4.1. Apertura de la sucesión.La apertura de la sucesión coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, será el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden).La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto -art. 32- y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución de continuidad, tales titularidades, siempre «que no se extingan por su muerte» -art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la sucesión en los bienes del mismo...» -art. 196.1-.Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorios, etc.).Respecto de la muerte en general, determinación de fecha y hora, parte médico, acta de defunción, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que también consideramos con cierto detalle la conmoriencia), regulada en el art. 33 CC, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre «dos o más personas llamadas a sucederse».4.2. La vocación y la delación.La fase de vocación (vocatio = invitación o llamada) equivale a determinar quiénes son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condición de herederos.Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condición o sea porque el Código convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con el nombre de delación o, en expresión latina, ius delationis.La necesidad de distinción entre una y otra fase, básicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecánica sucesoria la vocación no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha. ejemplo para explicarlo: si, como resulta posible (y regulado en el propio Código) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo puedan manifestarle acerca de la aceptación de la herencia; dígase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o cuando la institución en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que esperar). 4.3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia.Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso, como es natural, habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, operación que siempre un cierto período temporal nada desdeñable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria.Nuestro Ordenamiento jurídico exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptación de la herencia. Por tanto, exista delación o sólo vocación, mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos encontraremos frente a la situación conocida bajo la expresión de herencia yaciente . 4.4. Sistemática de exposición.Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los títulos hereditarios (cómo se hereda), cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión

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testamentaria, el sistema de legítimas y la sucesión intestada y, por tanto, aún nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemáticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.[Este epígrafe trata de una exposición de lo que irá explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de sucesiones].

5.- El derecho de transmisión o ius transmissionis.

El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es transmisible, al menos mortis causa . Art. 1006 «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía», es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisión.El supuesto genera una relación triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por éste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.- Transmisario o heredero del transmitente . Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.La cuestión fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas:- Prof. Albadalejo, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.- Prof. Lacruz, sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues «la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella».La Resolución de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de Albadalejo: «los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido...».Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha.6.- El derecho de acrecer: concepto, requisitos, supuestos y efectos EXAMEN III

Art. 981 «En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».6.1. El Derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes.En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo característico de la sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades:Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquiría la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporáneo.

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Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás.Pero claro, sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de la conjunciones (o llamamientos conjuntos).El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros. En nuestro Derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de Partidas y, actualmente, lo regula el Código Civil.6.2. Naturaleza y fundamento.Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica.Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan «aleatoria e incierta» como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha línea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocación cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera.En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histórica ha hecho que el legislador, basándose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocación hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicación del derecho de acrecer.6.3. Requisitos. EXAMEN IIIPara que entre en juego el derecho de acrecer, según el art. 982, deben darse dos circunstancias básicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.Art. 982 «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes [excluye el derecho de acrecer].2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla [aplicación del derecho de acrecer]».Llamamiento conjunto.Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en «que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes».Este se complementa con el art. 983: «Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.La frase “por mitad o por partes iguales” u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer».Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso.Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos, si se instituye «por novenas partes», qué ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicación del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lógicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicación el derecho de acrecer (en este sentido se pronunció la sentencia).Es claro que cuando haya designación de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer.

Porción vacante.

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Según el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de «que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla». Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.6.4. El Derecho de acrecer en la sucesión intestada.El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulación del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que «en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. En palabras del Prof. Lacruz, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo «medio hermanos»).Así pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).6.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora.Dispone el art. 985.1 que «entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño». Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Pero, a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria.Sin embargo, «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer» -art. 985.2-.Regla para establecer la cuantía de las legítimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario.Sin embargo, tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene «derecho propio» a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.La legítima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposición 1/3 de la herencia.7.- El derecho de representación: concepto, supuestos y efectos.

7.1. Concepto. EXAMEN IIConforme al art. 924 «llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera de heredar». Así pues, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.7.2. El Derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de

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aplicación. EXAMEN IILos presupuestos de aplicación del derecho de representación son:1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos.Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.Efecto del derecho de representación: la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes [el art. 926: «Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su representado, si viviera»].7.3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria.En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación, pues de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicación. Por tanto, aunque otros Códigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultáneamente, pariente en línea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representarían), ha de mantenerse que en nuestro Código el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos después respecto de la legítima). 7.4. Sistema legitimario y derecho de representación.El art. 929 «no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad». Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima? Veamos primero los datos normativos al respecto:- En relación con la desheredación, el art. 857 «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima».- Por su parte, el art. 761 «si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima».- Finalmente, el art. 814 «los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos».Prof. Lasarte, la subrogación o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan «derecho de representación» como para negar el efecto es paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo más probable es que tal representación hubiera de referirla exclusivamente a la condición o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo más seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testamentaria cuando embebe la legítima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretación acorde con tal idea de las normas anteriores.

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TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.- La capacidad para suceder.

1.1. El principio general.Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.Tal principio general lo formula el Código en el art. 744 «podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley».En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que «las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 [capacidad de obrar de las personas jurídicas]».1.2. El momento de calificación de la capacidad.La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, «para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate». Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición -art. 758.3-.2-Las incapacidades absolutas y relativas. EXAMEN

En nuestro Ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son «incapaces de suceder:1.º Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30.2.º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley».

2.1 .- Las incapacidades relativas.

2.2. Los ministros religiosos.Art. 752, «no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto».

2.3 Los tutores o curadores.

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Art. 753 «tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador».

2.4. Los Notarios y testigos.El art. 754 «El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo 682.Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales».Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente diplomático o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

La interposición de persona. (nuevo)La interpretación restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, ¿se vería conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? a nuestro entender, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariarla interpretación restrictiva propiamente dicha.El artículo 755, dejando un portillo abierto de carácter general, determina que «será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta.3.-La supervivencia del sucesor. EXAMEN

La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia –art. 33- no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida «representación» en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.Los casos de conmoriencia.La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.).Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los púberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última). Los Códigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.Nuestro art. 33 CC «Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro».

Es decir, a falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora.La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.El nasciturus o concebido pero no nacido.

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Dada la presunción favorable al nacimiento –art. 29-, el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato.Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria –arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.El llamamiento al concepturus.El caso, mucho más complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepto) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos.Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:- Institución de heredero en el tercio de la legítima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio.- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que «si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento».¿Quid iuris?Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en «una reserva de bienes a favor de persona futura».Díez-Pastor y Lacruz se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados.Albadalejo subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, «produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación» correspondiente.Las fundaciones testamentarias.Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero a favor de la futura fundación.- Constitución testamentaria propiamente dicha:El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.- Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación:En tal caso, la escritura pública correspondiente «se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial».Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo.Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia,

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conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión.Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero a favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

4.- La indignidad.

4.1. Introducción.Nuestro Código aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar.Alcance y significado de la indignidad:1°) La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipode sucesión.La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero cuanto al legatario.2°) La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aquélla.3°) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado «indigno». Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la herederá, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.4.2. Las causas de indignidad. EXAMEN IIIIArt. 756 «son incapaces de suceder por causa de indignidad:1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida deltestador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena noinferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC».4.3. La rehabilitación del indigno.Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.Art. 757 «las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público». Así pues, cabe tanto el perdón tácito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente.5.-Efectos de la indignidad y de la incapacidad. EXAMEN

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5.1 Unificación de tratamiento.En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo régimen jurídico, ¿cuál es?A juicio de los Profs. Royo y Albadalejo, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.El Prof. Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto éste a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios.

Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de última hora y, por tanto, debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema podía responder a lo defendido por Lacruz, debe defenderse la exclusión de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.5.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz.Por dicha razón, afirma el art. 760 que «el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido».Siendo así, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente y poseedor de mala fe.Añadiendo a ello, el art. 762 «no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado», habría de llegarse a la conclusión de que la petición de herencia (del heredero verdadero) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad, a los 5 años.6.- Indignidad y desheredación.

Las causas de indignidad y de desheradación no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).Comenzando la última década del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimió la Ley 22/1978. En el art. 852, su último inciso hasta entonces vigente afirmaba que «asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador», mandato lógico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminación por razón de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aquí: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, según el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. ¡Todo un ejemplo de edificante política legislativa! Pero, además, lo peor del caso es sus señorías (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestión.El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política. Así ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradación lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del año 2008, pues como vamos a ver más adelante, el favorecimiento sistemático del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredación, casi siempre, en agua de borrajas.Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato doméstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan beneficiarias en la herencia de éstos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Código Civil a través de una proposición de ley que ya no va a ver la luz.

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Tema 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES1.- Concepto, caracteres y contenido del testamento.

1.1. Concepto y caracteres. EXAMEN IIIIIArt. 667 «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico.- La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros.Acto unilateral y unipersonal.La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador.Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 «No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero».La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento-Acto personalísimo.Art. 670 «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.Acto solemne.Art. 687 «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capítulo».Acto esencialmente revocable.Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).Art. 737 «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales».1.2. Contenido del testamento.En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento.No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

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La capacidad para testar. EXAMEN II

Art. 662 «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbeexpresamente», sin embargo, el art. 663 dispone que «Están incapacitados para testar:1° Los menores de 14 años de uno y otro sexo.2° El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».2.1. La edad.La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años.Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través de la sustitución pupilar «los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad» -art. 775-.2.2. La falta de cabal juicio.Art. 663.2, está incapacitado para testar «el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio». La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción, por ejemplo).De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Código con dos normas complementarias:- Con lo dispuesto en el art. 664 «el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido».- De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el «intervalo lúcido». En tal sentido el art. 665 establece «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».Reglas formales de carácter general.

El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.3.1. El Notario.Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de «Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).3.2. Los testigos.Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone «No podrán ser testigos en los testamentos:Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701 [salvo en caso de epidemia].Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.Los que no entiendan el idioma del testador.Los que no estén en su sano juicio.El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad osegundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo».

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Art. 682 «En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos], tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.No están comprendidos en esta prohibición los legatarios [nunca un heredero] ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario».3.3. El intérprete.Art. 684 «cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial ene l lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla».4.- Identificación y apreciación de la capacidad del testador.

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.En el testamento abierto o notarial, identificación notarial: art. 685 «El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad».En el supuesto de que «no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo 685, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del tsetador» -art. 686-.5.- La ineficacia del testamento. EXAMEN

Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.Aunque el Código incorpora una sección reguladora «de la revocación e ineficacia de los testamentos» -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.).Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurídico y no como mero acto han de reconocer su evidente carácter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.5.1. La revocación y sus formas. EXAMENLa causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con anterioridad es la revocación de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados «con las solemnidades propias para testar», inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

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Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe también, no obstante, como supuesto límite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de estilo afirmar que «por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad», sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último.Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores).La revocación puede ser total o parcial:1°. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.2°. Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusión, valdrá sólo la última voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación:La revocación expresaLa revocación expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias.Es posible que en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 «el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero».La revocación tácitaArt. 739.1 «El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto [revocación tácita], si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte».Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsérvese, la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretación doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que «revive» un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el

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art. 740 «La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos». Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.C) La revocación realRevocación real: art. 742 «Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen». Continúa el art. 742 y distingue dos casos distintos:1° El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. «Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez».2° «Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador».5.2. La caducidad del testamento. EXAMENCaducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro).Establece también el Código la caducidad, aunque en estos casos otorgando un período temporal más amplio, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.5.3. La nulidad del testamento. EXAMENLa nulidad del testamento puede deberse a:1ª. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de 14 años -art. 663.1-, sin «cabal juicio» -art. 663.2- o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad -art. 688-.2ª. Vulneración o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter eminentemente formal del testamento -art. 687-.3ª. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario).4ª. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 «será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude», no contempla el error.6.- Clasificación de las formas testamentarias.

Art. 676 «El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado». Nociones:- «Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688» -art. 678-.- «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone» -art. 679-.- «El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto» -art. 680-.- Art. 677, «se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero». Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.7.- El testamento abierto notarial y sus variantes.

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El testamento abierto notarial, art. 679 «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone». En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ente Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.7.1. La preparación y redacción del testamento.La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, «El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario».Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al Ordenamiento jurídico.En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.7.2. El otorgamiento del testamento abierto.Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.Art. 695 «... Redactado por éste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos».7.3. El requisito de la unidad de acto.Art. 699 «todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero».El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.7.4. Variantes del testamento abierto notarial. Son variantes del testamento abierto notarial:El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento -arts. 697.1 y 695.2- o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento -art. 697.2-, en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos testigos idóneos.«Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada» -art. 697.2-.

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8.- El testamento cerrado: apertura y protocolización.

El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicación práctica es escasa.

8.1. La redacción del testamento. Según el art. 706 «el testamento cerrado habrá de ser escrito», la preparación y redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:1ª. Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal caso pondrá al final su firma.Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversión en testamento ológrafo: «Será válido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento».2ª. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.3ª. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma.

8.2. La fase de otorgamiento. Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.Art. 707 «En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:1'. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.2'. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya autorizado.3'. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.4'. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.5'. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.6'. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.7ª. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario». 8.3. Reglas especiales de capacidad. Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que «no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer».- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el

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documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho.Art. 709 «Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.2.º Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso».9.- El testamento ológrafo: concepto, requisitos, adveración y protocolización. EXAMEN III

9.1. Concepto y características.El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.Inconvenientes del testamento ológrafo:- El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.- Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.9.2. Requisitos. EXAMEN IIISe aplicarán, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone:- «El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.- Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.- Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma».A) La mayoría de edadArt. 688.1 que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad», esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 [podía testar los mayores de 14 años].Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.La autografía del testamentoEl testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección

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gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en «letras de imprenta» o «letras de molde». Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4, el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.En cuanto al apartado 3 del art. 688 el significado del precepto no ofrece lugar a dudas.La STS de 1969 afirma que «salvar» equivale a «poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado».Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).La fecha del testamentoLa determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.Art. 688 «para que sea válido el testamento ológrafo deberá... con expresión del año, mes y día en que se otorgue».La firma o rúbricaDadas sus peculiaridades características de formación, es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos.Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general.El TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha decidiendo de forma diversa:- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como «Matilde». El testamento ológrafo fue considerado válido.- La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como «vuestra tía Mariana». Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.9.3. Adveración.Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:- Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años,

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contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.- Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los 10 días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación.También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.- Art. 691. Presentado el testamento ológrafo, y acreditando el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviese en pliego cerrado, rubricará, con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.- Art. 692. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal.Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.9.4. Protocolización.Art. 693 «Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización.Cualesquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda».

10. El testamento otorgado en país extranjero.

El Código regula desde su redacción originaria, el supuesto de que un ciudadano español otorgue testamento en el extranjero con la siguientes reglas:— Las formas y solemnidades de los [...] testamentos... se rigen por las leyes del país en que se otorguen, esto es, la aplicación del principio locus regit actum.— La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas.

10.1 Reglamento conforme a la ley española. «Artículo 734. También podrán los españoles que se encuentren en país extranjerootorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento. Artículo 735. El Agente diplomático o consular remitirá, autorizada con su firma ysello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministeriodel Estado para que se deposite en su Archivo. Artículo 736. El Agente, diplomático o consular, en cuyo poder hubiese depositadosu testamento ológrafo o cerrado un español, lo remitirá al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción. 10.2 Testamento conforme a la ley extranjera. «Artículo 732. Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.

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Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento. Artículo 733. No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado».

Tema 4. Las disposiciones testamentarias1.- Institución de heredero.La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios.Art. 763 «El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo».Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento.Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero.1.1. La designación del heredero.Nuestro Código no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión de «instituyo herederos a... tales personas»«a mis hijos, por partes iguales» o fórmulas de parecida índole.Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula -art. 750 «a menos que por algún evento pueda resultar cierta»-.En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que «el testador designará al heredero por

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su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido», pues precisamente la identificación de las personas se realiza, como regla, a través del nombre y de los apellidos.Sin embargo, si la identificación del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lógica respecto de terceras personas, habrá de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo cariñoso de repetida utilización («Filo» por Filomena). Tales supuestos se encuentran también previstos por el art. 772.2 «aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución». Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, «instituyo heredero a mi hijo Francisco, también conocido como QuicoKiko...»).1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil.En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general:- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 «los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales». Esto es, salvo disposición testamentaria en otro sentido.- El art. 769 «cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador».- El art. 771 «cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente», concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).- El art. 770 «si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado». Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los «hermanos de padre y madre» heredarán el doble que los «medio hermanos». Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949.

2.Disposiciones testamentarias de carácter genérico.

Además de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, nuestro Código permite también que puedan recaer en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto, a todos ellos se les suele denominar como supuestos de indeterminación relativa del instituido. 2.1 Disposiciones a favor del alma. El artículo 747 establece: «si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes parasufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dandola mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio

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del difunto, y en su defecto, para los de la provincia»

2.2 Disposiciones a favor de los pobres. Similar al anterior, resulta admisible también instituir herederos a los pobres en general, en el entendido de que tampoco ellos pueden ser considerados herederos propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias, sino beneficiarios de una atribución patrimonial hecha por oficio de caridad.Así el artículo 749 dispone: «las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad.La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado». 2.3 Disposición a favor de los parientes. Este supuesto es aún más raro que los dos anteriores, El Código se limita a indicar que «la disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado», con lo cual parece seguir una de las líneas maestras de la sucesión intestada, si embargo, no parece que una institución genérica como la que estamos contemplando deba excluir de la herencia a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado. 3.La condición en las disposiciones testamentarias.

El artículo 790 establece que: «las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición», al tiempo que el artículo 791 establece que «las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales». 3.1 Las condiciones lícitas e ilícitas. El artículo 792 establece que «las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa»La eventual imposición testamentaria de una condición ilícita carece de trascendencia en relación con la institución hereditaria. Como un supuesto específico de condición ilícita, por atentar contra la libertad matrimonial, el artículo 793.1 decreta igualmente la nulidad o ineficacia radical de «la condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio» impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habrá de tenerse por no puesta, «a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste. En cambio, conforme al artículo 793.2, se considera perfectamente lícito el hecho de que se legue «a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo». Por su parte, refiriéndose a las disposiciones captatorias, el artículo 794 dispone que «será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona». En este caso no se declara la ineficacia (teniéndola por no puesta) de la condición, sino que se declara nula la «disposición», o sea, la institución hecha en testamento, si bien con la finalidad de conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que designe el testador o al propio testador predisponente.

En materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones puramente potestativas:«Artículo 795. La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatarioha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador.Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse.

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Artículo 796. Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumplaen cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa.

3.2 Condición suspensiva y condición resolutoria. Condición suspensiva: cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución hereditaria dependa del acaecimiento de la condición; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institución se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse. Condición resolutiva: cuando la institución testamentariamente establecida genera los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento. 3.3 Condición suspensiva. Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de dicha condición.

Situación de pendencia: ante la situación de incertidumbre que provoca la condición suspensiva se establecen una serie de reglas para su administración:Artículo 801.1. Si el heredero fuere instituido bajo condición suspensiva, se pondránlos bienes de la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse.Artículo 802. La administración de que habla el artículo precedente se confiará al heredero o herederos instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entenderá respecto de los legatarios.Artículo 803. Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o teniéndolos no existiese entre ellos derecho de acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza.Si no la diere, se conferirá la administración al heredero presunto, también bajo fianza;y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona, que se harácargo de ella, también bajo fianza, la cual se prestará con intervención del heredero.Artículo 804. Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones quelos que lo son de los bienes de un ausente».Cumplimiento de la condición: Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento al instituido producirá todos los efectos que le son propios , debiendo cesar la situación de la administración a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesión y el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.Incumplimiento de la condición: Si la condición suspensiva fuera finalmente incumplida o de realización imposible, el instituido perderá definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes, en su caso, pasarán a quien corresponda, trátese del sustituto vulgar designado por el testador, del heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato.3.4 La condición resolutoria.Nuestro código no regula los efectos de dicha condición, la remisión general que hace el artículo 791 a la regulación propia de las obligaciones condicionales,exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condición resolutoria propiamente dicha la institución de heredero o el legado contenidos en el testamento. Con todo, los supuestos no parecen ser muy frecuentes.El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condición no tenga lugar. Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y, consiguientemente, habrá de ser llamado a la sucesión (al igual que en el caso de incumplimiento de la condición suspensiva) el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

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4.-El término o plazo.

El artículo 805 del Código establece: «Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado». El término puede (o, mejor, podría) revestir dos modalidades fundamentales:— Término inicial: fijación de un día cierto o de un momento temporal a partir del cual la institución de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva. Mientras llega el término, ordena el segundo párrafo del artículo 805 que «se entenderá llamado el sucesor legítimo», es decir, el heredero abintestato; si bien «no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido».— Término final: consideración de un día cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la institución hereditaria se darán por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

5.- La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias.

Nuestro sistema normativo solo admite la incorporación del modo a las donaciones y a la institución de heredero o legatario, es decir, a los actos de liberalidad.El modo consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero(o legatario) por el testador que, inicialmente, no afecta ni suspende la efectividad de la atribución patrimonial realizada mediante la institución de heredero o de legatario.«el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar después de la muerte del causante», a veces durante períodos de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando la carga modal consiste en convivir con determinados parientes que necesitan ayuda y protección, de parecido contenido a las obligaciones del alimentante una vez regulado el contrato de alimentos.

La relación entre la institución de heredero (o legatario) y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio respecto a aquélla. Por ello, en caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carácter ilícito o devenga imposible, se tendrá por no puesto o ineficaz, mientras que la validez de la institución de heredero (o el legado) habrá de mantenerse. La carga modal, debe interpretarse como obligatoria para el instituido, quien habrá de cumplirla. De ser posible, en los mismos términos establecidos por el testador y, de no serlo, habrán de adaptarse a las circunstancias que aquél no hubiera podido prever, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, se establece «la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses».

6.- Supuestos dudosos de institución.

6.1 La institución de Heredero en cosa cierta. En el supuesto de que la institución de heredero no venga referida a la totalidad o a una parte alícuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido discutiendo desde antiguo si al así instituido debe considerársele heredero o, por el contrario, legatario. El vigente artículo 768 de nuestro Código Civil se pronuncia claramente sobre el segundo de los sentidos reseñados: «El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario».Establece así nuestro Código una regla que es exactamente la contraria a la que regía en el Derecho romano clásico, en el que quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris, se convertía en heredero no sólo del fundo, sino de toda la herencia. En el sistema del Código Civil, dado que el testamento es válido aunque no contenga institución de heredero, los términos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. O, si se prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es sencillamente una cuestión de interpretación testamentaria.

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6.2 El Legado de parte alícuota. El denominado legado de parte alícuota representa el reverso de la medallaen relación con la institución en cosa cierta. Prima facie, el legado de parte alícuota consistiría en una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador «lega» a una persona una cuota de la herencia (supongamos, el testador tras designar herederos a sus hijos en las dos terceras partes de la herencia, en una cláusula posterior «lega a su querida hermana Adela el tercio restante de la herencia»).A) La legislación decimonónicaEl Código no regula el legado de parte alícuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han debido preocuparse de definir su alcance. Si en términos literales el legado de parte alícuota es extraño al Código, no lo era para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicación del Código Civil, como sabemos.La primera de tales leyes consideraba legitimado para promover el juicio de testamentaría a «cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal», frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal posibilidad. Por su parte, la Ley Hipotecaria niega a los legatarios de parte alícuota la facultad de solicitar anotación preventiva en su favor, mientras que la otorga a los demás legatarios. Pero, al propio tiempo, realizando una equiparación o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, otorga a ambos la facultad de solicitar la anotación preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto.

B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una línea similar a la anterior ley rituaria, reconociendo expresa y paladinamente la figura del legado de parte alícuota en varios de sus artículos, en los que, se lleva a cabo la consolidación del acercamiento o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en relación con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en relación con la división y partición del haber hereditario.

C) El legado de parte alícuota impropio o pars hereditatisSi la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos, lo más seguro es concluir que estamos frente a un legado de parte alícuota impropio y que, por tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota designada por el causante.

A tal efecto, cabe argumentar que si la institución en cosa cierta ha de entenderse como legado, su interpretación contrario sensu impondría la conclusión de que la institución en una parte alícuota debe entenderse, en principio, hecha a título de heredero. Obsérvese que, entonces, la conclusión de que estamos frente a un verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el término «legar») es, al igual que en la institución en cosa cierta, una mera cuestión de interpretación testamentaria. Si se concluye que, en caso de legado de parte alícuota impropio, el llamado legatario es realmente un heredero, le serán aplicables íntegramente las normas relativas a los herederos.

El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorumCabe también que el legado de parte alícuota no esté referido a la herencia, en sentido objetivo y comprendiendo tanto los derechos cuanto las obligaciones que sean transmisibles mortis causa, sino a los bienes o al valor del remanente de la herencia, una vez que se hayan liquidado todas las deudas y cargas hereditarias, en tal caso, estaríamos frente a un legado de parte alícuota propio.La posición del legatario de parte alícuota propio se caracterizaría por las notas siguientes:— El legatario considerado, por principio, no responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero desde luego la cuantía de ellas le afectan, en cuanto el «caudal restante» disminuirá correlativamente a la existencia de aquéllas.— Dado que en el supuesto se presupone la liquidación de la herencia, el legatario de parte alícuota no podrá reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se haya concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal restante.

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— A efectos particionales, el legatario de parte alícuota ha de ser considerado como un miembro más de la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimación para instar la partición y habrá de contarse con su consentimiento enel cuaderno particional que exija el acuerdo de los interesados.TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS..

Los esquemas de sustitución son aplicables tanto a la institución de heredero propiamente dicha, como a los legados, aunque en la práctica estos últimos están en desuso. El CC regula, bajo el término de sustitución, las siguientes figuras:- La vulgar o simple.- La pupilar.- La cuasipupilar o ejemplar. - La fideicomisaria.En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en 2º o ulterior lugar, sustituye al anterior porque éste no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o porque es heredero ad tempus (fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el heredero que había sido llamado a la herencia, por expresa voluntad del causante.En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitución del heredero, sino que el sustituido es el causante que, por no poder testar válidamente, es reemplazado en dicha actividad por un ascendiente, por permitirlo así el legislador excepcionalmente.

2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE: SU RÉGIMEN.

2.1. Concepto y supuestos. Es la disposición testamentaria en la que el causante, previendo que alguno de los llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas más que, en su caso, subentrarán a la posición de heredero. Solo hay sustitución si así lo dispone en el testamento el casusante, aunque no utilice realmente el término “sustitución” ni alguna otra denominación técnica. Se atenderá por lo tanto a la voluntad del causante.El CC recoge los principales supuestos que recomiendan la sustitución, si el testador desea evitar las reglas propias de la sucesión intestada. Así, y salvo que el testador disponga otra cosa, la sustitución vulgar operará en los siguientes supuestos:- Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasará a los herederos del instituido.- Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie.- Que el instituido no pueda aceptarla. Hablamos, por ejemplo, de casos de indignidad sucesoria o revocación de su institución de heredero.No obstante, por la relevancia de la voluntad testamentaria, el testador es libre de limitar la sustitución vulgar a uno de estos supuestos, o añadir otras previsiones que estime conveniente (excluyendo el derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos). Por ejemplo, el testador podría someter la institución de heredero a condición suspensiva, y si ésta no se diese, imposibilitaría el llamamiento de dicho heredero. 2.2. Naturaleza jurídica.La sustitución vulgar, desde el Derecho romano, se considera una determinación testamentaria que, de adoptarse por el causante, tiene naturaleza condicional, ya que el llamamiento al sustituto tiene lugar en caso de que el llamado en primer lugar no llegue adquirir la herencia (o legado). Por tanto le serán de aplicación, de forma subsidiaria, las normas propias de la institución condicional de heredero y, en su caso, las normas generales sobre las condiciones.

2.3. Régimen normativo de la sustitución vulgar.

2.3.1. Formas de la sustitución vulgar.

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En cuanto a las formas de sustitución vulgar, rige, como ya se ha dicho, principio de libertad testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola persona por varias, y viceversa).Aunque el CC no lo establezca expresamente, la designación de sustitutos no tiene límite alguno de llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser llamados a la herencia de forma sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirán en la posición de sustituto, por partes iguales).También cabe la sustitución recíproca, en la que siendo varios los herederos, en caso de defecto de cualquiera de ellos, indistintamente, los sustituyan el restante o restantes en la institución de heredero. No se plantean problemas en caso de que los herederos se instituyan en partes iguales (por ejemplo dos hijos, a cada uno de los cuales se le adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no llegue a adir la herencia, el otro lo hará en su doble condición de heredero instituido y heredero sustituto. Pero en caso de desigualdad de cuotas, el CC establece que se tendrá en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente haya sido otra la voluntad del testador. Esto es:- Si son dos los herederos instituidos de forma recíproca, se imputará al sustituto la cuota íntegra del sustituido; quedando el sustituto como heredero universal.- Si los sustitutos recíprocos son 3 o más, la porción vacante de herencia se distribuirá de forma proporcional entre ellos.

2.3.2. Efectos de la sustitución vulgar. El efecto fundamental es que, una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitución, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto, que a su vez podrá aceptar o repudiar la herencia. Establece el CC que el sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido inicialmente, salvo que el testador disponga lo contrario, o que las condiciones sean meramente personales del instituido. Puede darse también el caso contrario: que el instituido no sufriera carga alguna, pero que el testador si las haya previsto para el sustituto. Si el sustituto llamado a la herencia fallece sin haberse pronunciado sobre la aceptación de la misma, en virtud del derecho de transmisión regulado en el CC, serán los propios herederos del sustituto los que acepten o repudien la herencia.Si los instituidos son varios, y falta uno de ellos (y no estando clara la interpretación del testamento) se discute si se da preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si en cambio prevalece la sustitución vulgar. Del tenor literal del CC no es posible extraer ninguna conclusión clara, y tampoco existe jurisprudencia al respecto. Por lo tanto, habrá que centrarse en la voluntad del causante para decidir el asunto. El autor del manual se decanta más por la segunda de las opciones, esto es, que prevalezca la sustitución vulgar frente al acrecimiento entre coherederos instituidos.

3.-LAS SUSTITUCIÓN PUPILAR Y LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: RÉGIMEN BÁSICO DE AMBAS.

Si en la sustitución vulgar un heredero instituido es sustituido por otro, en la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la función de testar y designar un instituir al heredero de éste. El “sustituyente” testa por el “sustituido”, llamando a la herencia de éste al “sustituto”. Son estos tipos de sustitución supuestos excepcionales y anómalos, en los que se contradice el carácter personalísimo del testamento, permitiendo que una persona teste por otra atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad de éste.La sustitución pupilar se da en el caso de menores de catorce años, y la cuasipupilar en caso de incapacitados.

3.1. Los sujetos.

A) El sustituyente.Será el ascendiente del menor de catorce años o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un

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sustituto. El CC se refiere indistintamente a “padres” o “ascendientes”. Asimismo, el CC no exige que el ascendiente que lleva a efecto la sustitución pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.

B) El sustituido.Se trata del menor de catorce años de edad, en la sustitución pupilar; o del incapacitado en la sustitución cuasipupilar.En la pupilar, obviamente, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el momento en el que el menor cumple los catorce años, con independencia de que haga testamento o no.Sobre la sustitución cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El CC habla de “incapaz” declarado conforme a derecho, por lo que hay que entender que técnicamente hablamos de un incapacitado mediante sentencia judicial. Por otra parte, el CC parte de la base de que el incapacitado ha de tener más de catorce años (si tuviese menos, hablaríamos de sustitución pupilar). Aunque, como sabemos, hoy en día no existe dificultad alguna para incapacitar a menores, por lo que esta previsión del CC ha sido suavizada.

C) El sustituto.Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitución pupilar o cuasipupilar. Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente.

3.2. El respeto de la legítima.Establece el CC que las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos legitimarios de éstos.Para el profesor Albadalejo esta previsión “es inútil”, ya que aunque no existiese tal precepto, las normas generales sobre la legítima hacen que ésta sea indisponible para cualquier testador (más aún cuando testa el ascendiente en nombre del menor o incapacitado).

3.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar.Una de las cuestiones básicas a considerar en estos tipos de sustitución es si la determinación sucesoria del ascendiente del menor o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que éstos dejen al fallecer o, si, por el contrario, debería alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al descendiente sustituido.La primera de las tesis, que llamaremos extensiva o amplia, es defendida por aquéllos que arguyen que el si el legislador, perfectamente conocedor del carácter personalísimo del testamento lo exceptúa en estos casos, es porque encuentra razones suficientes para ello. Además añaden que la previsión vista en el epígrafe anterior sobre el respeto a la legítima, sólo tiene sentido si la restricción que establece se refiere al conjunto de todos los bienes del menor o incapacitado.La segunda tesis, que denominamos restrictiva, ha sido defendida por numerosos autores que se apoyan básicamente en el carácter personalísimo del testamento.El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha hecho a favor de la tesis extensiva, esto es, considerando que el objeto de la sustitución es la totalidad de los bienes del sustituido.

4. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: CLASES Y ESTRUCTURA BÁSICA.

4.1. Noción inicial.La sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo, o parte de la herencia. El CC describe pobremente el concepto de la sustitución fideicomisaria. Por un lado, ni siquiera indica que el

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“tercero” contemplado en la definición es también heredero (heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la eficacia de la sustitución depende del encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando en realidad la designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo así, ambos son herederos sucesivos, quedando el primero obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo.Por tanto, la sustitución fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:- Una determinación testamentaria expresa del testador, pues la sustitución fideicomisaria se basa en la libre voluntad del causante.- Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero por un determinado periodo de tiempo (normalmente, duración vitalicia), y que después sea llamado el otro heredero. Hay por tanto un llamamiento doble a una misma herencia.- El llamamiento tendrá necesariamente una ordenación sucesiva y temporal de dos o más herederos.- El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en beneficio del sustituto subsiguiente.

4.2. Clases de sustitución fideicomisaria.Partiendo de que la principal característica de la sustitución fideicomisaria es el orden sucesivo de llamamientos a la herencia, hay que distinguir entre sustitución ordinaria o pura, y sustitución fideicomisaria condicional.Ambas se diferencian básicamente en que, en la ordinaria la delación hereditaria a favor del fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de que suceda un hecho futuro o incierto que denominaremos condición. Desde otro punto de vista, según la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la sustitución fideicomisaria ordinaria se contrapone al fideicomiso de residuo; pues en éste, pudiendo el primer llamado disponer de los biener hereditarios, la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida.

4.3. Estructura básica de la sustitución fideicomisaria ordinaria.

4.3.1. Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan.En los supuestos más simples, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de tres personas:- El fideicomitente, que es quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria en su testamento.- El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.- El sustituto fideicomisario, destinatario final de la sustitución, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario). Existen también otros supuestos más complejos en los que se llama a la herencia a varios fideicomisarios de forma sucesiva, ya que así lo permite de forma expresa el CC. No se establece limitación numérica alguna de los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro personas, que sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios, y después fiduciarios.Obviamente, teniendo en cuenta los presupuestos que exige el CC para la sustitución fideicomisaria, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente habrán de encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador.

4.3.2. La limitación al segundo grado.Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que no estén vivas en el momento del fallecimiento, rige la limitación del segundo grado. La doctrina ha debatido largamente la interpretación de esta expresión del “segundo grado”. Por un lado, los autores coetáneos a la publicación del CC interpretaban el segundo grado como grado de

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parentesco.Autores más actuales no interpretan “grado” como “generaciones”, sino “grado” como número de llamamientos de los fideicomisarios. En consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, además, los dos grados se empiezan a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario. La jurisprudencia apoya esta interpretación.

Tema 6. Los legadosConcepto y caracteres. EXAMEN

La idea general de legado.Art. 660 «Llámase heredero el que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular».Partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no está revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro, una verdadera continuación que no tiene alcance sólo y estrictamente patrimonial.Concepto: Albadalejo, el legado es «una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario»; Lasarte, «el legado [es una disposición mortis causa de bienes] que consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de [legatario] cualquier persona».Características del legado.Notas características:- La institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa o legítima.- El legado es un acto voluntario del testador, éste puede revocarlo en cualquiermomento.- El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole.- El legado es un acto de liberalidad.Sujetos y objeto del legado.

2.1. El legatario: el prelegado.Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario.Art. 890.2 «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla».2.2. La persona gravada: el sublegado.En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente el art. 858.1 «El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios».Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado «hasta donde alcance el valor del legado» en que aquél hubiere sido instituido –art. 858.2-.2.3. El objeto del legado.El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole, teniendo en cuenta que «es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio» -art. 865-.Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados

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regulados en el Código civil a los que los han denominado algunos autores legados típicos, en evidente paralelismo con la denominación aplicada a los contratos.

3.- La adquisición del legado y las garantías concedidas al legatario.

3.1. La adquisición automática de los legados.Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados, la expresión aceptar –así, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador.Así lo expresa el art. 881: «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simp,les desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos». Por tanto, aunque el legatario fallezca después del testador, los herederos de aquél podrán reclamar a los herederos de éste el cumplimiento del legado.

3.2. La admisión o renuncia a los legados.El principio reseñado de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningún caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que «el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero a al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer –art. 888-.Conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la «admisión» o aceptación del legado:- «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla» -art. 890.2- y, naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto al título de heredero cuanto el de legatario.- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario no podrá aceptar una parte y repudiar la otra –art. 889.1-.- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, «no podrá renunciar éste y aceptar el otro» -art. 890.1-.- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carácter (oneroso o gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío –art. 890.1-.

4.- El pago de los legados: la preferencia entre legatarios.

4.1. Reglas relativas al pago.Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art. 886, conforme al cual:- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimación.- Respecto de los legados de dinero, el segundo párrafo indica que «deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia». Semejante regla es también aplicable al legado de cosas genéricas, según lo establecido en el art. 875.1.- Finalmente, el tercer párrafo del art. 886, establece que «los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima».Resulta necesario plantearse cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los correspondientes legados. Desde luego, no podrán hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida, pero no aceptada, aunque, por otra parte, todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelación judicial dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia regulada en el art. 1005.De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de

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inventario, según el art. 1025, «durante la formación del inventario y el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados».En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine, no por muerte, sino por declaración de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesión testada o la intestada –art. 196.1-, «no serán entregados los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios», «hasta (transcurridos) cinco años después de la declaración del fallecimiento» -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas y los legados píos.

4.2. Las garantías del legatario.Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar específicamente, respecto de cualquier legado, las garantías que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, para el caso de que no lo haga ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios?, o, por el contrario, ¿éstos han de ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?El vigente número 7 del art. 42 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir anotación preventiva «el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio testamentario».

4.3. La preferencia entre legatarios.Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institución de ellos atente contra la legítima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente.En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legítima, verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art. 820.2º, la reducción de los legados «será a prorrata, sin distinción alguna».Conviene advertir que el Código contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: «si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente:1.° Los legados remuneratorios.2.° Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.3.° Los legados que el testador haya declarado preferentes.4.° Los de alimentos.5.° Los de educación.6.° Los demás a prorrata.»¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a dichapregunta depende fundamentalmente de la posición que se adopte en relación con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.

5.- Revocación, extinción e ineficacia del legado.

Cuando el legado «… por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer». La norma impone la refundición o integración en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado instituido. Las posibles causas diferentes de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los supuestos de nulidad propiamente dichos (según el art. 865 «es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio») de los casos de revocación del legado, pues dado que la consecuencia normativa es la misma, verdaderamente es innecesaria dicha tarea.El caso de ineficacia de los legados que tenga mayor importancia vendría representado por la declaración de ser tales legados inoficiosos por atentar contra la legítima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente válido y no haya sido revocado, ni expresa ni tácitamente, por el testador. Se deduce que puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae sea inidóneo legalmente hablando, cuanto en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento..

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Así, cuando el artículo 871 indica que el legado de crédito «caduca […] si el testador, después de haberlo hecho demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque éste —el pago— no se haya realizado al tiempo del fallecimiento», evidentemente no se puede estar refiriendo a la caducidad en sentido técnico, sino acaso a una revocación que el legislador deduce de la reclamación del crédito realizada por el testador.La mayor parte de los autores, suelen insistir en la idea de que los supuestos regulados en el artículo 869, a los que seguidamente nos vamos a referir, deberían calificarse como casos de revocación tácita del legado (si bien algunos otros consideran que el supuesto regulado en el número 3º ha de calificarse como de extinción).Dispone el referido artículo 869 que:«El legado quedará sin efecto: 1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.2. Si el testador enajena, por cualquier título o causa la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860».6.- Legados de cosa ajena.En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen escasa presencia en la práctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a encontrarse parsimoniosamente regulados en el Código (frente al silencio legal relativo a la venta de cosa ajena).6.1. Legado de cosa ajena.El art. 862.1 dispone que «si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado». Por el contrario, la primera proposición del art. 861 determina que «el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido». Por tanto, la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del concepto general de legado de cosa ajena.En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art. 861 que «el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación» (obligación de hacer).6.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio es también ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligadas a entregarla al legatario con ella beneficiado.Art. 863.1 «Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente».Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a «la limitación establecida en el artículo siguiente» se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del Código y realmente se ha querido recordar la limitación del párrafo siguiente, más que advertir de la eventual aplicación del art. 864. No desarrollaremos, en cambio, tal cuestión, pues en realidad ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:- El párrafo 2º del art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legítima (respeto de éste y de cualquier otro legado, como veremos).- El art. 864 sólo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo en parte, como veremos a continuación.6.3. Legado de cosa propia del mismo legatario.Afirma el art. 866 que «no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado».

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6.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial. A) En generalCabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo en parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que «se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero». Esto es, que el testador, legaría en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador.El legado de cosa ganancialEs obvio que la naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cónyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorvidas por la presunción general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérsite. De producirse tal eventualidad, obviamente, el resultado final del proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el cónyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge viudo ostenta cualquiera de tales títulos sucesorios).Art. 1380 «La disposición testamentaria de bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento».7.- Legados de crédito y de deuda. Contempla el Código las atribuciones sucesorias a título singular que tienen por objeto la transmisión de créditos que el causante tuviera contra terceros o al perdón de las deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos:Legado de crédito. Según el art. 870, consiste en transmitir por vía de legado «un crédito contra tercero» que tuviere el causante.Legado de liberación o perdón de deuda. Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona.Legado hecho en beneficio del acreedor («legado de deuda»). Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe -art. 873.1-.8.- Otros legados. 8.1 Legado alternativoLos legados alternativos se encuentran expresamente contemplados en el artículo 874 que, sin embargo, no ofrece ninguna descripción o noción de ellos, limitándose a afirmar que «se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador». Esto es, pese a su posterior ubicación ordinal en el Código, el propio legislador nos reenvía al tratamiento de las obligaciones alternativas.Estaríamos, pues, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sería el legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas, conforme a lo establecido por el artículo 1.132.1. Hemos dicho estaríamos porque, al menos desde la publicación del Código, la existencia de legados alternativos puros (por muchos precedentes históricos que tengan, que ciertamente los tienen) más ha parecido una verdadera entelequia que otra cosa, pues no había existido sentencia alguna del Tribunal Supremo sobre el particular hasta que ha sido dictada la 324/2010, de 20 de mayo (Pon. Sr.O’Callaghan), relativa a un supuesto en que D. Cosme «lega a su citada esposa, el usufructo universal de su herencia, o el pleno dominio de toda la parte de la misma de libre disposición, más su cuota legitimaria, a su elección», dejando sin efecto, pues, la regla.

8.2. Legados de prestaciones periódicas.Esta categoría especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones periódicas son las siguientes: el legado de renta o pensión propiamente dicho, el legado de alimentos y legado de educación.

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A) Legado de educación y legado de alimentosAl legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del legatario, suministrándole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educación se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y formación. Art. 879.3 «si el testador no hubiese señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia».Salvo disposición contraria del testador, los legados considerados se diferencian, en cambio, claramente en su duración, pues:- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio -art. 879.2-.- El legado de educación, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad -art. 879.1-.B) Legado de renta o pensión: la renta vitaliciaAl parecer, la institución de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al siglo XX, pues era un instrumento idóneo para el «buen pasar» de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condición de pertenecer a su familia legítima. El Código se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser «anual, mensual o semanal». - Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período «así que muera el testador» y la de los siguientes períodos «en el principio de cada uno de ellos».- Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta «aunque el legatario muera antes de que termine el período comenzado».8.2. Legados piadosos o en favor del alma.Nuestro Código no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en favor del alma, por lo que muchos de los autores contemporáneos no suelen referirse a ellos en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones:Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada práctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean más frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.De otra parte, en algún pasaje normativo, la redacción del Código todavía hoy sigue otorgándoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. Así, el art. 196.3 los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco años desde dicha declaración. Es decir, « las mandas piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de beneficencia» son exigibles antes del transcurso de dicho período cautelar.8.3. El legado de derecho de habitación.Conforme a la nueva redacción del art. 822 del Código, dada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dado cata de naturaleza especial al legado de habitación: «la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella».Por tanto, para que proceda la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea simultáneamente legetimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la herencia.Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado «no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación».

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Tema 7. La ejecución e interpretación testamentarias1..- La interpretación del testamento. Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, teniendose que interpretar la expresión gramatical en la que se expresa toda cláusula o estipulación testamentaria.8.1. El conocimiento por el Tribunal Supremo de las cuestiones interpretativasEl Tribunal Supremo, tiene decidido que la interpretación del testamento es una mera cuestión de hecho, sometida exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia mientras que, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del Tribunal Supremo a través del recurso de casación.Son abundantes también las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene sólo cuando la interpretación realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado contrario a la voluntad del testador, permitiendo el acceso a través del recurso de casación a múltiples supuestos de debate testamentario. En algunos casos, el debate se debe a la ambigüedad de las cláusulas testamentarias, en otros, a los intereses de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesión.Aunque la intervención notarial en la redacción de los testamentos garantiza la adecuada correspondencia entre la voluntad del testador y la formulación del clausulado testamentario, es frecuente que la identificación de algunos bienes por parte del testador, o que la insistencia de éste en utilizar una determinada fórmula, por ser característica de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de comprensión.

1.2. Normas legales de interpretaciónJunto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretación testamentaria, recogida en el artículo 675.1 del Código Civil, conforme al cual «toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento», existen otras reglas:1. Cuando en los testamentos se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un determinado bien inmueble «con todo cuanto en él se contiene» o expresiones similares, resulta fundamental tener en cuenta lo establecido por los artículos 346 y 347.El 347 afirma que «cuando en venta, legado, donación u otra disposición —cabe la testamentaria— en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [...] no se entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos». 2. Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los artículos 747 y 749 expresan cómo ha de interpretarse ésta en el supuesto de las disposiciones hechas en favor de los pobres e instituciones pías.3. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero hecha en favor de los parientes «se entiende hecha en favor de los más próximos en grado»; y la designación nominal de algunos de los herederos, junto con la designación colectiva de otros, conforme al artículo 769, determina que los designados colectivamente «se considerarán como si fueran individualmente».4. Por imperativo del artículo 770, la institución en favor de hermanos y hermanastros, implica que estos últimos recibirán la mitad que aquéllos.5. Cuando se designe heredero «a una persona y a sus hijos», salvo previsión testamentaria en contra, «se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente» (art. 771).6. El artículo 879, fija y determina el plazo de duración del legado de educación y del de alimentos, ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

1.3. Criterios y principios interpretativosEl carácter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas anteriormente mencionadas impide la deducción de cualesquiera criterios interpretativos de carácter general. Conforme al art. 675.1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado por el elemento literal de las expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente

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testamento.Si de la interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que pareciera claramente contraria a los designios del testador, habrá que indagar cuál fue su voluntad: «En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento». Es decir, el testamento ha de considerarse un todo orgánico; por tanto, el criterio de interpretación lógica y sistemática puede jugar también en el caso testamentario.El TS proclama el carácter radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria, habiendo llegado a declarar que «...una interpretación correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental, una psicológica o personalísima» (sic STS de 9 de octubre de 2003).2.-La ejecución testamentaria: el albaceazgo.

Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911. 2.1.- Características del albaceazgo EXAMEN IIEl Código utiliza el término «cargo» para referirse el albaceazgo. Las características fundamentales de dicho cargo:1. Voluntariedad.Dispone el art. 898 «El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador». No obstante, entiende el Código que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea.

2. Temporalidad.Art. 904 «El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones».3. Renunciabilidad.Art. 899 «El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez».El Código parece partir de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que «perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima».En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.4. Gratuidad.Art. 908 «El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen».5. Carácter personalísimo.Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente la ejecución de su testamentaría. En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909, al

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disponer que «el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador».En consecuencia, podríamos afirmar, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegación a la que se refiere el art. 909 ¿es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegación de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegación íntegra (STS de 1962).No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha señalado Albadalejo.

2.2 Clases de albaceazgo

La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes. Si se tiene en cuenta su nombramiento y el origen de su designación, cabe distinguir entre albacea testamentario y albacea dativo. Teniendo en cuenta la posibilidad de un número plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario. Finalmente, atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares.

2.2.1. Albacea testamentario y dativoPrácticamente el 100 por 100 de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria.Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresión del artículo 966.1.o de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado (cfr. art. 960 de la LEC). Dicho albacea debía encargarse de «disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes». En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carácter general, en la problemática propia de la intervención y administración del caudal hereditario que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en los artículos 790 y siguientes.Algunos autores, a nuestro juicio desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro de esta clasificación a los propios herederos, calificándolos entonces de albaceas legítimos. Sin embargo, parece indiscutible que teniendo la condición de herederos (y no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la atribución de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relación con la herencia deferida.

2.2.2 Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidariosDado que el testador puede nombrar varios albaceas (art. 892), en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea como su designación con carácter sucesivo (para el caso en que falte el primer designado, desempeñará el cargo el segundo, etc.).En el caso de actuación simultánea de varios albaceas, dispone expresamente el artículo 894 que «podrán ser nombrados mancomunada [...] o solidariamente », pese a que el Código se preocupa únicamente de regular la actuación de los albaceas mancomunados.La idea básica de la actuación mancomunada en el albaceazgo según el artículo 895, es que han de actuar conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. «Cuando los albaceas fueren mancomunados, sólo valdrá lo que todos hagan de consuno, o lo que

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haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número». No obstante, según prevé el artículo 896: «En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás».El Código ofrece escasas pistas para determinar el régimen de la solidaridad en el albaceazgo. El artículo 897 se limita a requerir la expresa y clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas, al afirmar: «Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas [...] se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores». Según ello, la mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad, sumamente rara en la práctica. No obstante, si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas, habrá de aplicarse el concepto de solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. En este sentido, refiriéndose a sentencias muy antiguas, recuerda Albácar que sin duda ha querido el testador la actuación solidaria cuando faculta a los albaceas para actuar «tanto a juntas como a solas» (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea la fórmula «juntos y separados» (STS de 30 de mayo de 1914).Así entendida, la solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, en caso de falta de oposición de los restantes. El problema aparece cuando dos o más de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idénticas. En tal caso, afirma el profesor Albaladejo que no hay más remedio que llegar a la conclusión de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y habrá que aplicar las reglas propias de la mancomunidad, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

TEMA 8: LAS LEGÍTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIÓNLegítimas y libertad de testar.La confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestión se haya planteado como una decisión básica de política jurídica. Desde el momento de la redacción del Código Civil y hasta la fecha, éste acabó configurando un sistema de legítimas que, en relación con legislación castellana precedente, ampliaba la libertad para testar, y en consecuencia, restringía el alcance propio de la legítima, pues ésta pasó de los cuatro quintos característicos del Derecho Histórico (el 80 por 100, por tanto) a los dos tercios característicos del Código y que, todavía hoy, se mantienen (es decir, el 66 por 100). En dicha decisión, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal. Pero, influyeron mucho más otros órdenes de consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las diversas posturas al respecto de los denominados Derecho común y Derechos forales. En el momento de la codificación, el llamado Derecho Común se plegó, una vez más a las exigencias de los representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solución transaccional que posibilitara el establecimiento de una ordenación de derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy, este planteamiento es puramente historia, y podemos concluir que la unificación legislativa es contraria a los designios autonómicos. La eterna tensión entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legítimas o de sucesión forzosamente impuesta al causante, es una cuestión que ningún sistema normativo, puede afirmar

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sin contradicción alguna. La legítima en el Código Civil. 2.1 Líneas básicas de la regulación Las referencias históricas anteriores permiten afirmar aproximativamente que la existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria, que se trata de una imposición establecida por el legislador al causante en beneficio de las personas más cercanas o allegadas a él y que forman parte, en consecuencia, de su círculo familiar. “Legítima -dice el art. 806 del CC- es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”. El debido acercamiento por círculos concéntricos a la materia, aconseja realizar una glosa inicial de algunos elementos del precepto transcrito. - La legítima restringe o constriñe la facultad dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su casi, ha de respetarla a favor de sus herederos forzosos. - Quienes sean tales herederos forzosos lo expresa, el Código en otros preceptos posteriores, concretándolos en los descendientes, sus ascendientes y, concurriendo en todo caso unos con otros, el cónyuge viudo. - La legítima es una porción de bienes reservada por la ley. La expresión entendida como una parte o una cuota, de carácter general, aplicable a cualesquiera bienes hereditarios, la idea de que la legítima es una porción de bienes resulta perfectamente inteligible, al tiempo que pone de manifiesto que la ley no anula por completo la libertad de disposición mortis causa del testador, en su caso, sino sólo en parte. Así pues, por ahora, podemos decir que la legítima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es atribuida a los familiares del testador.

1.2 Precisiones terminológicasA tales familiares los denomina el Código herederos forzosos. Los favorecidos por la legítima, no están obligados a suceder a su causante a título de legítima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio, herederos, forzosamente impuestos al testador. De ahí que al sistema de legítimas se le conozca también con el nombre de sucesión forzosa, pues la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo así la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad testamentaria que, en su caso, desee ejercitar el causante. A veces, se le denomina también sucesión legítima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominación es ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes: 1º La sucesión intestada también es de origen legal y en más de una ocasión el propio Código la rubrica como sucesión legítima, con lo cual el equívoco es evidente. 2º El calificativo de legítima tiene resonancias ideológicas demasiado llamativas en relación con la calificación de la filiación, y en definitiva, con las líneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos. De hecho, hasta la reforma postconstitucional operada por la ley 11/1981, la legítima estaba reservada sólo a favor de los descendientes y ascendientes legítimos, como regla, y sólo limitadamente y por excepción a favor de la línea recta natural. Por tanto, la expresión de sucesión legítima referida al sistema legitimario es desaconsejable y será descartada a lo largo de la exposición. De otra parte, en relación con los destinatarios de la legítima, con mayor frecuencia los calificaremos, de acuerdo con la mejor doctrina contemporánea, directamente como legitimarios o personas con derecho a la legítima.

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3.- La legítima de los descendientes. EXAMEN

En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán de considerarse, en primer lugar, «herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes». 3.1. La regulación conforme a la Ley 11/1981.En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808que: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes delhaber hereditario del padre y de la madre.Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.La tercera parte restante será de libre disposición».Legítima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposición 1/3.- Legítima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes.- Legítima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legítima corta es útil para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legítima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados.Art. 807, «Son herederos forzosos:Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código».Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.3.2. La STC 9/2010, de 27 de abril.La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitución está en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso.No obstante, en relación con un supuesto de sustitución dideicomisaria si sine liberis decceserit establecía en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los «hijos legítimos» de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador -arts. 675 CC y 421.6 del Código de sucesiones por causa de muerte en Catalunya), considero que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conslusión de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales.3.3 La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003.La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art. 808 disponiendo que «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos».Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería

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aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 de la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvalía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial).Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.4.- La mejora.

4.1. Naturaleza jurídica y características de la mejora.Reiterado lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808, establece el art. 823 que «el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (sino nietos, p.e.) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre.Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que representan la legítima larga. Así pues, la decisión o la posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.Características de la mejora:1ª. Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.2ª. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un único legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.3ª. La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.4.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita.Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce:- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado «de una manera expresa su voluntad de mejorar».- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, «no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad». Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora «cuando no quepa en la parte libre».La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.4.3. Formas de realizar la mejora. EXAMENEn alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de las «mejoras ordenadas por cualquier título» -art. 814.2º-. En efecto, del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una

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diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el presente epígrafe.La mejora ordenada en testamentoAunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora «se haya verificado con entrega de bienes».La mejora a través de donación inter vivosPuede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que «ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar».La mejora hecha en capitulaciones o en contrato onerosoArt. 827 «La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que [es revocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero», en este último párrafo, el causante de forma unilateral no podrá privar de eficacia la mejora realizada y, «la disposición del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producirá efecto» -art. 827-.4.4. Destinatarios de la mejora.Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de «sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Código habla de «hijos o descendientes», sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad.4.5. El objeto de la mejora.Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre:- La mejora de cuota: art. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».- La mejora de cosa determinada: art. 829 «La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados».- La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitumarios se le entreguen 2.000 ó 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito.

Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos básicos de mejora que regula el CC:A) La mejora en cosa determinada.Establece el primer inciso del art. 829 «la mejora podrá señalarse en cosa determinada», el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, «en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca»). El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902).

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Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco «X», el cuadro de Sorolla llamado «Joven frente al mar», etc.), así como a universalidades de cosas («mi biblioteca o mi discoteca») e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole.Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada -art. 882-, o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institución de heredero en favor del legitimario mejorado.Por lo demás, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que «si el valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados».Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada.¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para «solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso»).Al estudiar la institución de forma monográfica, sin embargo, el Prof. LÓPEZ JACOISTE defendió la conclusión de que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalaría la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.B) La mejora de cuota.Art. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.5.- La mejora encomendada al cónyuge viudo.

Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que «la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro».Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los

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hijos comunes.5.1. La redacción originaria del Código Civil.Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado».Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.5.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo.Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante».Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código. Entre una y otra redacción, media un siglo.A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la «autoridad doméstica» del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro -arts. 102.2 y 106-, aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de «cónyuge viudo» tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado.Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, pues el precepto requería que «no haya contraído nuevas nupcias», requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art. 119 y lo dicho respecto de él en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el término «hijos» puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).En la redacción originaria del Código, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que «si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado

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desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes».Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora.La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea.5.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003.La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción:«1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí».De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.Requisitos estructurales de la norma:- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.- Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.- Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.

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Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.6. La legítima de los ascendientes.

6.1. Presupuestos y notas características. EXAMENEn nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807 «Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes..., 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes...».La interpretación literal de la expresión «a falta de los anteriores» sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legítima de los ascendientes sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima. Llevando semejante interpretación a sus últimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que «en el caso de repudiación de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposición».Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer -art. 985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes.Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo.6.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes. EXAMENEn la redacción originaria del Código la cuota legitimaria de los ascendientes ascendía siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante.A partir de la Ley de 1958 (y todavía hoy) se acordó incrementar los derechos legitimarios del cónyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable.Concurrencia con el cónyuge viudoLa segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.Inexistencia de cónyuge viudoEn tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, «constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes».

6.3. Reglas de distribución entre los ascendientes.Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1 «la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente». Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación -art. 925.1 in fine-.Art. 810.2 «Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea».En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela

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paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.7. La reversión de donaciones del artículo 812 del Código Civil.

La reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que «los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió».El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad.Establecida la norma, la doctrina clásica la califica como una donación con condición resolutoria, de evidente carácter tácito y carente de eficacia retroactiva (ROMÁN y VALVERDE). Modernamente, tal calificación se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.8. La legítima del cónyuge supérsite. III

8.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyugeviudo. IIIArt. 834 «el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación.Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el «el cónyuge […] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto». Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.No había, ni debe haber ahora, duda de que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges «estuviesen» a separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, «se esperará al resultado del pleito». En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.La separación de hecho.Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la

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condición de legitimario.Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión «no se hallare separado», frente a la propia del art. 835, que habla de «estuvieren los cónyuges separados», la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que «cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges… así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1.° del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad».En caso de razonar como lo hace el TS en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge «separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente» carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, «la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal […] puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal». «Sin embargo — seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art.855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento…».Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que «si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos», sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: «la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos…»).

8.4. Características de la legítima vidual.La legítima del cónyuge viudo, características:Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación [cambiar una cosa por otra].El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.

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Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero.La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.8.5. Cuantía de la cuota usufructuaria. IIIDado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente.Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientesEl cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in fine-.El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.Concurrencia del cónyuge con los ascendientesSi en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia -art. 837.1-.Inexistencia de descendientes y ascendientes del causanteEn el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, «el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia» -art. 838-. Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante -art. 944-.Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorteEl art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que «cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia» «la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición».La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido «concebidos durante el matrimonio de ambos» (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos.Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legítima de los hijos no se altera en dependencia de su condición matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afección del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando pues la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición (del cual tres

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dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal.El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.[En vigor, el art. 837 dispone «No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia»].8.6. La conmutación del usufructo viudal usufructuario.Art. 839 «Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial».La conmutación por iniciativa de los herederosArt. 839 establece que «los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte...». Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos.El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutación «estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge». Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo.La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consortePara el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece «Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios».8.7. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana.En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran críticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohíben gravar la legítima -art. 813- o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario «aun cuando el testador disponga otra cosa».Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 «si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», etc.El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.

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Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite «en favor de los legitimarios o sus descendientes».Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo.No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.

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9.-La preterición y sus efectos.

9.1. Presupuestos.En castellano, preterir significa «hacer caso omiso de una persona o cosa» o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los «herederos forzosos» en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.Presupuestos o requisitos:1°. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del testamento.2°. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Código «herederos forzosos»).9.2. Significado y ámbito de la preterición.Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material).En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima. 9.3-Efectos de la preterición.Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:- La preterición intencional o preterición según el CC (ascendientes y cónyuge viudo).- La preterición no intencional (hijos y descendiente).

1 La preterición intencional.La preterición intencional, art. 814.1 «la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá [los derechos] la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias».Al aplicarse a la omisión [preterición] de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.La razón de ello parece estribar en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art. 814 «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador»).

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En relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.2. La preterición errónea o «no intencional».Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art. 814, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mínimo, a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente.En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional:A) Preterición no intencional del o de los descendientesConforme al número 1° del apartado 2°, «si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial».En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que «todos» los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.B) Preterición de algún descendienteLos efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que sólo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2° del apartado comentado «en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas».Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.

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La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que «no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas». Mas, por principio, la existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el capítulo anterior.10.-La desheredación.

En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la legítima mediante una previsión testamentaria del causante a cualquiera de los «herederos forzosos», esto es, a los legitimarios.Art. 848 «la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley», al tiempo que el art. 849 impone que «la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde». Requisitos:- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación.- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo. 10.1Causas de desheredación. II10.2 En general.Las causas de desheredación, solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852 «son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder señaladas en el art. 756 los números 1°, 2°, 3°, 5° y 6°».10.3 Causas de desheredación de los hijos y descendientes.Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda -art. 853.1-.- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.10.4. Causas de desheredación de los padres y ascendientes.Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 -art. 854.1-.- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo -art. 854.2-.- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación -art. 854.3-.

10.5 Causas de desheredación del cónyuge.

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Son justas causas para desheredar al cónyuge -art. 855-:- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.- Las que dan lugar a la pérdida de la patria, potestad conforme al art. 170.- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.- Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.11. Régimen normativo de la desheredación. 11.1. Las formas de desheredación.Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta.La desheredación justaDispone el art. 849 que «la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde», resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima.Aunque el Código no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, y al legitimario al que deshereda.Naturalmente, la expresión de la causa (la negativa a la prestación de alimentos, injurias, etc.) no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos más o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que «la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare».La desheredación que reúne los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredación justa.La desheredación injustaÉsta, primera parte del art. 851 «La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos...», [continúa, «anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima»].Obsérvese que tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba.Naturalmente, la calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía.C) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial?Para GOYTISOLO la desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas.La mayoría de la doctrina, son numerosísimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaría que podría haberle correspondido.11.2. Los efectos de la desheredación.Efectos de la desheredación justa. En caso de proceder la desheredación el desheredado se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representación (o, en

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todo caso, la successio in locum) en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente.Efecto de la desheredación injusta. El art. 851 «la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima».11.3. La reconciliación.Aunque exista causa legal de desheredación, ésta no podrá llevarse a efecto si se produce la reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el Código habla del «ofendido», pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredación, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor).Dice al respecto el art. 856 que «la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha».Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 sólo se refiere a la reconciliación, sin hacer mención alguna del posible perdón o remisión del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliación comporta una conducta recíproca, frente a la característica unilateralidad del perdón, sugieren que en materia de desheredación éste es irrelevante.Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdón, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredación, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdón y reconciliación, en la práctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la «reconciliación entre padre e hijo, pues aquéllos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdón, sino que aun añaden que tras aquella petición y concesión hubo un abrazo, que dejó establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la acción de reconciliarse». Obsérvese que, al parecer, la reconciliación se limitó a una entrevista entre padre e hijo).12. El pago de la legítima.

La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, no ya en su diversa cuantía, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración.12.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima.Art. 818, primer párrafo, «para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento».Así pues, el punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas «las impuestas en el testamento». Este último inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrán de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha.Se trata, pues, de una mera operación contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario.La denominación doctrinal señalada, procurando la debida economía gramatical, pretende además resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el

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patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realización de actos a título gratuito. En efecto, el segundo párrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrán de ser también tenidas en cuenta: «al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables». En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum.Como más adelante veremos, la colación propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste en una operación inherente a la fase de partición de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las «donaciones colacionables» -las del art. 818- no pueden entenderse referidas sólo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, según afirmación común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podríamos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraños, según la expresión utilizada por el párrafo 2º del art. 819.Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum, las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artículo anterior.12.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico.Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.Si se parte de la base de que la legítima es una «porción de bienes», el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima.Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda «por cualquier título» y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.¿El pago de la legítima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien enmetálico?En nuestro Derecho histórico existía el principio en cuya virtud los legitimarios debían ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotación agrícola, industrial o fabril, y se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos.La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y permitido el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de cualquier extraño.Supuestos en los que es posible el pago en metálico y en los que han de ser bienes hereditarios:- El art. 841 establece que «El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél [o el testado-dativo -art. 1057], podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios».- En relación con la legítima del cónyuge viudo, el art. 839 establece la facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles].- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metálico a los demás, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.- La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unánime de «todos los hijos o descendientes» o, en su defecto, con aprobación judicial -art. 843-.- El pago en metálico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas -art. 846-, así como en el supuesto de legados de cosa específica.Requisitos para el pago en metálico, art. 844:- «La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión.- El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor

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de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad.- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición».Así pues, la efectiva realización del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicación realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribución interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrán de distribuirse in natura.Conclusión, fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legítima es la atribución de bienes hereditarios in natura.Con ocasión de la reforma del párrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, «disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados» aunque no exista metálico suficiente en la herencia y haya que acudir a «efectivo extrahereditario». Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente «no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia».13. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legítima.

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podrá reclamarla íntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La expresión pretende resaltar que la legítima es inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, también en sentido cuantitativo.13.1. La denominada acción de suplemento de la legítima.La integridad cuantitativa de la legítima la pone de manifiesto el art. 815 «el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma». Esto es, el legitimario reclamará a los herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima.La reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legítima; esto dispone el art. 817 «las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas».La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art. 817 consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Código la STS de 1873), en cuanto vehículo procesal específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima.La impugnación de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde el fallecimiento del testador.13.2. La eventual reducción de la institución de heredero.Aunque el Código no contempla específicamente la posibilidad de reducir la institución de heredero que dañe o mengüe la legítima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos.En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.13.3. La reducción de legados y donaciones.

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La reducción de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente.Art. 820.1 «se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento».Así pues, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados (como regla serán reducidos a prorrata), sin distinción alguna entre ellos -art. 820.2-, salvo que el testador «hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros», en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el considerado preferente por el testador.El art. 821 contempla el supuesto de la «finca que no admita cómoda división». En tal caso, la finca «quedará ésta [la finca] para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero». El abono en metálico que prevé la norma está referido naturalmente al exceso en la atribución que provoque la regla salomónica establecida en el precepto que, por supuesto, no será de aplicación en el caso de que resulte procedente anular dicho legado.El segundo párrafo del art. 821 prevé el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso «podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima».El tercer párrafo del art. 821 prevé el supuesto «Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados».Por otra parte, si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones «no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos» -art. 654.1 in fine-.Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que «se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente». En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas (o la última de ellas, sólo reducida) sucesivamente.

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TEMA 9: LAS RESERVAS

1.- La reserva ordinaria o vidual.

El CC establece que “el viudo/a que contraiga un segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”. Así, se pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo/a que vuelva a casarse no transfiera los bienes procedentes de su anterior cónyuge a otras personas.

El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia.

Históricamente, la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos matrimonios, pues por distintas razones se consideraba una injuria para el cónyuge fallecido. Actualmente este planteamiento es inaceptable y probablemente atente contra la libertad matrimonial. Jurídicamente, la viudedad no limita dicha libertad matrimonial. 1.1.- Presupuestos de la reserva ordinara.

Para que exista obligación de reservar, son necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges. El Profesor LACRUZ ha defendido su aplicación al caso de matrimonios disueltos por divorcio, pero la redacción originaria de los preceptos dificulta compartir semejante opinión.

2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los beneficiarios de la reserva.

Cumpliéndose estos presupuestos, la obligación de reservar nace si se da cualquiera de los siguientes hechos:a) Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo.b) Que durante el matrimonio con el consorte fallecido, el cónyuge viudo, y adúltero, haya tenido un hijo no matrimonial. c) Que tras el fallecimiento del consorte, el cónyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial.d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los reservatorios.

1.2.- Los bienes reservables.

La diferencia entre la reserva y la legítima está en el hecho de que los bienes reservables no están referidos a una parte alícuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto ocurre tanto en la reserva viudal como en la lineal.

1.2.1.- Bienes procedentes del cónyuge difunto.

El CC obliga a reservar al cónyuge viudo “todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”Así, todas las donaciones realizadas por el cónyuge viudo deben considerarse reservables, incluso las realizadas antes de la celebración del matrimonio. Al hablar de “cualquier título lucrativo”, se considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de formar parte de la reserva. Algunos autores consideran que la legítima del cónyuge viudo debería quedar sujeta a reserva, pese a que el artículo sólo

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habla de testamento o sucesión intestada. Nosotros no compartimos tal consideración.

1.2.2.- Bienes procedentes de los hijos del matrimonio.

El CC obliga a reservar los bienes que por cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo de cualquiera de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por fallecimiento.

Respecto de la transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo, para que exista obligación de reservar, aquélla deberá haberse realizado antes de la celebración del segundo matrimonio del viudo, pues en caso de realizarse después el CC dispone que cesará la obligación de reservar.

1.2.3.- Bienes procedentes de los parientes del difunto.

El CC considera reservables, los bienes que el viudo haya conseguido procedentes de los parientes del difunto. Dichos parientes del difunto deben restringirse a aquellos que han de considerarse herederos abintestato (sin testamento).

1.3.- Efectos de la reserva vidual u ordinaria.

La disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges no genera la obligación de reservar a cargo del viudo/a, sino que es necesario que se produzcan segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la adopción de otra persona. Por tanto, es aconsejable distinguir entre las siguientes fases:

1.3.1.- La fase previa

En esta fase se determinan los derechos y facultades de reservistas y reservatarios durante el tiempo que transcurre desde el fallecimiento hasta que sucede alguno de los hechos que genera el nacimiento de la obligación de reservar.

El fallecimiento del cónyuge no modifica las facultades del cónyuge viudo. Por ellos, éste tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los bienes que, en su caso, serán reservables. De hecho, el CC afirma la validez de las enajenaciones que el cónyuge viudo pueda llevar a cabo durante esta fase.

Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna, ni sobre los bines reservables ni sobre la decisión de su progenitor de contraer o no nuevo matrimonio.

1.3.2.- Fase de pendencia.

Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para que nazca la obligación de reservar (segundas nupcias, hijos no matrimoniales o adopción de otra persona).

El nacimiento de la obligación de reservar supone una modificación en la posición de los reservistas y de los reservatarios.

Los reservatarios podrán exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias en el CC establece para el caso de que la reserva se llegue a consumar. En particular, podrán exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio, realice un inventario de todos los bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles y tasando los muebles.

Además, el CC establece que el viudo/a estará obligado, al contraer nuevo matrimonio, a asegurar con hipoteca:

1) La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su

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muerte.2) El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia.3) La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del

valor que tenían al tiempo de la enajenación, si ésta se hubiese hecho a título gratuito.4) El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados.

A) La facultad de mejorar del reservista.

El CC dispone que a pesar de la obligación de reservar, podrán el padre, o madre, casados por segunda vez, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio. Es decir, el reservista tiene facultad de atribución de los bienes reservables mortis causa, a través de la utilización del mecanismo de la mejora. No se habla expresamente de la cuantía de la mejora en los bienes reservables, y en la doctrina se han defendido tesis diferente, pero el TS se ha pronunciado a favor del tercio de los bienes reservables.

B) La renuncia del reservatario.

El CC establece que “cesará la obliación de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a él”. Dicha renuncia tiene que ser expresa y además, realizarse en la fase de pendencia, ya que la obligación de reserva nace desde el momento de celebración de dicho nuevo matrimonio y, en consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva ha de hacerse después de haber nac 1.3.3.- La consumación de la reserva.

Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisición de los bienes reservables por los reservatarios. La adquisición hereditaria de los bienes reservables por los reservatarios depende de si el reservista ha ejercitado la facultad de mejora.

A) La sucesión de los reservatarios.

En el caso en el que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, el CC dispone que los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas de la sucesión en línea descendiente, aunque en base al testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuero o hubiesen repudiado su herencia. Es decir, el reservista, excluida la facultad de mejorar, no tiene facultades para determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, pues la Ley establece que los reservatarios heredarán conforme a las reglas de la sucesión intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y siendo de grado posterior por estirpes, en base al derecho de representación.

A nuestro juicio, los reservatarios suceden a los reservistas y, el título hereditario de los reservistas consiste en una atribución sui generis, de carácter excepcional.

B) La desheredación del reservatario.

El CC establece que “el hijo desheredado justamente por el padre o la madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviese hijos o descendientes, se aplicará lo dispuesto en el CC para ellos.

1.4.- Extinción de la reserva ordinaria o vidual.

Además de los supuestos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas a favor del reservista que tiene ya la condición de cónyuge casado de nuevo, la extinción definitiva de la obligación de reservar sólo se producirá por inexistencia de reservatarios; ya sea porque al morir el reservarista no existen hijos ni

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descendientes del causante de la reserva o, existiendo, hubiesen sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.

2.- La reserva lineal o troncal.

La reserva lineal o troncal está formulada en el artículo 811 CC, para tratar de evitar que, en ciertos casos, los bienes de una familia pasen a otra a consecuencia de la regla básica de la sucesión intestada respecto de los ascendientes (si el abuelo materno dona un bien a su nieto primogénito y éste, sin haber testado, fallece junto con su madre, el bien pasaría al padre y, en el futuro presumiblemente a los parientes de éste último).

2.1.- Régimen Jurídico.

El articulo 811 CC se limita a establecer la obligación de reservar, una vez que se dan los supuestos de hecho, sin desarrollar los derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios.Así, son de aplicación analógica las normas reguladoras de la reserva ordinaria y las fases de pendencia y de consumación; pero, el distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.

2.1.1.- Facultades y atribuciones del reservista.

El ascendiente reservista debería considerarse titular de los bienes y, por tanto, facultado para realizar actos de disposición. Sin embargo, dicha conclusión sólo puede sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la subrogación real en caso de enajenación, pues en caso contrario dejaríamos sin sentido el eventual derecho de adquisición de los reservatarios.

El reservista está obligado a respetar las medidas precautorias que el CC y la Ley Hipotecaria prevén para el caso de la reserva ordinaria.

Se debate si admitir la aplicación analógica de la facultad de mejorar. La diferenciación de los supuestos de hecho y el fundamento propio de la reserva lineal, llevó a la doctrina clásica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra línea familiar y, en consecuencia, no pueden ser descendientes del ascendiente reservista.

Sin embargo, con el tiempo, se impugnó dicho entendimiento, resaltando que dentro del artículo 811 se pueden considerar integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al igual que los demás, ha heredado de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede la madre, quien habrá de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que serán reservatarios). Una sentencia reciente se ha pronunciado a favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos.

2.1.2.- La posición de los eventuales reservatarios.

Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantías que el CC y la legislación hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria.

También en la reserva lineal, los reservatarios suceden al reservista y, en relación con la renuncia del reservatario, se aplica lo establecido para la reserva ordinaria (la renuncia ha de ser expresa y en la fase de pendencia). Ha nuestro entender, no cabe la aplicación análoga sobre la desheredación del reservatario.

2.2.- El supuesto del artículo 811 del Código Civil.

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2.2.1.- Las transmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y reservatario.

La aplicación del art. 811 supone la previa existencia de dos trasmisiones y ordena una tercera, que supone la adjudicación de los bienes objeto de reserva a la línea familiar de la que proceden:

- La primera transmisión supone la enajenación a título lucrativo por parte de un ascendiente (o de un hermano) a favor de un descendiente (o de su hermano). Al adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o “el descendiente”.Lo único que se exige es que la transmisión sea “a título lucrativo”, ya sea por donación o transmisión mortis causa.

- La segunda transmisión es la realizada “por misterio de la ley” a favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la obligación de reserva. La adquisición será necesariamente por herencia. Así, al ascendiente se le denomina reservista.

- En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes “a favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan”.

Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habrá de tener lugar la tercera y definitiva transmisión. A diferencia de las dos anteriores, que son presupuestos de aplicación del precepto, esta última podrá tener lugar o no, según que al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que tengan la condición de reservatarios.

En la actualidad, para realizar el cómputo del parentesco del “tercer grado”, se parte del descendiente causante de la reserva. Así pues, podrán ostentar la cualidad de reservatarios, en línea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y , en línea colateral, sus hermanos, tíos carnales y sobrinos carnales.

El art. 811 permite ser aplicado también a supuestos en que los reservatarios sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (si Juan hubiese tenido un hermano menor-Gonzalo- y hubiese heredado a su madre al tipo que por su muerte a él le hereda su padre. Éste seguiría siendo reservista de cuanto hubiese adquirido por sucesión intestada a favor de Gonzalo; quien es pariente colateral de segundo grado de su hermano y causante de la reserva, y, a su vez, descendiente en primer grado del padre y reservista.

2.2.2.- Los bienes reservables.

Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La especialidad del supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones:

- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva “por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano”. Es suficiente con que se haya realizado de forma gratuita, siendo indiferente que se haya producido entre vivos o mortis causa.

- El ascendiente reservista “se halla obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por ministerio de la ley”. Esta expresión ha de entenderse en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que recibiera del descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de éste. Así, si el descendiente realiza una donación a favor de su ascendiente el precepto es inaplicable, al igual que en el supuesto en que la voluntad del descendiente se manifieste en testamento.

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TEMA10: LA SUCESIÓN INTESTADA. OTRAS FORMAS DE SUCESIÓNLa sucesión intestada.

1.1. Concepto y fundamento. EXAMENLa sucesión intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesión legítima] se denomina así, por evidente contraposición a la sucesión voluntaria o testamentaria.La sucesión intestada «fallecer sin testamento» representa un papel subsidiario respecto de la sucesión testamentaria, siendo sólo de aplicación cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento así lo exijan, procediendo a señalar el legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 «A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado»].Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurídico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera así deseado.Qué debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus familiares más cercanos (cónyuge e hijos) podrían seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc.1.2. Sistemas de sucesión intestada. EXAMENHistóricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo sólo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales).En la sociedad contemporánea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razón de que la troncalidad es una idea motriz de una economía estancada o vinculada que sujeta a una línea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.La generalidad de los Códigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres líneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende más a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco, el cónyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como último heredero el Estado.

Presupuestos y procedencia de la sucesión intestada. EXAMEN III

La regulación de la sucesión intestada: art. 912 «La sucesión legítima [o intestada] tiene lugar:- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.- Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.- Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder».Siguiendo la tradición histórica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo cuando no hay testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma íntegra y total el caudal hereditario.

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Pese al casuismo del art. 912 (éste ha sido criticado doctrinalmente por su carácter incompleto – preterición, destrucción del testamento, etc.), lo establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión intestada:Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o pérdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia.Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiación) o de cualquier otro tipo (básicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condición, término y modo).Los principios de la sucesión intestada.

Clases, órdenes y grados.Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda.Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que «a falta de herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado» -art. 913-, por lo que existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de «ordenación» alguna. Es decir, la referencia a los órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales.Finalmente, el llamado principio de grado: el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo a favor de los «hijos de hermano») ha de entrar en juego el derecho de representación.Llamamientos.Tanto para la sucesión testamentaria como abintestato:1°) Los ascendientes2°) Los descendientes excluyen a los ascendientes.3°) El cónyuge viudo puede concurrir con las clases de órdenes anteriores.4°) En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuartogrado)5°) En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA.Llamamiento de los descendientes como herederos abintestato. EXAMEN

Art. 930 «la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente», esto es, existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a la sucesión intestada.4.1. La legítima del cónyuge viudo del causante. EXAMENLa cuota legal usufructuaria:- Art. 834 «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes], tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».Art. 837 «No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos sólo de su consorte], pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia».4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes. EXAMENArt. 931 «Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de sexo, edad o filiación», aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:- Art. 932 «Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales» o, como suele decirse en términos tradicionales, por cabezas. Pero «si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los

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segundos por derecho de representación» (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.- Art. 933 «Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales». La división por estirpes, pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar –art. 923-.

5. Llamamiento de los ascendientes.

Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues sólo se hará efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o bisnietos).La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes –art. 938-. En consecuencia, conviene distinguir:Sucesión intestada a favor de los progenitores.Padre y madre heredarán, como es natural, por partes iguales –art. 936-, es decir, por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues también éste sucederá al hijo en toda su herencia –art. 937-.5.2. Sucesión intestada a favor de los restantes ascendientes. EXAMENSe trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o «terceros abuelos» constituirán un supuesto insólito), cuyo número (cuatro y ocho, respectivamente), grado y línea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya los abuelos paternos y sólo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas -art. 939-.- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes, pues el art. 940 así lo ordena: “la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos” y, dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas -art. 941-.Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluiría de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipotético supuesto de que tal ejemplo se dé en la realidad.5.3. La legítima del cónyuge viudo del causante.En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia.5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones.El último de los artículos de la sección destinada a la regulación de la sucesión intestada en favor de la línea recta ascendente dispone que «lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria» -art. 942-. Como sabemos, tales preceptos regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversión de donaciones.Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente la sucesión intestada, al menos en el momento de «creación» de la figura.Sin embargo, exigencias sistemáticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.Llamamiento del cónyuge viudo.

El art. 944 dice que «en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente». Así pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.

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No obstante, el precepto siguiente indica que «No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. 944 si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho» -art. 945-.La igualdad de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse igualmente, en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida en común -cfr. art. 84-.Cuanto acabamos de afirmar en relación con la condición de heredero abintestato, naturalmente no priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus derechos legitimarios.Llamamiento de los parientes colaterales. EXAMEN

La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo -arts. 943 y 944-.Art. 946 «los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales».Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada.7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante.La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos heredarán por estirpes, esto es, por derecho de representación -art. 948-.La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Código son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos -arts. 949 y 950-.La expresión de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de la madre.- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque éstos a su vez tengan hijos, quienes evidentemente serían sobrinos del causante, pero no heredarán), todos ellos «heredarán por partes iguales» -art. 947-.- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aquéllos «tomarán doble porción que éstos» -art. 949-.- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condición de hermanastros del causante, establece el art. 950 que «heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes».- En el supuesto de que concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porción que a los otros.7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales.En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que «sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato». Precisa, por su parte, el art. 955 que «la sucesión de estos [parientes] colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo». Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.

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TEMA 11: LA ADQUISICIÓN HEREDITARIA:LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS. LA REPUDIACIÓNLa adquisición de la herencia en Derecho español.

De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación. Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisición de la herencia (frente al denominado sistema germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentándola, en el que, como regla, sin aceptación no se produce la adquisición de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condición de heredero por la mera institución o llamamiento.Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostenía que nuestro Código Civil es más tributario del Derecho germánico que del Derecho romano.La adquisición de la posesión.

Forma especial de adquisición: la posesión civilísima, el art. 440 «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, [solo tendrá lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición]. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento».Así pues, la ratio legis del precepto es: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni

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aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.La herencia yacente. EXAMEN

La expresión herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesión, sin embargo, no se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria.Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresión de que la hereditas iacet, de donde procede la actual denominación de herencia yacente o la perífrasis, algo más reciente, de yacencia hereditaria.La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón: la falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institución de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.La nota común a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quién (y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.3.1. Titularidad y administración de la herencia.El problema práctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: ¿Los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad de «patrimonio sin titular», que representa la herencia yacente? o por el contrario ¿si resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente?El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que «bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales» (STS de 1987) existan personas encargadas de su administración, goza igualmente de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.El Código no regula de forma sistemática los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia, incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habrá que estar a lo ordenado por él). La administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales (o es de aplicación por vía de analogía) en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes:- Heredero instituido bajo condición suspensiva -art. 801-.- Institución de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.- Juicios de abintestato o de testamentaría o de división de la herencia (LEC).3.2. Facultades del llamado antes de la aceptación.En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario (la normalmente denominada administración judicial), parece que la aplicación del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: «Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha

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tomado el título o la cualidad de heredero».

4.-El derecho de deliberar.

Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, «todo heredero» puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el párrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradición romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intención de evitar la indefinida posposición de la decisión del heredero.Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como «El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Juzgado, dentro de 30 días contados desde el [día] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente».El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).5. La aceptación y la repudiación de la herencia.

Con carácter general, en nuestro sistema normativo la aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación, obviamente adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.5.1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación.Nuestro Código dedica la sección 4ª del Libro III del Título III -arts. 988 y ss.- a regular, en gran medida de forma conjunta, la aceptación y la repudiación de herencia.5.2. Caracteres.La aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características:VoluntariedadArt. 988 «La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres».El llamado a la herencia es «libre» para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.UnilateralidadEl carácter unilateral de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. Obviamente, no cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva.Art. 991 «nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia», estableciendo así el característico presupuesto del fenómeno hereditario. La designación de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.RetroactividadArt. 989 «Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda».

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De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y del momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión.Por tanto, desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, conforme al Código, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germánica).Indivisibilidad e incondicionalidadEl heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que «la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente».IrrevocabilidadInspirándose claramente en la máxima romana «una vez heredero, siempre heredero», el art. 997 establece que «la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido».La STS de 2003, se repudia en escritura pública una de las herederas, aunque al día siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS «cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo», del documento privado, éste no puede destruir el valor de la repudiación, pues «conforme al art. 997 una vez realizado el acto de la aceptación o de la repudiación, será ineficaz la posterior renuncia y esto es así porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la ualidad de heredero».5.3. La capacidad para aceptar o repudiar.La regla general en relación con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia se encuentra establecida en el primer párrafo del art. 992 «pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes».Los menores e incapacitadosCuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria potestad prorrogada, art. 166.2 «Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario».El tutor necesita autorización judicial, art. 271.4 «Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades».Art. 996 «Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario».Las personas casadasDispone el art. 995 «Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal».La herencia en favor de los pobresEl párrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que «la aceptación de la [herencia] que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes [...], y se entenderá aceptada a beneficio de inventario».La herencia en favor de las personas jurídicasEl art. 993 establece que «los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público».

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El art. 994 establece que «Los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno».5.4. El plazo para aceptar o repudiar.El Código no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad de heredero (aceptar o repudiar).La aceptación con beneficio de inventario, el art. 1016, puede solicitarse «mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia». En consecuencia, mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia (esto es, el plazo de la acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se añade la circunstancia de que el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo (según la mayoría, 30 años) se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto más simple: uno de los dos coherederos desea agilizar la división de la herencia, mientras que el otro dice «estárselo pensando»).Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptación para que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005 «Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada».No obstante, el art. 1004 establece que «hasta pasados 9 días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie». Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer interesado habrá de abstenerse de realizar interpelación judicial alguna, en relación con la aceptación o repudiación de la herencia.La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de «instar en juicio», ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con él, sino sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial.

6. Formas de aceptación: la aceptación pura y simple y la aceptación a beneficio de inventario y sus efectos.

6.1.- La aceptación simple

Según el artículo 998 “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario”. La confrontación entre una y otra forma de aceptación es fundamental atendiendo a los efectos que cada una de ellas genera. La aceptación de denominada por el Código pura y simple, convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la herencia “no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios” (art. 1.003). En cambio la aceptación a beneficio de inventario, no modifica la situación patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que sólo ha de responder de las deudas hereditarias, con los bienes propios de la herencia. Refiriéndose en exclusiva a la aceptación pura y simple, establece el artículo 999 que “puede ser expresa o tácita”.

6.1.1 La aceptación expresa

Atendiendo a las reglas generales, debería considerarse aceptación expresa cualquier manifestación de voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de adquirir la herencia. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 999 establece que aceptación expresa “es la que se hace en documento público o privado”, exigiendo, pues de forma incontestable que la aceptación hereditaria tenga lugar de forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a la herencia sean

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hábiles para la adquisición de la misma.

La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier manifestación escrita que comprenda la inequívoca voluntad de aceptación. No se requiere, pues, un documento independiente, sino sólo que la voluntad de aceptar se haya expresado por escrito.

6.1.2La aceptación tácita

Para el tercer párrafo del artículo 999, aceptación “tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero”.El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios, se encuentra contemplado en el artículo 1.002, conforme al cual “los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”. El carácter sancionador del precepto es indudable, al igual que el carácter indebido de la apropiación llevada a cabo por el heredero.Conforme el artículo 1.000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los siguientes casos: 1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o alguno de ellos. 2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos.3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente, pero si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia. Dejando a salvo la última precisión, la enajenación de la cuota hereditaria llevada a cabo por cualquiera de los herederos, requiere previamente la consolidación del derecho del transmitente. Por ello, se afirma que el sustrato general de los supuestos del artículo 1.000 radica en la cesión del ius delationis. Mas, siendo éste intransmisible inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial supone necesariamente la plena aceptación de la herencia. El heredero una vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede cualesquiera a otras personas, de tal manera que, existen dos transmisiones. De tal esquema sólo se exceptúa la renuncia gratuita en favor de los coherederos que, tendrían derecho de acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su cuota hereditaria lo hacen por derecho propio, al quedar la porción de la herencia vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el coheredero renunciante.

6.2 La aceptación a beneficio de inventario

6.2.1. La solicitud del beneficio de inventario Según se desprende del artículo 1.010, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias. La formulación del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se encuentra establecida como un régimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia. El beneficio de inventario representa un régimen provechoso para los herederos, por lo que es sometido a pautas formales especiales. Por ello, como ya hemos visto, en el caso de que el heredero haya sustraído u ocultado algunos de los bienes o derechos de la herencia (art. 1.002), la aceptación a beneficio de inventario queda excluida. La solicitud formal del beneficio de inventario sólo se podrá realizar ante Notario (art. 1.001) o, en el caso de

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que el heredero se hallare en país extranjero, ante el correspondiente agente diplomático consular (art. 1.012) o bien ante la autoridad judicial (art. 1.011). El tenor literal de este artículo no ha sido modificado por la LEC-2000. Así pues la remisión a la competencia territorial reclamada por el Código hay que entenderla referida al artículo 52.4.º LEC-2000.La solicitud a beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad unánime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea sólo un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho régimen haya de ser aplicable a los restantes coherederos. Así lo indica el segundo inciso del artículo 1.007.

6.2.2. El plazo de la solicitudLa regla general se encuentra inserta en la parte final del artículo 1.016, conforme al cual, puede insertarse el beneficio de inventario “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. Los artículos 1.014 y 1.015, frente al extenso plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, establecen períodos temporales enormemente más cortos:- Diez días si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el causante.- Treinta días, si el heredero residía fuera. Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artículos indicados, que serían los siguientes: 1. En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos. En tal supuesto, los plazos de diez o treinta días se computan desde el día en que supiere ser heredero. 2. En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos considerados se contarán desde el mismo día de la aceptación. 3. En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelación judicial 8art. 1.005) el cómputo de los diez o treinta días comenzará “el día siguiente al en que expire el plazo que el Juez le hubiese fijado para aceptar por repudiar la herencia”

6.2.3 El inventario de los bienes hereditariosEl artículo 1.013, dispone que la solicitud de beneficio de inventario “no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes”. Así pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la eventualidad será rara, dado que la regla general es que ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citación de los acreedores de la herencia y de los legatarios “para que acudan a presenciarlo si les conviniere” (art. 1.014.2 in fine). Los plazos previstos para la realización del inventario se encuentran contemplados en el artículo 1.017. La regla general al respecto es que el inventario habrá de comenzarse dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y deberá terminarse dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se hubiere iniciado. 6.2.4 La pérdida del beneficio de inventarioCuando el heredero no actúa conforme a las disposiciones previstas en el Código, la propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el régimen característico del beneficio de inventario. En particular se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos: - Si el inventario no se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el propio Código (art. 1.018).- Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia (art. 1.024.1º.)- Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, con autorización judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber procedido a pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos testamentariamente (art. 1.024.2º).- Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado a la venta de algún bien, no diese al precio obtenido la aplicación que se hubiese fijado al concederle la autorización. (art. 1.024.2º in fine)

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6.3 Los efectos del beneficio de inventario EXAMENLa materia se encuentra planteada en el artículo 1.023, al disponer que “el beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes: 1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares cn los que pertenezcan a la herencia. El aspecto más sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consiste en que sólo cuando hayan sido “pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en pleno goce del remanente de la herencia” (art. 1.032.1º). Por lo que el Código deja claro que la gestión de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo, una situación transitoria, caracterizada por requerir, que, de forma inmediata se proceda a la liquidación de las deudas y cargas de la herencia.

6.3.1 La administración u liquidación de la herencia a beneficio de inventario

Lo dispuesto en el artículo 1.032.1 se encuentra expresamente confirmado, en relación con la administración de la herencia, en el artículo 1.026.1, según el cual “hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”. Por tanto, observando los criterios establecidos en el artículo 1.023, ha de procederse de inmediato a la liquidación de la herencia beneficiada por parte del administrador.

El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las cláusulas testamentarias al respecto. Por tanto, si el heredero no es administrador, evidentemente “ni está obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia” (art. 1.023.1º), ni se encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administración.

En relación con el nombramiento y las facultades del administrador establece el artículo 1.026.2 que “el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”. Normalmente, de existir un único heredero, él será el administrador, existiendo varios, habrá que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa.

Al describir las facultades del administrador, el artículo 1.026.2 se centra en la idea de que, primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, sólo una vez abonadas, habría de atenderse el pago de los legados (según el orden establecido en el art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello, según los artículos 1.027, 1.028, y 1.029 de nuestro Código.

La remisión del artículo 1.030 del Código a la LEC-1881, ha sido trasplantada con algunas variantes al artículo 803 de LEC-2000 que, con carácter general para cualesquiera supuestos de administración hereditaria, prevé lo siguiente:

“Artículo 803. Prohibición de enajenar los bienes inventariados. Excepciones a dicha prohibición.

1. El administrador no podrá enajenar ni gravar los bienes inventariados. 2. Exceptúense de esta regla: 1º Los que puedan deteriorarse.2º Los que sean de difícil y costosa conservación3º Los frutos para cuya enajenación se presente circunstancias que se estimen ventajosas.4º Los demás bienes cuya enajenación sea necesaria para el pago de las deudas o para cubrir otras

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atenciones de la administración de la herencia.3. El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los interesados a que se refiere el apartado 3 del artículo 793, podrá decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se verificará en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o en procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Los valores admitidos a cotización oficial se venderán a través de dicho mercado”

Según el artículo 1.031, “no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya”, dada la obligación que sobre él pesa de haber solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su caso, quiebra del caudal hereditario.

6.3.2La separación de patrimonios Tal y como establece el número 3.º del artículo 1.023, en el caso del beneficio de inventario, no existe, pues, confusión alguna entre el patrimonio de causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el período de administración y liquidación al que acabamos de hacer referencia. Con respecto a un aspecto particular, el artículo 1.034 establece que “los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las operaciones de la gerencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

6.3.3 La inexistencia de confusión entre causante y heredero La aceptación de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión, tal y como al regular dicha causa de extinción de las obligaciones se encarga de subrayar de manera explícita el segundo párrafo del artículo 1.192.

6.3.4 La limitación de la responsabilidad del heredero El artículo 1.023.1º, establece en forma negativa, que en caso de beneficio de inventario “el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma”. La separación de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vives hereditatis.

7. La repudiación de la herencia

La repudiación significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condición de heredero. De tal forma, repudiación es un acto de sentido o significado antagónico respecto de la aceptación. El llamado a la herencia, no desea ser considerado heredero y, por tanto, a ningún efecto, se le puede tener en cuenta como tal. La repudiación presenta numerosos caracteres comunes con la aceptación: es un acto voluntario y libre, de carácter unilateral y no recepticio, irrevocable, incondicional y puro. Una vez manifestada la repudiación, el llamado a la herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla. El llamado a la herencia no ha adquirido nunca la condición de heredero, y por tanto, semejante conclusión arroja una multiplicidad de efectos: - El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440)- Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio derecho y sin que puedan representar al

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repudiante” (art. 923)

7.1. El carácter solemne de la repudiaciónNo cabe repudiar la herencia de forma tácita, pues el artículo 1.008 la configura como un acto solemne en sentido técnico y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma y siguiendo las formalidades en él prescritas. Conforme al artículo 1.008, la repudiación ha de realizarse necesariamente por escrito, bien sea a través del “instrumento público o auténtico”, o mediante escrito presentado ante la autoridad judicial. El Código Civil no ha sido formalmente modificado por la LEC-2000 y, en consecuencia, sigue hablando de los juicios de testamentaría o abintestato. La regla de la competencia territorial reclamada por el Código, hay que entenderla referida actualmente al artículo 52.4º LEC- 2000, que la fija atendiendo al último domicilio del finado, y para el supuesto de que lo hubiera tenido en el extranjero, a elección del demandante entre el último domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes del causante. La interpretación de la expresión “instrumento público o auténtico” debiera llevar a la conclusión de que el Código Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia mediante documento privado. Sin embargo, desde la mitad del siglo XX, el Tribunal Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento público cuanto a través de un documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal que pueda ser procedente del llamado a la herencia que repudia.

7.2 La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedoresEste supuesto es objeto de contemplación en el artículo 1.001. Su primer párrafo establece para tal caso que “si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél”. Pese a esta expresión resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del causante, pues el primer inciso del párrafo 2º establece que “la aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos”. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condición de heredero, pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de la repudiación realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades inherentes al cobro de sus créditos. Por eso, una vez satisfechos los créditos de los “acreedores aceptantes” el remanente de la herencia no será atribuido al renunciante. En términos prácticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores supone someter a la herencia en cuestión a un régimen de administración y liquidación similar al que se produce en el caso de la aceptación a beneficio de inventario. Los acreedores gozarán de facultades similares a las que tendrían en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus créditos. El remanente de la herencia pasará a ser gestionado, conforme a las reglas generales.El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el artículo 1.001, exige, sin duda, que la repudiación haya sido hecha efectivamente hecha por el llamado a la herencia, resultando aplicable por analogía el plazo cuatrienal de prescripción de las acciones rescisorias establecido en el artículo 1299 del Código Civil.

7.3 El tratamiento fiscal de la repudiación o renunciaEn virtud de la Consulta Vinculante 1258/08, de 17 de junio, de la Subdirección General de Impuestos, la repudiación o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura pública ante notario (o por escrito ante el juez, si hay litigio o no hubiere testamento). Una vez elevada a público no hay obligación fiscal alguna de declararla ni de presentación alguna, ya que se ha dejado de ser contribuyente del Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable presentar copia simple ante la administración autonómica competente, sin cumplimentar el modelo específico de la sucesión, bastando con un escrito privado en el que se informe de la presentación de dicha copia simple. Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncian, tendrán obligación de presentar el impuesto en el plazo del periodo voluntario en caso de que no hayan transcurrido seis meses desde la fecha de fallecimiento, o un mes desde la firma de la escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido. En caso de que sea a favor del Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse así la renuncia, se podrá remitir

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copia de la misma a la Delegación del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que inicie el procedimiento oportuno.

8. Efectos de la aceptación: adquisición y protección de la condición de heredero

8.1 La adquisición y protección de la cualidad de herederoUna vez acaecida la aceptación, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condición de heredero, en sentido técnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el supuesto de aceptación a beneficio de inventario, por imperativo de lo establecido en el artículo 1.003, se convierte en responsable del conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que alcanza o puede llegar a alcanzar sus propios bienes. En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad hereditaria. Contemplaremos los aspectos que pueden referirse tanto al heredero único cuanto a la pluralidad de herederos. Ocurre así con la llamada acción de petición de herencia, el interdicto de adquirir y el planteamiento general de la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la herencia.

9. El interdicto de adquirir la posesión y la acción de petición de herencia

9.1 El interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios Dado que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a aceptar la herencia desde el momento de la muerte del causante, es natural que el ordenamiento jurídico dote a todo heredero de un vehículo procesal apto para reclamarla. Semejante cauce procesal estaba representado en la LEC-1881 por la primera de las acciones interdictales, que se denomina, interdicto de adquirir. La vigente LEC (Ley 1/2000), abandona el término interdicto como acción procesal, aunque en el artículo 250.1.3º al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos a las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviera siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario”. El interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el artículo 440 del Código Civil. El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseída materialmente por persona distinta. En caso, pues, de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de que haya transcurrido el período anual de prescripción característico de las acciones interdictales, el heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá que ejercitar la acción publiciana o, de no admitirse ésta, la reivindicatoria o la petición de herencia.

9.2 La acción de petición de herenciaAunque nuestro Código no regule de forma completa y sistemática la acción de petición de herencia, para la generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda alguna de que el heredero goza de legitimación activa para ejercitar una acción de carácter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia) que, conforme a los patrones históricos, se denomina acción de petición de herencia. Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el régimen jurídico básico de la acción de petición de herencia tomando pie del artículo 1.021 del Código, en el que se establece que “el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá

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obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados”.

9.2.1 Legitimación activa La legitimación activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condición de heredero abintestato. De otra parte, la condición de heredero ha de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el título hereditario no tenga carácter definitivo, como puede ocurrir en el caso de institución de heredero sometido a condición resolutoria o en el supuesto de sustitución fideicomisaria. En este último caso, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el fiduciario como el fideicomisario. (Art. 784). En cambio, la condición de legitimario, en sí misma considerada, no atribuye legitimación activa para el ejercicio de la acción de petición de herencia, por la sencilla razón de que la atribución de la legítima, puede realizarse a título distinto del de heredero. En el caso de que la condición de legitimario y heredero confluyan en una misma persona, ésta podrá interponer la acción de petición de herencia.

9.2.2. Legitimación pasiva Ostenta la legitimación pasiva quien, atribuyéndose título hereditario, posee en el conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Sin embargo, ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el título de heredero, es obligado aceptar que se encuentra también legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningún título. En el caso de que el demandado, sin pretensión hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse que resulta improcedente la acción de petición de herencia. El título singular de adquisición excluye el posible ejercicio de la acción universal de petición de herencia, de forma tal que en dicho supuesto el heredero habría de ejercitar la acción reivindicatoria o la acción correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor en el título singular que tuviera el causante. En términos prácticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria.

9.2.3 Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el heredero aparente y el heredero realLa finalidad central de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o restitución de los bienes hereditarios a quien ostenta la condición o cualidad de heredero. Al demandado en cuanto possessor pro herede, se le identifica comúnmente con la denominación de heredero aparente. Según ello, sería heredero aparente todo poseedor de bienes hereditarios que alegare un título sucesorio que le permitiera arrogarse la condición de heredero. Bastaría pensar en la revocación de un testamento otorgado ante Notario por un testamento ológrafo posterior, o en la existencia de causa de indignidad en alguno de los llamados a la herencia. La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición sucesoria por parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el conjunto de los bienes hereditarios. Resulta necesario plantearse qué ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones de algunos bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se pueden resumir preguntando si ¿han de considerarse válidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente?En términos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente. Es evidente que la aplicación del principio de subrogación real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el período de apariencia hereditaria.

9.2.4 Plazo de prescripción Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin embargo, está fuera de duda el carácter prescriptible de dicha acción.

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La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se encuentra relacionada con sus peculiares características y con la naturaleza jurídica atribuida. El hecho de que a través de la petición de herencia se reclame tanto el reconocimiento de la condición de heredero cuanto la restitución de los bienes implica que no existe unanimidad doctrinal en su calificación. Para algunos autores se trataría de una acción de carácter personal, a la que correspondería el plazo de prescripción de quince años establecido por el artículo 1.964. Otros autores propugnan su naturaleza de acción real, dado que es ejercitable frente a cualquier, erga omnes, y tiene por objeto último la restitución de los bienes hereditarios; por tanto, sería aplicable el plazo prescriptivo de treinta años establecido en el artículo 1.963. La opinión más generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que, en evitación de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo, de otra parte, a su indudable eficacia real, lo más operativo es considerar que prescribe a los treinta años contados a partir de la de la muerte del causante.

TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA.

1. Concepto y naturaleza jurídica

En la mayor parte de los supuestos de sucesión mortis causa, la existencia de varios herederos llamados a la herencia una vez aceptada esta, a menos que el testador haya realizado la partición produce la situación conocida como comunidad hereditaria mas o menos temporal. Por ello, y también por el art. 1082 CC que legitima a los acreedores a oponerse a que se lleve a cabo la partición. Debe entenderse como incidental, forzosa, pues de la aceptación de la herencia no puede deducirse el deseo de los herederos de suscribir un pacto de comunidad entre ellos o su voluntad de hacerlo.

El art. 400 CC configura estas situaciones como interinas o transitorias a la vez que el art 1052 CC establece que << todo coheredero que tenga libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. >> La inmensa variedad de situaciones suelen acabar en la partición de la herencia.

El CC no regula de forma expresa la comuniad hereditaria, lo que lleva a varias posturas doctrinales sobre el objeto de la comunidad hereditaria y los derechos y facultades del heredero.

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La doctrina entiende que en cuanto al objeto, se encuentran comprendidos todos los bienes, derechos y obligaciones que siendo transmisibles no se han extinguido por el fallecimiento del causante. Los coherederes tienen el derecho a los bienes y demás facultades de la herencia y la obligación de afrontar las deudas y cargas de ésta. Pertenecen a la herencia y no al heredero poseedor durante el tiempo que dure la comunidad todo tipo de frutos, rentas, accesiones o cualquier tipo de incremento que sufran los bienes hereditarios tal como indica el art. 1063 CC (fructus augent hereditatem). No integran la comunidad hereditaria sin embargo los bienes legados, pues el legatario adquiere la propiedad desde el momento del fallecimiento del testador según el art. 882 CC.

El TS ha cambiado paulatinamente su posición sobre los derechos y facultades de los herderos respecto a la comunidad hereditaria y en la actualidad defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, referida a un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia sin que ningún coheredero pueda atribuirse facultades o derechos sobre bienes concretos del caudal hereditario. Esta postura se acerca a la concepción de la comunidad germánica o en mano común. Derecho hereditario abstracto.

2. Régimen jurídico: actos de administración y disposición durante la situación de indivisión.

Los actos de administración podrían quedar clasificados en:

- Actos de uso y disfrute:

Con respecto al uso y posesión de los bienes hereditarios resulta de aplicación el art. 394 CC conforme al cual << cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. >> Parece que deberían excluirse los frutos tal como dispone el art. 1063. No obstante, la primera fuente normativa aplicable son las disposiciones testamentarias del causante o los acuerdos o pactos entre herederos por lo que resulta perfectamente posible asignar en posesión exclusiva determinados bienes e incluso atribuir la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación de comunidad hereditaria.

- Actos de administración:

Habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para la copropiedad ordinaria presupuesta la inexistencia de disposición alguna. Acuerdos que representen la mayoría de cuotas, art. 398 CC, y en su punto 3º, si no se obtiene, procederá la administración judicial de la herencia. La jurisprudencia ha reiterado que cualquier heredero puede ejercitar cualquier acción siempre que vaya dirigida a conseguir un beneficio de la comunidad hereditaria y que las sentencias favorables conseguidas aprovechan al resto de los coherederos sin que las adversas puedan perjudicarles.

- Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos.

El CC contiene un artículo, el 1084 donde se dispone que las deudas serán pagadas una vez realizada la partición y por tanto extinguida la comunidad hereditaria. La regla establecida en su primer párrafo permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los herederos que no hubieran aceptado la herencia a beneficio de inventario reclamando el pago de la totalidad de la deuda. Por tanto los herederos se vinculan solidariamente al pago de la deuda. Lasarte discrepa en este punto y alega que debería acudirse al art. 393 CC donde el concurso de los partícipes tanto de los beneficios como de las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas. Debería por tanto preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias. No obstante como no hay bienes concretos ni deudas concretas sobre cada heredero se trataría de una mancomunidad indivisible.

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Los actos de disposición por su parte incluirían:

- Actos de enajenación de bienes hereditarios:

Enlazando con la idea de mancomunidad o actuación común de todos los coherederos ninguno de ellos tiene capacidad ni legitimación para realizar actos dispositivos ni materiales ni propiamente jurídicos. Según el art. 397 CC << Ninguno de los codueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. >>. Respecto a la eventual enajenación de la cosa común resaltar además que ningún precepto del Código Civil requiere la unanimidad de los coherederos aunque sin embargo reiterada jurisprudencia del TS ha establecido la necesidad de actuación unánime de los herederos para llevar a cabo la enajenación o el gravamen de cualquier bien hereditario.

- Actos de enajenación de la cuota hereditaria:

Aunque parezca paradójico no se priva a todos o cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su cuota hereditaria. Aplicación supletoria del art. 399 CC por el cual cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho hereditario en abstracto. El alcance efectivo de dicha transmisión quedará condicionado a la futura partición. Recordar que según el art. 399 3ª CC la enajenación de la cuota hereditaria habrá de entenderse limitada a la porción que se adjudique en la división al cesar la comunidad. El cesionario adquiere la posición patrimonial que corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria pero no la posición de heredero que al ser de carácter personalísimo es intransmisible.

- El retracto de coherederos

Como una aplicación del derecho de retracto de comuneros el CC concede a los coherederos el derecho de retracto. El art. 1067 CC dispone << Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en el lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber. >> Las características a destacar son que la herencia no haya sufrido partición, que sea enajenado el derecho hereditario abstracto y que el mecanismo de enajenación sea la venta o cualquier otro procedimiento oneroso (dación en pago o subata pública) ya que si se transmite de forma gratuita el retracto será imposible. Una vez realizada la partición de la herencia el retracto será imposible en el caso de transmisiones onerosas de bienes adjudicados a un heredero.

3. Extinción de la comunidad hereditaria EXAMEN

La forma natural de extinción de la comunidad hereditaria sería la partición o adjudicación de a cada uno de los herederos el lote que le corresponda. Otros supuestos serían:

- Ya sea a título oneroso o gratuito, adquirir uno de los herederos las cuotas del resto, desapareciendo el presupuesto necesario de pluralidad de herederos.- La voluntad de los coherederos de transformar la comunidad hereditaria en una copropiedad ordinaria durante un cierto plazo de tiempo.- No es extraño, que la comunidad hereditaria desemboque en una situación societaria (normalmente civil o irregular) a través de las consiguientes aportaciones de los herederos.

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TEMA 13: LA PARTICIÓN, SUS FORMAS Y SU PRÁCTICA.

1,- LA PARTICIÓN

1.1,- CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIÓNLa primera y fundamental de las causas de extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos,( en su caso, cesionarios y legatarios), atendiendo a sus respectivas cuotas.El reparto lo puede llevar a cabo el propio testador o encomendárselo a persona de su confianza por él designado. Puede realizarlo los propios interesados o, puede darse el caso que no pueda realizarse más que por vía judicial o arbitral.

1.2- SU NATURALEZA JURÍDICANo podemos hablar de una presunta naturaleza unitaria de la partición, la realizada por el propio testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras que la realizada por los coherederos es sustancialmente contractual y la judicial se suele calificar como un acto de la autoridad.Ante la pregunta de ¿cómo se explica el fenómeno según el cual el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, dependiendo de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que les son adjudicados?Históricamente se ha respondido de diversas maneras:- Tesis traslativa: Los coherederos se intercambiaban recíprocamente sus cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre los bienes y derechos que finalmente se les adjudicaban.

- Tesis declarativa o sustitutiva: Se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesión.

- Tesis sustitutiva: Por la que la partición es un mero acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el periodo de comunidad hereditaria.Es esta última tesis, también calificada como teoría intermedia, la generalmente seguida por nuestros autores más relevantes.

2,- LA ACCIÓN DE DIVISIÓN HEREDITARIA.

En los supuestos en que el testador no haya realizado la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. El Art. 1.052 señala que “todo coheredero…podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.Esta regla tiene una excepción que se da cuando se encuentre llamado a herencia un nasciturus, en ese caso, conforme al Art. 966, se ha de entender suspendida la eventual división de la herencia “hasta que se verifique el parto o el aborto”. 2.1,- CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN.La acción de división hereditaria es tributaria de la acctio familiae erciscundae romana y, en definitiva, una manifestación concreta de la acctio communi dividendo, que se contempla de manera separada por parte del

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legislador, atendiendo a la importancia y generalización del fenómeno de la división hereditaria.Con carácter general, corresponde remitirse al estudio de la acción de división considerada al estudiar la copropiedad. Nuestra legislación se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad serán meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicación de bienes concretos en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la denominada propiedad individual en las situaciones de copropiedad ordinaria.En el Art. 1051 se decreta que “ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia…”. Se trata de que, antes o después, habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en todos los supuestos.El Art. 1965 indica que “no prescribe entre coherederos (…) la acción para pedir la partición de la herencia…”, paralelamente a la imprescriptibilidad de la acción de división de la cosa común y del deslinde. La acción de división hereditaria es imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo periodo temporal de comunidad hereditaria.

2.2,- LA PROHIBICIÓN O EL PACTO DE DIVISIÓN.La situación de la comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del testador, tanto por haberlo establecido así el causante en una de las cláusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo entre los coherederos.El testador puede prohibir expresamente la división, aún así, establece el segundo párrafo del art. 1051 que “la división tendrá siempre lugar mediante una de las causas por la que se extingue la sociedad”, regulándose éstas en el art. 1700.La primera de las causas de extinción consiste en que expire el término por el que fue constituida la sociedad o, en este caso, establecida la prohibición de división. Existe un debate en la doctrina sobre la duración del plazo de indivisión impuesto testamentariamente, sobre si existe algún límite al respecto o si es libre el testador para fijar el plazo de indivisión que estime oportuno?Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisión que estime conveniente, a nuestro juicio, resulta preferible la opinión doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo dispuesto en el art. 400, por el que el periodo de indivisión no puede exceder de 10 años.Si el testador se ha limitado a fijar la indivisión, o prohibirla, pero si señalar plazo alguno, la inexistencia de un periodo temporal concreto permite que cualquiera de los coherederos pueda instar la división de la herencia, según el art. 1705 en relación con la disolución de la sociedad, por remisión del n. 4º del art. 1700.El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisión hereditaria no es objeto de contemplación por ninguna norma. Sin embargo, no existe dificultad para admitir tal caso, siempre que los herederos tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonomía privada, o por el hecho de predicar la interpretación extensiva de lo establecido en el segundo párrafo del art. 400, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 años.No es frecuente tal pacto. La proyección temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa en la circunstancia de que ninguno de los interesados en la partición insta la división de los bienes hereditarios. Ello suele suceder tanto por el hecho de que el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, o por la circunstancia de que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el interés de los herederos.

2.3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA PARTIR.El art. 1052 establece que “todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”. El segundo párrafo del mismo artículo establece que “ por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”. Respecto de los incapacitados habrá que atender fundamentalmente a lo establecido en la propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones al respecto.En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre administración y disposición de sus bienes del art. 1052, debe arrojar la conclusión de que necesita el complemento de capacidad de sus padres, o en su caso de su curador; o si, por el contrario, según la aplicación de los arts. 322 y 323, permite defender que el menor emancipado puede instar la partición por sí mismo. A nuestro juicio, posiblemente en

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la actualidad debería prevalecer la segunda interpretación.Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la división hereditaria. Desde la aprobación de la Ley 14/1975, el art. 1053 dispone que “cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”. Cada cónyuge podrá promover la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus intereses y sin necesidad de contar con autorización alguna del consorte.Bajo la LEC de 1881 no había duda alguna de que se encontraban igualmente legitimados para ello los restantes miembros de la comunidad hereditaria. Como ocurría con el cónyuge supérstite y el legatario de parte alícuota.Con la LEC 2000 la legitimación de coherederos y legatarios de parte alícuota esta igualmente fuera de toda duda, así lo afirma el art. 782.1 “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o un contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”.La vigente LEC 2000 niega al cónyuge supérstite la legitimación para instar la división de la herencia, considerándolo un mero interesado y partícipe en la Junta de herederos, regulada por el art. 783 de la Ley rituaria actual.También podrán solicitar igualmente la división de la herencia, tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1055 del Código, aunque éstos “deberán comparecer bajo una sola representación”.También debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción división. En el caso de que uno de los acreedores de cualquiera de los herederos cuente con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención. Los acreedores de la herencia, respecto a la LEC derogada, se encontraban legitimados para promover el juicio de testamentaria, podían instar igualmente a la división de la herencia.La LEC 2000 vigente les niega tal legitimación, procurando la protección de los legítimos intereses de los acreedores, sean de la herencia o de los herederos, a través de otros cauces cautelares o contenciosos, según el art. 782 3. “Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia”4. “No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título objetivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero”.5. “Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su consta en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.

3.- PARTICIÓN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR

Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesión hereditaria, es evidente que, en caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El art. 1056 establece que “cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos”. El límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima, por lo demás, goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a cabo la partición por sí mismo.

3.1.- CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR.La partición realizada por el testador goza de un régimen especial, atendiendo a las siguientes razones.1º. En el caso de que el testador lleve a cabo la partición, no llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, dicha partición por parte del testador evita, en cuanto que la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.2ª. El testador no está vinculado con la obligación de igualdad de los lotes establecida en el art. 1061, ni

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siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce en el segundo párrafo del art. 1056.3ª. La partición del testador tampoco se encuentra sometida a la obligación de evicción y saneamiento, según el art. 1070.1º que establece que dicha obligación cesará “cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”. La regla general, es que en caso de partición realizada por testador, no existe obligación de evicción y saneamiento entre los coherederos.

3.2. PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIÓN POR EL TESTADOR.Evidentemente, esta forma de partición requiere de la existencia de testamento, así como de la institución de herederos hecha en dicho testamento. El art. 1056, hace hincapié en el hecho de que se trata de “el testador” y no de cualquier otro causante. El testamento que sustente la partición practicada por el testador no ha de ser necesariamente previo o simultáneo a la partición, puede ser también posterior a la partición realizada, como señala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 6 de marzo de 1945.

En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la partición realizada por el testador se encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige que el testador lleve a cabo “la partición de sus bienes”. Esto debe conectarse con el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en sentido amplio, consorciales), el testador no podrá llevar a cabo pos sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.Presupuesto de que el testador sólo puede distribuir entre los herederos testamentarios sus bienes, la partición puede llevarse a cabo a través de testamento o mediante acto entre vivos como así lo indica el art. 1056.1º. En todo caso la partición ha de configurarse como un acto que sólo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la partición hecha inter vivos por el testador resulta problemática. La partición inter vivos puede llevarse a cabo a través de un documento público o de un documento privado, incluso verbalmente, aunque esto último es desaconsejable, tanto por los elementos probatorios, particularmente cuando existen bienes inmuebles, debido a las dificultades que para el heredero significaría su posterior inscripción registral.Habiéndose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos parece evidente que dicho acuerdo debe considerarse integrado en el art. 1271.2º, conforme el cual pueden celebrarse contratos respecto de la herencia futura sólo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1056, algunos autores defienden que en nuestro Código ha sido incorporada la institución francesa de la donation partage, cuyas características fundamentales son la irrevocabilidad de la transmisión patrimonial habida, de una parte, y, de otra, su inmediata eficacia.En nuestro sistema resulta difícil defender semejante irrevocabilidad de la partición realizada por el propio testador, aunque la partición se lleve a cabo por acto inter vivos, el presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace que la partición haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia más que una vez acaecida la muerte del causante. Así que, una vez se haya realizado la partición inter vivos, su carácter revocable conlleva que el testador pueda en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar la partición previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos.La adjudicación de bienes que implica la partición y el presupuesto de que ha de existir la institución de heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con los que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la partición. Esta posible falta de concordancia o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.

¿Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o, por el contrario, deberá aceptarse la distribución de bienes realizada por el testador? La generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes del art. 1075 que excluye la impugnabilidad de la partición realizada por el testador por causa de lesión, y el hecho de que el art. 1056.1º indique de forma tajante, que “se pasará por ella” (por la partición del

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testador), llevan a la conclusión de que la adjudicación de bienes realizada por el testador no es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carácter originario o sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoración objetiva de los bienes adjudicados al heredero en relación con la cuota hereditaria en que haya sido instituido.

3.3. LA ATRIBUCIÓN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIÓN INDIVISA A UNO SOLO DE LOS HEREDEROS. El art. 1056. 2º. Establecía que “el padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos”. La ratio legis tiene por objeto la continuidad de una explotación agraria, industrial o fabril, cuyo valor se vería dañado en caso de división. Esta norma ha sido objeto de no pocas críticas en épocas pasadas, se consideraba que al beneficiar a uno de los ellos, los demás legitimarios se convertían en meros acreedores del metálico que, en cada caso les correspondiera. Estas críticas perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981, modificando es sistema, hasta entonces vigente, convirtió en regla relativamente común la posibilidad del pago en metálico de las legítimas.Como resaltara el profesor Jordano Barea, el presupuesto inicial de la norma radica en que la explotación se encuentre viva y no represente sólo la adicción de una serie de bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la actividad. Resulta discutible si el testador sólo podía utilizar la facultad establecida en el art. 1056.2º. en beneficio de uno de los hijos, como expresa literalmente la norma, o si, por el contrario podía también utilizarla para beneficiar a alguno de los restantes descendientes (alguno cuya mejor preparación representase una mejor continuidad de la explotación).

3.4. LA REFORMA DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ART. 1056, POR LA LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL.El tenor literal de la norma establece ahora lo siguiente.“El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia, quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él asignado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador, podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y el 844.1º.”Se abandona la expresión relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los nietos); la explotación es ahora económica, sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los cinco años.

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR - PARTIDOR.

Además de realizar por sí mismo la partición, siempre se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya función es la de distribuir los bienes hereditarios entre ellos. Con la designación de un contador-partidor, se pueden evitar litigios y discusiones entre los herederos, que tendrán que respetar la decisión distributiva que lleve a efecto la persona de confianza designada por el testador.El art. 1057. 1º dispone que “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para después de su muerte, la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. El Código prefiere denominar a dicha figura como el comisario, aunque en la práctica forense se sigue hablando única y exclusivamente de contador-partidor. 4.1. LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR.A falta de regulación de la esta figura, tanto doctrina como jurisprudencia reiteran con carácter general que

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deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea. A ellos hemos de remitirnos, limitándonos en este caso a enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

4.2. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOREl Código no llega a expresarlo de forma explícita, el contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por generalización de que desempeñe tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.Se afirma que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota, ni el cónyuge del supérstite del causante, aunque ninguno de ellos puede ser considerado heredero, no cabe duda que son personas con particular interés en la partición de la herencia. Por otro lado, según el art. 139 del vigente Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado contador-partidor. Cuestión que puede ser criticada en cuanto que el propio notario ha podido asesorar al testador en la concreción de su voluntad testamentaria, por lo que puede presumírsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho concreto.Según el art. 1057 1º, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa. En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto mediante el cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento, El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones, salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del documento público.En cualquier caso y cualquier manera del nombramiento, éste es esencialmente revocable por parte del testador dado que su eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante que, de una manera u otra, designa a una persona de su confianza para llevar a cabo las operaciones de partición de la herencia entre los correspondientes herederos.

4.3. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.El testador por lo general no suele establecer un marco de actuación concreto del ámbito del contador-partidor. Ante ello, la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto, y en concreto para.- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias en su caso.- Practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales si es preciso, junto al cónyuge viudo sin necesidad de que participen los restantes llamados a la herencia del causante.- En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes establecida en el art. 1061.- Si por aplicación del art. 1062, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (art. 1064)

5.- LA PARTICIÓN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS.Cuando el testador no haya realizado por sí mismo partición, ni haya encomendado la partición a contador- partidor, lo natural es que los coherederos, por sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición. La partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las formas de partición vistas hasta ahora, la configuración legal del tema hace que la omnipotencia de la voluntad del testador les obligue incluso a aceptar la división llevada a cabo por el contador-partidor.En la practica la partición convencional no suele llevarse a cabo por los propios coherederos, estos a su vez, designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes, esta manera puede resultar más conveniente para evitar las tensiones existentes en la mayor parte de los grupos familiares que podrían dificultar las operaciones de partición. Resulta más práctico encomendar tales tareas a un tercero. Ello no priva a la partición convencional de su carácter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos. La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente.

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5.1. CUESTIONES DE CAPACIDADEl Art. 1058 DEL Código dispone que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes, como parece razonable, dado el carácter contractual de la partición convencional. El art. 1052 habla del “coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes”, no recoge expresamente el requisito de la mayoría de edad, pero queda implícito al expresar “la libre administración y disposición de los bienes”.El art. 1060 por otro lado, establece que “cuando los menores o incapaces estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni aprobación judicial”. Paran profundizar más en la materia:- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto de intereses entre ellos, en modo aluno precisarán de autorización judicial para llevar a efecto la partición convencional.- Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, será necesaria la designación del defensor judicial.- En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido estos suspendidos o privados de la patria potestad, habiéndose designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de esos cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para realizar la partición.- Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los pronunciamientos de la jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la partición convencional.- La partición que lleven a cabo el tutor o curador, por parte de los menores, precisará autorización judicial previa y aprobación posterior.- Necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo del ausente.

5.2. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIÓN CONVENCIONAL.Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de pacto. Conforme el art. 1058 según el cual los coherederos “podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”, podrán partir los bienes incluso sin necesidad de observar lo prescrito por el testador, cuya supremacía sólo puede verse garantizada si realiza por sí mismo la partición o si impone a los herederos un contador-partidor de su confianza.La autorregulación de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad unánime y concorde de todos ellos. El principio de unanimidad en la partición convencional constituye un corolario tanto de su carácter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de la herencia. La exigencia de la unanimidad en la partición convencional arroja no pocas dificultades, no es extraño que alguno de los herederos se encasille en provocar situaciones sin salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.

5.3. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVOHan sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por una mayoría más o menos cualificada de los interesados en la partición, con la finalidad de evitar que la posición individual de alguno de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la partición judicial, siempre lenta, engorrosa y bastante costosa.Dispone el legislador de 1981, al incorporar un nuevo segundo párrafo al art. 1057, en el que se establece lo siguiente: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen como mínimo el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuese conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la LEC establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema de determinar si los legatarios a que

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se refiere el precepto han de ser necesariamente legatarios de parte alícuota o, si por el contrario, puede tratarse de legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberación o perdón. A juicio de la mayor parte de la doctrina, debería propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte alícuota. Resulta posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber hereditario, podría establecerse, de forma porcentual, el significado propio y la valoración correspondiente de otros tipos de legadosA pesar de la por la existencia del contador-partidor dativo se podría conceptuar como una nueva forma de partición arbitral, por la intervención de un tercero, parece más seguro pensar que seguimos en el ámbito de la partición convencional. En tal sentido, el art. 1057.2º, se requiere el consentimiento unánime de todos los herederos y legatarios para establecer la validez de la partición realizada por el contador-partidor dativo, sólo en defecto de tal consentimiento, bastará á aprobación judicial para tener la partición por hecha. La decisión sobre la partición por parte del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no puede imponerse a los coherederos.

6.- LA PARTICIÓN JUDICIAL Y LA PARTICIÓN ARBITRAL.

Cuando la partición no se ha realizado conforme a alguna de las formas ya descritas, pueden entrar en juego tanto la partición judicial, como la arbitral.

6.1. LA PARTICIÓN JUDICIAL.Dispone el art. 1059. “Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC”El presupuesto inicial de la partición judicial radica en el hecho de que los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de la distribución de los bienes hereditarios. La partición judicial tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador y, de la partición realizada por los propios coherederos.Toda vez que el art. 1059 habla de los “herederos mayores de edad…”, la presencia de algún coheredero menor de edad o, de algún incapacitado, no implica necesariamente que la partición haya de llevarse a cabo en forma judicial, bastaría con que éstos se encontraran válidamente representados. De ello trata el art.1060 que dispone: “cuando los menores o incapacitados están legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni aprobación judicial”.Hemos de distinguir en la exposición según el momento temporal a considerar.A) Bajo la vigencia de la LEC 1881

En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato podía devenir en juicio ordinario, según el art. 1088, “si no hubiere conformidad, se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda”, en consecuencia, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaria o abintestato, cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.B) La regulación de la LEC 2000

Ya en vigor la LEC 2000 y desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaria y abintestato, los preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de división de la herencia regulados en los art. 782 y siguientes de la nueva ley procesal. La pretensión fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto las operaciones divisorias. A tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un contador que debe contar con el consentimiento o conformidad de los interesados en la herencia. De faltar esta conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal, Art. 787.5, dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran “corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”.

6.2. LA PROHIBICIÓN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARIA.

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Es práctica habitualmente seguida por un buen número de personas establecer en una de las cláusulas del testamento la prohibición de intervención judicial en su testamentaria.El Código Civil no se pronuncia respecto a la validez de dicha cláusula. La LEC 1881 parecía manifestarse a favor de ella, el Art. 1039 establecía que “los herederos voluntarios y legatarios de parte alícuota no podrán promover juicio voluntario de testamentaría cuando el testador lo haya prohibido expresamente”. Sin embargo el art. 1045 de la misma ley parecía plantear la cuestión en términos más acertados al establecer que para que la prohibición de intervención judicial en la testamentaría “produzca los efectos expresados en el artículo anterior y el 1069, será necesario que el testador haya nombrado a una o más personas, facultándolas para que, con el carácter de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentaría.”A la misma conclusión o parecida se llega atendiendo al Art. 782.1 de la LEC 2000, pues el otorgamiento de legitimación activa a los coherederos y legatarios de parte alícuota para el ejercicio de la división hereditaria está supeditado a “que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador”.Por lo tanto, la validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un contador-partidor. Si la partición es llevada a cabo, como hemos dicho, por contador-partidor, la prohibición testamentaria es ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

6.3 LA PARTICIÓN ARBITRAL.Es práctica poco frecuente aunque cabe realizarla atendiendo a lo establecido en la Ley de arbitraje de 1953, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o porque así lo haya previsto el testador.Para el caso que se haya previsto por el testador, propone el art. 10 de la vigente Ley de arbitraje 60/2003 que “también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.La institución testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro ordenamiento cuando entre los sucesores existan legitimarios, así se expresaba también la primigenia Ley de Arbitraje de 1953 en su Art. 5.El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesión en debate, junto con el enraizamiento social del sistema de legítimas, determina para el Derecho Civil común, la práctica inexistencia de arbitraje testamentario, de manera que no existe sentencia alguna de relevancia en relación con la materia.Tras la directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, la Sala Primera del Tribunal supremo ha reclamado el valor propio y el posible significado pacificador de la práctica de la mediación. En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial, que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.

7. PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN: SUSPENSIÓN Y OPERACIONES PARTICIONALES.

Pese a la amplia experiencia histórica en esta materia, el CC contiene escasas reglas en lo referente a la práctica de la partición. Esto es porque eran aplicables, en general, las reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría de la LEC 1881.

7.1. La suspensión de la partición por embarazo de la viuda.Las normas que se verán a continuación se aplicarán en aquellos casos en los que exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de que su madre sea viuda del causante, o por el contrario, no tenga relación matrimonial con él. Podemos encontrarnos, por ejemplo, casos en los que el causante nombra heredero al posible hijo de una sobrina; o simplemente casos de

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concebidos en relaciones extramatrimoniales.El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia abierta y en división es precisamente la suspensión de la partición, hasta que se verifique el parto o el aborto, o con el paso del tiempo se constate que la viuda no estaba embarazada. El objeto de la suspensión es paralizar la partición hasta que no se constate que el nasciturus cumple las condiciones del CC para convertirse en un heredero más (recordemos que con la Ley 20/2011 ya no se exige un periodo extrauterino de 24 horas para la adquisición de la personalidad).Para posibilitar la suspensión, el CC establece las siguientes cautelas:1º) Un primer aviso de la viuda (o embarazada) a quienes tengan derecho a la herencia de la existencia del nasciturus.2º) Otro aviso a los mismos interesados de que el parto está próximo, al acercarse este momento.3º) Los interesados podrán instar judicialmente las providencias oportunas para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.4º) Los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del concebido, podrán designar a una persona de su confianza para que asista físicamente al parto, y se cerciore de la realidad del alumbramiento.La situación de interinidad que genera la existencia del concebido no afectará a los posibles acreedores del acusante.

7.2. Las operaciones particionales.Son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos (obviamente si es uno, no se realiza tal división, sino que se adjudica directamente al heredero único). Básicamente, estas operaciones son el inventario, avalúo o valoración, liquidación y división propiamente dicha (mediante la formación de lotes y adjudicaciones o hijuelas entre los herederos). Estas operaciones proceden más de la práctica forense, que de previsiones en el CC o en la LEC, que tienen escasa regulación en esta materia. Además, podemos afirmar que la liquidación de la herencia es un proceso muy similar al de liquidación de la sociedad de gananciales. Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido como cuaderno particional, aunque tal expresión no está recogida en el CC. Es un documento privado, realizado por un técnico en derecho, en el que se enumeran y valoran los bienes (inventario y avalúo), se concretan las deudas y cargas sobre la herencia (liquidación), y se fijan los lotes y adjudicaciones (fase de adjudicación). El borrador de este cuaderno se presenta en Hacienda, para la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones. 7.2.1. Inventario y avalúo.Pese a ser dos prácticas distintas, en la práctica suelen realizarse conjuntamente, al estilo contable, para evitar reiteraciones. En esta fase se numeran y se detallan minuciosamente los bienes integrados en el inventario. El CC no contiene previsión alguna sobre el orden de enumeración de tales bienes (metálico, alhajas, semovientes, etc); por lo que bastaría con hacer una relación de bienes, agrupándolos según su carácter de muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarán todos los datos requeridos por la legislación hipotecaria).Por su parte, el avalúo o valoración de los bienes consiste en atribuir a cada bien un valor determinado. Se presentan aquí dos problemas:- La propia valoración de los bienes. No existe previsión alguna en la legislación civil, por lo que la valoración puede realizarse a la baja o reflejando los valores reales de mercado; aunque sí sería impugnable un cuaderno particional que valore unos bienes a la baja y otros conforme a su valoración normal. Aunque nada impida realizar valoraciones al alza, razones fiscales lo desaconsejan.- La determinación del momento para valorar el as hereditario, pudiendo ser el momento de fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la partición. Obviamente, más se agrava el problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre un momento y otro.La doctrina actual opta mayoritariamente por la valoración en el momento de la partición.

7.2.2. Liquidación.

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En esta fase se halla el neto partible entre los herederos, restando al activo hereditario el pasivo. En la práctica, esto es atender al pago de las deudas del causante, tomándolo de la parte de metálico de la masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes de fácil conversión en metálico (bonos, acciones, etc).Los autores clásicos ponían en duda este método, argumentando que si partir equivale a distribuir, al igual que se distribuía el activo, lo mismo debería ocurrir con el pasivo. Ellos optaban, por tanto, por no satisfacer las deudas, dejarlas pendientes para su futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto, actualmente, razones fiscales (como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributación) recomiendan eliminar antes las deudas.

7.2.3. Formación de lotes y adjudicación.Según el número de herederos existentes, se realizarán los lotes de bienes y derechos hereditarios, siendo frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar suspicacias. No obstante, también cabe el acuerdo entre los herederos, o cualquier otra regla si hay conformidad.En la formación de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas de la misma naturaleza, calidad o especie; aunque esto dependerá en gran medida de la voluntad y deseo de los coherederos.Debe evitarse también la depreciación de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad de adjudicar la cosa indivisible a uno, que compensará económicamente a los otros el exceso. Pero para esto se requiere unanimidad, bastando que uno de los coherederos pida la subasta pública de la cosa indivisible para que ésta se lleve a cabo. Asimismo se evitarán en lo posible situaciones de comunidad o copropiedad.Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los títulos de pertenencia de los bienes que le hayan correspondido.

8. EFECTOS DE LA PARTICIÓN.

8.1. Propiedad de los bienes adjudicados.Establece el CC que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.

8.2. La evicción y el saneamiento.Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados. No obstante, no habrá obligación de saneamiento en determinados casos:

1º Cuando el testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima.

2º Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición entre los coherederos.Por lo demás, parece lógico que la obligación de saneamiento sea una consecuencia normal de la partición, pues si alguno de los bienes de la herencia es perdido por el heredero al aparecer un tercero con mejor derecho, esto afectaría a la ecuanimidad de la distribución a la que ya hemos hecho mención. Esta obligación es mancomunada entre los coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de ellos; aunque si alguno de ellos resultara insolvente, responderán de su parte los demás en la misma proporción.Otra cosa es que la causa que origine la evicción sea posterior a la partición, o sea ocasionada por culpa del adjudicatario, supuestos en los que no procedería la obligación de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.El CC también se ocupa de la adjudicación de créditos a cualquiera de los herederos, distinguiendo entre:- Créditos incobrables: no hay responsabilidad de los restantes coherederos- Créditos cobrables: los restantes coherederos responderán de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la partición.

9. INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN.

9.1. Ineficacia de la partición.

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La doctrina y la jurisprudencia son cada vez más proclives a considerar que las causas de ineficacia contractual inciden en la partición, privándole de efectos, y requiriendo una nueva operación divisoria de la herencia (o al menos una modificación de las operaciones de partición).El CC se ocupa principalmente de la rescisión de la participación, pero cabe hablar también de nulidad y anulabilidad de la misma. Por otra parte, la aparición de otros bienes no tenidos en cuenta en la partición, puede generar la necesidad de completar dicho proceso.9.2. La nulidad y anulabilidad de la partición.Habrá nulidad de la partición cuando falte alguno de los elementos esenciales que son la base de dicha partición (testamento nulo, falta de consentimiento de algún heredero en la partición convencional, etc.) o cuando la partición haya vulnerado alguna disposición imperativa (si un heredero es a la vez contador-partidor, si no interviene el defensor judicial cuando hay herederos menores, etc.). Otro supuesto de nulidad particular contemplado en el CC es aquel en que la partición se hace contando con alguien a quien se creyó heredero sin serlo.La anulabilidad, por su parte, se presentará en aquellos supuestos en que haya en la partición vicios del consentimiento o falta de capacidad de algún heredero.

9.3. La rescisión de la partición.

9.3.1. La rescisión como categoría general de ineficacia.La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo (esto es, nace válido, pero posteriormente puede declararse ineficaz por tener efectos lesivos para alguna de las partes o un tercero). Establece el CC que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.La diferencia entre rescisión, y nulidad y anulabilidad, es clara: en éstas últimas la invalidez es inicial, mientras que en la rescisión la ineficacia es sobrevenida, ya que inicialmente eran válidos.Básicamente, las causas de rescisión son la lesión y el fraude, pese a que el CC sólo contempla expresamente la rescisión de la partición por lesión.Establece el CC que podrán rescindirse las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas; esto es, cuando uno o varios coherederos hayan recibido menos del 75% de lo que les correspondiese. Además el CC establece que si la partición la realiza el propio causante, ésta no podrá impugnarse por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos, o de que se presuma que fue otra la voluntad del testador.Por otra parte, en lo relativo al fraude, serán de aplicación las reglas generales de rescisión de contratos.

9.3.2. La acción rescisoria en relación con la partición.La acción de rescisión por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición. Dicho plazo es de caducidad, y no cabe prórroga o suspensión alguna del mismo.

9.3.3. Efectos de la rescisión.La rescisión tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolución de lo que haya sido entregado en la misma. Así se deduce del articulado del CC, que establece que no podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado todo, o parte considerable, de los bienes inmuebles que hubiere recibido, aunque éste hubiera sido perjudicado en la partición.El hecho de la existencia de la lesión y de la acción de rescisión no conlleva obligatoriamente la dicha rescisión de la partición. Entra en juego el favor partitionis, dando la posibilidad al heredero demandado de optar entre indemnizar el daño, o consentir la nueva partición. Por tanto, además de la ya mencionada naturaleza restitutoria, la acción de rescisión también tiene naturaleza indemnizatoria.En caso de que se proceda a una nueva partición, ésta no será “totalmente nueva”, ya que el CC establece que no afectará a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo. La nueva partición será un reajuste entre lo percibido por los coherederos “perjudicados y beneficiados”.

10. MODIFICACIÓN DE LA PARTICIÓN: LA PARTICIÓN ADICIONAL.

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Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda por el hecho de que las operaciones divisorias en su día no alcanzaron a todos los bienes del caudal hereditario (por aparecer algún bien que no fue tenido en cuenta, por atribuir al causante un bien privativo que en realidad era del otro cónyuge o ganancial, etc).En base al favor partitionis, el CC no se inclina por decretar la nulidad o rescisión de la partición, sino que opta por algo menos “radical”: modificar o complementar la partición realizada. En principio, el CC establece que esta regla operaba ante la omisión de cualquier bien, fuese un objeto material o un valor. Pero la jurisprudencia del TS ha extendido el ámbito de aplicación, considerando también la partición adicional cuando la adjudicación de alguno de los herederos haya sido indebidamente valorada.El complemento o la adición de la herencia presupone necesariamente que los bienes omitidos sean “alguno o algunos”, por lo que cuando la cuantía o la entidad de las omisiones sean de mayor alcance, se optará por la ineficacia de la partición ya realizada, procediéndose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

TEMA 14: LA COLACIÓN

1. La colación en el Código Civil.

En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que «el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición» -art. 1035-.Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el art. 1045.1 «no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

2.El fundamento y la dispensa de la colación. EXAMEN

2.1 El carácter dispositivo de la colaciónEl deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. Así lo expresa el artículo 1.036 del Código Civil, conforme al cual “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa”. Quien haya realizado la liberalidad en cuestión, también podrá excluir la colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias (“además de cuanto haya recibido en vida”..). La exigencia de disponerlo expresamente del artículo 1.036, no implica la necesidad de utilizar el término colación o la expresión de que debe tener lugar la dispensa de la colación. Sin embargo, esta última expresión técnica es la utilizada sistemáticamente por doctrina y jurisprudencia: salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma comúnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa. La dispensa de la colación, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carácter esencialmente revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar.

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2.2 Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación Tradicionalmente y de forma prácticamente unánime, la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante. Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX han considerado preferible insistir en este último aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de él que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia. Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum en favor de la colación, ni desde luego presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

3. Ámbito y presupuestos de la colación.Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego.

3.1. Concurrencia de legitimarios.Es posible la colación:. Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios -art. 1.035-.- Que sólo es posible entre legitimarios.No hay obligación de colacionar:- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

3.2. Legitimarios con título de heredero.Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber aceptado la herencia), así lo dispone el art. 1036 «la colación no tendrá lugar... si el donatario repudiare la herencia». Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar.La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormenteen relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.

3.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante.Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos:- Art. 1039 que «los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos».Así, Pedro (ascendiente), sin «parar mientes [¿?]» ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. ¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto

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de su abuelo.- Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que «tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo». Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido el art. 1038 que los nietos «colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado» e incluso lo recibido en vida del causante «a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario».En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos.

3.4. Ámbito de la colación. EXAMENDándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada.En la sucesión intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las «estirpes» habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la «cabeza»). En la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.

4. El carácter colacionable de las diversas liberalidades.

4.1. Las liberalidades colacionables.Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 «... por dote, donación, u otro título lucrativo». En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.Art. 1043 «serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos».En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.

4.2. Las liberalidades exentas de colación.Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colación:- Art. 1041 «No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad».- Art. 1042 «No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres».Queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. En tal sentido:- Art. 1039 «Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos».

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- Art. 1040 «Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte [hijo político] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada».El tercer grupo:- Art. 1037 «No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas». En efecto, nuestro sistema de colación parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso “en vida del causante” (arts. 1.035).

5. La práctica y los efectos de la colación.

Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. El Código sigue el sistema de «la imputación de carácter contable», por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al «as hereditario» los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

5.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables.Por eso desde la publicación del Código el primer párrafo del art. 1045 fue terminante al afirmar que «no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio»; segundo párrafo «el aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario». Imponía el Código la imputación contable, aunque la valoración o el evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los restantes bienes hereditarios.El art. 1045, vigente, establece «No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios [...]», sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica el momento temporal de valoración «sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

5.2. Efectos de la colación.Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20).A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que «el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad».Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte posible, preceptuando que en tales casos:- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.

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