Curso de Derecho Civil Obligaciones

Curso de Derecho Civil IProf. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

PRIMERA UNIDADEl Patrimonio y la garantía general de los acreedores

EL PATRIMONIOConceptoSe define en términos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria.El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. Así se desprende del artículo 2465 del Código civil que establece: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.”Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los bienes del deudor tanto presentes como futuros.El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la noción de bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que lo componen, individualmente considerados. De ahí que algunos autores metaforicen sobre él para intentar explicarlo, señalando por ejemplo que el patrimonio es un continente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo compongan.Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente “El patrimonio1” expone citando a Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un razonamiento cronológico, o por etapas: En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno y que le son útiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se apropia de los bienes. Jurídicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si detiene otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el trueque, que jurídicamente lo conocemos como permuta.En una segunda etapa, que se inicia con la invención de la moneda, como medio de cambio, nos refleja la situación que se produce cuando un hombre no tiene en su poder lo que otro necesita para ofrecérselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo. Jurídicamente ha nacido la compraventa.En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de monedas pero sí de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la próxima temporada o un industrial que tiene una invención o diseño en fase de prueba. Puede que haya un interesado en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro tanto más tarde, nace así el crédito y consiguientemente la de obligación, donde se visualiza la sujeción material del deudor al acreedor.Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el deudor trabaje para él a fin que produzca los bienes que recibió a fin de cumplir con su obligación o bien le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor, la cosecha o la invención, a fin de apropiárselos o de venderlos a terceros y con su producto satisfacer la deuda.Evidentemente que en nuestros días no es la persona misma del deudor la que responde del crédito sino la totalidad de los bienes de éste, totalidad que es el elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crédito. De ahí que el acreedor no esté interesado en los bienes en particular sino en la totalidad de ellos y aún más en saber si ese deudor tiene otros acreedores pues sabe que en ese caso no es la totalidad de la torta a la que él podrá optar sino a una parte de ella en la concurrirá con los otros acreedores. Ha nacido el concepto jurídico del patrimonio, considerado como el conjunto de bienes de una persona considerados en su valor económico.

1 Figueroa G., “El patrimonio”, edit. Jurídica de Chile, 1991.


De ahí que tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para consolidarse en su noción jurídica, el patrimonio no tenga un tratamiento orgánico dentro de la estructura o esquema del Código de Bello, es decir, no encuentra ningún tratamiento específico, sólo algunas disposiciones aisladas se refieren a él, sin embargo nadie puede desconocer que nuestro Código civil es un Código patrimonial.El Código habla de patrimonio en unos 40 artículos. Entre estas disposiciones un tanto aisladas se encuentran:El art. 85: Del patrimonio del desaparecido: “Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.”El art. 534.: También habla del patrimonio, pero del pupilo: “Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior.”El art. 549: Nos da una idea importante de que es patrimonio: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.”

¿En qué consiste el patrimonio?Retomemos la idea de la corporación. En una corporación existen socios, una cosa es hablar del patrimonio de la corporación y otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores sólo podrán hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación y no en el de los socios.La situación inversa es también dable respecto a los acreedores de los socios pues ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporación.De ahí que sólo es posible entender la separación de responsabilidades en la medida que existe una concepción de patrimonio que sigue a la persona, es decir como un atributo inherente a ella. La persona jurídica no es confundible con las personas naturales que la componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y la sociedad o corporación el suyo también por la misma razón. El patrimonio entonces es más complejo que la suma de los activos de las personas, pues él comprende además la suma de pasivos u obligaciones.Ello explica que el concepto de patrimonio sea difícilmente explicable sin recurrir a la noción de universalidad jurídica. Introduzcámonos en esta noción compleja:Las cosas, por ahora, pues lo veremos más adelante en forma detallada, pueden dividirse en cosas universales y singulares.a. Cosas Universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prácticos se consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prácticos la ley los considera como un todo unitario, por ej.: La Biblioteca.b. Las cosas singulares: Son aquellos que tienen una forma unitaria, constituyen una unidad, materialmente una sola cosa.Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ahí que podamos definirla como “un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de cada una de sus partes o componentes.”


El CC. se refiere a algunos casos de universalidades como las colecciones científicas o artísticas, los bosques, etc.Existen dos tipos de de cosas universales o universalidades:1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carácter unitario de la universalidad está determinado por el hombre en razón de una funcionalidad especial o particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez más con la Biblioteca, donde cada uno de sus componentes puede ser considerado individualmente pero en su conjunto la biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carácter unitario de la universalidad está determinado por la ley. Aquí situamos entonces la noción de patrimonio. Pensemos para aclarar la situación en la herencia, que no es más que el patrimonio de una persona difunta, ella está constituida por bienes y deudas que son transmisibles a sus herederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las deudas que la cargan, habla simplemente de la herencia como una unidad.

Breve análisis de las teorías acerca del patrimonioTeoría clásica o subjetivaLa teoría clásica del patrimonio fue formulada en un primer momento por Zachariaie y luego fue perfeccionada por Charles Aubry et Charles Rau en el siglo XIX. Ellos imaginaron una concepción del patrimonio, como dice Figueroa, como una proyección de la personalidad y por consiguiente como una garantía de la libertad de los individuos. En otras palabras ellos conciben el patrimonio como un atributo de la persona, por lo que no es consustancial a la idea de que hayan efectivamente bienes u obligaciones que lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo por lo tanto en algún momento no tener ni activos ni pasivos y aún con esto no perder su condición de atributo de la personalidad, lo que exige sí que siempre haya un titular. Este patrimonio en la concepción analizada es uno e indivisible. Aubry et Rau agregaban además la característica que el patrimonio es intransferible.Son características principales del Patrimonio para esta teoría:1.- Es una universalidad jurídica: Esto significa que su composición orgánica es tomada como un todo unitario. Independientemente que esté compuesto por activos y pasivos, e independientemente además que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo de activos o negativo de deudas. De ahí que un patrimonio puede estar constituido exclusivamente de deudas.2.- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyección de la persona, de su titular.3.- Es incomerciable: El patrimonio esta fuera del comercio humano.4.- Es inalienable: o sea es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos.5.- Es indivisible: como la persona de la que procede.6.- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripción.7.- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo integran.

La doctrina finalista u objetivaElla proviene de autores alemanes (Windscheid principalmente) pero fue igualmente seguida por autores franceses (Saleilles, Gény, Démogue, Duguit).Los alemanes trabajaron sobre una concepción del patrimonio objetiva, es decir, no abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona, y que no constituyera en consecuencia un atributo de la personalidad.Ellos partes de la base que ciertas universalidades están desvinculadas de las personas pero están unidas por una finalidad común, los bautizaron como “patrimonios de afectación”.Partiendo de la base que Ihering había definido los derechos subjetivos como un interés jurídicamente protegido, nada obstaba para concluir que el ordenamiento jurídico podía querer proteger no sólo personas sino intereses, finalidades u objetivos determinados.Esta concepción de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrás de esta finalidad común, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos.El patrimonio de afectación, se diferencia entonces en que el patrimonio no es atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que sucede es que lo


que prima es la afectación a un fin. De ahí que una persona pueda según esta teoría detentar varios patrimonios.

La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un atributo de la personalidad puesto que se puede tener varios patrimonios a la vez, sin embargo tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectación. Podemos decir que A. Bello considera teóricamente el patrimonio a partir del desarrollo de la noción de universalidad.Veíamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogéneo o heterogéneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado o un destino preciso. Son en general activos. Y que también hay universalidades de derecho, que son un complejo de relaciones jurídicas, activos y pasivos, creados en la ley, que pertenecen al mismo sujeto: ejemplo: la herencia.La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la noción de universalidad jurídica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teorías tiene en la universalidad el punto en común, sólo se diferencian en que el factor vinculante en la clásica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin común.El patrimonio como universalidad se caracteriza básicamente por la heterogeneidad de los bienes que la componen, por la unión ideal de todos estos bienes, por la coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de éstos componentes en el sentido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos, y por la posibilidad de ser subrogados constantemente. Todos estos electos permiten explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.

Los Derechos patrimoniales y los Derechos extrapatrimonialesLa doctrina clásica divide los Derechos subjetivos privados en patrimoniales y extrapatrimoniales, siendo los primeros, en términos muy básicos, los directamente avaluables en dinero, y que por lo mismo integran el patrimonio de la persona, mientras que los extrapatrimoniales mirarían a la persona como individuo (derechos de la personalidad), o como miembro de una familia (derechos de familia), y no representan en sí mismos un valor en dinero.La verdad sea dicha en la dogmática actual esta división y sobre todo la definición no se justifica en términos tan marcados. Nadie discute que tanto los derechos de la personalidad como los derechos de familia pueden producir efectos pecuniarios, ya sea cuando son vulnerados y hacen nacer el derecho de demandar indemnización de perjuicios por daño moral por ejemplo, que se le reconoce hoy, incluso, a las personas jurídicas cuando ese daño moral tiene contenido patrimonial, o más claramente aún en materia de familia donde se distinguen los derechos de familia patrimoniales y los puramente extrapatrimoniales.En efecto, el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo (derecho legal de goce) del padre o madre que tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc., nadie puede discutir que son derechos patrimoniales aún cuando se ubican dentro del derecho de familia. Por otro lado, los derechos y obligaciones entre padres e hijos para el cuidado de éstos, podríamos decir que son extrapatrimoniales puros, lo mismo el derecho y deber de fidelidad, socorro mutuo etc., entre los cónyuges. Sin embargo estos derechos al ser lesionados o estos deberes al ser inobservados producen consecuencias pecuniarias, lo vemos cuando el padre o madre no asumen el deber de cuidado pueden ser privados de la administración de los bienes del hijo, o cuando se produce la infidelidad el o la cónyuge infiel pueden pedir la disolución de la sociedad conyugal, etc. Nos dice el profesor R. Abeliuk que a pesar de todo, “los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en general están sujetos a una reglamentación imperativa y obligatoria por el legislador mientras que respecto de los últimos, habitualmente éste sólo da normas supletorias de la voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente”. Pero este argumento puede ser utilizado en contra pues los flujos privatizadores o publicizadores (el constitucionalismo del derecho privado) son una muestra que en el


Derecho patrimonial la intervención del legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación es importante.

Concluyamos entonces que el patrimonio de una persona está compuesto también por derechos de contenido extrapatrimonial y, obviamente, por los derechos pecuniarios a que pueden éstos dar origen.

Los derechos patrimoniales dentro de la estructura de la relación jurídica de contenido patrimonial: Los Derechos reales y los derechos personalesAños atrás se estudio que el derecho, partiendo de la definición de Jaime Guasp, es un conjunto de relaciones entre hombres que la sociedad establece como necesarias en un momento dado.El Derecho es, por lo tanto, un conjunto de relaciones jurídicas que pueden tener contenido patrimonial o extrapatrimonial.

Los derechos patrimoniales se clasifican, también tradicionalmente, en reales y personales o de crédito. El estudio de la relación jurídica patrimonial de contenido real es lo que venimos de repasar el semestre pasado, con la denominada “teoría de los bienes”. La relación jurídica patrimonial de contenido personal, es el objeto de nuestro estudio en lo que se conoce como “Teoría general de las obligaciones”.

Se enseña que el ser humano aprovecha las cosas materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras, una en forma directa y otra en forma indirecta.El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real (art.577) que “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Así definido, en el derecho real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “Jure in re”, derechos en la cosa, lo que todo caso pareciera colocar al titular fuera de la relación jurídica lo que es un absurdo.La utilización indirecta de las cosas, las obtiene el hombre por intermedio de otra persona, a la cual coloca en la obligación de dar una cosa, de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. Así concebido, se nos presentan los derechos personales o de crédito (art.578) es decir, “los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. El derecho personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa.

Decíamos que diferenciar el derecho real del derecho personal por la relación directa o indirecta que se tiene sobre la cosa, es un absurdo. En efecto, Marcel Planiol, imponía la lógica cuando señalaba que no existen relaciones jurídicas entre el ser humano y las cosas, sino únicamente entre personas; en el derecho real esta relación se presentaría entre su titular y todo el resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del derecho por parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se reduciría a que en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el derecho real, con todas las demás personas.Esta doctrina ha sido criticada partiendo de la base que esta obligación negativa y vaga del sujeto pasivo no sería propiamente una obligación, por lo que no figuraría en el pasivo de nadie. La obligación es un vínculo entre personas determinadas y forma parte del pasivo del patrimonio de todo sujeto.

Diferencias entre derecho real y derecho personalLa doctrina clásica que sigue nuestro código establece que la diferencia fundamental entre derecho real y derecho personal consiste en que en el derecho personal hay una relación entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa.


Sigamos al prof. Abeliuk en estas diferencias.1.- El derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer contra cualquier persona, mientras que los créditos son relativos, pues solo pueden hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obligación correlativa.2.- El derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre (da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real). El derecho personal únicamente da acción contra el deudor, o sea, origina una acción también personal, en que se encuentra predeterminada la persona contra la cual se dirigirá3.- En el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay 3: sujeto activo o acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia del derecho real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa, en hacer algo o en una abstención. Además, en el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede determinarse en forma genérica.4.- Los derechos reales son numerus claussus, es decir, se encuentran enumerados y establecidos específicamente en la ley, mientras que los derechos personales son numerus appertus, es decir, las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. 5.- Los derechos reales de garantía otorgan una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador expresamente se los ha concedido.

Relación entre el derecho personal y la ObligaciónLa noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derecho personal. Derecho personal y obligación es, un mismo fenómeno, pero mirado desde dos puntos de vista. Las dos caras de la misma moneda. Desde el punto de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; el deudor tiene una obligación para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligación activa al primero y obligación pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligación.Así se habla del derecho de las obligaciones cuando se quiere individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales, usando así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda la relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea científicamente correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse presente que el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de los créditos.

Características del derecho de las obligaciones.1° El derecho de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de amplia generalización, es decir, su tratamiento es menos casuístico.2° A pesar de lo anterior, tiene una gran aplicación práctica;3° Los efectos permanentes de sus soluciones, pues la teoría de las obligaciones es la que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborado por los juristas romanos; y4.° El universalismo del derecho de las obligaciones.

Un poco de HistoriaLa obligación en el Derecho Romano.Sigamos al prof. Abeliuk también en este punto.Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de obligación nació en las sociedades primitivas como consecuencia de la eliminación de la venganza privada y su reemplazo por una composición económica, esto es, como un derivado de los hechos ¡lícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor y ofendido impregnado de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a tener la categoría de obligado a la reparación.El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo Derecho Romano el concepto de


obligación estuvo dominado por el origen de ésta; la obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso y marcado de subjetivismo.En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo hasta hace muy poco tiempo: la prisión por deudas.La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la concibe como un vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el acreedor.Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no el elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron, como es lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y capitalismo darían a los valores mobiliarios.La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada con la influencia canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés, principalmente R. Pothier y J. Domat, se refundió en el Código francés, irradiándose por todo Occidente con la difusión alcanzada por este Código.

La influencia de los canonistasEl Derecho Canónico se caracteriza por su afán de moralizar las relaciones jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado también la tendencia actual en el Derecho de las Obligaciones.Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición romana, pero influyeron en cambio en los mencionados precursores del Derecho francés y a través de ellos en este Código.

La aportación que más merece destacarse del derecho canónico está en:1° El desarrollo de la responsabilidad extracontractual.En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producían obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que habiendo culpa, y siempre que concurran los demás requisitos legales, la víctima debe ser indemnizada Ello amplio el campo de la reparación extracontractual, cuya expansión no ha cesado.2° El cumplimiento de la obligación y el consensualismo.En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt servanda”. Y ello independientemente del formulismo, de modo que todo pacto debe dar acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al consensualismo que, a su turno permitió el posterior desarrollo de la libre contratación.

La influencia de las ideas liberales del siglo pasado.Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el Siglo XIX y en las legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de las obligaciones de un marcado individualismo especialmente el contrato, gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya virtud se otorga a las partes el poder de crear soberanamente toda clase de obligaciones y regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador intervenga sino para establecer normas supletorias de su voluntad, libremente derogables por los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los desbordes exagerados de esa voluntadPor otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del Siglo XIX Un gran auge a la fortuna mueble desplazando el tradicional valor de los bienes raíces que los Códigos de la época heredaron de Roma Alcanzó así una gran difusión la circulación de los valores mobiliarios representativos de créditos o derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la obligación, un tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como elemento del pasivo del patrimonio del deudor.Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desarrollo instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana Este derecho jamás logró desprenderse


íntegramente de la noción de la obligación como una relación personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia a aceptar la representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre personas, les parecía extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos en otra, y la cesión de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre personas que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona.Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han llegado algunas a aceptar la cesión de ciencias.2

Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.1° Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto de una revisión a fondo por autores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena acogida, han pulido la teoría de la obligación y han permitido una mayor abstracción y perfeccionamiento técnico, formulándose por los comentaristas y los Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc., un derecho común de las obligaciones cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores normalmente la desarrollaban con relación al contrato.Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación, que ha permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas, lo que era inconcebible en la teoría clásica de ella.

2° Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional.Hay una tentativa, especialmente en Europa Italia (en el Código italiano) y Francia (en la doctrina) a refundir las instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial formulándose así una teoría única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas de excepción según la actividad económica de que se trate.3

3° Restricción de la autonomía de la voluntad.Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión de las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo o análisis naturalmente no nos corresponde, han conducido a una marcada atenuación del principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos contratos de las normas supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente al tratar la teoría del contrato.

4° Moralización del derecho de las obligaciones.Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, y que examinaremos en esta obra, como ser la teoría del abuso del derecho, del enriquecimiento sin causa, la ampliación de la

2 Suele señalarse como un perfeccionamiento más en la materia que el Código francés, abandonando la tendencia romana, permitió que el solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia del título de la adquisición, contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro derecho real. Sin embargo tal modificación no ha sido de aceptación universal, y nuestra legislación tan inspirada en la francesa en otros aspectos, corno muchas otras, incluso contemporáneas, mantiene la concepción romana etc] título y modo de adquirir. Se exceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues en ellos la tradición es requisito de su formación (N° 84).3 La separación que hacen legislaciones como la nuestra del Derecho Civil y Comercial no tiene justificación alguna si no existen tribunales especiales de Comercio: por otra parte, la actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran empresa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o comerciales sino según su actividad y volumenPor ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado debe refundirse en una sola legislación, corno es lo relacionado con los efectos de comercio, sociedades etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad o incluso legislaciones especiales, como ocurre universalmente y también en nuestro país, con reglamentaciones diferenciadas para la construcción, agricultura, minería industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se manifiesta mis fuerte el intervencionismo estatal, se mantendrán al margen del Código común mientras se estabilizan en la teoría general de la Empresa.En nuestro país la tendencia a unificar el derecho civil y comercial se manifiesta en materia de sociedades, en que es común la legislación para algunos tipos de ellas, como son las más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, letras de cambio, cheques, quiebras, etc.Sobre la noción de la Empresa, véase nota 90.


responsabilidad extracontractual, la imprevisión, la lesión, la causa ilícita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones de mayor equidad.

5° Atenuación de la responsabilidad del deudor.Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsabilidad del deudor con su persona a la obligación, y aun, la misma responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las inembargabilidades.

6° La standarización o el formalismo modernoEl principio del consensualismo extremo ha venido a menos y se tiende hoy a un formalismo muy distinto naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defienda los intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos a fin de proteger a los terceros.

DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES

GeneralidadesLa obligación decíamos es un vínculo jurídico que tiene y que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley. De esta calidad deriva la fuerza obligatoria del vínculo (art.1545, pacta sunt servanda).El deudor debe cumplir no sólo para desligarse de la obligación, sino también para evitar el derecho de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento, más no sea que por equivalencia, de la obligación.

En el derecho primitivo, el deudor respondía a la obligación con su persona físicaen derecho moderno este tipo de responsabilidad, atentaría contra la dignidad de la persona humana transformar en objeto de comercio su integridad física y moral, y su libertad, para la seguridad de los créditos.En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge la de éste con su patrimonio.En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego señalaremos, responde al cumplimiento íntegro, fiel y oportuno de la obligación; a causa de ésta, los bienes del deudor quedan sujetos al deber que tiene éste de pagarla.Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, aunque propio es hablar de garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones. En efecto, hay una garantía, porque realmente el patrimonio del deudor está asegurando que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplirá su obligación. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la indemnización de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele llamarse la “expropiación” de los bienes del deudor. Y realmente hay una semejanza con ella, porque por acto de autoridad se priva de parte de sus bienes al deudor y se enajenan.Se la llama garantía general, para distinguirla de las específicas en que queda afectado un bien determinado del deudor al cumplimiento, como ocurre precisamente en la prenda e hipoteca.

Características del Derecho de prenda general o garantía general de los acreedoresEl Código reglamentó la garantía general en el Título 41 del Libro IV, al tratar de la prelación de créditos.Es el Art.2465 el que consagra la responsabilidad patrimonial del deudor al señalar que “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los


bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el art.1618”.El art.2469 señala cómo se persigue dicha ejecución: los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embargables hasta concurrencia de sus créditos, intereses y costas para que con el producto de la enajenación se satisfagan sus créditos.El art.2466 fija la forma de proceder contra ciertos derechos del deudor, y los arts.2467 y 2468 permiten la revocación y anulación de los actos del deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores, lo que conoceremos como acción pauliana.

En cuanto a su extensión y efectos el derecho de prenda general se caracterizan por:1° Ser universal e ilimitado, salvo las excepciones que se indicarán;2° Es en principio igualitario, y3° Confiere una serie de derechos al acreedor.

Universalidad e ilimitación de la garantía general.El derecho de garantía general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados de él. Recae sobre una universalidad, y por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor.Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes específicos, como vimos ocurría en las cauciones reales, éste conserva su pleno derecho de disposición y administración del patrimonio y de los elementos que lo integran, sin que por regla general los acreedores tengan medios para impedir sus actos respecto a su activo y pasivo. Es por la subrogación real que gobierna los actos sobre el patrimonio que ello se explica; el deudor puede enajenar sus bienes porque a los acreedores les responden, no los que tenía aquél al contraer la obligación, sino al momento de exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el intertanto reemplazan a los que han salido. (N.° 3).Por excepción, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos efectuados por el deudor cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos, mediante el ejercicio de la acción pauliana.No obstante su universalidad, la garantía general tiene limitaciones; en primer lugar, porque hay ciertos bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el 2.469, que escapan a ella; son los inembargables, que quedan al margen de toda persecución por los acreedores, y en consecuencia también del ejercicio de cualquier acción de éstos.Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad es limitada y no protege el total de la deuda; tenemos el caso ya citado del beneficio de inventario, pues el heredero que se acoge a él, limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En general, ella se presenta en los casos de patrimonios separados, en que el deudor responde de las deudas que a él se refieren con los bienes que lo integran, pero no con los de sus otros patrimonios.También, en cierto sentido, se presenta una limitación de responsabilidad en materia de sociedades, en que el socio de una responsabilidad limitada sólo responde hasta el monto de su aporte, como el accionista de la sociedad anónima la reduce a su acción, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el deudor responde con todo su patrimonio, y en tal sentido la garantía es general, pero hasta un cierto monto4 y no más allá de él.Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas ajenas, esto es, hay responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse obligado a pagar (obligación a la deuda), pero como realmente no debe, nace el derecho a repetir contra el verdadero obligado (contribución a la deuda).

4 Con mucha razón observa Messineo, ob. cit., T. 4°, pág. 52, N.° 3, que más propiamente que responsabilidad limitada existe en tales casos “deuda limitada”. Se responde sólo hasta por un monto de ella, pero hasta esa cuantía se responde ilimitadamente, esto es, con todo el patrimonio.


Igualdad de la garantía general. Excepciones.En principio, y como lo destacan los Arts.2465 y 2469, todos los acreedores gozan de la garantía general; todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los bienes embargables del deudor.La excepción son justamente las causales de preferencia que establece la ley y que son el privilegio, y la hipoteca. Estas causales de preferencia son específicas y genéricas; las principales de las primeras son las cauciones reales y agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios generales se refieren a todo el patrimonio.

Derechos que otorga la garantía general.Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de los derechos que la ley confiere al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de los que lo integran hasta pagarse de la obligación, su equivalente (indemnización de perjuicios: (N.° 815), hasta los derechos auxiliares que no tienen otro objeto de mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que está respondiendo al cumplimiento.

El cumplimiento.Cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o establecida.El cumplimiento puede ser voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligación, da lo que debía, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligación de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo.En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como éste no ha cumplido, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello lo estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento.Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios que estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento, como es obvio.

Segunda UnidadLAS OBLIGACIONES

TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS PERSONALES.

GeneralidadesLa obligación dentro del estudio de la relación jurídica es una relación jurídica de contenido personal, en esa virtud es un vínculo jurídico, no directo entre una persona y una cosa como se ha mediatizado tanto en el derecho de propiedad, sino entre dos personas. En virtud de ella una de esas personas, el acreedor, puede exigir de otra, el deudor, incluso mediante la amenaza legítima del uso de la fuerza, la realización de una determinada prestación o una abstención. Dentro del contexto de la teoría del patrimonio y como integrante de lo que la doctrina clásica (francesa) denomina atributos de la personalidad este patrimonio se puede conceptualizar como un conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria.¿Podemos decir también sin caer en una imprecisión grosera que el patrimonio estaría compuesto sólo por derechos (reales y personales según el art.577 y 578)?La verdad es que no caemos en imprecisión alguna pues los derechos, lado activo de la relación jurídica de contenido personal, no pueden ser comprendidos (salvo los derechos absolutos) sin un lado pasivo, es que la misma relación jurídica mirada desde el punto de


vista del deudor, es decir, respecto de él, hay una obligación correlativa al derecho del acreedor. Quizás ahora entendamos mejor el art.578 que define el derecho personal. Este artículo se ha criticado pues se dice por la doctrina que define el derecho personal desde una perspectiva del sujeto activo y no del sujeto pasivo, lo que no es en realidad exacto. Para el acreedor existe un derecho que solamente puede reclamar de una persona, el deudor. Para éste el derecho personal existe también pero bajo la perspectiva de una deuda, que no es otra cosa que una obligación, pues ese derecho personal no puede reclamarse de cualquiera sino del deudor, o sea, de aquel que según el propio art.578 ha contraído la obligación correlativa.

Concluyamos primero en que el derecho personal es un fenómeno bicéfalo, es decir, un sólo fenómeno pero con dos rostros opuestos, por un lado es derecho y por el otro obligación. Digámoslo de otro modo un derecho personal siempre será correlativo a una obligación y viceversa, todo dentro del contexto de una relación jurídica de contenido personal.Concluyamos enseguida que si el derecho personal no puede ser concebido sólo desde su primas activo, tampoco la obligación puede ser convenida sólo como una deuda, por lo mismo la noción de obligación con la que trabajaremos reúne ambos aspectos, el activo y el pasivo, el crédito y la deuda. El derecho personal y la obligación concebidos desde ambos ángulos, y no separadamente, constituyen la obligación. Comprenderemos ahora entonces que una obligación tiene acreedor y deudor, es derecho personal y es deuda, para una parte integra el activo de su patrimonio, y para la otra el pasivo.

Conceptos y origen etimológicoLa palabra obligación nos viene del latín obligatio, voz que a su vez proviene de obligare donde ob significa alrededor y ligare, atar. Como se puede ya advertir refleja la situación en la que se encuentra el deudor en relación a la deuda.

Decíamos entonces que no es sino con un prisma parcial que se mira la obligación como sinónimo de deuda, es decir considerando uno de los aspectos de los que ella comprende, el aspecto pasivo. Se usa la expresión obligación, sobre todo en materia mercantil, para denominar ciertos títulos de crédito, por ej. Hablamos de obligaciones de tal sociedad o de tal Estado (se hace sinónimo de bono, debenture o préstamo en general). Pero no sólo en materia mercantil se la utiliza como sinónimo de título de crédito o de documento representativo de dinero, el código civil también lo hace en el art.2523 N°1, cuando se refiere a la prescripción de corto tiempo que se interrumpe “desde que interviene pagaré u obligación ...”. Vulgarmente decimos obligación cuando hacemos referencia a un deber moral o social, por ej, estamos obligados a ser respetuosos con nuestros mayores, a decir la verdad, etc.

Definiciones doctrinariasEstudiemos algunas aproximaciones doctrinarias al concepto de obligación.Partamos con R.J. Pothier definía las obligaciones señalando que: "son un vínculo de derecho que nos liga hacia otro a darle, hacer o dejar de hacer alguna cosa". En nuestro código vimos que se dio esta definición para el contrato o convención en el art.1438, lo que constituye como sostuvimos en su momento un error pues no define el contrato sino el objeto de la prestación que es, ésta, a su vez el objeto de la obligación.

Andreas Von Tuhr la analiza desde un punto de vista pasivo diciéndonos que la obligación es “la relación jurídica establecida entre dos o más personas, por virtud de la cual una de ellas - el deudor - se constituye en el deber de entregar a la otra - el acreedor - una prestación.”

René Abeliuk la define como veremos sin alejarse mucho de la definición de Pothier señalando que es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de


ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.

¿Y nuestro Código define la obligación?El Código Civil chileno no da una definición de obligación, sin embargo de su articulado pareciera que existen elementos de sobra para ello. Por ejemplo:

a) El art.1438, que define el contrato, aunque en realidad, su definición es demasiado deficiente pues pareciera referirse sólo al objeto de ellos, pero la verdad sea dicha tampoco al objeto del contrato se refiere sino al objeto de la prestación, pues ésta tiene por objeto algo que se debe dar, hacer o no hacer.

b) El art. 1460, se persiste en el error anterior en esta norma cuando se señala que el objeto de las declaraciones de voluntad es dar, hacer o no hacer.

c) Los art.2465 y 2469 que consagran el llamado “Derecho de Prenda General”, es decir establecen que todo deudor, al contraer una obligación, afecta la totalidad de su patrimonio a su cumplimiento, y que a la inversa, cada acreedor tiene para garantizar su acreencia todo el patrimonio del deudor. Salvo excepciones de poca monta, todos los bienes del deudor responden del cumplimiento de lo que se ha prometido dar, hacer o no hacer.

d) El art.578, que definiendo los derechos personales nos dice que son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.

Tratemos de reunir estos elementos para definir la obligación de una manera omnicomprensiva: 1.- Es una relación jurídica de contenido personal 2.- Existe siempre entre al menos dos personas.3.- Hay una prestación que es su objeto y ésta consiste en dar hacer o no hacer algo.4.- Esta prestación liga al deudor para con el acreedor5.- En virtud de esta obligación aunque el deudor nada diga compromete todo su patrimonio para garantizarle al acreedor el cumplimiento.

Obligación es una relación jurídica de contenido personal por cuya virtud una persona, denominada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, el cumplimiento de una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este último su cumplimiento con la totalidad de su patrimonio.

Elementos de la obligaciónDe los cinco elementos mencionados anteriormente tres reconoce como esenciales la obligación, de ahí que si faltaren ella no existiría. Estos elementos coinciden con los elementos de la relación jurídica y como no, si la obligación es una relación jurídica de contenido personal.a) Un vínculo o relación jurídica b) Los sujetos de la relación c) Una prestación u objeto debido

a) El vínculo o relación jurídicaLa obligación liga o ata a dos personas, al deudor para con el acreedor. El deudor pierde parte de su libertad económica ya que compromete su patrimonio al cumplimiento de aquella. El acreedor puede exigir el cumplimiento incluso por medio de la fuerza legítima sobre el patrimonio que garantiza el cumplimiento. El vínculo no puede ser sino jurídico. Por ello la obligación difiere de los deberes morales y sociales, siendo su elemento distintivo la sanción del incumplimiento. En efecto, el


ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento (cumplimiento forzado, indemnización de perjuicios y derechos auxiliares).Hace excepción a esto, según lo veremos más adelante, las obligaciones naturales, que no dan derecho para exigir su cumplimiento, pero autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas (art.1470). La obligación natural sería entonces un híbrido o una categoría intermedia entre obligación y deber moral, podríamos denominarla “deber jurídico” y con ello la asimilaríamos en parte a los deberes que nacen de las relaciones de familia que tampoco permiten la ejecución forzada de ellos (salvo el deber de dar alimentos)

CaracterísticasEste vínculo jurídico presenta dos características fundamentales:I. - Es excepcional.II. - Es temporal.

I. - Es excepcionalLo anormal nos dice R. Abeliuk es que dos personas estén ligadas por vínculos jurídicos. Normal es que estén vinculadas por relaciones sociales, morales, amorosas, etc. La obligación entonces resulta excepcional y como consecuencia lógica de ello corresponde probarla al que alega su existencia, (art.1698). En otras palabras cuando alguien afirma que otra persona está obligada para con ella, está invocando una situación de excepción y debe acreditarla. El acreedor debe probar la existencia de la obligación y el deudor su extinción. Esto nos explica en parte que el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha cedido gran espacio al formalismo por vía de prueba lo que se traduce en la mayor cantidad de actos que requieren de escrituración a fin de probarlos en juicio.

II. - Es temporal Temporal se opone a perpetuo. La obligación tiene una duración limitada en el tiempo. En efecto la obligación se contrae para ser cumplida, esto es para extinguirse. Los derechos reales, salvo excepciones, son perpetuos, permanentes, no transitorios, dura hasta que dura la cosa en que ha de ejercerse. Lo derechos personales, la obligación, duran lo que tardan en ser cumplidas o en extinguirse por alguno de los modos que establece la ley (art.1567).

Así como al acreedor, de conformidad con el art.1698, le corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor le toca acreditar su extinción.

b) Un vínculo jurídico “personal”: El elemento subjetivo, los sujetos de la obligación.El vínculo jurídico existe entre personas determinadas, es decir entre dos o más personas (art.578). Recordemos que a obligación es una relación jurídica de contenido personal. Consecuencia de lo anterior es que la obligación es individual y relativa, en otras palabras se requiere de la existencia de dos individuos acreedor y deudor en quienes recaerán los efectos del vínculo (efectos relativos). La relación jurídica de derecho privado tiene titulares, sujetos pasivos y activos. Cuando entramos en la relación obligacional los sujetos precisan su nombre y pasan a denominarse “acreedor” y “deudor” respectivamente.

Acreedor es aquel en cuyo beneficio se ha contraído la obligación. Es el sujeto activo de la relación. La obligación para él representa un activo en su patrimonio. Deudor es el sujeto pasivo, aquel que se liga para con el otro. Para el deudor la obligación constituye una carga o pasivo en su patrimonio. Tanto acreedor como deudor deben ser sujetos de derecho y son tales las personas. Por lo tanto, tanto el acreedor como el deudor pueden ser personas naturales o jurídicas.

Acreedor y deudor constituyen el elemento subjetivo de la obligación. El acreedor es titular del derecho de crédito y el deudor es el titular correlativo del vínculo jurídico obligatorio.


c) Objeto debido o prestación: el elemento objetivoEl objeto de la obligación es una prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer. La prestación es el elemento objetivo de la obligación. El interés que tiene en la obligación el acreedor es que se cumpla la prestación debida, es decir que se le de, haga o deje de hacerse aquello a lo que se obligó el deudor. Digamos en otras palabras que el objeto de la obligación es para el acreedor la prestación a que el deudor se ha comprometido para con él.

La prestación puede consistir en tres cosas: dar, hacer o no hacer.Este contenido tripartito de la prestación esta íntimamente ligada al carácter positivo o negativo de la prestación. No nos es difícil de ver que la prestación de dar y hacer son positivas, mientras que la de no hacer es negativa. Este contenido da origen como veremos a una clasificación homónima de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer y a la clasificación entre obligaciones positivas y negativas.Los requisitos del objeto de la obligación son los mismos que del objeto del acto jurídico (arts.1445, 1460 y 1461). La obligación es un acto jurídico a cuerpo entero. Por lo tanto la prestación debe ser:- lícita;- determinada o determinable;- posible (física y jurídicamente)- si se trata de un hecho – y;- existir o esperarse que exista.

La cuestión de la facultad de disposición sobre la cosa objeto de la prestación Nos preguntamos ¿Debe el objeto debido ser de dominio del deudor cuando la prestación consiste consiste en dar una cosa?Los arts.1460 y siguientes no exigen que el objeto sea de dominio del deudor. El Código Civil chileno no contiene reglas relativas al poder de disposición. No existe norma que nos enseñe que en relación al objeto de la obligación se exige poder de disposición o sea que el sujeto que se obliga, debe ser el titular del derecho que pretende constituir en favor del acreedor. No habiendo norma en nuestro derecho como la antes mencionada, la solución dependerá de si aceptamos como general las manifestaciones acerca de la validez de los actos o negocios sobre cosa ajena, como por ejemplo en la situación contemplada en el art.1815 (venta de cosa ajena y en general en todos los contratos de carácter patrimonial). En otros casos en todo caso se exige que el disponente tenga poder o facultad de disposición sobre la cosa por ej. En el art.1107 referente al legado de especie.

Concluyamos entonces, por encontrarnos precisamente en materia patrimonial que no es requisito, por regla general, que el objeto de la obligación, cuando recae en una cosa, sea de propiedad del deudor.

El problema de la patrimonialidad de la prestaciónNos preguntamos ahora ¿Será necesario que el objeto de la prestación sea patrimonial? O sea debería tener el acreedor un interés patrimonial en la obligación o puede ser objeto de una obligación una prestación no patrimonial.Imaginémonos que entregamos en arrendamiento una casa a una persona, que no se obliga a nada más que a no tocar el piano dentro de ella.

Partamos diciendo que tampoco aquí el código nos da la solución. En doctrina hay tres opiniones al respecto:

1.- La doctrina clásica francesa heredera de los glosadores del derecho romano (Pothier, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantinerie, Colin et Capitant, etc.) sostiene que la obligación debe tener siempre un contenido económico, y sólo puede no tenerlo, por excepción si es


condición o modo de una obligación pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de infracción. Los autores ponen como ej. De la primera situación aquel en que una persona promete pagarle a otra una suma de dinero si saca la carrera de derecho en la UTAL durante cinco años, y de la segunda la promesa de una persona de no jugar (¿o apostar?) nunca más al Kino o al Loto, sujetándose al pago de una pena para el caso de incumplir la promesa. Como se advierte de esta doctrina, no dándose las situaciones de excepción y verificándose el incumplimiento de la “obligación” no habría protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución forzada ni la indemnización de perjuicios.

2.- La doctrina alemana. Frente a la posición clásica francesa en la mayoría de los casos aparece la opinión de juristas alemanes. Esta no es una excepción. Rudolf Von Ihering sostiene la posición antagónica señalando que para que exista obligación basta un interés del acreedor, aunque no sea de carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara sólo los intereses materiales, sino también los morales de las personas. Pone como ej. Que una persona enferma da en arrendamiento una de las habitaciones de su casa a otra, imponiéndole la obligación de no hacer ruido. Señala Ihering que indirectamente aun esta obligación tiene su nota patrimonial, porque semejante condición ha debido influir en la renta de arriendo fijada por las partes. Pero que pasa si se incumple la obligación no pecuniaria o moral. Habría incumplimiento contractual, sin embargo Ihering sostiene que la infracción de la obliga lleva necesariamente a la indemnización del daño moral, lo que nos complica pues sabemos que lo que hay es incumplimiento de contrato y no delito o cuasidelito civil.

CríticasLas reflexiones de Ihering no están exentas de críticas. De partida vimos que no nos permite explicar porque el incumplimiento de la obligación no pecuniaria establecida en el contrato no generaría responsabilidad contractual sino extracontractual. Además presenta el inconveniente de que abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no han tenido intención alguna de comprometerse, lo que no es raro, recordemos que él es el autor de la teoría de la “culpa in contrahendo”. Ihering señala eso sí que hay algunas relaciones que no caen dentro de la esfera de la obligación, por ej. Las relaciones de carácter meramente mundano, de amistad, etc., pero en realidad prácticamente todo el derecho queda reducido a obligaciones siguiente a Ihering.

3.- Doctrinas eclécticas.Para hacer frente a las críticas que de la teoría germana han surgido doctrinas eclécticas algunas y otras intermedias, como por ej. Las de los italianos Sciojola y Ruggiero, quienes distinguen entre la prestación misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del acreedor, que bien puede ser meramente afectivo, moral o estético. Colocan un ejemplo clásico de la persona, que por el deseo de poseerlo, encarga un cuadro a un pintor famoso. El interés del acreedor es meramente estético, pero la prestación tiene valor económico, por lo tanto terminado que sea el cuadro es posible en caso de incumplimiento del pintor exigir sino la ejecución forzada, al menos la indemnización de perjuicios. Esta es la doctrina que inspira al Código Civil italiano.

CLASIFICACIÓNGeneralidadesNo hay numerus claussus en los derechos personales, es decir, las obligaciones pueden ser infinitas como infinita puede ser la capacidad del hombre de crear vínculos de contenido obligacional. Clasificaciones entonces habrá también muchas, sólo nos limitaremos a las del programa de estudios que por lo demás son las más clásicas.

1.- Según su origen o fuente (art.1437)- O. contractuales, - O. cuasi contractuales,


- O. delictuales, - O. cuasidelictuales y - O. legales,

2.- Según la legislación que las regula- O. civiles y - O. Comerciales o Mercantiles.

3.- En cuanto a su eficacia (art.1470)- O. civiles y - O. Naturales.

4.- Según produzcan o no sus efectos normales (art.1473 y ss.)- O. puras y simples y - O. sujetas a modalidad, que a su vez se clasifican en: - O. condicionales, - O. a plazo y - O. Modales.

5) Atendiendo a los sujetos, sean activos o pasivos (Art.1511 y 1526)- O. de un solo sujeto, unipersonales o individuales y - O. con pluralidad de sujetos, que a su vez se clasifican en:

- O. simplemente conjuntas o mancomunadas, - O. solidarias y- O. indivisibles.

6) Según su objeto (art.1474, 1499, 1505 Y 1508)a) - O. Positivas (dar y hacer) y

- O. Negativas (no hacer);b) - O. de objeto singular y

- O. de objeto plural, que a su vez se clasifican en: - O. de simple objeto múltiple, - O. alternativas y - O. facultativas.

c) - O. de especie o cuerpo cierto y - O. de género

7) Según la forma en que subsisten- O. principales y - O. Accesorias.

8) Según la forma de su cumplimiento - O. de ejecución única o instantánea y - O. de tracto sucesivo.

9) Obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Entremos ahora al estudio detallado de cada una de ellas.

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Concepto (art.1470) Obligación civil es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento. Digamos más precisamente que dan acción para ejecutarlas.

Obligación natural es la que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.


Digamos más precisamente que son las que no dan acción para ejecutarlas pero si dan excepción para retener lo dado o pagado cuando han sido cumplidas voluntariamente.

Como se advierte estas definiciones destacan la característica fundamental de la obligación natural que, a diferencia de las obligaciones civiles, no otorga acción para exigir su cumplimiento, sino sólo excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. No sólo el art.1470 a 1472 tratan de las obligaciones naturales, también se refieren a ellas los arts. 2295, 2296 y 2297 (en el cuasicontrato de pago de lo no debido).

Origen y evolución de las obligaciones naturalesEsta institución de las obligaciones naturales proviene del derecho romano. En Roma existían ciertos pactos que no daban acción, pero que cumplidos otorgaban el derechos a retener lo pagado por ellos. Por ej. los actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente, en consecuencia como dichas individuos no podían obligarse tampoco podían ser forzados a cumplir, pero si cumplían su obligación carecían de derecho de exigir la devolución de lo dado o pagado.

Naturaleza jurídica a la luz de la doctrina modernaAnalizaremos dos posiciones: 1ª posición.- La obligación natural sería una obligación imperfecta, pero obligación de todas maneras, distinta por completo del deber moral y que existe en el patrimonio del acreedor con anterioridad a su cumplimiento. Para esta concepción se explica entonces que si el que paga una obligación natural o la reconoce, transformándolas en obligación civil, nada dona o no hace una liberalidad, sino que paga una obligación determinada, semejante en todo a la obligación civil, pero que por razones prácticas está desprovista de acción (Es la opinión que nos viene de los clásicos franceses como Laurent y Aubry y Rau). En efecto se trataría de obligaciones que el legislador no reconoce como civiles (obligaciones civiles abortadas) o de obligaciones que habiendo sido civiles, ya no tienen acción por habérselas retirado el legislador (obligaciones civiles degeneradas).

2ª posición. La obligación natural se acerca más a un mero deber de conciencia El gran profesor de derecho civil francés René Savatier decía que todo deber moral que tenga un acreedor cierto es, en principio, civilmente obligatorio, sin embargo tan pronto el deber moral se precisa en cuanto a su objeto y en cuanto a su titular, se transforma en una obligación natural. La obligación natural está constituida por deberes morales que la ley no admite sino en un régimen inferior a la obligación civil. George Ripert gran jurista francés no sólo experto civilista sino gran comercialista señalaba que la obligación natural se confunde por su naturaleza con el deber moral. Sin embargo, la obligación natural no existe, mientras el deudor no haya afirmado esta existencia por su ejecución; ella nace del reconocimiento por el deudor del deber moral. -

Esta posición doctrinal a pesar de lo interesante que se muestra fue y sigue siendo criticada porque extiende demasiado el concepto de obligación natural. Si analizamos bien, es poca la diferencia que se observa entre el cumplimiento de un deber moral y la intención de hacer una liberalidad. La intención de ejecutar un deber moral se confunde en muchos casos con la intención de hacer una liberalidad.

Estudio de las obligaciones naturales en el Código CivilSe encuentran reglamentadas en el título III del Libro IV (arts. 1470 al 1472)


El art.1470 señala los casos de obligación natural admitidos por el Código Civil, aun cuando veremos que no serían los únicos que trata el código civil, aún cuando la expresión “tales son” que emplea el art.1470 pareciera hacerlas taxativas.

Sigamos la doctrina clásica que adhirió claramente A. Bello5. En efecto, en el art.1470 se mencionan dos clases de obligaciones naturales:

a. Obligaciones civiles abortadas, nulas o rescindibles, que son obligaciones que debieron haber nacido como civiles, pero les afectó algún vicio o defecto en su constitución u origen. A esta clase pertenecen las enumeradas en el N°1 y 3 del art.1470.

b. Obligaciones civiles degeneradas, que son obligaciones que habiendo nacido como civiles se convirtieron en obligaciones naturales. A esta clase pertenecen las del N°2 y 4 del art.1470.

Obligaciones civiles nulas6 o rescindibles1ª) Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Como vemos se trata de obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces. En efecto, se trata de obligaciones que debieron haber nacido como civiles, pero que por un defecto (la falta de capacidad de la persona que se obliga) nacen como naturales.

Nos queda claro que no cualquier incapaz que contrata genera obligación natural, pues la norma se refiere a aquellas que “teniendo suficiente juicio y discernimiento” son sin embargo incapaces, en otras palabras se descartan las obligaciones contraídas por los absolutamente incapaces, puesto que éstos no tienen “suficiente juicio y discernimiento”. Lo anterior se condice absolutamente con lo dispuesto en el art.1447 inc.2° que señala expresamente que los actos de los absolutamente incapaces no producen siquiera obligaciones naturales.

¿Podríamos decir entonces que se trata de todos los incapaces relativos? El mismo código nos da un ejemplo en el N°1 del art.1470 cuando nos dice “...como los menores adultos”, pero ¿caerán también aquí las obligaciones contraídas por los disipadores interdictos sin cumplir con las formalidades habilitantes? Partamos diciendo que aunque el art.1470 N°1 no menciona no por ello no son también relativamente incapaces. Cierta doctrina sostiene que los disipadores no tienen “suficiente juicio y discernimiento”" de manera que las obligaciones contraídas por ellos, sin cumplir con las formalidades habilitantes, también serían naturales. Nos parece claro que el gasto desenfrenado y desproporcionado de dinero sin razones lógicas revela falta de juicio y discernimiento. En ese sentido sus actos no producirían obligaciones naturales.

Otra parte de la doctrina en cambio nos dice que “tener suficiente juicio y discernimiento” esta tomado por el código en el sentido de tener inteligencia suficiente y estar en posesión de las facultades necesarias para apreciar la declaración de voluntad que ha dado origen a la obligación. En ese caso el disipador, a diferencia del demente, tiene inteligencia y voluntad.

5 Nuestra Corte Suprema como nos lo enseña el prof. Abeliuk, aplicó la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue indultado con la condición de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras pagarla un tiempo, el indultado pretendió la restitución de lo que había dado en cumplimiento de dicha condición, pero el más alto tribunal de la República negó lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una obligación natural6 Don F. Fueyo prefiere la expresión anulable.


También concluyen que no hay razón para que las obligaciones contraídas por el pródigo interdicto no puedan ser consideradas obligaciones naturales.

Ahora bien entremos en ciertas precisiones. De partida las obligaciones del pródigo sólo serían naturales si se contraen personalmente por él y estando en estado de interdicción. Por lo mismo si las contrae su curador la obligación es civil porque ha operado la formalidad habilitante. Por mucho que gaste su dinero sin lógica será capaz hasta mientras no sea declarado en interdicción por consiguiente las obligaciones hasta antes del decreto de interdicción son civiles, a menos que nos encontremos en alguna de las otras situaciones del art.1470.

Las mismas exigencias debemos hacerlas al menor adulto quien también actúa representado o autorizado en la vida del derecho. Por lo tanto las obligaciones del menor adulto serán naturales sólo si este actúa sin cumplir las formalidades habilitantes.

Lo importante es saber que otros casos de nulidad relativa, fuera de los señalados, no producen obligación natural.

¿Cuando nacen estas obligaciones? ¿Nace la obligación antes o después de declararse la nulidad relativa por sentencia judicial?Por ejemplo si Pedro, menor adulto, toma dinero en préstamo de Juan sin autorización de su representante legal ni representado por él ¿dicha obligación ser nula relativamente?En la afirmativa ¿desde cuándo la consideraremos obligación natural? Dos posibilidades se nos presentan o la consideramos natural desde el momento en que se contrajo o desde que se declara, por sentencia judicial firme o ejecutoriada, que la obligación es nula de nulidad relativa.

Una parte de la doctrina piensa que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la obligación sea natural, pues mientras no se haya declarado la nulidad el acto o contrato produce los mismos efectos civiles que si hubiera sido legalmente celebrado por el efecto propio de la nulidad en el art.1687.

Otra parte de la doctrina estima que la obligación nace como natural pues sería la incapacidad para contratar la que produce el efecto que la obligación contraída por el inca-paz sea natural y no civil. Para fundamentar esta posición se apoyan el mismo argumento que da fuerza a la posición contraria, el art.1687 pero en cuanto a los efectos de la nulidad. Se dice entonces que este efecto de la nulidad es retroactivo por lo tanto declarada ésta las partes vuelven al estado anterior al de la celebración del acto, considerándose éste como si nunca hubiera existido o hubiera sido celebrado. Concluyen entonces, con toda lógica que un acto que no tiene existencia cómo es posible que pueda originar una obligación, aunque ésta sea natural.Otro argumento aunque de menos peso que se utiliza por esta corriente doctrinaria es que el art.1470 utiliza la expresión “contraídas”, lo que demuestra que considera las obligaciones señaladas en el N°1° como contraídas o nacidas desde su inicio como naturales.

2ª) Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales (art.1470 N°3). Sabemos que la solemnidad es un elemento de existencia del acto jurídico. Es la forma que la ley exige para exteriorizar el consentimiento en ciertos contratos a fin que sean perfectos.Como se advierte entonces se trata aquí de actos sancionados con nulidad absoluta, por cuanto se ha omitido un requisito esencial del acto jurídico, que la ley exige y prescribe como único medio de manifestar la voluntad del autor del acto. Ejemplifica el código con el legado que se contiene en un testamento nulo por haberse omitido las solemnidades establecidas para su existencia.Estudiaremos en su oportunidad que un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los arts.1021 y 1023, es nulo conforme al art.1026.


¿Que pasa si a pesar de esa nulidad los herederos cumplen el legado?Si los herederos cumplen el legado no pueden pedir, con posterioridad, la devolución o repetición de lo pagado, porque, claro está, cumplieron una obligación natural.

Si el art.1470 N°3 se refiere a “actos”, ¿quiere decir que sólo es referente a actos jurídicos unilaterales o comprenderá también los bilaterales?

Una vez más la doctrina se encuentra dividida. Una parte de ella piensa que sólo se refiere actos jurídicos unilaterales, ello por el empleo de la expresión “actos” por cuando advierten que cuando A. Bello quiere referirse tanto a actos unilaterales y bilaterales emplea las palabras “actos y contratos”. Esto lo corroboraría el Mensaje del Código Civil cuando señala que “los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en su aplicación” por lo mismo en este caso atendido a que el ejemplo del número tercero es de un acto unilateral deben excluirse los bilaterales. Otro argumento de peso está dado por los precedentes históricos que utiliza A. Bello para consignar esta norma (Código de la 7 Partidas y el Proyecto de 1851) que se refieren sólo a los actos unilaterales. Terminan argumentando que razonando a contrario sensu se llegaría a un absurdo, pues resultaría que en un contrato si una de las partes cumple voluntariamente su obligación, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido las solemnidades, no podría pedir la repe-tición de lo entregado por haber cumplido una obligación natural; en tanto que la otra parte podría no cumplir su obligación asilándose en que se trata de una obligación natural y que por lo tanto no puede exigírsele su cumplimiento.

Otra parte de la doctrina sostiene que no existe razón valedera para excluir los actos bilaterales de esta disposición. Argumentan para ello que el Código Civil emplea en algunos casos la expresión “actos” para referirse a los bilaterales. El gran profesor L. Claro Solar cita el art.1386 que se refiere a que la donación es un contrato y si embargo en dicha norma se la califica de acto. Se fundan también en que la única causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de solemnidad de un acto jurídico. En efecto, ninguna otra causal de nulidad absoluta produce tales obligaciones.

En este caso ¿puede discutirse si la obligación nace como natural desde que se contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad? La verdad es que si pues la única sanción de invalidez que no requiere sentencia es la inexistencia jurídica. La nulidad por absoluta que sea también la requiere por lo tanto nos remitimos a los argumentos ya dados para esta discusión.

Obligaciones civiles degeneradas u obligaciones naturales nacidas como civiles 1ª) Obligaciones extinguidas por la prescripción (art.1470 N°2) Sabemos que por la prescripción se pueden adquirir derechos o extinguirse. Se habla de prescripción adquisitiva o extintiva. Cuando es extintiva, lo que en realidad se extingue no son los derechos sino la acción que emana de la obligación civil. La obligación que nació como civil se transforma, por la prescripción, en natural. Hasta el momento en que la obligación se extingue en virtud de la prescripción es civil y si el deudor paga, estar pagando una obligación de dicha naturaleza que ha podido serle exigida.

La pregunta obvia es si basta el mero transcurso del tiempo concurriendo los demás requisitos legales para que opere la prescripción o se exige que haya sido declarada por sentencia judicial para que la obligación se transforme en natural.


La mayoría por no decir casi la unanimidad de los autores piensan que la sentencia judicial que declara la prescripción es imprescindible, por cuanto el que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla. Coincide con esta posición el hecho que el art.1470 exige que se trate de obligaciones “extinguidas” por la prescripción y esta requiere ser alegada para producir sus efectos, ya que el juez no puede declararla de oficio (salvo casos excepcionales). Tal es el principio además del art.2493. Por consiguiente el deudor ha debido alegar la prescripción y el juez pronunciarse sobre ella para que se extinga la obligación civil y se transforme en natural. Una opinión minoritaria dentro de la doctrina nacional piensa que la ley no exige sentencia judicial, para ello se fundan en el art.2514 “...la prescripción ... exige solamente ...”

2ª) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de pruebas (art.1470 N°4) Se trata de un problema de falta de medios probatorios para demostrar la existencia de una obligación. Por lo tanto pensemos en obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que acreditaren su existencia.

En este caso no estamos ante una obligación natural propiamente tal, pues no ha existido defecto alguno ni en el nacimiento ni durante la vida de la obligación civil, sucede solamente que al ejercitarse judicialmente la acción que de ella deriva, el acreedor no ha podido obtener sentencia favorable, por no haber probado su existencia (art.1698). Por lo tanto dictada la sentencia que rechazada la acción por falta de pruebas, nacería una obligación natural, eso si debe tenerse presente que la obligación natural sólo existe si la demanda del actor ha sido rechazada por “falta de prueba” y no si el actor ha perdido el litigio por cuando se ha demostrado que la obligación no existía, en este último caso no de la nada no nace nada.

Otros casos de obligaciones naturalesEn doctrina se aceptan otros casos de obligaciones naturales, que no están consagrados en el art.1470, lo mismo sucede en otras legislaciones, pero sólo en aquellas que no tienen una disposición similar al nuestro.

Entonces ¿la enumeración del art.1470 es o no taxativa? Hay autores que estiman que el art. 1. 470 es taxativo, señalan que en esta disposición se emplea el adjetivo demostrativo " tales ", lo que indicaría que a continuación se detallan sólo las obligaciones que reúnen los caracteres de la definición antes indicada. -

Además, se fundan en el inciso final del art. 1. 470, que al señalar las condiciones que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitución hace referencia expresa a " estas cuatro clases de obligaciones " . -

Por último, aluden al art. 2. 296 que se refiere a las obligaciones naturales " enumeradas en el art.1470 ".

Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art.1470 no es taxativo. Se fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposición, en el Código Civil en que se señala el efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales.

Por otra parte indican que el mismo art. define lo que son tales obligaciones, de manera que de acuerdo al art. 20 cuando se encuentre una obligación que reúna los caracteres señalados debe concluirse que tal obligación es natural.

Por último, señalan, que el adjetivo demostrativo "tales" no está limitando las obligaciones naturales sino que está indicando que las que se mencionarán pertenecen a dicha clase, pero no quiere decir que no haya otras.


Se señalan como casos de obligaciones naturales, fuera de las indicadas en el art.1470, los siguientes:A. - Obligaciones provenientes de los esponsales, art.98 a 101;B. - Pago de intereses no estipulados en el mutuo, art.2208;C. - Pago hecho por un objeto o causa ilícita a sabiendas, arts.1468 y 1687;D. - Obligaciones que emanan del juego y de la apuesta, art.2260.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

1er efecto. Dan excepción para retener lo dado o pagado por la obligaciónYa señalamos, y de la definición del art.1470 se deduce que al acreedor le asiste el derecho de retener lo dado o pagado en cumplimiento de la obligación natural, lo que concuerda con el art.2296.

Ahora bien debemos de aclarar que no todo pago produce el efecto de irrepetibilidad, sólo lo genera aquel que reúne los siguientes requisitos:

a) Debe ser voluntario;b) Quien paga debe tener la libre administración de sus bienes, yc) El pago debe hacerse con arreglo a la ley.

a) Pago voluntario El inc. final del art.1470 nos dice que “para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.

La cuestión de toda lógica que se nos plantea es lo que debemos de entender por pago voluntario. ¿Pago voluntario será aquel que se hace espontáneamente, sin presión de ninguna naturaleza o lo voluntario dirá relación con voluntad consciente, en términos que el que paga lo haga con la conciencia que paga una obligación respecto de la cual el acreedor no disponía de acción para cobrarle?

Veamos las dos posturas:I) Pago voluntario es el pago espontáneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o intimidación. Tal era el sistema que mantenía el Derecho Romano. No importaba en éste que el deudor haya querido o creído pagar una obligación civil o de otra clase. Lo que interesa es que el pago no se haya hecho motivado por un vicio del consentimiento, es decir, no se tomaba en cuenta el error de la parte deudora en cuanto a la naturaleza de la obligación. Podemos afirmar que en nuestro derecho, según lo establecido en el art.2297 primaría esta postura.

II) Por otro lado, en Francia especialmente, se sostiene que pago voluntario es el pago hecho conscientemente, en la creencia que se paga una obligación natural. Por lo tanto, si se ha creído pagar una obligación civil y en realidad ella es natural, el pago puede repetirse, puesto que se ha pagado una obligación que no existe. En Chile por aplicación del art.2297 no podemos asumir esta postura. Esta disposición no da derecho a la repetición al que se equivoca en la calificación de la obligación. Recordemos lo que dice en lo pertinente la norma cuando se refiere a que se podrá pedir restitución de un pago aún por error de derecho, siempre y cuando el pago “... no tenía por fundamente ni aun una obligación puramente natural...” , por consiguiente, si la obligación no era civil, pero tenía al menos el carácter de natural no procede repetir.


b) El pago debe hacerse por el que tiene la libre administración de sus bienes De lógica el pago es un acto de disposición, significa un desprendimiento de bienes del deudor, en otras palabras implica una prestación por parte del deudor por lo que es indudable que para que sea válido debe ser hecho por el que tenía la libre disposición de sus bienes, pues en caso contrario el pago sería nulo.

Pero seamos precisos en el análisis, el Código se limita a decirnos que quien paga debe tener la “libre administración de sus bienes”. ¿Nos dice que quien paga debe de tener facultad de disposición? La conclusión la debemos sacar de un análisis analógico pues el pago es una enajenación y quien enajena debe tener facultad de disposición. Si el deudor no ha tenido la libre disposición de sus bienes, al pagar, se podrá repetir lo pagado (pago de cosa ajena) (art.1470 inc. final en relación con el art.2262).

c) El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas generales, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligación.Estos requisitos los abordaremos en las próximas clases cuando veamos este importante modo de extinguir las obligaciones.

2° efecto. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas (art.1472). Este efecto es una interesantísima muestra que la obligación natural es obligación más que deber moral. En efecto el art.1472 nos dice que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligación natural son válidas. Observamos que enumera también las cláusulas penales, las que no son calificadas de caución en el art.46, pero no significa por ello que no lo sean, prueba de que tienen este carácter es el mismo art.1472.

¿Por qué se referirá sólo a cauciones otorgadas por un tercero, en circunstancias que la obligación natural podría ser caucionada por el propio deudor?Que la caución sea otorgada por un tercero es una exigencia lógica, pues si fuere constituida por el mismo deudor como la obligación principal es natural, la accesoria - caución- seguiría la misma suerte de aquella, es decir tampoco generaría acción en favor del acreedor para demandar lo debido. En definitiva lo tendría ninguna utilidad. Por ello al ser otorgada por un tercero, para él no es obligación natural, es decir se obliga civilmente y puede exigírsele por parte del acreedor su cumplimiento.

Lo interesante es saber qué pasa con el pago hecho por el fiador o caucionante de la obligación natural, en otras palabras ¿se subrogará en las acciones del acreedor contra el deudor?La cátedra piensa que si se subroga, lo que pasa es que efectuado el pago por el tercero que constituyó la caución, asume el lugar jurídicamente del acreedor y como el acreedor no tenía acción para exigir su cumplimiento tampoco tendrá el tercero derecho a repetir en contra del deudor principal. Prueba de esta reflexión la tenemos del art.2375, que, en materia de fianza, dispone que la acción de reembolso que confiere el art.2370 al fiador que pagó en contra del deudor principal no tendrá lugar “cuando la obligación del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo”En otras palabras es mal negocio caucionar obligaciones naturales.

3) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. Para que sea válida la novación nos dice el art.1630, es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente. Frente a texto expreso huelgan las conclusiones.

4) No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepción de cosa juzgada (art.1471)


Esta situación nos pueden merecer muchos comentarios, incluso podemos llegar a deducir que podríamos dar lugar a ciertas situaciones abusivas.Partamos diciendo que el art.1471 nos dice que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su acción por tratarse de una obligación natural, es decir, desprovista de acción para exigir su cumplimiento, no se extingue la obligación natural. La sentencia se remite a rechazar la demanda estableciendo que se trata de una obligación natural y que no se dispone de acción para cobrarla. Advirtamos entonces que la sentencia reconoce la existencia de la obligación natural. ¿Por qué razón no podría el deudor, ante una nueva demanda que pretenda el cumplimiento de la obligación, defenderse diciendo que el asunto ya se discutió entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa de pedir?¿Quiere decir esto que el acreedor puede tener toda la vida al deudor bajo demanda pidiéndole el cobro de la obligación, con los gastos que ello significa?La razón está dada por el lado de la imprescriptibilidad de la obligación, a nuestro entender esto no debe confundirse con el instituto procesal de la cosa juzgada, pues cada vez que se me demande no habría razón para aceptar la excepción en comento.

5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse El art.1655 define la compensación señalando que “cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”. Este modo de extinguir las obligaciones que estudiaremos más adelante no procede respecto de la obligación natural por cuanto el art.1656 exige como presupuesto básico, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. Como la obligación natural no produce acción, nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civil por el reconocimiento del deudor.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN NATURAL Como obligaciones que son se extinguen por medios de extinción que las obligaciones, aunque por su naturaleza especial, no todos los modos de extinguir les son aplicables. En efecto, el art.1567 enumera los modos de extinguir obligaciones, de éstos no tienen aplicación respecto de las obligaciones naturales: 1°) la compensación legal, por la razón indicada en el número 5) precedente,2°) la prescripción, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, lo que se encuentra en perfecta armonía con el art.2514 que señala que el plazo de prescripción de las acciones se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible y sabemos que la obligación natural nunca es exigible.

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVASSe atiende a la naturaleza de la prestación (o a su objeto según el prof. Alessandri) para clasificar las obligaciones en positivas o negativas.

Conceptos La obligación positiva es aquella en que su objeto consiste en una prestación, que puede ser dar o hacer, y es negativa, cuando su objeto consiste en una abstención, en un “no hacer”.

Importancia de la clasificación Digamos que esta clasificación es esencial pues cuando la obligación es positiva es necesario constituir en mora al deudor para que éste quede obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione su incumplimiento contractual al acreedor. En consecuencia, sólo desde que el deudor es constituido en mora debe indemnización de perjuicios, antes no. Si, en cambio, se trata de una obligación negativa no es menester constituir en mora al deudor, y es de toda lógica pues el incumplimiento en este tipo de obligaciones consiste precisamente en haber realizado el hecho de que debía abstenerse el deudor (art.1557).


OBLIGACIONES POSITIVAS Decíamos que se trataba de aquellas en que su objeto consiste en una prestación, que puede ser dar o hacer. Se exige entonces un actuar positivo de la parte del deudor, sea se obliga a dar una cosa o a realizar algún hecho.Siguiendo a A. Colin y H. Capitant decimos a título de conclusión que las obligaciones positivas imponen un hacer (o un dar que también es un hacer), mientras las negativas imponen una omisión del deudor. Adelantemos que estos clásicos franceses dan el nombre de obligación real a las que consisten en dar, y obligaciones personales a las que consisten en hacer.Lo anterior nos demuestra que esta primera clasificación que venimos de estudiar es vital pues de ella extraemos otra de las principales clasificaciones de las obligaciones en obligaciones de dar, hacer (ambas positivas) y de no hacer (negativas).

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACERNos dice el profesor Abeliuk que nuestra legislación asigna mucha trascendencia a esta clasificación, y esto es de toda evidencia si tan sólo se observa por ej. que de ella toma A. Bello elementos para erradamente definir el objeto del acto jurídico en el art.1460 y el objeto del contrato en el art.1438.

OBLIGACIÓN DE DARConcepto“Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de transferir la propiedad, constituir sobre la misma un derecho real, transferir solamente el uso de ella o restituirla a su dueño.”

Podemos decir entonces que esta obligación tiene un objeto único y cuatro fines posibles. El objeto único es la entrega de la cosa ya sea para 1° transferir la propiedad; 2° constituir un derecho real; 3° transferir el uso de ella; o 4° restituirla a su dueño.

Cuando la obligación de dar sirve para transferir el dominio o constituir un derecho real en favor del acreedor constituye un título traslaticio de dominio y por lo tanto se requiere que le siga un modo de adquirir para que opere nuestro sistema a dos marchas que nos exige título y modo. El art.1575 exige ante la presencia de obligaciones de dar para extinguirlas, mediante el pago “facultad de enajenar en el deudor”.

Otros dos fines de la obligación de dar son los de servir para constituir al acreedor en un mero tenedor de la cosa o para restituir la cosa a su dueño, pues bien son de la primera especie por ej. la obligación proveniente del contrato de arrendamiento en que se concede el goce de una cosa al arrendatario obligándose éste a una contraprestación que generalmente es en dinero (art.1915) u otro que ya conocemos y que es gratuito: el comodato. En estos casos el acreedor, lo sabemos, no se hace dueño de la cosa y el deudor se limita a hacerle una entrega no traslaticia.

Obligación de dar y obligación de entregarEn derecho no son pocas las ocasiones en que el uso común que se le da a las palabras induce error en las instituciones. Dar en sentido vulgar lo asociamos a donar o regalar algo, es decir, a constituir a un tercero en dueño de una cosa. Ciertamente nuestro código utiliza la expresión dar del latín dare que le imponía al deudor una obligación, la de transferir el dominio.Si separamos los dos primeros fines de los dos últimos podemos deducir que la obligación de dar limitada a la transferencia del dominio y a la constitución de un derecho real sobre la cosa constituye título traslaticio, mientras que la obligación de entregar como la que tiene por objeto el simple traspaso material de la cosa, su tenencia, constituye título de mera tenencia.


El art.1548 nos enseña que entre obligación de dar y obligación de entregar hay una relación estrecha. Lo curioso es que esta enseñanza no la pone en práctica el propio A. Bello que en no pocas ocasiones incurre en error y las confunde.Este art.1548 dispone que “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa,. .”. Por lo mismo entre una y otra habría más que una sinonimia hay una relación de género a especie, donde el género es la obligación de entregar y la especie la obligación de dar. Toda obligación de dar cierto comprende necesariamente la de entregar pero no toda obligación de entregar es una obligación de dar.

Ciertos autores estiman que ambas obligaciones serían la misma cosa, pues cada vez que se entregue una cosa, sea en dominio o en mera tenencia habrá una obligación de dar y colocan como ej. el art.1793.Lo cierto es que hay obligación de dar cuando la entrega de la cosa cumple los dos primeros fines, en los demás la entrega cumple función fáctica de traspaso de una cosa a otra persona, sin que con ello se transfiera el dominio o se constituya algún derecho real sobre la cosa. Precisamente el art.1793 sacamos la justificación de lo que acabamos de decir, pues del contrato de compraventa una parte se obliga a dar una cosa, es decir se obliga a transferir el dominio de la cosa. En un contrato de comodato o de arrendamiento, la parte se obliga sólo a entregar y no a dar pues esa entrega es sólo título de mera tenencia.

Para fundamentar la sinonimia que nosotros atacamos la doctrina en cuestión argumenta que en el Código de Procedimiento Civil no se hace diferencia alguna en cuanto al procedimiento a seguir para obtener el cumplimiento de estas obligaciones en el juicio ejecutivo. En efecto, el título I del Libro III se refiere al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar y no hace mención a un procedimiento especial para las obligaciones de entregar. Agregan que la historia del establecimiento de la norma nos enseña que no se quiso hacer distinción entre estas obligaciones; el proyecto de 1893 por ej. contemplaba en el epígrafe del título I del libro II la expresión "entregar", pero fue suprimida atendido lo dispuesto en el art.1548.

EfectosLos estudiaremos desde el punto de vista del deudor o del acreedor.

I. Efectos para el deudor1) Se obliga a dar una cosa.La obligación de dar (y la entregar) en cualquiera de sus fines genera siempre una cadena de tres eslabones (dar o entregar – conservar – cuidar), es decir, quien debe dar una cosa tiene la obligación de conservarla hasta la entrega, si se trata de una especie o cuerpo cierto, bajo pena de perjuicios si el acreedor no se ha constituido en mora de recibir, art.1547. Para entregar o restituir algo no sólo debo conservarlo (si pierdo la cosa no puedo cumplir la obligación) también debo cuidarlo, pues el descuido del deudor puede deteriorar o destruir la cosa.

2) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas asume el riesgo de la cosa por su cuenta hasta la entrega (art.1550). Como se ve se invierte el peso del riesgo pues no se sigue la regla general en orden a que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor, la ley en cierta forma sanciona el actuar del deudor haciéndole asumir el riesgo.

II. Efectos para el acreedor1) Por regla general, el acreedor hace suyos los frutos de la cosa. Cuando se trata de una especie o cuerpo cierto desde que se perfecciona el contrato aunque no se haya hecho entrega de la cosa. Si asume el riesgo de pérdida de la cosa, pues las


cosas perecen para su dueño. Entonces la ley equilibra esta situación y por ello le permite hacerse de los frutos (1550 y 1820).

2) Puede exigir la entrega de la cosa. Para exigir la entrega la ley le concede acciones.Las acciones que nacen de las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que recaen (art.580).Serán inmuebles si lo que se debe dar es un bien raíz y muebles si la cosa tiene esta naturaleza.

OBLIGACIÓN DE HACERConceptoSon aquellas que tienen por objeto una prestación, cuyo contenido puede consistir en desarrollar cualquier actividad, corporal o intelectual.Su efecto principal consiste en que el deudor debe cumplir la obligación sin contravenir el tenor de la obligación. Para garantizar esta ejecución el acreedor dispone de los derechos que le confiere el art.1553, que analizaremos oportunamente. Como los hechos que se deben se reputan muebles, las acciones que nacen de estas obligaciones son siempre muebles (art.581).Así por ejemplo la acción que tiene el acreedor hipotecario de exigir que el deudor hipotecario constituya la hipoteca suscribiendo el respectivo contrato, aunque recaiga sobre un inmueble es mueble por consistir en una obligación de hacer: la de suscribir un contrato.

OBLIGACIONES NEGATIVAS: LAS OBLIGACIONES DE NO HACERSon las que consisten en un no hacer algo, en realidad su objeto está representado también en la ejecución de un hecho que consisten en una abstención, por ello decimos que el objeto de la obligación de no hacer es una omisión consistente en abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación podría realizarse perfectamente. Como nos dice en prof. Abeliuk es como una limitación a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.Sus efectos están señalados en el art.1555. Las acciones que nacen de estas obligaciones son igualmente muebles (art.581), pues la abstención es un hecho debido por el deudor.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENEROGeneralidades Esta clasificación atiende también al objeto de la obligación, más precisamente la mayor o menor determinación de la obligación. Sabemos que uno de los requisitos del objeto en los actos jurídicos es la determinación. De ahí que digamos que es considerando la mayor o menor determinación del objeto que podemos decir que hay obligaciones de especie o cuerpo cierto “o a lo menos genéricas” (art.1461).Las obligaciones que forman el objeto del acto jurídico pueden recaer sobre especies o cuer-pos ciertos y también sobre géneros determinados, es decir, la determinación del objeto de la obligación puede hacerse, como decía el prof. Alessandri, en cuanto al género o cantidad únicamente o en cuanto al individuo mismo. Concluyamos entonces que obligación de especie o cuerpo cierto es aquella en que el objeto debido está determinado tanto en género como en especie, mientras que en la obligación de género se debe indeterminadamente un individuo o bien una cantidad de cosas de una clase o género determinados.

ConceptosObligación específica o de especie o cuerpo cierto


Nos decía A. Alessandri R. que es aquella en que se debe determinadamente un individuo de un género determinado. Como se ve el objeto está determinado tanto en la especie como en el género. La obligación en el fondo se determina por la individualidad de la cosa o servicio.

Importancia a. La obligación de especie o cuerpo cierto, cuando se trata de una obligación de dar, comprende además la entregar y ésta la de conservar la cosa hasta su entrega, empleando en esta conservación el debido cuidado (art.1548). Ya decíamos que esta trilogía se nos presentaría a lo largo de todo tipo de obligaciones en donde una parte se obliga a dar, entregar o restituir. En la obligación de especie resulta de toda evidencia que la ley imponga esta trilogía de obligaciones al deudor, pues se trata de una cosa debida que es irremplazable. Si ella se destruye, no podría cumplirse la obligación.

b. La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por la pérdida de la cosa debida. (Art.1670 y 1657 N°7). Reconozcamos entonces que respecto de ellas opera un modo especial de extinguir las obligaciones: “la pérdida de la cosa que se debe”. c. El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligación entregando precisamente la cosa debida, sin poder sustituirla por otra. Eso sí el acreedor puede consentir en que se le de otra cosa a cambio de la que se le debía y en este caso se habrá efectuado una dación en pago (art.1569 inc.2°, 1550 y 1820).

Obligación genérica o de géneroSegún el art.1508, “obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.Por lo tanto estas obligaciones se refieren a una determinada cantidad de cierto género. Claramente la amplitud de la obligación puede ser variable. En efecto, las obligaciones de género pueden ser más o menos determinadas según la amplitud del género de que se trate, por ej. podemos señalar el género Computadores, o computadores portátiles o notebook o notekooks Sony o notebooks Sony Vaio chassis de carbono, etc. En todos estos casos de trata de géneros pero no de la misma extensión.

Importancia a. A diferencia de lo que sucede en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor no puede singularizar su crédito en una cosa o especie determinada, es decir, no puede exigir que la obligación se cumpla con una cosa especifica .

b. El deudor, por su parte, no puede ser obligado a entregar una especie determinada del género. Él cumple su obligación entregando cualquier individuo del género eso si de una calidad a lo menos mediana (art.1509).

c. Es necesario si que el género esté limitado, en otras palabras no vale por falta de objeto la obligación que se refiere a un género ilimitado. En efecto, el género ilimitado, no permite que la obligación se forme pues carecería de objeto o comprendería individuos sin valor cierto. Don Rubén Celis siempre pregunta en sus exámenes si puedo convenir en obligarme a entregar animales o caballos. Consecuencia de lo anterior es que la cantidad también debe ser determinada o determinable, para que valga la obligación.

d. El modo de extinguir las obligaciones “pérdida de la cosa que se debe”, es propio de las obligaciones de especie o cuerpo cierto y por lo mismo no procede en las obligaciones de género. Desde Roma nos llega el aforismo “el género no perece”, y no dejamos de encontrarle lógica pues como el deudor puede cumplir con cualquier especie del género convenido, siempre que sea de una calidad a lo menos mediana, ninguna importancia tiene


que la o las cosas con que pensaba cumplir el deudor perezcan, si siempre quedarán otras del mismo género para cumplir la obligación.

e. Por último, y es también de toda lógica, en esta clase de obligaciones no existe el deber de conservación (art.1510).

Debemos de decir que esta distinción entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género, es aplicable en general a toda las obligaciones, cualquiera que sea la prestación sobre que verse, sin embargo, tiene especial aplicación cuando se trata de obligaciones de dar.

Obligación monetaria o de dineroNos parece que claramente podemos tratar las obligaciones monetarias o de dinero de curso legal como una obligación genérica, salvo que se trate de dinero no de curso legal o por ejemplo cuando el dinero de curso legal se individualice espacialmente, es decir, cuando se trate de las monedas o especies dinerarias depositadas en tal lugar, allí concordamos con ciertos autores en que no podría llegar a considerarse una obligación genérica.El dinero de curso legal es por cierto una cosa genérica, además y por excelencia fungible y de amplio poder liberatorio.Si observamos la contraprestación pecuniaria a que se obligan los deudores en los principales contratos o si analizamos en que consisten los precios que éstos pagan, vemos que en la mayor parte recaen en cantidades de dinero (en el arrendamiento, la compraventa, e incluso las indemnizaciones de perjuicios, etc.

Efectos e importancia1° En cuanto a su cumplimientoDeben cumplirse en la forma convenida.

2° En el caso de incumplimiento.Por su naturaleza de genéricas y además, fungibles siempre podrá obtenerse su pago en la forma estipulada, pues si el deudor las incumple, se le embargan y rematan bienes suficientes y con su producto, que es finalmente dinero, se paga al acreedor. Además la indemnización moratoria se traduce siempre en el pago de intereses, que son el precio que se paga por el dinero.

3° Normalmente van acompañados de dos accesorios: los intereses y los reajustes.

Los reajustesDecimos normalmente, pero en realidad el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones, es decir, que el deudor se exonera de cumplir su obligación pagando la cantidad debida y nada más.Sin embargo sabemos que entre el período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder adquisitivo, ello se conoce como fenómeno inflacionario y hace que para que el cumplimiento de la obligación de dinero sea íntegra deba de actualizarse, aplicándosele ciertos índices que permiten traer a valor actual las sumas debidas, este proceso se conoce como reajustabilidad de una obligación en dinero. La doctrina estima que sólo se aplicará algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen. Nosotros ya estudiamos en materia de indemnización extracontractual que la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización integral como lo exige la ley, pues de otro modo no sea, valga de redundancia, íntegra.

Los interesesLos intereses constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse, según el art.647, pendientes mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran. Además los intereses, según el


art.790, se devengan día por día (en relación con el inc.2° y 3° del art.11 de la Ley 18.010: “para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días y los de años, de 360 días”).Decíamos que normalmente van asociados los intereses a las obligaciones de dinero pues los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital que los produce, y sabemos que por aplicación del aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los intereses se encuentran unidos a la obligación que los genera. Así nacen generalmente con la obligación y se extinguen con ella, por cualquier modo de extinguir las obligaciones. Diversas reglas que ahondaremos al momento de estudiar los modos de extinguir y en especial el pago se aplican a los intereses (los veremos bajo la forma de presunciones). Por ej. el pago o extinción del capital hace suponer el de los intereses (art.1595, inc.2°: “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses se presumen éstos pagados”, en relación con el art.18 de la Ley 18.010: “el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”; en cuanto a la integralidad del pago, se establece que el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total y no puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (art.1591); otro ejemplo es que los intereses se traspasan con el crédito a que acceden, en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión de créditos (hace excepción la novación como lo veremos oportunamente), por lo que las cauciones del crédito principal también cubren sus respectivos intereses que son lo accesorio.Ahondaremos en los intereses cuando analicemos el incumplimiento de las obligaciones.

4° Cuando una obligación no es posible cumplirla en especie o en naturaleza muta en obligación en dinero, Ya lo vimos en la responsabilidad extracontractual con el pago de la indemnización de perjuicios.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS Generalidades Hemos dicho que la forma simple de presentar la relación jurídica de contenido obligacional es con tres elementos: un objeto, un acreedor y un deudor. Las formas complejas se producen cuando se presenta pluralidad de estos elementos, sea de objetos o de sujetos. En la obligación simple, que se llama también de objeto único hay un sólo objeto debido, y el deudor cumple la obligación dando o entregándolo. Hay obligaciones de objeto múltiple cuando son varios objetos adeudados, los que pueden cumplirse:a.- entregando o pagando con todos ellos, en cuyo caso estamos en presencia de una obligación de simple objeto múltiple; o b.- pagando sólo con alguno o algunos de ellos, en cuyo caso estaremos en presencia de una obligación de objeto múltiple alternativa o de una obligación de objeto múltiple facultativa o simplemente de una obligación alternativa o de una obligación facultativa.. - Resumamos entonces en que obligaciones con pluralidad de objeto pueden ser:a. - Obligaciones de simple objeto múltiple, b. - Obligaciones alternativas, y c. - Obligaciones facultativas. Entremos al análisis de cada una de ellas.

OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE Concepto Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligación entregándolas o ejecutándolas todas. Para don A. Alessandri estas obligaciones constituyen una anomalía en el Derecho y las definía como aquellas en que se deben varias cosas a la vez pero sin que se altere por eso la obligación.


Un ejemplo sería la obligación en la que Pedro vende a Juan su código civil, los apuntes del profesor y una pendrive en $ 20.000.

Pedro tiene derecho para demandar todas las cosas; y Juan no puede pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga con ello la obligación.

Estas obligaciones no constituyen en realidad ninguna anomalía en el Derecho, y no se diferencian de las obligaciones de objeto simple. La doctrina ha perfeccionado esta clasificación de obligaciones de simple objeto múltiple estableciendo dos categorías distintas dentro de ellas:1) Obligaciones donde simplemente se adeudan objetos diferentes sin relación entre ellos, las del ejemplo recién dado donde Pedro vende a Juan su código civil, los apuntes del profesor y una pendrive en $ 20.000. Como se ve Pedro vende a Juan en un mismo contrato los tres objetos pudo haber otorgado un contrato para cada objeto, pero las obligaciones hubieren seguido siendo las mismas tres. Podemos concluir entonces que hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente. En nuestro ejemplo podemos advertir que puede llegar a existir alguna relación entre los tres objetos debidos. Pensemos mejor en un ejemplo en donde Pedro vende un código, un encendedor y un cinturón en $20.000.

2) La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de manera que ella no estará cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos. El caso típico es el de la agencia de viajes que nos vende un tour proporcionándonos los pasajes, el alojamiento en hotel, el transporte, la comida, etc. Como se advierte hay aquí varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación se entienda íntegramente cumplida.En consecuencia el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas. Esta obligación recibe el nombre de acumulativa. El profesor Troncoso nos dice que desde el punto de vista técnico esta última es más acabada que la no acumulativa. Lo cierto es que no vemos en que es más acabada que la anterior pues en la primera igualmente el deudor se obliga a realizar varias prestaciones para poder dar por extinguida la obligación, la única diferencia real, pero poco importante en la práctica, es que no hay relación alguna entre las obligaciones no acumulativas, mientras que las acumulativas existe una relación que hace que la suma de las prestaciones revele un objeto complejo.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Concepto Art.1499. “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”. En este tipo de obligaciones, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación.Imaginemos que Pedro vende a Juan su código civil o los apuntes del profesor o una pendrive en $ 20.000. Pedro debe los tres objetos y para liberarse de la obligación le basta pagar una sola de ellas. Concluyamos entonces que lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”, de ahí que se les de también el nombre de obligaciones disyuntivas.

Características 1) La elección de la cosa con que se pagará es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al acreedor; Art.1500 inc.2°: “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”. Los efectos cuando la elección es del deudor varían en relación a los efectos cuando en virtud de la convención la elección le corresponde al acreedor.


2) Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago. Hay que tener cuidado con esta aseveración que pertenece a autores como R. Abeliuk y H. Troncoso, pues en realidad la obligación alternativa no es condicional, no hay ningún hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o pueda producir su extinción, lo que pasa es que las cosas se deben todas hasta el momento en que el deudor o el acreedor, según corresponda, las elijan para el pago. De ahí que, elegida una de ellas, se entiende que esa solamente es la cosa debida y que las demás nunca se han debido.

3) La obligación será mueble o inmueble según sea el objeto que se determine para su pago.

4) El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.Art.1500 inc.1°: “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra.”

5) La ley no exige que haya entre las cosas debidas alguna equivalencia, aunque si el contrato bilateral de la cual emanan es un contrato conmutativo, las cosas debidas serán miradas como equivalente a lo que el acreedor debe dar a su vez.

EFECTOS A) Efectos cuando la elección es del deudora) El primer efecto señalado por los autores es que al deudor le basta conservar una sola de las cosas debidas para cumplir su obligación (art.1502 inc.1°). ¿Significa esto que la obligación alternativa es siempre de especie o cuerpo cierto?Hemos indicado que en las obligaciones de especie o cuerpo cierto el deudor debe conservar la cosa debida hasta la entrega, pero la verdad es no debemos deducir que la obligación alternativa sea siempre una obligación de especie pues puede ser una obligación de género perfectamente o combinar ambas.Lo cierto es que el código nos dice en el art.1502 que el deudor puede a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe, mientras subsista una de ellas, pero de ahí a que se concluya que debe el deudor conservar una de ellas no nos convenza.Cuando la elección es del deudor, al dársele la posibilidad de pagar con cualquiera de ellas, a éste le basta con pagar con una de ellas para cumplir su obligación.Imaginémonos que debe el deudor un caballo corralero o una vaca holandesa o $2.000.000, la obligación sigue siendo alternativa aunque todas las cosas debidas son de género. De todas maneras debemos de advertir que A. Bello estudia los efectos como si se tratara de obligaciones alternativas de especie o cuerpo cierto. Sigamos entonces esa forma de abordarlas.

b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art.1501).

c) Si son varios los deudores y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno, por lo que nos encontramos frente a un caso de indivisibilidad de pago (art.1526 N°6).

d) Frente a la pérdida de la cosa debida, hay que distinguir:I.- Si la pérdida es total, esto es si perecen todas las cosas debidas, hay que subdistinguir:1) Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligación (art.1504 inc.1°)2) Si se debe a culpa del deudor deberá el precio de la cosa que elija y la indemnización de los perjuicios (art.1504 inc.2°)II.- Si la pérdida es parcial, también hay que subdistinguir:1) Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligación alternativa en las otras (art.1503);2) Si se debe a culpa del deudor, escogerá alguna de las cosas que subsistan para liberarse de la obligación (art.1502 inc.1°)

B) Efectos cuando la elección es del acreedor


a) El deudor debe conservar todas las especies debidas siempre que la obligación sea de especie o cuerpo cierto. Puede entonces el acreedor exigirle al deudor cualquiera de ellas y será responsable este último en caso de destrucción de la que el acreedor eligió. b) Consecuencia de lo anterior el acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas, por lo que no tiene aplicación lo dispuesto en el art.1501. c) Si los acreedores son varios deben hacer la elección de consuno, vemos entonces aquí un caso de indivisibilidad activa. d) Cuando hay pérdida de la cosa debida, debemos distinguir:I. Si la pérdida es total, subdistinguimos:1) Si se debe a caso fortuito, entonces se extingue la obligación;2) Si se debe a culpa del deudor, entonces éste queda obligado al precio de la cosa que elija el acreedor y a la indemnización de perjuicios (art.1504 inc.2°).

II. Si la pérdida es parcial, subdistinguimos:1) Si se debe a caso fortuito, entonces subsiste la obligación alternativa en las otras cosas debidas (art.1503);2) Si se debe a culpa del deudor, entonces el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o bien puede el acreedor pedir el precio de la cosa destruida más la correspondiente indemnización de perjuicios (art.1502 inc.2°).

OBLIGACIONES FACULTATIVAS Concepto Art.1505. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Se da comúnmente como ejemplo el caso que una persona legue a otra una cosa, pero dándole a sus herederos la facultad de cumplir su obligación pagando con otra cosa distinta a la debida, si así lo prefiere. Como se advierte hay aquí un sólo objeto debido, por ejemplo un código, pero al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligación ya sea pagando el objeto debido o con otro previamente determinado, por ejemplo $20.000. Concluyamos que la obligación facultativa es de objeto único para el acreedor, pero de objeto múltiple para el deudor.

EFECTOS a. - El acreedor no puede demandar sino la cosa debida (art.1506);b. - Si la cosa que se debe específicamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna, en este caso entonces se extingue la obligación aunque subsista la otra cosa con que el deudor estaba facultado para pagar (art.1506). c.- Si la pérdida es culpable, hay indemnización de perjuicios, a menos que el deudor pague con la otra cosa, pagando entonces con la cosa facultativa extingue la obligación. El acreedor eso sí no puede demandar la cosa facultativa como se dijo, sólo podría demandar la indemnización de perjuicios, si el deudor se niega a pagar con la cosa facultativa.Por ejemplo si Pedro se obligó a pagar a Juan el código civil glosado del profesor o a su arbitrio el código civil glosado de A. Bello, al destruirse el código del profesor, puede Pedro querer conservar el Código de Bello y preferir pagar la indemnización de perjuicios.Lo dicho respecto de la obligación alternativa en cuanto a si es exclusivamente de especie o puede ser de género se aplica a las obligaciones facultativas.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS Generalidades Decíamos al estudiar el art.1438 que define el contrato que “cada parte puede ser una o muchas personas”. Pues bien sabemos que los contratos son una de las principales fuentes de obligaciones, entonces partamos diciendo que no resulta anormal que una obligación pueda tener un sujeto activo o pasivo múltiple.


Cuando leemos los manuales de los autores que nos enseñan que lo normal es que la obligación sea un vínculo entre dos personas nos llama la atención que se trate de anormalidad jurídica la pluripersonalidad activa o pasiva pues es perfectamente normal que varias personas contraigan una obligación respecto de otra u otras, sea como acreedores o deudores, máxime cuando A. Bello lo señaló expresamente al definir el contrato. La obligación puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos. R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar:1° Pluralidad activa pasiva o mixta, en cuanto a la persona en que incide la pluralidad.Así hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad pasiva, si hay más de un deudor, y pluralidad mixta, si ella presenta varios acreedores y varios deudores a la vez, y;2° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.En donde podemos volver a aplicar la clasificación anterior.

Nosotros preferimos complicarnos menos y dividir las obligaciones con pluralidad de sujetos en tres:1.- Simplemente conjuntas o mancomunadas, 2.- Solidarias e 3.- Indivisibles.

Esta clasificación no está dada en cuanto a como nacen las obligaciones una vez que se perfecciona el contrato o fuente de ellas, pues no siempre coinciden.En efecto, estas obligaciones no siempre nace como tales, a veces una obligación de sujeto simple se convierte en obligación con pluralidad de sujetos, de ahí que algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con pluralidad derivativa, tal sería el caso típico de la obligación que contrae un sólo sujeto pero que al morir se transmite a sus herederos (si son más de dos) lo que la transforma en obligación de sujeto múltiple. En los casos en que la obligación nace con varios sujetos se trata de obligación con pluralidad originaria, cuyo es el caso de las ya estudiadas obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos civiles.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADASConcepto Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede sólo exigir su cuota en el crédito y cada deudor está obligado a su cuota en la deuda (arts.1511 inc.1° y 1526 inc.1°) La verdad es que A. Bello no consideré necesario un tratamiento especial de estas obligaciones, su estudio lo deduce la doctrina del análisis a contrario sensu de las obligaciones solidarias y de las indivisibles. En todo caso, debemos de señalar que es la obligación simplemente conjunta la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujeto, pues veremos que se requiere de una convención, de la declaración del testador en el testamento o de la disposición de la ley para que una obligación sea solidaria. Concluyamos entonces que en nuestra legislación toda obligación con pluralidad de sujeto debe calificársela en principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de solidaria o indivisible.

En la práctica eso sí no es fácil encontrar obligaciones mancomunadas originarias, pues la solidaridad juega un rol de garantía del cumplimiento de las obligaciones, por ello el acreedor para asegurar el cumplimiento exige, en materia contractual por cierto, la declaración de solidaridad. Son más fáciles de encontrar las obligaciones mancomunadas derivadas como las que señalamos tratándose de la mutación del sujeto cuando el obligado fallece y transmite a sus herederos.


Principio de base En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores. Si miramos la obligación desde afuera observamos una sola obligación, lo que se confirma con el hecho que muchas veces ella consta de un sólo título o instrumento, sin embargo la apariencia no nos debe engañar pues jurídicamente hay tantas obligaciones como partes existen. Pongamos un ejemplo que nos aclare la situación. Imaginemos que el profesor, Pedro y Daniela deben a la Biblioteca de la UTAL 9 libros en total. Aunque nos obligamos a restituir en un sólo contrato de mutuo existen jurídicamente tres obligaciones, la del profesor que debe a la Biblioteca 3 libros, la de Pedro que a su vez debe a la Biblioteca tres libros y la de Daniela que debe a la misma Biblioteca los últimos 3 libros. Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales. Esto lo deducimos del art.2307 que es una norma que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a contrario sensu cuando señala los efectos de lo contraído sin haber pactado solidaridad.Evidentemente que la convención de las partes o la ley pueden alterar esta forma de división. La ley lo hace en el art.1354 cuando señala que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y no por partes iguales. Características a) Debe haber pluralidad de sujetos.Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores;b) Debe existir un sólo título.No tendría interés el estudio de obligaciones contraídas par varios y en títulos diversos, pues estaríamos ante obligaciones de sujeto único. c) Debe existir unidad de prestaciónEn efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores, pues si cada deudor se obligara a cosas distintas estaríamos otra vez en presencia de obligación de sujeto simple. d) La prestación debe ser divisible. Esto es que debe admitir una división en partes (art.1511 inc.1°)Si no puede ejecutarse por partes la prestación o sea no puede dividirse, la obligación sería por lo tanto indivisible.

EFECTOS 1) En cuanto al pago de la deuda Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crédito. Por lo tanto si paga demás habrá un pago de lo no debido (con error) y en tal caso, ya lo estudiamos, puede repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago efectuado por un tercero extraño, que estudiaremos en su oportunidad.A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.Lo que se dice del pago es aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones, así si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión o compensación, ello no afecta a los demás obligados.

2) En cuanto a la interrupción de la prescripciónLa interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros (art.2519).


3) En cuanto a la constitución en moraLa constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores.

4) En cuanto a la insolvencia de un deudorLa cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (art.1526 inc.1°)

5) En cuanto a la cláusula penalComo lo veremos en su oportunidad el art.1540 inc.1°, establece que si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.

Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores, consecuencia lógica de que en la obligación mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.

OBLIGACIONES SOLIDARIASGeneralidades Decíamos que sí podíamos hablar de reglas generales era que en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos sí no se ha pactado solidaridad entonces la obligación es mancomunada, Por ello sólo en virtud de pacto expreso, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligación, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos está obligado al pago de toda la deuda sí el acreedor de lo exige. La primera consecuencia de esta estipulación expresa es que en ninguna de estas situaciones puede el o los deudores exigir que la obligación se divida, como sucede en la obligación mancomunada, como tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores. La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligación se extingue para los demás, aun cuando el resto de los deudores no haya satisfecho siquiera en parte la obligación.

ConceptoArturo Alessandri la definía como “aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue toda la obligación respecto de los demás”.Nos gusta más la definición de don René Abeliuk más sintética en donde señala que la obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.De ambas definiciones y del análisis del art.1511 se desprende que lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible lo que trae como consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $90.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrarle a cualquiera de los tres los $90.000 y no únicamente $30.000 a cada uno, como ocurre en las obligaciones conjuntas.Obligación solidaria o insolidum son sinónimos.

Clasificación1ª En cuanto al origen de la pluripersonalidad


- Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un sólo deudor, por lo que cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;- Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un sólo acreedor por lo que puede este acreedor demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda;- Hay solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.

2ª en cuanto a su fuente- Solidaridad convencional- Solidaridad testamentaria- Solidaridad legal y - Solidaridad judicial.

3ª en cuanto al grado de perfección - Solidaridad perfecta - Solidaridad imperfectaEsta clasificación ha sido dada por la doctrina francesa y según Abeliuk entre nosotros no tiene cabida.

Requisitos de la solidaridadCualquier sea la clase de solidaridad debe haber:1) Pluralidad de sujetos;2) Unidad de prestación;3) Qué la prestación recaiga sobre objeto, y4) Qué se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un caso de excepción, la sentencia judicial.

1er req.- Pluralidad de sujetos Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario pues sí la obligación fuere de sujeto simple, el acreedor puede demandar y el deudor está obligado a pagar toda la prestación y de una manera completa (art.1568 y 1591).

2° req.- Unidad de prestación Unidad de prestación significa que la “cosa debida sea una misma” para todos, pues sí se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no estaríamos en presencia de una obligación solidaria, sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.

Art.1512. “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma(...)”. Qué la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deudores, de distintas maneras. Lo que parece un trabalenguas en realidad nos indica que es perfectamente posible que cada deudor deba de distintas maneras la misma cosa sin que por ello deje de haber solidaridad. El mismo art.1512 lo dice claramente: la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos, así Pedro la debe bajo condición, Juan a plazo y Diego pura y simplemente.El problema es saber cuando podrá hacerla exigible el deudor. Pues bien para ello será menester que se cumpla el plazo para cobrársela enteramente a Juan o la condición para poder exigírsela enteramente a Pedro. Lo importante es que haya unidad en la prestación, nuestros tribunales, así nos enseña el prof. Abeliuk, han fallado desde hace mucho tiempo en forma reiterada que “sí una persona se obliga a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar $20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso de incumplimiento del deudor principal, para cuyo efecto


precisamente se constituyó el tercero en fiador y codeudor solidario, no existe solidaridad, ya que la cosa debida no es una misma para todos los deudores.

3er req.- La prestación debe recaer en cosa divisible Si la cosa debida no fuera divisible la obligación sería indivisible.En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convención de las partes, de la ley o de la disposición del testamento. Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una modalidad introducida en las obligaciones de objeto divisible. El art.1511 inc.1° y 2° lo confirma.

4° req.- Declaración expresa de la solidaridad El mismo art.1511 inc. Final nos expresa que la solidaridad es una situación de excepción dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, y por lo mismo debe establecerse en forma expresa. De hecho, al sostener que es una modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos de deducir que como modalidad que es, es un elemento accidental del acto y por lo mismo requiere de una estipulación expresa, obviamente en todos los casos en que la ley no hace la obligación solidaria. Por lo tanto, en presencia de una cláusula dudosa la solidaridad debe ser descartada y no puede aplicarse en consecuencia por analogía.Para establecer la solidaridad no se requieren fórmulas sacramentales, no siendo necesario por consiguiente el empleo de la expresión " solidaridad ". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.

FUENTES DE LA SOLIDARIDADSigamos con el art.1511, rico en consecuencias jurídicas. Nos dice el inc.2° que la solidaridad puede tener como fuentes la ley, el testamento o la convención de partes. Entremos al análisis de estas fuentes.

1) Solidaridad legal La ley impone la solidaridad como sanción, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. Partamos estableciendo entonces que la ley es en realidad sólo fuente de la solidaridad pasiva. No se conocen en nuestro código casos de solidaridad activa legal.Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el código civil y otras leyes no son pocos.Citemos como ejemplo el ya conocido nuestro, el del art.2317 para los coautores de un mismo hecho ilícito civil; el art.546 para los miembros de una corporación carente de personalidad jurídica; los del art.419 (impuesta como medida de protección a los incapaces) y 1281 (donde resulta de una interpretación de la voluntad del testador o de las partes) por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, sí ellos son varios. Otros casos pueden verse en el art. 201, 927 y 2189 c.civ.En Derecho Comercial son más números aún por ej, en el art. 370 c.com. para los socios de la sociedad colectiva mercantil; en el art.79 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, etc.

2) Solidaridad testamentaria Aquí es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores.Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos sus herederos, Juan, Diego y Rosita la obligación solidaria de pagar ese legado a Pedro. El legatario entonces podrá demandar el total del legado a cualquiera de los herederos del causante.

3) Solidaridad convencional


La convención es la fuente más común de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, por cuanto constituye una muy eficaz caución personal para el acreedor.

¿Podrá el juez estar facultado para establecer solidaridad?Durante un tiempo, servía el actualmente derogado art.280 para sostenerlo afirmativamente. En nuestro antiguo estatuto filiativo el hijo simplemente ilegítimo tenía derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor sí el período de su concepción corresponde a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre. Se decía que sí el primer delito había sido realizado por varios, debía el juez determinar quién era el presunto padre y sí ello no era posible, podía condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación. Reinaba consenso en que en este caso la solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla; no era la ley la que la establecía, sino que el tribunal podía constituirla entre los coautores del delito.Hoy a la pregunta de sí puede el juez estar facultado para establecer la solidaridad, podemos decir, que no, por tres razones: La solidaridad pasiva es mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin ley sería violentar el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar, podemos decir que el art.1511 al enumerar únicamente la convención, el testamento y la ley como fuentes de la solidaridad, no admite la posibilidad de declararla fuera de esos casos. El tercer argumento lo han dado nuestros propios jueces quienes han reconocido que carecen de atribuciones para imponerla.

Prueba de la solidaridadSiendo la solidaridad una excepción y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, por aplicación del art.1698, quién sostenga la existencia de solidaridad en una obligación debe probarla.

Obligación y contribución a la deuda Decíamos que la solidaridad es una “modalidad” de las obligaciones mancomunadas. Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las obligaciones mancomunadas. Ello sin embargo no impide que al igual que en la obligación mancomunada se entienda que existan tantas obligaciones como partes haya, lo que se altera en definitiva es el hecho de que cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Digámoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor de toda la obligación.Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores como consecuencia del pago que hace uno de ellos. Ahí nos vuelve la mecánica de la obligación mancomunada, es decir, cada deudor no soportará sino su cuota en la deuda. Concluyamos junto a la doctrina chilena en que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores, pero no entre deudores entre sí.

Juguemos con las palabras. Formalmente entonces cada deudor debe la cosa al acreedor, como sí él solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. En el fondo, una vez extinguida la obligación hacia el acreedor, subsiste la relación obligacional entre deudores. Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad es activa. En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay más solidaridad y tendrán los acreedores que realizarse prestaciones mutuas entre ellos a fin de satisfacerse sus créditos.

De este juego entonces distinguimos dos cuestiones pidiendo prestado términos al derecho de familia, particularmente cuando estudiamos el pasivo en la sociedad conyugal: 1ª.- El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor, hablamos aquí de “Obligación a la deuda” por cuanto necesitamos determinar quien puede enfrentar el pago de lo debido; y


2ª.- las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores una vez extinguida la primitiva obligación. Hablamos entonces de “contribución a la deuda”, pues se trata de decidir quién y cómo participarán los deudores o acreedores según el caso en el pago que extinguió la obligación.

Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de dinero con Gonzalo por $300. Se pacta solidaridad entre los deudores. Hay obligación a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego por pactarse la solidaridad pueden ser obligados a pagar toda la deuda. Visto de otro modo Gonzalo podrá exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda. Si cualquiera de los deudores paga el total, recién entramos al problema de la contribución a la deuda.Pedro pagó la deuda total. ¿Qué pasa con Juan y Diego?Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pagó por ellos, pero ya no hay solidaridad entre Juan y Diego pues no la pactaron expresamente entre ellos respecto de la deuda pagada por Pedro. Por lo tanto, sí cada uno era deudor de un tercio Juan y Diego deberán pagar $100. Visto de otro modo Pedro sólo podrá demandar 100 a Juan y 100 a Diego.

Naturaleza jurídicaYa estas alturas habremos descubierto un efecto genial de la solidaridad. Desde el punto de vista activo se produce el efecto de que el acreedor solidario tiene derecho a demandar más de lo que se le debe y, desde el punto de vista pasivo, el deudor está obligado a cumplir con más de lo que debe. Este extraordinario efecto que produce la solidaridad podemos decir que resulta una excepción a la regla de que el acreedor no puede exigir más que lo que le es debido, y de que el deudor debe pagar sólo su deuda y no más.Dos posiciones se enfrentan a fin de explicar la solidaridad, la primera es la clásica romanista y la segunda es la francesa, ambas intentan explicar este fenómeno jurídico de que el acreedor pueda cobrar íntegro un crédito que no le pertenece en tal forma, y que el pago efectuado por el o uno de los deudores a cualquiera de los acreedores lo extinga totalmente.Se basan, los romanos, en que cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se explica por una razón histórica dado que en Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido cedido. En otras palabras como dueño del crédito, el acreedor, puede disponer de éste en su propio beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores. Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor está obligado por el total, en otras palabras es deudor de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los demás deudores. Por otro lado, en la concepción francesa, se ha entendido que en la solidaridad va envuelta la idea de representación, esto es se actúa por cuenta de los coacreedores o de los codeudores, en su caso. La diferencia con los romanos radica, tratándose de la solidaridad activa, en que se admite que cada acreedor no es dueño del crédito total sino únicamente de su parte o cuota, y en esa virtud, en teoría, no podría efectuar actos de disposición del crédito integro. ¿Pero entonces como se explica que sí pueda hacerlo? Los franceses creen ver en esta facultad de cada acreedor un mandato tácito y recíproco entre los coacreedores (tácito, por cuanto no se expresa en parte alguna, y recíproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás). Se nos aclara entonces que como mandatario cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas en favor de los demás, esto es ejecutar actos en beneficio común, pero no propio.


Las diferentes situaciones que se originan en la solidaridad pasiva, se explican también con la doctrina del mandato tácito y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con él o los acreedores y establecido en beneficio de éstos. Para que sepamos que no todo se reduce a Francia, en Italia, por ejemplo, se discute desde tiempo ya que la mejor explicación está en la idea de la comunidad de intereses entre coacreedores y codeudores, los primeros están interesados en obtener el pago y los segundos están interesados en obtener la liberación de la deuda.

¿Cuál doctrina sigue nuestro ordenamiento jurídico? Hay también dos posiciones en la doctrina chilena.

A.- Los clásicos chilenos, como don Luis Claro Solar y don Arturo Alessandri creen que el Código Civil adopta la doctrina romana para la solidaridad activa y pasiva.

Argumentos1° El art.1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total como lo sostiene la doctrina romana;2° A. Bello lo decía expresamente en nota al margen del art.1690 del Proyecto inédito, que es el equivalente del actual art.1513.

B.- Otra parte de la doctrina estima que debe distinguirse entre solidaridad activa y pasiva.En la solidaridad activa el Código Civil sigue la doctrina romana por las mismas razones dadas por Alessandri y Claro Solar, como se desprende del art.1513. En la solidaridad pasiva todas las soluciones que da el legislador se fundan en la doctrina francesa. Se utiliza el argumento de las notas al proyecto inédito en el art.1 690, actual art.1513 por cuanto allí escribía A. Bello que “(...) el proyecto se separa aquí del Código francés y sigue el Derecho romano”. Pues bien el artículo en cuestión reglamenta la solidaridad activa y no la pasiva, por lo tanto, sí en la reglamentación de la solidaridad activa A. Bello se toma la molestia de comentar que se ha separado del Código civil francés para seguir la doctrina romana, entonces, a contrario sensu, quiere decir que tratándose de la solidaridad pasiva sigue la doctrina francesa.

¿Qué han dicho nuestros tribunales de justicia?El prof. Troncoso nos cuenta que la jurisprudencia, sin hacer distinción entre solidaridad activa y pasiva, señala no obstante claramente en algunos fallos referidos a la solidaridad pasiva que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco, es decir, se inclinaría por la segunda posición doctrinaria nacional.

LA SOLIDARIDAD ACTIVA ConceptoDefinámosla como aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda, por lo que el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligación.

Decíamos hace poco que lejos de ser una ventaja constituye fuente de contencioso entre los acreedores, pensemos solamente que como consecuencia de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podrá pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de ellos. Esto no es sino beneficio para el deudor, pero no se ve donde reside el beneficio para el acreedor. Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no está dado a través de esta técnica contractual, pues mejores efectos se logran a través de un mandato, que otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor excluye muchos riesgos.

Fuentes de la solidaridad activa


Si bien teóricamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho sólo lo son la convención y el testamento, pues no existen casos como ya lo señalamos de solidaridad activa legal.

Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores1.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (art.1511 inc.2°).2.- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso debe pagarle a éste, lo que es de toda lógica pues es éste quien lo ha requerido de pago (art.1513 inc.1°).3.- El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los demás, y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones (art.1513 inc.2°).4.- La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto de los demás.5.- La interrupción de la prescripción hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los demás (art.2519)6.- Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de los demás.

Relaciones entre los coacreedores La verdad es que el Código guarda silencio en cuanto a los efectos entre los co-acreedores (salvo sí se quiere la regulación que se contiene en el art.1668)Sigamos entonces las teorías estudiadas. Según la teoría del mandato tácito y recíproco de donde se deduce que se producen los efectos propios del mandato es decir, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los demás acreedores.Según la teoría romana, como el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige únicamente ante el deudor, pero no frente a los demás co-acreedores, entonces al acreedor que recibió el pago sólo le corresponde su parte o cuota en el crédito. Consecuencia lógica entonces es que deberá entregarles a los demás la porción que les corresponde, so pena de ser demandado por enriquecimiento sin causa, pero recordemos que entre los co-acreedores la solidaridad ha terminado.El art.1668 inc.2° se pone en la situación de que haya operado la confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito” Resumamos entonces que el crédito se distribuye entre los acreedores en proporción al interés de cada uno de ellos en la deuda.

LA SOLIDARIDAD PASIVA ConceptoDefinámosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el pago de la obligación a cualquiera de los co-deudores lo que trae como consecuencia que cada uno de los deudores puede pagar voluntariamente o ser obligado a pagar la totalidad de la deuda extinguiendo de ese modo la obligación. El principio de base es que los deudores solidarios lo son del total sólo respecto del acreedor. Entre ellos la deuda no es solidaria, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado sólo según el interés que tenga en la obligación.

Utilicemos las nociones de “obligación a la deuda” y de “contribución a la deuda”, para estudiar sus efectos.

Efectos en cuanto a la obligación a la deudaEn las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios los efectos son los siguientes:


1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, a su arbitrio (art.1514) Este es el efecto más importante de la solidaridad. El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente, esto es, exigir el total de la deuda a todos los deudores, poniendo en ejercicio una sola acción o en una sola demanda. Puede demandar sí quiere el total de la obligación a uno sólo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin que pueda el escogido oponerle el beneficio de división (exigirle que divida la deuda en cuotas según el número de deudores).

¿Podrá el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas acciones o demandas como cuanto sea el número de deudores?, en otras palabras ¿Podrá demandar a uno por el total de la deuda en una demanda y al mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y así contra todos los deudores?A nosotros eso nos huele a renuncia a la solidaridad más que al ejercicio legítimo del derecho de demandar a cualquiera por el todo. La verdad es que carece de sentido práctico y económico demandar a los diez deudores individualmente por el todo, en circunstancias que puedo demandar en un sólo libelo a los diez por el todo, bastándome que uno sólo de ellos me pague para que se termine el juicio. La única razón de peso que podría encontrar en una decisión de demandar individualmente por el todo está dada en el carácter de común del plazo para contestar la demanda cuando los demando a todos a la vez. La respuesta negativa la dio la Corte de Concepción, que sostuvo que el art.1514 da derecho al acreedor para perseguir a uno de los deudores o a todos conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultáneamente contra cada uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a la solidaridad y cobre a cada uno su parte o cuota en la deuda.El problema se produjo en que la Corte Suprema no siguió el mismo criterio, pues en fallo de casación estableció que el acreedor de una obligación solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede oponérsele el beneficio de división; y esta acción puede deducirla contra todos los deudores solidarios a la vez o simultáneamente contra cualquier de ellos a su arbitrio.

La otra pregunta interesante que se nos plantea es que pasa sí decide el acreedor demandar a uno de los codeudores, por ejemplo al que creía más solvente, y resulta que luego no puede ejecutarlo, ¿puede demandar a otro? Digámoslo procesalmente mejor ¿habrá cosa juzgada?, ¿podrá el segundo oponer la excepción de litis pendencia respecto del primero?Para aceptar esta situación se ha recurrido al art.1515. En efecto, sí el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el pago de la deuda, puede demandar a otro hasta obtener el pago completo de la obligación. Si uno de los deudores paga una parte de la deuda y el acreedor lo acepta, sólo podrá intentar la demanda en contra de los demás, deducida la parte pagada, pero conservado su acción solidaria contra los co-deudores. Habiendo por lo tanto dos ejecuciones en contra de dos o más deudores de una obligación solidaria no pueden entre ellos oponerse la excepción la litis pendencia.

Qué pasa ahora sí demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste de la demanda contra él. ¿Puede demandar igualmente a los demás? En otras palabras ¿tendrá efectos amplios ese desistimiento de demanda?La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior en el sentido que los institutos procesales no se extienden a todos los codeudores sino que tienen efecto relativo en relación al deudor demandado.Nuestros tribunales así lo han tendido y han resuelto que el desistimiento de la acción ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal, no alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario.


Los autores chilenos se han formulado una última pregunta ¿Podrá el acreedor demandando ejecutivamente a uno de los codeudores embargar bienes de otro de los codeudores?La pregunta nos parece casi absurda, nuestra respuesta debe seguir el mismo modus razonandi para responder no, pues no puede admitirse que el acreedor pueda hacer efectiva la ejecución que intentó contra uno de los codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de pago, pues en ese juicio sólo pueden embargarse bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si así lo dispusiese el tribunal el tercero (co-deudor solidario) podría interponer una tercería de dominio o posesión según el caso.

2° efecto. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto de los demás Esta situación no es la misma a la analizada anteriormente conjuntamente con la excepción de litis pendencia. Aquí se trata del mérito de la sentencia declarativa que se pronuncia sobre la existencia de la obligación solidaria.En efecto existe consenso en que dictada una sentencia favorable al acreedor, ésta sirve de título ejecutivo no sólo en contra del deudor con quién se ha litigado, sino también en contra de los demás. La sentencia que declare la existencia de una obligación solidaria produce cosa juzgada respecto de los demás deudores, aunque no haya intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de causa de pedir, cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situación jurídica respecto del acreedor. Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los co-deudores, en especial el de oponer excepciones personales al acreedor, es decir, excepciones que no dicen relación con la existencia del crédito (excepciones reales).

3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta del mismo fenómeno analizado en el primer efecto.Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es lógico que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligación. Lo anterior es lógico pues la deuda no ha dejado de ser una sola, de manera que pagada de cualquier forma por uno de los deudores se extingue la obligación solidaria.

4° efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, la extingue también respecto de los otros deudoresPara analizar este efecto, debemos de explicar brevemente este efecto en cada modo de extinguir las obligaciones, que no sea en pago y sus modalidades:

a.- Con la novación (arts.1519 y 1645), no hay problemas pues ésta tiene por virtud extinguir la obligación solidaria por otra que puede serlo o no.b.- Con la compensación (art.1655) sí es total y participan todos los codeudores no habría problema, pero sí se opera una compensación entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, ¿puede ésta beneficiar a los otros?El art.1520 inc.2° nos da la solución. La regla general es que la compensación que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligación solidaria para los demás codeudores, pero siempre que aquel con quién se opera la compensación haya opuesto un crédito suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual él no es dueño, a menos evidentemente que éste le haya cedido el derecho. c.- Con la remisión (arts.1652 y ss.). ¿El perdón de la deuda por parte del acreedor, total o parcial, extinguiría la deuda para todos? Depende del perdón!!, sí el acreedor sólo le perdona su cuota, podrá dirigirse después en contra de los otros deudores, pero descontando la parte perdonada a aquel deudor (art.1518), sí en cambio perdona toda la deuda, se extingue la obligación respecto de todos. d.- Con la confusión (art.1665).


El art.1668 regula dos situaciones:1ª situación. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligación solidaria, como sí por ejemplo el acreedor le cede su crédito, en este caso podrá el deudor “confuso” repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda (inc.1° art.1668);2ª situación. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de aquellos pasa a ser deudor, se obligará para con los acreedores según la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crédito (inc.2° art.1668) e.- Pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en el cumplimientoSabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo seguimos las mismas reglas ya estudiadas. Entonces, sí la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligación respecto de todos los codeudores (art.1670 regla general). Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la obligación subsiste, pero varía de objeto, a partir de ahora muta y se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnización de perjuicios (art.1672). Tratándose de obligaciones solidarias la lógica debe de aplicarse en el caso de mutación o cambio de objeto aludido, pues aquí todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra cosa es que quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores no culpables contra el responsable de la pérdida de la cosa. En ese caso subsiste plenamente la solidaridad.

Tratándose de indemnización de perjuicios debida por el incumplimiento culpable desaparece la solidaridad, pues el acreedor no puede perseguirla sino contra el culpable, por tratarse la culpa de un hecho personal. (art.1521). Atención que el art.1521 habla también del incumplimiento por pérdida de la cosa durante la mora de uno de los deudores.Para tratar esto debemos de separar varios temas.Primero la indemnización por pérdida de la cosa (el pago del precio) y los perjuicios por el incumplimiento culpable o la pérdida ocurrida durante la mora, son dos cosas distintas.Para la obligación que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para el pago de los perjuicios por la pérdida de la cosa sea por culpa o durante la mora de UNO de los deudores, no habrá solidaridad, por cuanto tanto la culpa como la mora son hechos personales del deudor.

Concluyamos entonces con simpleza diciendo que se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios, en el primer caso -el precio- lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos; en el segundo caso, veremos enseguida, no hay solidaridad. Como dice don R. Abeliuk “(...) en la indemnización termina la solidaridad, pues sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos”. Si hilamos jurídicamente finito podemos llegar a concluir que la solución no es jurídica pero sí equitativa. De partida se aparta de la regulación legal del mandato que sería la que sigue desde los clásicos nuestro código, aunque los aires modernos hacen que hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las obligaciones mancomunadas, pero parece justo pues no lo es, el hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de perjuicios.

Dos preguntas habrá que hacerse.1.- El art.1521 habla sólo de culpa y mora, que pasa sí el incumplimiento ha sido doloso. Sabiendo que la solidaridad requiere texto expreso, es excepcional, etc., ¿podríamos incluir al dolo como fuente de la obligación solidaria de pagar indemnización de perjuicios?Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad sí es posible incluir al dolo pues es la propia ley la que asimila un grado extremo de culpa al dolo, y en ese caso bastaría probar ese grado de culpa lata y salvaríamos la dificultad. 2.- Lo que conviene preguntarse ahora es ¿que pasaría sí este hecho personal, la culpa por ejemplo, la comparten dos o más deudores?, tratándose, como ya lo hemos estudiado en los


ilícitos civiles, ¿habría aquí también solidaridad para el pago de la indemnización de perjuicios?La verdad es que la doctrina concluye que el Código Civil no resuelve directamente el problema. Apliquemos entonces los principios. Primero reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto expreso sí se trata de solidaridad legal y este no es el caso, por no señalarlo el art.1521. Si nos vamos al art.1533 en relación con las obligaciones indivisibles, vemos que hay texto expreso para ese tipo de obligación. La obligación solidaria es una obligación cuya prestación es divisible, ¿podríamos aplicar la misma regla?Nosotros creemos que no existe razón para concluir que no habría solidaridad entre los co-autores, a la vez co-deudores, de un incumplimiento contractual, sin embargo, la doctrina concluye que aplicando el 1553 se excluye la solidaridad de la indemnización de perjuicios.

5.- Mora de uno de los codeudores solidarios Ya lo hemos abordado antes en las características, pero la verdad es que lo dejamos a medio tratar solamente. Reiteremos algunas cosas ya dichas agregando algunos conceptos.Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligación.En un sentido restringido, mora, es también un retardo pero culpable del deudor o acreedor al cumplir su obligación.El art.1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en mora, son tres y los estudiaremos más adelante. Avancemos solamente señalando que nuestro código civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto de los demás codeudores, pero la doctrina concluye que colocado en mora uno de los codeudores solidarios, todos los demás quedan en igual situación, con una condición obvia: siempre que la obligación sea exigible para todos, pues debemos recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condición por otros. ¿De dónde podemos ayudarnos para dar solidez a este argumento de la doctrina?Si revisamos las soluciones que da el código por ej., en materia de prescripción de obligaciones solidarias, vemos que allá lo resolvió en el art.2519 señalando que la interrupción de la prescripción (sea civil o natural) que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los demás.Si además analizamos la solución que da para las obligaciones mancomunadas vemos que la solución es justamente la inversa. Recordemos lo que decíamos de la mora como característica de la obligación mancomunada: “(...) la constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los demás acreedores”. Aplicando la lógica del argumento a contrario sensu diríamos que en la obligación solidaria la constitución en mora de un codeudor pone en esa situación al resto.El problema se nos presenta en que veníamos de estudiar que la indemnización por la pérdida de la cosa durante la mora no es solidaria ¿habrá una contradicción entonces?La verdad es que no, pues esa obligación es mancomunada, a partir de la mora de cualquiera de los deudores, y la mora de uno de ellos deja en mora a los demás. Por lo tanto, podemos decir que la indemnización moratoria pura y simple también es solidaria, la que no lo es la que pretende los perjuicios de la pérdida de la cosa durante la mora de uno cualquiera de los deudores.Entonces concluyamos que colocado en mora uno de los deudores todos ellos lo queden.

6.- La interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los demás, art.2518 y 2519, ello cualquiera que sea la interrupción de que se trate, la ley no distingue. Ya lo habíamos adelantado, avancemos un poco más.


Si la prescripción interrumpida es alguna de las de corto tiempo del art.2521 y 2522 se produce el efecto de que la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo. Respecto de la renuncia de la prescripción en las obligaciones solidarias, la prescripción renunciada por uno de los codeudores no perjudica a los demás, es decir, que no obstante la renuncia los otros codeudores podrán hacer valer la prescripción. Vemos claramente que aplica aquí por analogía el art.2496 que así lo dispone en la fianza, según el prof. Claro Solar.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, aquella que favorece al acreedor, perjudica a todos los deudores. La prescripción se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligación.

7.- ¿Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda prorrogada respecto de los demás?Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestión, tomando como base la doctrina del mandato tácito y recíproco. Así el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepción de incompetencia con posterioridad a aquella.

8.- Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedorEl deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas:

1ª.- Excepciones realesConceptoSon aquellas que resultan de la naturaleza de la obligación, en otras palabras, son las excepciones inherentes a la obligación misma, que no dicen relación con la persona del deudor. Decimos entonces que por su objetividad, por decir relación con el crédito, acciones reales son aquellas que pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores.

Clases de excepciones reales.a.- La nulidad absoluta En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligación misma (art.1682). La nulidad absoluta es excepción real, porque las causales de nulidad absoluta afectan a la obligación en sí misma y no dice relación con la persona de los contratantes. Además, tiene la calidad de excepción real porque puede alegarse por todo el que tenga interés en ella, excepto los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art.1683), y es evidente que todos los deudores tienen interés en alegar la nulidad. Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta, hay que tener presente que puede que ésta afecte a uno sólo de los deudores, sin embargo, pueden alegarla todos los que tengan interés en ella (art.1682 y 1683).

b.- La cosa juzgadaEs excepción real según se desprende del art. 2354 en materia de fianza, aplicable también en las obligaciones solidarias. La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los demás y puede, por tanto, ser opuesta a cualquiera de los codeudores. Por otro la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede también ser alegada en su favor por los otros codeudores.

c.- Modalidades que afecten a toda la obligación: Es el caso en que todos los codeudores se haya obligado bajo condición o plazo. Sin embargo, no tiene el carácter de excepción real la modalidad que sólo afecte a uno o más de los deudores pero no a todos. -


d.- Casi todos los modos de extinguir obligacionesEsto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a él. Pero dijimos casi todos pues no ocurre lo mismo, por ej, con la compensación y la remisión que tienen un carácter especial.

Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:- La prescripción Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto digamos que sí corre por igual para todos no hay problema y todos los deudores pueden alegarla una vez cumplida. Pero sí los plazos de prescripción se cuentan de distinta fecha para cada deudor ¿continuará ésta siendo una excepción real? Dicho de otro modo ¿podría un deudor oponer al acreedor la prescripción cumplida por otro? En Francia los clásicos como Baudry- Lacantinerie sostenían que sí, pues para éstos es lo mismo que el pago, en el fondo porque la prescripción se basa en una presunción de pago.

- La condición resolutoria y el plazo extintivo Estas excepciones pueden ser excepciones reales o personales según afecten o no a todos los deudores.

e.- Excepción del contrato no cumplidoLa jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha resuelto que la excepción de contrato no cumplido (tratada en el art.1552), es también una excepción real

Excepciones personales ConceptoSon aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero no a todos. En efecto, la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen relación con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo no pueden oponerse sino por aquel o éstos exclusivamente. Aquellos codeudores que no están afectados por la causal que produce la excepción no están habilitados para oponerla.

Tipos de excepciones personalesa.- La transacción El art.2461 lo señala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el art.2456 que señala que la transacción es un contrato "intuito personae".

b.- El plazo suspensivo y la condición suspensiva Es personal cuando dice relación con alguno o algunos de los codeudores solidarios.

c.- Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas Es el caso del beneficio de competencia (art.1625), que sólo se otorga a las personas que indica la ley en el art.1626. La cesión de bienes (art.1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores. El art.1623 lo señala expresamente.

d.- Causales de extinción de las obligaciones que sólo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios. Es el caso de la nulidad relativa (art.1684), la que a diferencia de la nulidad absoluta sólo puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios. Sin embargo, esta regla admite excepciones, pues sí el vicio es dolo o violencia el art.2354 parece disponer otra cosa, ya que los califica de excepciones reales.¿Es realmente excepción a la regla?


La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio enunciado, puesto que sólo es aplicable a la fianza y no a las obligaciones solidarias. Esta solución a algunos autores les parece correcta puesto que el fiador es un deudor subsidiario y parecería injusto dejarle obligado por una relación que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza. Decíamos que esta justificación no se presenta en las obligaciones solidarias, pues en ella todos los codeudores están obligados directa y no subsidiariamente. Eso sí, sí habiendo solidaridad el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores pasa a ser una excepción real.

Excepciones mixtas ConceptoSon las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales. Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero sólo pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quién compete.

Tipos de excepciones mixtasa.- Remisión parcial Es aquella que se refiere a una parte de la obligación. Es excepción mixta conforme al art.1518, cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno de los deudores, pero sólo en la cuota de éste. -

b.- Compensación El art.1520 inc. 2°, reglamenta esta norma especialmente el caso de compensación operada entre uno de los deudores y el acreedor. En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crédito que pertenece exclusivamente a otro deudor. Pero, sí el codeudor a quién pertenece el crédito en contra del acreedor, ya lo ha compensado con la obligación solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la extinción de la obligación por compensación al acreedor. Es también lo que dispone el art.1657 inc. final.

EFECTOS EN CUANTO A LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA Decíamos que con este título nos referimos a las relaciones internas entre los codeudores, a quienes y en que términos resultan obligados frente al acreedor.En efecto, una vez extinguida la obligación por alguno de los codeudores se presenta el problema de saber sí aquel que pagó puede dirigirse en contra de los demás codeudores solidarios y exigirles la devolución de su cuota en la deuda. En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, sólo procede cuando existe comunidad de intereses entre los deudores solidarios, y no está demás decirlo lo encontramos no sólo en la comunidad de intereses que se forma en la solidaridad, también lo estudiaremos, en su momento, al disolverse la sociedad conyugal (precisamente en la 4ª etapa que se denomina de “Distribución de los gananciales y de las deudas de la sociedad entre los cónyuges” cuando se genera un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente) y luego al momento de determinar el pago de las deudas hereditarias. Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de intereses puede no ser tan homogénea como se piensa, por ej. puede ocurrir que sólo uno de los deudores tenga interés en la deuda y los otros codeudores solidarios haya concurrido sin tener interés directo, como cuando lo hacen sólo para caucionar la obligación (art.1522) del deudor principal.De ahí entonces que el estudio de la contribución a la deuda en materia de solidaridad se haga, como lo señala el profesor D. Peñailillo, “distinguiendo la naturaleza del modo de


extinguir que operó con el acreedor, el efectivo interés que cada deudor tenía en la deuda y quien fue el deudor que la extinguió.”

Resumamos entonces lo anterior distinguiendo por etapas:1ª DISTINCIÓN1.- Si operó un modo de extinguir no oneroso de la obligación, y2.- Si operó un modo de extinguir oneroso de la obligación.

1. Extinción no onerosa de la obligaciónNo será onerosa la extinción de la obligación para el deudor cuando no le ha significado un desembolso patrimonial o un sacrificio pecuniario. En otras palabras el deudor ha logrado liberarse de la obligación sin disponer de parte alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extinguido la obligación sin satisfacerse el crédito.Son de este tipo por ej. la prescripción y la remisión total de la deuda. Los efectos generales son los mismos de toda extinción, pues, extinguida la obligación el deudor se desliga del acreedor desapareciendo la relación jurídica en sí misma, lo que pasa es que luego de extinguida no se originan relaciones internas entre los deudores ya que el deudor que extinguió la obligación no tiene recurso alguno contra sus codeudores. ¿Por qué habría de poder repetir en contra de sus codeudores, o más bien por cuanto habría de hacerlo?Está claro que resultaría altamente inmoral que el deudor reclamara algo de sus codeudores en circunstancias que a él nada costó extinguir la obligación.Concluyamos entonces que en este caso no se originan relaciones internas entre deudores. 2. Extinción onerosa de la obligaciónSerá, por el contrario, onerosa la extinción de la obligación, cuando al deudor le ha significado un desembolso patrimonial, un sacrificio pecuniario extinguirla. Si se quiere, se ha extinguido la obligación por la satisfacción del crédito.Aquí sí claramente se plantea el problema de las relaciones internas de los codeudores. Ejemplos de extinción onerosa son el pago de la obligación o los otros medios equivalentes al pago (art.1522). Pues bien, una vez dentro de este tipo de extinción, conviene determinar el grado de interés que tenía el deudor que pagó, por lo que procedemos a hacer una nueva distinción.

2ª DISTINCIÓN1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudores, y2.- Si la obligación no interesaba a todos los codeudores.

1.- Si la obligación interesaba a todos los codeudoresAquí se presenta en toda su amplitud la cuestión de la contribución a la deuda. En efecto, el deudor que pagó la obligación o la extinguió por un medio equivalente al pago tuvo que disponer de sus bienes para ello, es decir, hizo un desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados de la deuda sin costo alguno. Para éstos no ha habido disminución de su patrimonio sino por el contrario aumento, al verse aliviado su patrimonio del pasivo que lo cargaba. La ley para equilibrar esta situación concede al deudor que pagó las mismas acciones que tenía el acreedor primitivo para con sus codeudores, estas acciones las tiene en virtud que operó un fenómeno que se denomina subrogación. La doctrina suele explicar que la ley otorga una acción subrogatoria al deudor que paga. La verdad es que ni la ley crea directamente una acción subrogatoria ni la subrogación misma crea una acción especial de este nombre, lo que sucede es que el codeudor que pagó queda subrogado en todas las acciones que disponía el acreedor para cobrar la deuda, con todos sus privilegios y seguridades, con la única salvedad que no subsiste la solidaridad, pues recordemos que la deuda solidaria fue extinguida por el pago (art.1522, 1608 y 1610 N°3).


En virtud de esta subrogación, el deudor que pagó puede intentar en contra de los otros codeudores la acción de que disponía el acreedor primitivo (art.1522 y 1610 N°3). Se trata, como se aprecia, de una subrogación legal, es decir, opera por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de convención de las partes.

Se dice además, que aplicando la doctrina francesa del mandato tácito y recíproco, podría el deudor que paga intentar la acción del mandato pues éste lo es de cada uno de los demás codeudores (art.2158 y ss.) En ciertos casos convendrá más ejercer la acción del mandato que la mal llamada subrogatoria, piénsese por ej. sí la deuda no devengaba intereses para el acreedor tampoco los devengaría para el deudor que pagó y al subrogarse pasa a ocupar la misma situación jurídica de éste y del crédito. Accionando en virtud del mandato puede aplicar el art.2158 N°4, que obliga al mandante a pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero que haya hecho éste con los intereses corrientes.

Advertíamos que por este fenómeno de la subrogación el deudor que paga pasa a ser acreedor de la misma deuda (salvo en cuanto a que desaparece su carácter solidario) con sus privilegios y seguridades, puede entonces intentar, sí es necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones. Pero insistimos no subsiste la solidaridad, la acción del deudor que pagó se dirigirá ahora en contra de cada codeudor por su parte o cuota, esto es, la obligación retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser mancomunada, y nosotros ya sabemos que en las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario.

Las reglas ya las conocemos: 1. La división no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas, en uso de la autonomía de la voluntad, pueden fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividirá entre ellos la deuda.

2. Cuando no habiéndose pactado nada sobre la división de la deuda resulta que el interés que cada uno tiene en el crédito no es igual. A uno de los deudores puede interesar más el crédito que a otros, y en este evento la división se hará conforme a ese interés. Por ello es que el art.1522 inc.1° dice que el deudor que pagó se dirige contra los demás deudores según la parte o cuota que tengan éstos en la deuda, es decir, no señala que la división se hace por partes iguales, sino que sienta como regla general que ella se hace conforme al interés de cada deudor. Si dicho interés es desigual, la división se hará en partes desiguales, en caso contrario se hará en cuotas iguales.

A. La obligación no interesaba a todos los deudores (art.1522 inc.2°). Ya lo decíamos antes, en términos generales esta situación se produce en aquellos casos en que la obligación solidaria ha sido convenida como caución, de manera que ella no interesa a aquel que concurre sólo con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de aquellos que en realidad son los verdaderos interesados.

Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso.

a. Pagó el deudor a quien interesaba la obligación Si de todos los codeudores solidarios sólo uno de ellos tenía interés y es éste quien paga, se extingue la deuda y la solidaridad. De toda evidencia no hay relaciones internas que reglar entre el deudor interesado que pago y los codeudores no interesados, pues éstos sólo caucionaban la obligación y por lo mismo luego de extinguida la obligación principal queda extinguida la caución (accesoria).

b. Caso en que pagó alguno de los interesados habiendo varios


Se trata del caso de una obligación solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a quienes no interesa la obligación. Si uno de los primeros paga la obligación, queda subrogado en las acciones del acreedor y podrá también hacer valer la acción del mandato en contra de los demás deudores interesados, según sus cuotas, pero no podrá dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligación. Por el mismo principio anterior éstos se consideran como fiadores, de manera que al extinguirse la obligación respecto del acreedor quedan liberados.

c. Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda En tal caso la ley considera al deudor que pagó como fiador (art.1522 inc.2°). Consecuencia de lo anterior es que podrá éste dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la “acción subrogatoria”, pero además dispone de las acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor principal (art.2370).

En efecto, el deudor no interesado que pagó dispone de la acción personal de reembolso que se confiere al fiador que paga la deuda en contra del deudor directo. La importancia de esta acción que concede el art.2370 se encuentra en el art.2372, el cual regula especialmente el caso de la obligación solidaria, cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador. Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene interés en la obligación y paga la deuda. Dicho de otro modo el deudor no interesado que paga es considerado fiador, lo que es de suma importancia como ya se habrá advertido pues puede cobrar a cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir, mantiene la deuda es carácter de solidaria. Pero además de esta consecuencia jurídica el deudor no interesado que paga puede intentar en contra de los deudores interesados, los demás derechos que el art.2369 confiere al fiador.

De la prueba del interésCorresponde probar la falta de interés al que así lo alega, conforme los principios generales de la prueba que estudiaremos pronto.Normalmente, no es difícil probar que un deudor no tiene interés en la obligación, porque cuando ello sucede es porque en el contrato respectivo, él se ha obligado como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la práctica se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente interesado.

Cuota del deudor insolvente Art.1522 inc.3°: “La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. De esta forma, se hace excepción al art.1526 inc.1°, que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: “la cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores”. Como se advierte la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoneró de la solidaridad, porque una cosa es perdonar la solidaridad y otra muy distinta es remitir la deuda.

Pago parcial hecho por uno de los codeudores Ya lo habíamos señalado en clases. Si uno de los deudores paga sólo parte de la obligación total, se subroga por esa parte en la acción del acreedor en contra de los demás deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligación (art.1612 inc.2°).

EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD Una vez que se extingue la obligación se extingue también, y como lógica consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la obligación mancomunada, que es la regla general.


Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por vía consecuencial en este caso.La solidaridad se extingue también por vía directa, y en realidad cuando hablamos de extinción de la solidaridad, nos estaremos preferentemente refiriendo a estos casos en donde manteniéndose la obligación de los deudores deja de existir la solidaridad. En resumen, se extingue sólo la solidaridad, pero subsiste la obligación.

Dos son los casos que estudiaremos de extinción por vía directa: 1.- La renuncia del acreedor a la solidaridad;2.- La muerte de uno de los deudores.

1° Renuncia de la solidaridad (art.1516)Sabemos que el art.12 permite renunciar los derechos que revisten interés sólo para el renunciante, aplicación de este principio es el art.1516. Sabemos además que no es lo mismo la renuncia de la solidaridad que la renuncia de la deuda o remisión, pues la primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tácita, y también total o parcial. La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, bastando para cumplir con ello que la intención del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de fórmulas sacramentales.

La renuncia tácita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el art.1516 inc.2° y trata dos casos:a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresándolo así en su demanda, sin hacer reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad;b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y así lo expresa en el recibo que da, sin hacer en él reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad.

La renuncia puede ser también total o parcial. Es total sí el acreedor consiente en la división de la deuda respecto de todos los deudores (art.1516 inc. Final).

Es parcial, sí sólo dice relación con alguno o algunos de los deudores, pero no con todos los demás.

Efectos de la renuncia de la solidaridad:Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el acreedor, la deuda no se extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varían según la clase de renuncia que se haya hecho:

a.- Si la renuncia es total, la obligación subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. Por lo tanto, el acreedor sólo podrá cobrar a cada deudor su cuota en la deuda (art.1511 inc.1° y 1526 inc.1°).

b.- Si la renuncia es parcial, el acreedor sólo podrá exigir al pago de su cuota al deudor a quien liberó de la solidaridad. Consecuencia de lo anterior es que conserva la acción solidaria contra los demás. Por lo mismo, podrá entonces dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en contra de los otros (art.1516 inc.3°).

Caso de deuda solidaria consistente en pensiones periódicas


Cuando la solidaridad dice relación con una obligación que consiste en pensiones periódicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor sólo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, a menos que así lo exprese el acreedor, pues sí lo expresa en la renuncia puede extenderse a éstas (art.1517).

2° Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos (art.1523)En este caso es necesario volver a distinguir:a.- Si el codeudor fallecido dejó un sólo herederoEl efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situación jurídica del causante y por lo tanto responde de las deudas de éste incluso con sus propios bienes (art.1097). Tratándose de una obligación solidaria sí uno de los codeudores fallece y deja un sólo heredero, éste también pasa a ocupar el lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podrá cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los demás deudores. Dicho de otro modo la solidaridad subsiste.

b.- El deudor fallecido tenía varios herederos (art.1523). La regla pareciera ser la siguiente: El acreedor podrá cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obligación, pero también puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podrá cobrar toda la deuda, pero a todos los herederos. Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demande conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, está accionando contra quienes representan la persona del causante.¿Pero esta regla nos está diciendo que subsiste la solidaridad? Nos merece dudas, porque el código emplea la expresión “(...) entre todos (...)”, sí leyéramos el art.1523 sin esta expresión nos quedaría claro que la solidaridad se transmitiría, pero la frase es explicativa, lo que en opinión de la cátedra pareciera indicarnos quela solidaridad stricto sensu no se transmite.La doctrina en todo caso piensa que sí se transmite.

La segunda idea del art.1523 nos explica que también puede, el acreedor, dirigir su acción en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido, en tal caso queda claro que no habría solidaridad o sí se quiere que ésta no pasa a los herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porción hereditaria.

Ahora bien en ambas situaciones del 1523 creemos que nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herede-ros, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera.

LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Generalidades El Código Civil las trata en el título X del Libro III (art.1524 a 1534). La teoría de la indivisibilidad es de origen romano, si embargo no es sino con el gran jurista francés Dumoulin, quien escribió en 1562 la “Extricatio labytinthi dividui et individui”, que ésta adquirió su complejo normativo. De hecho, hablar de complejo para este tipo de obligaciones no es una exageración, se las concibe como una materia compleja del derecho civil, y la traducción del título de la obra de Dumoulin pareciera dar la razón a ello: El desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible. Son las enseñanzas de este autor francés las que son revisadas y tomadas por R. J. Pothier, quien influenció a los redactores del Código Civil que las trata a partir del art.1217 a 1219. De allí A. Bello toma su regulación haciendo expresa mención en sus citas al Código de Napoleón en esta materia.


Cuando decidimos no seguir al prof. R. Abeliuk y dijimos preferir complicarnos menos, dividimos las obligaciones con pluralidad de sujetos en tres, siendo la última de la numeración, las obligaciones indivisibles. Lo cierto es que hubiésemos podido tratarlas también en las obligaciones con pluralidad de objeto pues una obligación que en su origen hubiese tenido un sólo objeto puede resultar una obligación de objeto múltiple como consecuencia de una división del objeto.Podríamos incluso, siguiendo a los autores franceses, haber tratado un acápite especial de las obligaciones denominado “pluralidad por división” y en ellas haber tratado la situación de la divisibilidad por pluralidad objetiva y subjetiva.Lo cierto es que no solamente estamos en Chile sino que también en un curso de pregrado de derecho civil chileno, por lo que atengámonos al estudio de la indivisibilidad en Chile. En nuestro país se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles dentro de la pluralidad subjetiva que no es sino uno de los efectos de la pluralidad por división objetiva, en realidad es allí donde tiene gran importancia, cuando por ej. varias personas son deudoras de una deuda divisible.Para entrar al análisis de las obligaciones divisibles debemos de revisar algunos conceptos esenciales en forma previa.

Noción de cosas divisibles e indivisiblesPodemos decir, siguiendo a los profesores franceses F. Terré, Ph. Simler e Y. Lequette, que la indivisibilidad es la calidad de lo que no puede ser dividido.Esta noción muy simple puede tener funciones diversas, sobre todo si partimos de la base que el concepto de divisibilidad y de indivisibilidad existente en el Derecho no es el mismo que el que tienen las ciencias físicas. Lo divisible en ciencias físicas es una propiedad general de los cuerpos, en cuya virtud éstos pueden ser fraccionados. En las leyes de la física todos los cuerpos pueden dividirse. En derecho, como siempre, debemos distinguir entre divisibilidad física o material y divisibilidad intelectual o de cuota. En efecto, una cosa es divisible física o materialmente, cuando puede fraccionarse sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren su individualidad. Por ejemplo son cosas divisibles un terreno, una determinada cantidad de trigo. En cambio, hay divisibilidad intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa físicamente indivisible, es idealmente fraccionable porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Como se advierte la divisibilidad intelectual o de cuota mirá más que a la cosa al derecho que en ella se ejerce, pues aunque la cosa sea indivisible, el ejercicio del derecho sobre ella puede dividirse en cuotas, de ahí su segundo nombre: “de cuota”. Concluyamos entonces que desde el punto de vista del derecho la gran mayoría de las cosas son divisibles, pero hay algunas que siempre serán indivisibles, por ej., la servidumbre de tránsito.

ConceptoLa divisibilidad alcanza como es lógico a la obligación o derecho personal, y en base a ello la doctrina acostumbra a definir la obligación indivisible dentro del estudio de la obligación con pluralidad de sujetos señalando que es “aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad”. Pero, en realidad, adscrita a la obligación, la indivisibilidad exprime una característica de su objeto.Por ello el código civil en el art.1524 se limita a señalar que “la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.


Como se aprecia entonces A. Bello miraba la indivisibilidad al igual que los franceses desde el punto de vista objetivo, aunque en honor a la verdad, fuera del concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no reviste realmente interés jurídico alguno, por algo la trató en el título inmediatamente posterior a las obligaciones solidarias.

Clasificación de la indivisibilidad A.- Puede ser activa, pasiva y mixta.Ello atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez. Este tipo de obligaciones las estudiaremos luego de repasar las otras dos clasificaciones.

B.- Puede ser, también, originaria o derivativa Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en si o por estipulación de ellas era indivisible. Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligación era de sujeto singular y se transforma por un hecho posterior en obligación con pluralidad de sujetos (por ej., por el fallecimiento de una parte), siendo la prestación por su naturaleza o por la convención de las partes indivisible.

C.- Puede ser absoluta, relativa y de pago. Indivisibilidad absoluta o naturalEs aquella impuesta por la naturaleza de la prestación, de modo que no depende de la voluntad de las partes, quienes no podrán derogarla o modificarla.La doctrina francesas la denominan indivisibilidad objetiva, pues con ello denotan que la obligación es indivisible porque su objeto (la prestación) no es susceptible de división. Puede presentarse sea cuando la prestación consista en dar, hacer o no hacer, como veremos oportúnamente.Los franceses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella donde la voluntad de las partes del acto jurídico tiene el poder singular de hacer indivisible aquello que es naturalmente divisible. Como se advertirá esta forma, la doctrina nacional la divide en dos (relativa y de pago). Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la obligación de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y éste es dividido en tres partes seguirá afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del art.1524 inc.2° y, a decir verdad tiene razón el prof. Troncoso cuando nos dice que es difícil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligaciónEs aquella en que el objeto de la obligación a pesar que puede ser dividido o dicho de otro modo a pesar que la prestación puede cumplirse por parcialidades, para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligación el que impone la indivisibilidad. Analicemos los ejemplos del mismo art.1524 inc.2° donde se establece la obligación de construir una casa. Esta es por su naturaleza divisible, pues se hace fraccionadamente o por partes, los cimientos, los muros, el techo y finalmente las terminaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestación es la casa y no estará cumplido éste sino cuando la casa esté terminada. Dicho de otro modo, la casa puede ser materialmente divisible, pero intelectualmente no lo es, si lo fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo que no es susceptible de ejecución parcial. Si contratamos a dos o más constructores, los que se comprometieron a la ejecución de la obra, están todos obligados al total de ella. Se diferencia esta situación de la anterior en que las partes pueden perfectamente alterarla, pues ella no depende de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencionalSe explica más bien como una excepción a la divisibilidad.


En la indivisibilidad de pago la obligación es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligación sea como si fuese indivi-sible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo único que no es susceptible de división es el pago. Evidentemente que la obligación se hace indivisible en su pago porque las partes así lo establecen. Pongámonos en el caso de una obligación de pagar una suma de dinero, y estipulemos que podrá exigirse toda la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Esta claro que se trata de una obligación divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. Pero atención esto nos suena bien a obligación solidaria, ¿querrá decir esto que toda solidaridad pasiva transforma o da a la deuda el caracter de indivisibible (por la indivisibilidad de pago)?Para nada, si tres personas se obligan a pagar una suma de dinero, no por eso esa suma de dinero deja de ser divisible. Si además estas tres personas se obligan solidariamente, tampoco por eso deja de ser divisible. En otras palabras la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible.A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el art.1526.

Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer La obligación de dar es normalmente divisible y la excepción es la de constituir una servidumbre. En los demás casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en él derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible. Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, por ej., la ejecución de una obra, la de las partes de celebrar un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido. En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en indemnización de perjuicios que es divisible. -

Indivisibilidad activa Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligación al deudor. Sus efectos son ya conocidos:a) Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total (art.1527); la misma regla se da para los herederos del acreedor en el art.1528;b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligación;c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligación indivisible en las relaciones entre acreedores y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno sólo es dueño de su cuota en el crédito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa solamente. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias.

Indivisibilidad pasivaSi hay varios deudores de una cosa, hecho o abstención que no admite división física, intelectual o de cuota, se está en presencia de una obligación indivisible pasivamente.

Efectos- El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza física de la cosa o la que le ha dado la intención de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total (art.1527 y 1528).

- Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor, pues la ley le permite pedir un plazo al acreedor, a fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre


todos la cosa (art.1530). Sin embargo, ello no siempre es posible, porque en ciertos casos la obligación puede ser de tal naturaleza que sólo el deudor demandado puede cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido debe cumplir, quedándole a salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los demás codeudores (art.1530).

- Al igual que en la indivisibilidad pasiva, la acción de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y sólo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde. Si la obligación consiste en un hecho que deba ser realizado en común por dos o más deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa per-juicios al acreedor, el deudor que retarda o rehúsa el cumplimiento es responsable de los perjuicios (art.1534).

- Extinguida la deuda la obligación se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente serán iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto interés en la obligación (art.1530 última parte).

Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago):Detengámonos en el art.1526, antes, debemos dejar en claro ciertas cosas:A.- Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles (art.1526 inc.1°, sólo el pago se hace indivisible);B.- La enumeración del art.1526 es taxativa, y C.- Debe existir pluralidad de partes.

Casos de indivisibilidad de pago1er caso. Art. 1526 N°1. Caso de la acción hipotecaria o prendariaSe trata de una obligación divisible garantizada con una prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones, la acción personal en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una acción real, que se dirige directamente contra el deudor que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pública subasta y que con el producido se le pagueSigamos el ejemplo del prof. Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C. Como se advierte la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real (art.1526 N°1, 2396 y 2405), prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.

Aspectos a considerar1° En cuanto al objeto dado en prenda, o hipoteca.Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.Art.2408 inc.2.° “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda” (V° en materia sucesoria el art.1365) Por ej., se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo por $100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $100.000.

2° Desde el punto de vista del crédito.Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca. Lo confirma el art.2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.


3° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada (art.1526, N°1, inc.1°), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estén pagados sus coacreedores (art.2405 N°1 inc.2°).El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art.12, puede renunciarla, por ejemplo, si no hay otros coacreedores, podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos, etc., pero no en caso de haber pluralidad de acreedores.

2° caso. Art.1526 N°2. Caso de la entrega de una especie o cuerpo ciertoSe trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, según el Código de una excepción a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes. Algunos autores estiman que la obligación de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de pago.

3er caso. Art.1526 N°3. La indemnización de perjuiciosCuando una obligación no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligación de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento. Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligación no puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podría este dirigirse por los perjuicios en contra de los demás deudores (art.1533 inc.2°). Si los culpables o dolosos con varios, según el prof. Alessandri, todos ellos son responsables de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresión " solidariamente " que emplea el art.1526 N°3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna. En efecto, el N°3° del art.1526 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.La expresión solidariamente es en realidad poco afortunada, pues está claro que se quiso significar que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son dos o más se convierten todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podrá cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. Así justifican el empleo de la expresión "solidariamente" en el art. mencionado.

4° caso. Art.1526 N°4. Las deudas hereditarias Por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que un pasivo hereditario sin necesidad de esperar la partición, por el


solo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general.

Ahora bien este cuarto caso trata de dos casos separados:I. Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división diferente de las deudas hereditariasSe refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante, pero, ellos sin la intervención del acreedor convienen que uno sólo deberá pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la partición se impone esta obligación a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos podrá optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligación por el total, o bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este último caso cobra la deuda como divisible, en tanto que en el primero está haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual, si así lo quiere, el acreedor adhiere tácitamente cobrando el total al heredero respectivo. La norma en análisis concuerda con los art.1358 y 1359 que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que según la convención, el testamento o el laudo arbitral no debían pagar, podrán dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligación para que les devuelva lo pagado por ellos. La razón de esto es que los herederos deben respetar la partición, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, él debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos. El acreedor puede dirigir su acción contra cada heredero en base al art.1354.

II. Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidadEn este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indi -visible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrán pagar por cuotas, sino que podrá cobrarse el crédito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los demás para pagar toda la obligación. El heredero que paga conserva una acción para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen sus partes.

El acreedor dispone de una opción, sea dirige su acción contra el heredero que elija cobrándole el total de la deuda, sea se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los demás y paguen entre todos la deuda.

Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes. Eso si, no se aplica sólo si la deuda originariamente correspondía a varios deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único. Por ej., A debe a B $100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $100.000 a cualquiera de ellos.El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado.


Si por ejemplo D pagó los $100.000, puede repetir contra E por la parte de éste, $50.000 (contribución a la deuda). Por ello el precepto dice”: “o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento”.

Este caso presenta dos particularidades de interés:1° Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;2° Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del art.1526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.

¿Necesitarán los herederos del acreedor para intentar su acción en contra del deudor, cada uno por su cuota, esperar la partición de la herencia?

Al respecto hay dos posiciones:A. El prof. Alessandri estima que el inciso tercero del número cuarto del art.1526 no establece que los créditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del acreedor de manera que habría que esperar la partición de la herencia para que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crédito. Antes de la partición sólo podrían demandar conjuntamente. Hasta antes de la partición existe el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que forman la herencia. El heredero, antes del acto particional, es dueño no de los bienes determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre la universalidad jurídica. Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede decirse dueño de tal o cual bien, mientras la partición no se lo adjudique.

B. El prof. Barriga Errázuriz sostiene que antes de la partición, estando los herederos en estado de indivisión, pueden éstos exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer esta afirmación en la historia de la ley, pues los proyectos de Código permitían la división de los créditos entre los herederos antes de la partición, principio, que según él, se mantiene en el Código. Agrega que el art. 1354 no está en oposición al 1526 N°4, pues ambos regulan cosas distintas, el primero las relaciones entre herederos y el segundo, las del acreedor y los herederos.

5° caso. Art.1526 N°5. Cosa cuya división causa perjuicio

Art.1526 N°5 inc.1°: “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”.La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.

En este caso propiamente no existe entonces un caso de indivisibilidad, sino más bien de interpretación de la presunta voluntad de las partes. La obligación es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada (sino entraríamos en el caso del n°3) y que si ella se hace por partes se perjudica al acreedor, éste querrá recibir el pago en forma indivisible. Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor.


Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación divisible. Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligación aunque divisible tendrá que cumplirse como indivisible. El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del número 4 de este artículo.

6° caso. Art. 1526 N°6. La obligación alternativaEsta disposición se pone en el caso de una obligación alternativa en que existan varios deudores o varios acreedores. Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligación la elección deberá hacerse de consuno por los acreedores o deudores según corresponda.

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADGeneralidades Modalidades son las cláusulas o elementos accesorios que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

Características 1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen. Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. en la propiedad fiduciaria que es aquella que está sujeta al gravámen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición, la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 3º en quien se radicará el dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la existencia del fideicomiso (art.738). La ley presume esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial. Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede pedir a su elección o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

2.- Son excepcionales. Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decíamos anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no admitan interpretación extensiva, sólo restrictiva.

3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio de autonomía de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten. En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicación mas restringida. Se prohíben por ej. en el art.1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación testamentaria (art.1227). En el caso del matrimonio tampoco puede ser sujeto a plazo, modo o condición.

Entremos al estudio de las modalidades principales.Tradicionalmente se estudian la condición, el plazo y el modo. Pero no son las únicas, el código regula además la representación (que nos merece dudas el tratamiento de modalidad que le asigna unánimemente la doctrina), la solidaridad y algunos autores también mencionan la simulación. Las partes pueden establecer libremente otras modalidades, las que evidentemente producirán sus efectos de alterar los efectos normales del acto si las acuerdan libremente, estipulándolas expresamente en el acto o contrato.


Estudiaremos a partir de ahora, las obligaciones a plazo, las obligaciones condicionales, y someramente las obligaciones modales.

OBLIGACIONES A PLAZOConcepto Son aquellas que estan afectas o sujetas a un plazo.El art.1494 define el plazo, como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.Se añade que el plazo puede ser expreso o tácito y que éste último es el indispensable para cumplirlo.Esta definición se critica pues dice relación sólo con el plazo suspensivo y no con el extintivo. La doctrina entonces propone como definición de plazo el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.

ElementosHecho futuro: Al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un hecho del pasado no es plazo.Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese día o momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuando, pero si será cierto que en un determinado momento llegará.

El plazo entonces debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo diferencia de la condición que es un acontecimiento futuro pero incierto. En efecto el plazo ha de ocurrir fatalmente. No tiene carácter incierto, por cuanto si lo tuviera estaría en juego la existencia misma de la obligación (su nacimiento o su extinción), al ser cierto sólo está en juego la exigibilidad de la relación obligatoria.

Clasificación del plazo1ª.- Plazo expreso y plazo tácito Es la clasificación que contiene el art.1494.Atendido su carácter de modalidad, el plazo, por regla general es expreso. Puede ser tácito, cuando no se ha expresado en términos formales y explícitos, sino que se desprende la convención, de ahí que la ley lo defina como “el indispensable para cumplirlo”.

2ª.- Plazo determinado e indeterminadoEs determinado el plazo, cuando se sabe con precisión el día en que ha de llegar. Por ej, cuando se fija el día 10 de un mes y año a venir.Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse el día en que ha de llegar. Por ej. cuando se dice que la obligación se cumplirá el día del fallecimiento de una persona.

El plazo sea determinado o indeterminado debe ser cierto, es decir, aquel que se sabe que llegará. Existen plazos inciertos cuando se ignora cuando llegará, aunque ha decir verdad esta incertidumbre dice relación más bien con la indeterminación del mismo, pues sabemos que el plazo por definición es un hecho futuro siempre cierto.

Tratamos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categoría de determinados e indeterminados por cuanto tiene directa aplicación con el el art.1081, que como veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente resultado.

1.- Plazo o día cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.2.- El plazo cierto e indeterminado que es aquel que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.


3.- El plazo incierto pero determinado que es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años.4.- El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case. El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”.

3ª.- Plazo fatal y plazo no fatal (art.49) Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o tiempo señalado, pues expirado que sea, el derecho caduca. Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la preclusión pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.

Plazo no fatal es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse expirado el término señalado. Ya conocemos de años anterior las reglas que da el código para computar los plazos.Esta clasificación atiende, en conclusión, a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste después de transcurrido éste, es no fatal. El plazo fatal no puede por tanto prorrogarse.

4ª.- Plazos continuos o de días corridos y discontinuos. La regla general es que los plazos sean de días corridos (art.50), salvo que ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridas se cuentan considerando los domingos y festivos. Los plazos del Código de procedimiento civil son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.

5ª.- Plazo convencional, legal y judicial Plazo legal es el indicado por o en la ley. Su carácter es excepcional por ej. en los artículos 2200 ( en el mutuo o préstamo de consumo cuando no se ha fijado término para el pago no se puede exigir sino dentro de 10 días subsiguientes a la entrega), 1879 (en el pacto comisorio calificado que permite enervar la resolución o hacer subsistir la venta pagando dentro de las 24 horas desde la notificación de la demanda), 1304 (cuando el testador no hubiere fijado tiempo para la duración del albaceazgo dura un año contado desde que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo) o el art.1332 (el plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo que es de dos años contados desde la aceptación del cargo). La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49).

Plazo convencional es el establecido por las partes. Constituye por lo tato la regla general.Por regla regla general sólo los plazos convencionales son no fatales.

Plazo judicial (art.1494 inc.2°) es el fijado por el juez, quien puede hacerlo sólo en los casos en que la ley lo faculta para ello. Son excepcionalísimos.Por ej. en el mutuo, art.2201, que establece que si se ha convenido que el mutuario pague cuando pueda o le sea posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un término; o el art.904, en las restituciones mutuas dentro de la acción reivindicatoria, donde el poseedor vencido deberá restituir la cosa en el plazo que el juez señale; en el art.1094, en relación al modo, cuando se faculta al juez para fijar un tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado; en el art.378, inc.2°, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días que tienen los guardadores para confeccionar inventario; el art.1276 que faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, o el art.1305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo

6ª.- Plazo suspensivo y plazo extintivo


El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. En otras palabras es suspensivo el plazo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento del término fijado.

Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho. Es decir, es extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo. Si de este plazo depende la extinción del derecho, es por lo tanto, un modo de extinguir las obligaciones.

EFECTOS DE PLAZOHay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

A. Plazo suspensivoSabemos que este plazo no suspende la adquisición del derecho, el cual existe desde que se perfecciona el contrato, lo único que sucede es que el ejercicio, la exigibilidad del derecho, se suspende (art.1496). Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:

a.- Pendiente cuando aún no ha llegado la época o el día del plazo. En este caso, mientras está pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos excepcionales que estudiaremos de caducidad del plazo.

1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado (art.1495). Interpretemos entonces este pago del deudor como renuncia al plazo.Esta regla tiene una excepción en el art.1495, el cual al hablar de plazos que tienen el valor de condiciones se está refiriendo a la situación contempladas en el art.1085.2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. 3. El derecho y la obligación se transmiten. 4. Si bien el deudor y la obligación existen, esta no puede exigirse, de ahí que el acreedor no puede demandar su cumplimiento, el deudor no está en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripción ni opera la compensación.

b.- Cumplido cuando llega el día o la época fijada. La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condición.Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripción (art.2514 inc. final); y puede operar la compensación (art.1656 N°3).

B. Plazo extintivo a.- Pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Por lo tanto, hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa, es decir, el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple

b.- Cumplido cuando llega el día fijado. En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la ley. Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla.

EXTINCIÓN DEL PLAZOEl plazo se extingue por:


a) Su vencimiento o cumplimiento;b) Su renuncia, yc) Su caducidad.

a) Vencimiento del plazo: El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo. b) Renuncia Es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio ha sido establecido el plazo paga la obligación antes de su vencimiento.El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable (art.12). Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido, siendo lo normal que lo esté en el del deudor. El art.1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el interesado en el plazo. En general, el deudor puede renunciar al plazo, salvo las siguientes excepciones:1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (art.12);2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor. En tal caso el plazo está establecido en beneficio de ambas partes y de ahí que el deudor no puede por sí sólo renunciar al plazo. Por ej., pongámnos en la situación de una persona que por ausentarse del país entrega en comodato una cosa por todo el tiempo que ella estará fuera. El comodatario no podrá renunciar libremente. 3. En el caso del mutuo con interés (art.1479 inc.2° que se remite al art.2204). En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ahí que no puede ser renunciado sólo por el deudor; en cambio si no hay interés beneficia sólo al deudor y por consiguiente éste puede renunciarlo. Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego exclusivamente éste puede renunciarlo. En la ley 18.010 art.10 se establece expresamente que el deudor de una operación de crédito de dinero puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor. Distinguíamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables o no reajustables, tratándose de la primeras decíamos que el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta la fecha de vencimiento pactado. Por ser reajustable, debía pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación.

c) Caducidad del plazoConsiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la convención o señalados por la ley. Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crédito corre peligro por ciertas situaciones especialmente relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el término del plazo el acreedor no pueda cobrar íntegro su crédito. Decíamos que el plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de él. De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación.Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro código como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo. Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible por regla general la obligación pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho.

CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 señala dos casos:


a.- Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.Se trata de dos situaciones que no deben confundirse. Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no está en situación de pagar sus deudas, no es éste un requisito esencial para su declaración, así el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y, a la inversa, si normalmente el deudor insolvente será declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea así.

La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus créditos. Se realizan (venden) los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores. Es de lógica que hablemos de caducidad del plazo pues si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crédito correría el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procederán a cobrar sus créditos haciéndolos efectivos en los bienes de éste, con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo. La insolvencia debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaración previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crédito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al producirse la insolvencia.

b.- Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantías.En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor.El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le brindan las garantías ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente. Por eso que se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las cauciones. Debe tenerse presente que la extinción o disminución de las cauciones debe ser imputable al deudor (art.1496 exige hecho o culpa suyos). Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca que ya habíamos estudiado en el art.2427.

CADUCIDAD CONVENCIONALOpera en los casos expresamente previstos por las partes.En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina “cláusulas de aceleración”. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiere plazo, como si la obligación fuere de plazo vencido o pura y simple. Resumamos entonces diciendo que la caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, cuando el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligación en el evento de una condición.

OBLIGACIONES CONDICIONALES GeneralidadesEn el Código Civil no se formula una teoría general de las condiciones, sino que se las reglamenta en el título IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el título IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicación de estas reglas los art.1493 y 1070. -


ConceptoSe la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Esta definición se desprende del art.1473: Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no

Elementos 1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un hecho futuro, esto es, de un hecho que tiene que suceder en el porvenir, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condición. Em conclusión, el acontecimiento presente o pasado no vale como condición, así se desprende del art.1071 aplicable a las obligaciones condicionales por disponerlo el art.1493. 2.- Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condición sino de un plazo.

Clasificación de las condicionesLas condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

A. - CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVAS (ART.1474)La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en “acontecer una cosa”. La condición es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.

B. - CONDICIONES POSIBLES Y CONDICIONES IMPOSIBLES.En el art.1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Según los art.1475, 1476 y 1480 pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo:1) Condición físicamente posible, es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza. Por ej., te doy $1000 si nieva esta semana en Talca.2) Condición físicamente imposible, es la contraria a las leyes de la naturaleza física, Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella. 3) Condición moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el orden público. Por ej., te doy $1000 si pasas el ramo de civil II.4) Condición moralmente imposible o ilícita, es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes u contrario a las buenas costumbres o al orden público. Por ej. te doy $1000 si matas al profe. de Civil, o te doy $1000 si me nombras tu heredero (los pactos sobre sucesión futura están prohibidos por la ley).

Eficacia y validez de estas condiciones.Las condiciones física y moralmente posibles son siempre válidas y por lo mismo eficaces. Para saber si las condiciones imposibles e ilícitas lo son habrá que distinguir si son positivas o negativas (art.1476 y 1480).

I. Las condiciones positivas imposibles o ilícitas.Estas condiciones producen distintos efectos según sean suspensivas o resolutorias. - En las condiciones positivas imposibles o ilícitas suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que suspende el nacimiento de un derecho, por ello, de acuerdo al art.1480 si la condición suspensiva es o se hace imposible se tendrá por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral.


Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer, no hay incertidumbre, por el contrario es evidente que el hecho no puede ocurrir.

- En las condiciones positivas imposibles o ilícitas resolutorias o extintivas, la extinción del derecho y la obligación dependen de un hecho física o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condición; es decir el acto es puro y simple, no hay condición, pues no existe incertidumbre.

II. Las condiciones negativas imposibles o ilícitas (art.1476). Aquí no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de imposibilidad, a si es física o moral. En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple, no hay condición porque falta la incertidumbre. Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella con la mano. Si la condición es negativa e ilícita, ella vicia la obligación, esto es la obligación es nula, y es un caso especial de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligación.

C. CONDICIÓN EXPRESA Y CONDICIÓN TÁCITAPorque la condición también es una modalidad, la regla general es que sea expresa, pues necesita de estipulación de las partes para existir. Por excepción entonces la condición puede ser tácita, y lo será cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes las establezcan. Por ej. la condición resolutoria tácita y la existencia del fideicomisario a la época de la restitución.

D. CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA (ARTS.1477 Y 1478) Atiende esta clasificación a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condición.

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (art.1477). En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas son válidas.La potestatividad para que se entienda fácilmente se reduce a la frase “pago …. si yo quiero. En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ej. pago ….si quiero, si me da la gana. A estas las llama meramente potestativas. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. Por ej. pago si yo quiero o si tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas.

¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor?Claro que si, sería del tipo por ej. pago… si el acreedor quiere.Por lo tanto dentro de las condiciones meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válida, esto se comprueba por ej. al analizar el art.1823 que acepta la venta a prueba, o los art.2194 (el comodato precario), 1881 (el pacto de retroventa).

Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende sólo de la voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad. Pero tampoco podemos ser tan lapidarios con ellas, pues en las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor hay que distinguir dos situaciones:A. Si la condición es suspensiva, el efecto es sabido, la obligación es nula (art.1478 inc.2°);B. Si la condición es resolutoria, es perfectamente válida, porque en éstas la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción.

Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso.


Por ej. será casual de la voluntad de un tercero cuando digo te doy $1000 si Pedro viaja a Santiago; dependerá de un acaso si digo te doy $1000 si mañana llueve.

Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ej. Te doy $1000 si Piñera no presenta su candidatura a Presidente de la República.

E. - CONDICIONES SUSPENSIVAS Y CONDICIONES RESOLUTORIASEs la clasificación más importante y está contemplada en el art.1479. La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condición se va a extinguir.

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:a.- Condición pendiente: Cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene sólo una mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse.

Efectos de la condición suspensiva pendiente.1° El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art.1485 inc.1°). Si el deudor efectúa el pago, éste carece de causa y es repetible.

2° La obligación no es exigible, como consecuencia de ello:- no puede ser novada (art.1633);- no puede ser compensada (art.1655);- no comienza a correr el plazo de prescripción (art.2514).

3° Se aplica el principio “las cosas producen para su dueño”, es decir, los frutos son para el deudor y no para el acreedor (art.1493).

4° Si bien no ha nacido el derecho y la obligación, el acto o contrato existe, y por consiguiente deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato, pues la obligación condicional se rige por la ley vigente a la época de celebración del contrato.

5° Si bien mientras está pendiente la condición el derecho no existe ni tampoco la obligación, el acreedor tiene la legítima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple, titular de su derecho. En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones: germen de derecho, rudimento de derecho, derecho eventual, etc. Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga al acreedor varias facultades:1°.- Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservación de la cosa debida (arts.1492 inc. final, 1078 y 761). El legislador no indica cuáles son esas medidas conservativas, de modo que ellas quedan entregadas al criterio del juez, dentro de los tipos de medidas de esta naturaleza que señala la ley.2°.- Tanto el derecho del acreedor como la obligación del deudor se transmiten a sus herederos (art.1492 inc.1°). Hace excepción a esta regla lo dispuesto en el art.1492 inc.2°.

6° Teoría de los riesgos.


Si la obligación fuera pura y simple el riesgo es del acreedor (art.1550), pero si ella es condicional el art.1486 da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuación:1. Pérdida total por caso fortuito En este caso se extingue la obligación, es decir la convención misma desaparece. Junto con extinguirse la obligación del deudor se extingue la obligación reciproca del acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la pérdida sin recibir compensación.

2. Pérdida parcial por caso fortuito En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. Si la pérdida de la especie es por culpaBueno en este caso ya estamos fuera de la teoría de los riesgos. En efecto, debemos esforzarnos por determinar la responsabilidad contractual, que en este caso pesa sobre el deudor. Las reglas son las siguientes: Si la pérdida es total, la obligación subsiste para el deudor, pero varía de objeto, éste es obligado al precio de ella y a la indemnización de perjuicios. Si la pérdida es parcial, la obligación subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede solicitar a resolución del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de perjuicios. El art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

b.- Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía. Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente.

Efectos de la condición suspensiva cumplida 1° El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de la obligación (art.1485);2° Comienza a correr la prescripción;3° La obligación puede ser novada;4° La obligación puede ser compensada, y5° Los riesgos son de cargo del acreedor (art.1486).

Cumplida la condición viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al deudor en igual sentido. Se dice que la condición suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus efectos no sólo se proyectan hacia el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la época del acuerdo de voluntades. Este principio no está establecido expresamente en el Código Civil, pero se reconoce en varias disposiciones, por ej. en art.1486 que hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor, tal como le impone soportar la pérdida parcial de la cosa; si la cosa salió de manos del deudor porque la enajenó, tiene derecho a reclamarla de terceros, salvo las situaciones de excepción contempladas en los art.1490 y 1491. La teoría de que la condición suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo viene del derecho romano.

Forma en que debe ser cumplida la condición Toda condición debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los art.1483 y 1484.Estas dos normas motivan una cuestión acerca de cuál de ellas tiene preferencia en su aplicación, pues parece que ellas dan soluciones contrapuestas.

Reglas para el cumplimientoA. Primero se atiende a determinar cuál ha sido la intención de las partes al fijar la condición.


Es decir, se busca por el intérprete saber cuál es el hecho futuro e incierto que las partes señalaron con sus características (V° ejemplo del art.1483).

II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican las reglas del art.1484. Esta regla por lo demás está conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intención de los contratantes antes que a lo literal de las palabras (art.1560).

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Código Civil el cumplimiento de la condición en forma equivalente. La condición se debe cumplir literalmente.

¿Qué pasa si la condición se cumple sólo parcialmente? ¿Puede el cumplimiento ser divisible?Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la condición cuando se ha realizado totalmente (art.1485). No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza. No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en determinadas circunstancias se las entiende cumplidas aunque no se haya dado la situación prevista por el art.1484. Este fenómeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre, para la ley es como si hubiera tenido lugar. Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el art.1481, cuando la condición es mixta, esto es en parte del acreedor y en parte de un tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de medios ilícitos para que la tercera persona no coopere y la condición no se cumpla y así no pagar aquello a que se obligó. En tal caso la ley considera la condición como cumplida.

Prueba del cumplimientoQuien sostenga que la condición se cumplió debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho contrario al que existe. Por ej., si la condición es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el cumplimiento, para exigir al deudor que cumpla la obligación. Si es condición resolutoria, también deberá probar el acreedor quien desea que el derecho del deudor quede sin efecto.

c.- Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacerá definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendrá nunca más expuesto a perderse.

Caducidad de las condicionesEn relación con la condición fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las condiciones. En efecto, es necesario determinar hasta cuando deberá esperarse para saber si la condición está cumplida o fallida, para ello haremos una distinción: a.- Si estamos frente a una condición determinada b.- Si estamos frente a una condición indeterminadas.

Por ej., la condición de cumplir 21 años tiene caracteres de determinación suficientes de manera que para establecer cuando falla debe estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si llega a ser cierto que esa persona jamás cumplirá los 21 años, la condición habrá fallado.


Si la condición fuese negativa y determinada, por ej. si esa persona no cumple 21 años, la condición falla cuando esa persona cumple los 21 años, es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (art.1482). Pero, si la condición es indeterminada, por ej., cuando decimos pago $1000 cuando te cases, no es fácil saber en qué momento se tendrá la condición por fallida, y si ninguna limitación se pusiese en el tiempo debería estar pendiente la condición hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio. Por ello interesa determinar cuándo se tiene por fallida la condición. Digamos de partida que el Código Civil no da ninguna regla expresa al respecto.

Había dos posiciones.Hasta antes de la ley 16.952, que redujo los plazos de prescripción, algunos estimaban que el plazo de caducidad de la condición positiva o el de cumplimiento de la negativa debía ser el máximo señalado para la prescripción, en ese entonces, es decir 15 años. El art.739 como los art.962 y 1390 señalaban ese plazo de 15 años para algunos casos de caducidad de condiciones. Era lógico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones.

Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales y no podía dárseles una aplicación general. Debía entonces estarse a la letra del art.1492 y esperar el plazo necesario para que efectivamente llegara a ser cierto que la condición positiva no se cumpliría o que se cumplía la negativa.

La opinión generalmente admitida, por una cuestión de lógica, era la primera.

Después de la ley 16.952 se redujo los plazos de prescripción. En especial en el art.739 se fijó un plazo máximo de 5 años que no es el mayor plazo de prescripción del Código Civil, por lo que quedó planteado nuevamente el problema. En realidad, parece no haber razón para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la ley ha indicado un término específico, siendo justamente una aplicación del problema en análisis. Sobre todo en la hora actual en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo tiempo.

LA CONDICIÓN RESOLUTORIAConceptoCondición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. La condición resolutoria reviste tres formas:- Condición resolutoria ordinaria;- Condición resolutoria tácita, y- Pacto comisorio.

Características de la condición resolutoria 1ª.- El acto sujeto a condición resolutoria se considera puro y simple. Esta condición no afecta el nacimiento del derecho sino su extinción. No hay obligación condicional, lo condicional es la resolución. Por ello la condición resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N°9).

Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa, enajenarla en todo o parte, hipotecarla, arrendarla, etc. (art.2416 y 2406). Pero, si la enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble, pues nadie puede transferir más derechos que los que tiene.


2ª.- Puede establecerse la condición resolutoria en favor del acreedor, pudiendo este renunciarla (art.1487).

Clasificación de la condición resolutoria 1.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Es el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones. Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial.Por ej., te doy $1000, pero si te entregan la mesada me los devuelves.

Características1° Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mención expresa de las partes. 2° Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales. 3° Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligación convenida en el acto o contrato, pues si así fuera sería pacto comisorio. 4° Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolución judicial para producir sus efectos. Si existe una sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que se ha cumplido la condición, es meramente declarativa (art.1479).

En igual forma opera la condición suspensiva. La condición resolutoria ordinaria da origen a una acción de restitución, como consecuencia de que opera de pleno derecho (art.1487).

Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por disposición de la ley, sin necesidad de una resolución judicial, si ésta existe se limita a constatar un hecho ya producido.Cumplida la condición resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre así en los contratos de tracto sucesivo, pues si bien la resolución se aplica a ellos ésta no opera retroactivamente sino hacia el futuro.

2.- LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA Art.1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Un poco de historiaNos dice el prof. R. Abeliuk que el Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos del derecho moderno. En efecto, en Roma, si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante, la ley comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había obtenido la contraprestación.Su origen próximo, continúa el prof. Abeliuk, parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el Código civil francés (Art.1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente en cuanto a que en Francia se permite al juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, según las circunstancias.


ConceptoEs el hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en cuestión. Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489) No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así la declare. El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación (pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Fundamento1.- Uno de los fundamentos de la condición resolutoria tácita estaría, según Henry Capitant, en la teoría de la causa. Para este autor francés, en los contratos bilaterales si una de las partes se obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera que la reciprocidad de provechos viene a constituir la causa de la obligación de cada una de ellas. De manera que si una de las partes falta a su compromiso, la obligación de la otra carece de causa y el contrato se tendrá que extinguir.

CríticasSe critica esta teoría porque la infracción de una obligación no significa que la otra no tenga causa, porque si así fuera el contrato no podría ser cumplido y ello no es así porque se puede exigir su ejecución.

2.- Otro fundamento de la condición resolutoria táctica estaría en la equidad. El legislador al establecerla y presumirla en los contratos bilaterales no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un principio de equidad. Por ello, no sería justo que el contratante diligente siga ligado con perjuicio para él a uno incumplidor. En los contratos bilaterales una parte se obliga porque la otra también se obliga, de ahí que si una no cumple la otra no tiene por que cumplir, y si lo hace puede exigir el cumplimiento.

3.- Un tercer fundamento hay que encontrarlo en la voluntad presunta de las partes.Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

4.- Un cuarto fundamento está en la denominada interdependencia de las obligaciones.Se dice que existe una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de una de las partes, repercute necesariamente en la obligación de la otra.Esta conexión, nos dice el prof. Abeliuk, se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso en que ninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo recíprocamente (excepción del contrato no cumplido), pasando a aquel en que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no, pero por caso fortuito por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo), y finalmente, si la obligación no se cumple por hecho o culpa de deudor, nace el derecho del acreedor a pedir la resolución.

5.- La postura de don R. Abeliuk: La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía.Nos dice este autor chileno que todas las doctrinas analizadas anteriormente tienen su parte de verdad, pero también es cierto que el legislador establece la condición resolutoria tácita como protección al acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.En efecto, el acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir unida a la indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el incumplimiento


imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio de término, en su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y porque en caso de insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse en forma íntegra.Finalmente, la resolución constituye una sanción enérgica al deudor incumplidor, privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole además, la obligación de indemnizar los perjuicios.

Características1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos;2° Procede sólo en los contratos bilaterales;3° Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;4° Necesita de resolución judicial, y5° Puede pedirse indemnización de perjuicios, pero no en forma aislada.

Desarrollo de estas características1° Es un elemento de la naturaleza de los contratos. Por esta razón la condición resolutoria tácita es renunciable y el contrato permanece válido, art.1444. Los efectos de la renuncia serán que si el deudor no cumple el acreedor no podrá pedir la resolución del contrato, pero si podrá exigir el cumplimiento.

2° Procede sólo en los contratos bilaterales. La mayoría de la doctrina nacional, basándose en el texto de la ley, afirman que la condición resolutoria tácita sólo procede en los contratos bilaterales. La condición resolutoria tácita opera también en contratos denominados de tracto sucesivo, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento, con la única diferencia que ella toma allí el nombre especial de terminación y no de resolución. En todo caso veremos que la condición resolutoria tácita en los contratos de tracto sucesivo produce efectos diferentes. La jurisprudencia también estima que la condición resolutoria tácita procede en los contratos bilaterales. Lo mismo se sostiene por la doctrina francesa (Laurent, Baudry- Lacantinerie, etc.). Sin embargo, don Luis Claro Solar, afirma que también procede en los contratos unilaterales.

Argumentos de quienes estiman que sólo procede en los contratos bilaterales a) El tenor de la ley, en el art.1489.Se dice aplicando el art.19, que no debería desatenderse su tenor literal. Se agrega que cuando el legislador ha definido ciertas palabras se les debe dar su significado legal, y precisamente en el art.1439 se define el contrato unilateral y el bilateral, y el art.1489 sólo habla de los contratos bilaterales.

b) El art.1489 es triplemente excepcionalRazones1.- Es una regla relativa a contratos condicionales y la regla general es que lo actos jurídicos sean puros y simples;2.- Se refiere a una modalidad legal, siendo lo normal que las modalidades sean convenidas por las partes, y3.- Se refiere a una condición resolutoria tácita y en las condiciones la regla general es la condición resolutoria ordinaria.

En conclusión el intérprete si quiere interpretar esta norma deberá hacerlo en forma restringida.


c) El fundamento de la condición resolutoria tácita es la buena fe referida al contrato bilateralSegún esta doctrina, sólo en estos contratos se puede hacer la argumentación de las obligaciones recíprocas.

d) Si la condición resolutoria tácita fuese también envuelta en los contratos unilaterales no habría razón para que el legislador la hubiese señalado expresamente en algunos de ellos (art.2396 en la prenda);

e) En los contratos unilaterales no es propiamente la resolución los que se produce sino la restitución. En efecto, el art.2396 recién citado así lo confirma.En el art.1489 el acreedor tiene una opción entre el cumplimiento y la resolución.

f) En ciertos contratos unilaterales los efectos serán los mismos se trate de cumplimiento o resolución, por ej. en el mutuo, hay que devolver lo prestado.

Argumentos de don Luis Claro SolarEste gran autor nacional estima, como ya adelantábamos, que la condición resolutoria tácita también procede en los contratos unilaterales. Para ello sostiene que no es un problema de contratos unilaterales o bilaterales, sino que la condición resolutoria tácita procede en los contratos onerosos. En su argumentación se remonta a los orígenes de esta condición en el Derecho Canónico, y dice que ella tiene por fundamento la buena fe, que no es propia sólo de contratos bilaterales, sino de todo tipo de contratos, uni y bilaterales. Expone que si el legislador presume la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales, no hay razón para que la repita nuevamente al tratar un contrato bilateral en particular como sucede en la compraventa (art.1826 y 1873). Don René Abeliuk le responde que desde el punto de vista doctrinario es un buen argumento, pero en derecho positivo no tiene validez, pues en Chile el contrato de compraventa en cuanto a su reglamentación se caracteriza por repetir muchos principios generales.

Continúa el prof. Claro Solar con otros argumentos. El art.2271 referido a la renta vitalicia, que al emplear la expresión “rescisión” incurre en un error porque en realidad se refiere a la “resolución”, Deduce entonces que si se señala expresamente que en este contrato unilateral no va envuelta la condición resolutoria tácita, es por algo, pues si no lo estableciera ella estaría incorporada al contrato.

3° Opera por incumplimiento de lo pactado. La condición resolutoria tácita pertenece al capítulo del incumplimiento que estudiaremos más adelante. Adelantemos que el incumplimiento admite varias clasificaciones. Centrémonos en el incumplimiento voluntario imputable. De toda lógica no procedería la resolución si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligación por algún otro modo, como sería la novación, nulidad, etc.El incumplimiento también puede ser total o parcial. Ya sea porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o porque siendo ellas varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido en doctrina la procedencia de la resolución.Pasemos a desarrollar algunas interrogantes siguiendo con ello el esquema de trabajo del prof. Troncoso.

¿Qué ocurre si ambos contratantes no cumplen sus obligaciones? En doctrina se estima que en este caso uno de los contratantes puede pedir la resolución al otro. Los tribunales han resuelto que puede pedirse la resolución por razones de equidad, ya que no estiman justo mantener un contrato si ambos contratantes no quieren cumplirlo.


Sin embargo algunos autores en base a los art.1489 y 1552 sostienen que para que proceda la acción resolutoria es necesario que el que pide la resolución haya cumplido o este llano a cumplir.

Otro problema es determinar que se entiende por “lo pactado” en el art.1489. La mayoría de la doctrina estima que puede pedirse la resolución del contrato por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas, sea principal o accesoria. Se fundan en que la ley no distingue.

Además, señalan, que el pago es la prestación de lo que se debe y que por su propia naturaleza debe ser indivisible (art.1568); también debe ser integro (art.1591 inc.2°). Luego, cualquiera que sea la infracción habilitaría para pedir la resolución.

El prof. Claro Solar opinaba, siguiendo con ello a la doctrina francesa, que “lo pactado” se refiere al contrato en sí mismo, en consecuencia debe ser necesario determinar cuáles son las obligaciones principales y cuales las accesorias. De allí que si se trata del incumplimiento de una obligación principal procede aplicar el art.1489, pero no si se trata del de una obligación accesoria. Sostiene el prof. Claro Solar que esta materia debe estar regida por la equidad y no por el rigorismo de la ley, pues si el art.1489 no requiere un incumplimiento total sino que basta uno parcial, ello podría ser demasiado rigurosa, pues una obligación secundaria puede tener escasa importancia y pedir la resolución por su incumplimiento puede causar perjuicios.

4° Necesita de resolución judicial. La condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que requiere de resolución judicial. Esto más bien por una deducción lógica, pues el art.1489 es facultativo, es decir, si la condición resolutoria tácita operase de pleno derecho se lesionaría la facultad del contratante diligente a elegir entre la resolución y el cumplimiento. Otros autores estiman que aquí hay más bien una razón de equidad. Se dice entonces que opera por sentencias pues si no fuese así la suerte del contrato quedaría entregada al arbitrio de las partes, pues para resolverlo bastaría no cumplirlo. La ógica vuelve a imponerse, pues si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato, es porque este se encuentra vigente y no ha operado la resolución de pleno derecho por el sólo incumplimiento, pues no podría cumplirse aquello que ya se resolvió.

5° Puede pedirse indemnización de perjuicios pero no aisladamente Se puede solicitar el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios, pero no puede solicitarse solamente esta última.

Requisitos para que pueda pedirse la resolución en el caso del art.1489 Para que pueda pedirse la resolución es necesario que el contratante incumplidor este en mora y que el que pide la resolución haya cumplido o se allane a ello. Si el que pide la resolución no ha cumplido no se allana a hacerlo el otro contratante puede oponer la excepción del art.1552

Derechos que confiere el art.1489Decíamos que el contratante diligente o cumplidor tiene una elección, puede elegir entre demandar el cumplimiento o la resolución del contrato. Eso si, el hecho de que pida el cumplimiento no significa que renuncie a la acción resolutoria. Las dos acciones son completamente independientes no obstante emanar de un mismo precepto. El derecho a solicitar el cumplimiento de lo pactado surge cuando se perfecciona el contrato, en cambio la acción de resolución la otorga la ley desde el momento en que uno de los


contratantes está en mora en lo pactado. Entonces, emanan de un mismo precepto, pero su origen es diverso.

¿No hay acaso incompatibilidad en otorgar como derechos el cumplimiento y la resolución?En realidad si, pero éstas deben ejercerse una en subsidio de la otra.En efecto, para que dos acciones sean incompatibles es necesario que tengan una misma causa y persigan un mismo objeto. El objeto de la acción resolutoria y el de la de cumplimiento es diverso. En la primera se persigue destruir el vínculo obligacional, mientras que en la segunda persistir en él. Concluyamos entonces que se puede ejercer una cuando la otra ha sido inútil.Comprueba lo anterior el art.18 del CPC que autoriza para que puedan ejercerse dos o más acciones incompatibles conjuntamente para ser resueltas una en subsidio de la otra.

Consecuencias de que la condición resolutoria tácita opere por sentencia judicial Es necesario intentar el juicio correspondiente y mientras no se declare la resolución el contrato subsiste, luego el demandado podrá cumplir su obligación en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda (art.310 CPC). Si el acreedor se niega a recibir el pago el deudor puede pagar por consignación (art.1600). Pronunciada la resolución por el juez los efectos son los mismos que en la condición resolutoria ordinaria.

3.- EL PACTO COMISORIO Se define como la condición resolutoria tácita expresada. Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Esta pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación general.

El pacto comisorio se clasifica a su vez en: i.- Pacto comisorio simple que, como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolución judicial.Por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de compraventa (art.1877).

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:- No priva al vendedor de la elección de acciones que le confiere el art.1489, art.1878;Luego, los efectos son los mismos que los de la condición resolutoria tácita, es decir, el vendedor puede elegir entre solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. La resolución debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligación) hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia.

ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución pero con una estipulación de aplicación ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automáticamente el contrato.Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio más eficaz que la condición resolutoria tácita. Por medio de la cláusula de resolución ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negligente para detener la resolución mediante el pago. Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve automáticamente en el momento en que el comprador no cumple su obligación de pagar el precio, sin embargo ello no es así.


En efecto, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero con una particularidad, el comprador para poder enervar la acción dispone sólo de un plazo de 24 horas contadas desde la notificación de la demanda. Este plazo es fatal.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus obligaciones.En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de declaración del pacto en cuestión, mediante sentencia judicial ejecutoriada. Se discute en la doctrina cual es el efecto del pacto comisorio calificado por incumplimiento de una obligación distinta de la de pagar el precio, y en otros contratos. Don Luis Claro Solar, por ejemplo, sostenía que no operaba de pleno derecho y que deben aplicarse las reglas de los art.1877 y siguientes, en lo posible, porque se operase de pleno derecho el acreedor nunca podría pedir el cumplimiento. La mayoría considera, en cambio, que la regla general es que el pacto opere de pleno derecho, salvo el caso que especial que está contenido en la compraventa en donde se señala expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago del precio, la ley exige al vendedor de demandar la resolución del contrato. a la que el comprador puede oponerse cumpliendo con su obligación de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas contados desde la notificación de la demanda (art.1877 al 1879).

Razones 1.- Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntadEn efecto, habrá que estarse a la intención de las partes, y ellas, en uso de la facultad que les confiere el art.12 han renunciado al derecho de opción entre solicitar el cumplimiento o la resolución.2.- Los art.1877 y ss. son solamente aplicables al pacto comisorio en la compraventa y únicamente en lo relativo al incumplimiento de la obligación de pagare el precio. Se trataría entonces de normas excepcionales y por ende de interpretación restrictiva. 3.- El Código Civil señala que en materia de interpretación de las condiciones hay que estarse a la intención de las partes (arts.1483 y 1484). 4.- Es una condición resolutoria y como tal opera de pleno derecho (art.1487) y a eso hay que agregarle que el Código Civil establece una regla especial para la condición resolutoria tácita en el art.1489.

El problema se plantea con frecuencia en los contratos de arrendamiento, en los cuales se conviene que el atraso en un período determinado de renta (un mes, dos meses, etc. ) hará que el contrato termine ipso facto. Por aplicación de los principios generales, dicha cláusula es válida y produce los siguientes efectos:1) El contrato se resuelve ipso facto, por el sólo hecho de incurrir el arrendatario en mora;2) El arrendador no necesita iniciar un juicio para la terminación del contrato de arrendamiento, porque esta se produjo de pleno derecho, luego sólo debe pedir la restitución de la cosa arrendada. En la práctica esta solución no es viable desgraciadamente, principalmente a raíz de un criterio de los tribunales que extienden indebidamente a mi juicio el art.19 de la ley 18101 que se refiere al carácter irrenunciable de los derechos del arrendatario. En segundo lugar por una razón práctica pues la tramitación de ese juicio de restitución estaría afecto a los mismos trámites de un juicio de terminación de contrato de arrendamiento, por lo que no se ve razón para arriesgarse a una excepción de cambio de procedimiento.

Prescripción del Pacto ComisorioEstá reglamentada en el art.1880: “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos


estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripción, sin embargo este no puede exceder de cuatro años. Si fijaren un plazo más largo o guardaren silencio sobre el punto regirá el plazo máximo señalado en la ley, esto es cuatro años. Una curiosidad es necesario advertir en este punto, pues este plazo de prescripción, en cuanto al momento en que empieza a correr, no sigue la regla general del art.2514, esto es que el plazo se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato. Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripción total o parcialmente con el término fijado por las partes para el cumplimiento de la obligación. Incluso puede suceder que la acción nacida del pacto comisorio prescriba antes que la obligación sea exigible. El art.1880 es importante, además, porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de prescripción, siendo que este normalmente lo fija la ley. Se estima que las reglas anteriores se aplican sólo al Pacto Comisorio que reglamenta el Código Civil, esto es aquel contemplado en los art.1877 y siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las reglas generales.

LA ACCIÓN RESOLUTORIAConceptoEl prof. Abeliuk la define como la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.Siguiendo al prof. Troncoso decimos que la acción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria tácita, del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879 para pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Por lo que la acción resolutoria deriva de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar.

En efecto, la acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial:1.° En la condición resolutoria tácita del art.1489;2.° En el pacto comisorio simple, en todo caso;3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria. Ello no es así, ya lo vimos, en la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno derecho, y aunque se discute, según veíamos también, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro concepto la cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.

Legitimado activoLa acción resolutoria sólo compete al contratante que cumplió lo pactado en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a su o a sus obligaciones. También compete esta acción a los sucesores del contratante diligente, sean a título singular o universal. Además para que sea procedente la acción resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y esté en mora, art.1551. En nuestro derecho es requisito esencial la constitución en mora para poder pedir la indemnización de perjuicios en sede contractual.


Características de la acción resolutoria 1° Es personal;2° Es una acción patrimonial;3° Es renunciable;4° Es transferible y transferible;5° Es prescriptible;6° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y7° Es indivisible.8° Genera una acción alternativa

Analicemos cada característica.1° Es una acción personalEn efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato es un vínculo jurídico personal.Esta acción nace del contrato, y éste es ley sólo para los contratantes, luego los efectos de esta acción son relativos, afectando sólo a las partes del contrato incumplido.

2° Es patrimonial La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos de familia.En efecto, la acción resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarán al patrimonio del actor en virtud de la resolución, e incluso de los perjuicios que cobra. Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3° Es renunciable Sólo mira al interés individual de la parte y su renuncia no está prohibida por ley. Además, el art.1487 faculta expresamente la renuncia de la condición resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor.

4° Es transmisible y transferibleEn efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales.

5° Es precriptible La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.

Distingamos algunas situaciones.1.- La acción resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro años, contados desde la fecha del contrato (art.1880). 2.- En los demás casos deben aplicarse las reglas generales y la acción se extinguirá conforme a las reglas de los art.2514 y 2515.

6° Puede ser mueble o inmueble (art.580). Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el contrato. Si se pide la resolución de un contrato de compraventa de un vehículo motorizado, será mueble, si se pide la resolución de una compraventa sobre un inmueble, será inmueble.

7° Es indivisibleEsta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:


I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolución, o pide la totalidad de uno o de lo otro. II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución.

8° Acción alternativa o derecho de opciónEn la acción resolutoria hay una especie de acción alternativa, pues el contratante diligente tiene una opción, o pide el cumplimiento o la resolución. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente.

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓNHay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

Efectos entre las partesToda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto retroactivo.En efecto, pronunciada la resolución del acto o contrato se considera que no ha existido jamás acto o contrato alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueños como si estos nunca hubieren dejado de serlo. En otras palabras, se produce la extinción de los efectos del acto jurídico, esto es, la pérdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato (art.1487).

ExcepciónSin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolución no es tan absoluta, pues se hace excepción a ella en materia de frutos (art.1488).

Contra excepciónNo obstante lo dispuesto en esta norma, hay 3 casos en que si se deben los frutos:a) En las asignaciones modales con cláusula resolutoria (art.1090). b) Donaciones entre vivos (art.1426), y;c) Compraventa resuelta por no pago del precio (art.1875).

Efectos respecto de terceros Se encuentran regulados en dos arts.: 1490 y 1491. Art.1490. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.Art.1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública”.

Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que “debe”, y en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradición entonces no puede deberse la cosa. Si analizamos la redacción del Proyecto de Código Civil de 1845 vemos que ella era mucho más clarificante: Allí se decía “el que posea”. Otro problema de la redacción de estos artículos la encontramos en el art.1491 que dice “no podrá resolverse la enajenación. . . “, siendo que la enajenación no se resuelve, porque la resolución no afecta directamente al tercero; la acción que procede contra el tercero es la reivindicatoria.

No entremos en largas discusiones doctrinarias y remitámonos a los efectos de la resolución respecto de terceros en donde debemos distinguir si el acto recayó sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.


1ª situación. Bienes mueblesEl art.1490 reglamenta la situación de la transferencia de bienes muebles hechas a terceros pendiente la condición resolutoria. El problema se nos presenta porque este artículo se refiere, además, “a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condición suspensiva”.A fin de no complicar las cosas digamos que esta regla debe aplicarse a la condición resolutoria cuando se trata de cosas muebles.

Razones para pensar asía) El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella. En efecto, el art.1087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto día, determinado o no, es usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos según lo dispuesto en el art.1493. Concluyamos entonces que si el que debe una cosa a plazo es usufructuario entonces sólo puede transferir su derecho de usufructo, por otro lado, ¿qué va a reivindicar el nudo propietario? Nada pues no ha sido privado de su nuda propiedad.

b) El que debe una cosa bajo condición suspensiva tampoco cae bajo la norma del art.1490, ya que el acreedor, pendiente la condición no adquiere ningún derecho, de manera que mal puede ser él quien tenga la cosa bajo condición suspensiva. Si bien el art. 680 se refiere al caso de la transferencia, mediante tradición, y bajo condición suspensiva, ello no es posible por la razón dada. Además, el art.1874 da una regla contraria a la del art.680, disposición aquella que prefiere sobre ésta por ser especial.

Ejemplo para mejor comprenderPedro vende su automóvil a Juan, y se compromete a entregárselo cuando Juan se venga a vivir a Santiago. Este no ha adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si Pedro vuelve a enajenar el vehículo, y posteriormente Juan cumple la condición, éste no podrá reivindicar contra el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se efectúe la tradición.En conclusión, el art.1490 sólo se aplica al caso de la cosa debida bajo condición resolutoria.

Requisitos para aplicar el art.14901° Que se haya celebrado un contrato bajo condición resolutoria, sobre una cosa muebles. 2° Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional. 3° Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras está pendiente la condición, y4° Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

La buena o mala fe se mira en relación al conocimiento o desconocimiento de la existencia de la condición resolutoria al momento de la adquisición de la cosa. Si el tercero está de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra. En efecto, la buena fe se presume según el art.707. Hay consenso en que esta regla es de aplicación general no obstante su ubicación en materia de posesión. En el caso en estudio no existe presunción legal en contrario, de manera que el demandante deberá probar la mala fe del tercero. Eso sí, el tercero debe conocer la condición, pues no basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Como el art.1490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales. El concepto de enajenación a que se refiere el art.1490 es el restringido, esto es, la transferencia del dominio.


Caso en que no puede reivindicarseSi el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero está de buena fe o por otra causa, puede dirigir su acción contra el comprador para que éste le pague la parte del precio adeudado más la indemnización de perjuicios, es decir puede iniciar la acción de cumplimiento, tiene plena aplicación el art.898.

2ª situación: Bienes inmuebles El art.1491 reglamenta la situación que se produce cuando un tercero adquiere el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condición resolutoria.

En la expresión “inmuebles” que emplea el art.1491 no se comprenden los inmuebles por adherencia o destinación del art.570, pues éstos vuelven a su calidad de muebles si se separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del inmueble y el art.1491 requiere que sean inmuebles. En todo caso esto es lógico pues el art. 571 los considera muebles para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta del dueño, en los demás casos les devuelve su real naturaleza jurídica.

Requisitos para que exista acción en contra del tercero en conformidad al art.14911° Que se haya enajenado el inmueble;2° Que la condición conste en el título respectivo, y 3° Que el título este inscrito u otorgado por escritura pública.

No obstante que el art.1491 se refiere a la resolución lo que procede contra terceros es la reivindicación y no la resolución, la cual se produce entre las partes. Por ejemplo, Pedro vende a Juan un automóvil, quedando Juan adeudando una parte del precio; Pedro entrega el vehículo a Juan, por lo que éste pasa a ser dueño, y Juan lo vende a Diego. Si Juan no paga el precio, y se resuelve su venta, por la resolución Pedro recupera su dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra Diego.

La ley exige que “la condición conste en el título respectivo” con ello se quiere decir que la condición debe estar de manifiesto en el título respectivo. La cuestión no reviste mayor problema tratándose de la condición resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben constar en forma expresa. Pero, respecto de la condición resolutoria tácita hay un problema, pues ella no está de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. Entonces ¿cómo consta la condición resolutoria tácita?¿Decimos con esto entonces que el art.1491 se aplica sólo en la condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la condición resolutoria tácita? Antes se aseveraba esto, por cuanto no era lógico que el Código reglamentara dos instituciones iguales, como son la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio. Se preguntaban los autores ¿cuál sería entonces el objeto de estipular la condición resolutoria tácita?Se decía, justamente, que era para hacer constar la condición para los efectos del art.1491.Esta interpretación fue abandonada en la doctrina y jurisprudencia por múltiples razones:1.° De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “constar” es ser cierta una cosa, y la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de certeza, desde el momento que está establecida en el art.1489, y nadie puede alegar la ignorancia de la ley;2.° El art.1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite expresamente a los art.1490 y 1491 para determinar cuándo la resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Entonces si el art.1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto la referencia de aquél, y3.° El art.1432 para que la resolución de la donación afecte a terceros, exige que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término “expresar”, por lo que no cabrían condiciones tácitas.


Ahora bien, el art.1491 exige que la condición conste en el “título respectivo”, esto quiere decir en el título existente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la condición en el título que existe entre el deudor y el tercero. Sabemos, además, que no basta que la condición conste en el título respectivo, éste debe estar inscrito. Atención, no se requiere que se inscriba la condición, sino que el título en que consta la condición.

El art.1491 dice que el título debe estar “inscrito u otorgado por escritura pública”. La circunstancia de que el título en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pública para suplir la inscripción estaba destinada al tiempo en que vigente el Código Civil no se había dictado el Reglamento del Registro Conservatorio (art.697), hoy vigente éste debe de aplicarse el art.53 de dicho reglamento, por lo que se trata de títulos que pueden inscribirse.

¿El art.1491 contiene una presunción de mala fe? Se sostiene por algunos que reuniéndose los requisitos del caso, el art.1491 contiene una presunción de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo único que habría que probar sería el hecho que la condición constaba y que el título estaba inscrito, en consecuencia, probados estos requisitos se reúnen los elementos de la presunción de derecho de la mala fe. En conclusión, el art.1491 sería entonces una excepción al art.707.

La cuestión tiene importancia, pues, según esta doctrina intentada la reivindicación contra el tercero, éste no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria, pues no sería poseedor regular ya que está de mala fe.En efecto, el art.702 y el art.2507 exige posesión regular para alegar la prescripción adquisitiva ordinaria.

Una posición contraria se hace presente, sin negar la presunción de mala fe, señalando que reuniéndose los requisitos del caso, el tercero si podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria. Entienden que el art.1491 tiene un concepto de mala fe distinto del art.706. Asi entonces como para la prescripción adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero entendida en el sentido del art.706 el tercero podría perfectamente alegar dicha prescripción. En efecto, el art.1491 se refiere a una cuestión objetiva, como es la de si en el título consta o no la condición, mientras que el art.706 contempla un aspecto subjetivo. En el caso del art.1491 la acción del acreedor puede alcanzar no sólo el dominio sino, además, las hipotecas, censos y servidumbres (art.2343 y 2416).

La mayor parte de la doctrina nacional estima que el art.1491 no es taxativo y que también puede aplicarse al usufructo, uso, habitación y fideicomiso. No hay razón para interpretar esta norma en forma restrictiva. El art.1426 confirma esta doctrina.

¿Las enajenaciones sujetas a reivindicación son sólo las voluntarias o también puede aplicarse a las forzadas? Se estima que se aplica a ambas, pues el artículo no distingue.

Caso del arrendamiento.El arrendamiento no se rige por el art.1491. Ello porque no es enajenación ni gravamen. Por ello es que declarada la resolución se extinguirán los arrendamientos convenidos oír el deudor condicional (art.1961 y 1962). Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los arts.904 y siguientes.


Hay quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre en base a las reglas de los poseedores de mala fe.

Los art.1490 y 1491 se aplican en los siguientes casos: resolución de la venta por no pago del precio (art.1876), resolución de una permuta (art.1900), pacto de retroventa (art.1883), etc.

No se aplican los mencionados artículos 1490 y 1491, por regirse por disposiciones especiales, a la resolución de las donaciones (art.1432), a la adjudicación, porque no es contrato ni al caso en que en la escritura pública de compraventa se haya declarado que se pagó el precio (art.1876 inc.2°).

LAS OBLIGACIONES MODALESEl Código civil reglamenta el modo fundamentalmente en materia sucesoria, particularmente en las asignaciones testamentarias (art.1089 a 1096).

ConceptoEn doctrina se define como la “carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad”. El gravamen o la carga consiste entonces en la obligación que se le impone al asignatario o beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la extinción del derecho.Por ej. si se lega un predio con la obligación de plantarlo con rozas o de poner una escuela.El modo por regla general no suspende el nacimiento o la adquisición de un derecho. El beneficiario de una liberalidad se hace dueño de ella independientemente si ha cumplido con el gravamen, eso sí puede estar expuesta a perderlo por no cumplir el modo.

Efectos del modoSi el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria.el modo se puede cumplir por equivalencia.El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un “modo” para alterar los efectos normales de la obligación.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal? Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento.Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del derecho, se trataría de un pacto comisorio pero referido a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos.Si las parte no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación.

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADOPartamos diciendo que son una elaboración de la doctrina y jurisprudencia francesa, que no se contiene en el código civil francés. Sin embargo la doctrina francesa influye en códigos civiles recientes que se inspiran en el modelo francés como el código de las Obligaciones y Contratos Libanés y en el de Quebec.R. Demogue fue el primero en advertir y proponer esta clasificación, y hoy la doctrina y la jurisprudencia en general, no sólo francesa, la introduce para explicar algunas diferencias de régimen jurídico dentro de la responsabilidad contractual, pues se advierten ciertas


situaciones, como nos dice el prof. Larroumet7, en las cuales el deudor está obligado a la reparación del daño sufrido por el acreedor cuando este último no ha obtenido el resultado esperado, es decir, no ha obtenido lo que le debía el deudor. En esta situación nos encontramos frente a una obligación de resultados.Hasta aquí poco o nada hay de diferente en el incumplimiento parcial o imperfecto tradicional, lo interesante se da en que en este tipo de obligaciones se admite como principio que el deudor es responsable sin que sea necesario que el acreedor pruebe que el deudor no ha empleado los medios necesarios para darle satisfacción, con lo que la culpa del deudor no es una condición indispensable, en este tipo de obligaciones, de la responsabilidad contractual, siempre obviamente que la ausencia del resultado espero sea imputable a su hecho, es decir, a la actividad desplegada por el deudor, o incluso a la ausencia de actividad debiendo haberla empleado.En consecuencia en las llamadas obligaciones de resultado o determinadas, la obligación es concreta, en el sentido de que el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio, en las obligaciones de medios o de prudencia o diligencia, el deudor solamente se obliga a poner de su parte toda la diligencia necesaria o a conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese resultado.En efecto, el deudor lejos de comprometerse a proporcionar al acreedor un resultado, el deudor contractual se compromete solamente a hacer lo necesario para que ese resultado se pueda alcanzar.Consecuencia lógica de lo anterior es que sólo se puede exigir responsabilidad al deudor cuando no ha aplicado los medios necesarios para llegar al resultado previsto por los contratantes. Aquí claramente la culpa del deudor es un elemento de su responsabilidad contractual. La culpa del deudor corresponderá al acreedor probarla, ofreciendo los medios necesarios para acreditar que no ha empleado los medios necesarios para cumplir el fin propuesto. En las obligaciones de resultado hay, por lo tanto, incumplimiento cuando no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones de medios, habrá incumplimiento cuando el deudor no pone de su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Comparando entonces el régimen probatorio de estas obligaciones podemos decir que en las obligaciones de resultado el acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que ello no se debió a la culpa suya; en cambio, en las obligaciones de medios va a haber que probar que el deudor no actuó con la debida diligencia para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. Lo importante es destacar que no opera esta distinción solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que también en materia de responsabilidad extracontractual.En las obligaciones de hacer es donde se presenta claramente la importancia de las obligaciones de resultado y de medios, pues claramente las obligaciones de dar y no hacer son siempre obligaciones de resultado.Una obligación de entregar una cosa (obligación de dar) por ej., en una compraventa será siempre de resultados, pues hay o no hay entrega, si la hay habrá cumplimiento y por lo mismo se habrá alcanzado el resultado perseguido. La obligación de pagar una suma de dinero, es también de resultado o se paga o no se paga. La obligación del posadero en lo que es un tipo de depósito necesario es de resultado pues se obliga a cuidar las cosas haciéndose por ej., responsable de los robos que se produjeren y que trajeren como consecuencia la pérdida de las cosas entregadas en depósito.En cambio una obligación de medios podemos encontrarla en la obligación que contraemos con una inmobiliaria para comprar la casa que se nos ofrece de hacer lo posible por obtener

7 Larroumet C. “Teoría General del Contrato”, Ed.Temis, Bogotá, Colombia, Vol.I, N°51 y ss., p.37 y ss.


del Banco un mutuo de dinero. Si a pesar de haber entregado todos nuestros papeles y ser sujetos de crédito el Banco persiste en no otorgarnos el préstamo no seremos responsables.

Tercera Unidad LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

a.- Efecto normal: Cumplimiento voluntario; b.- Incumplimiento de las obligaciones; c.- Cumplimiento forzado de las obligaciones; d.- Cumplimiento por equivalencia.

Cuando abordamos el tema del cumplimiento e incumplimiento de la obligación nos introducimos en el aspecto crítico de la ejecución de las mismas, lo que no es, en otras palabras, sino el estudio del fenómeno de los efectos de las obligaciones.Recordemos que la obligación desde el punto de vista pasivo coloca al deudor en la necesidad de realizar una determinada prestación (dar una cosa o hacer o no hacer algo) en favor del acreedor. Puede el deudor por lo tanto dar lo debido o hacer lo prometido o abstenerse de hacer lo prohibido, casos todos en los cuales cumplirá con su obligación, es decir, la ejecuta. Desde que deja, total o parcialmente, o extemporáneamente de dar la cosa, de hacer lo prometido o hacer lo que le había sido prohibido, incumplirá la obligación, y este incumplimiento le hará responsable.Desde el punto de vista del acreedor, éste se encuentra en la situación de exigir del deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto frente al incumplimiento total o parcial, se le faculta para forzarlo a cumplir (obligarlo a dar lo debido o a hacer lo prometido) o bien a exigir el cumplimiento por equivalencia (pagar una suma equivalente al cumplimiento íntegro y oportuno, o exigir ésta cuando se haya violado la obligación de no hacer). Es en el primer tipo de situaciones cuando hablamos de efecto normal de las obligaciones o cumplimiento voluntario. En el segundo caso hablamos de efectos anormales de las obligaciones o simplemente de incumplimiento.

Generalidades sobre los efectos de las obligaciones Efecto es lo que se sigue después de una causa. Aplicando este concepto a las obligaciones, son efectos de las mismas todas las consecuencias que se siguen del hecho de estar obligada una persona respecto de otra.

Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Código y la antigua doctrina francesa definen los efectos de las obligaciones como "los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumple en todo o en parte o está en mora de cumplirla . Es a este concepto al que se refiere el Código Civil en el Título XII del Libro IV.

Dicho concepto es demasiado restringido. De partida, no puede considerarse que sea efecto de algo, algo que no es normal o propio de él. El efecto tiene que ser la consecuencia normal que sigue a la causa, y no una situación que, teóricamente, no es corriente, pues claramente no lo es el que el deudor no cumpla su obligación o que esté en mora de cumplirla. De ahí que se critique la concepción de nuestro código que nos viene de los clásicos franceses pues no puede ser efecto de una obligación exclusivamente el derecho que tiene el acreedor para obtener su cumplimiento forzado.La doctrina moderna reacciona y entiende que el efecto de la obligación es el deber de prestación que compete al deudor que tiene su correlativo en el derecho del acreedor a la prestación. Siguiendo esta reflexión, el primer efecto de una obligación es el pago voluntario, y sólo si no hay pago voluntario se estudia la situación anómala a que ello conlleva, es decir, la norma que confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación.Para los efectos de nuestro programa estudiaremos antes de las normas del pago (que es el modo normal de cumplir la obligación) las consecuencias del incumplimiento, es decir, del no pago. Sigamos entonces el modelo tradicional.

Del efecto del contrato y del efecto de la obligaciónEl Código Civil trata en los artículos 1545 y siguientes los efectos de las obligaciones y de los contratos no obstante el acápite del título XII del Libro IV. Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 se refieren a los efectos de los contratos. Los demás se refieren a los de las obligaciones.


Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lógica de la relación normal con una causa, son:1) El cumplimiento o prestación (el pago, que abordaremos luego con los demás modos de extinguir las obligaciones)2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

Como la doctrina tradicional limita los efectos a estas dos últimas categorías y el pago lo trata en los modos de extinguir, seguiremos como dijimos este mismo modelo.

En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si quiere liberarse de la obligación, cumplirla y si no lo hace voluntariamente, la ley confiere al acreedor los medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado, además de otorgarle otros derechos, en virtud de los cuales puede, exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación o por el retardo en su ejecución (lo que es un derecho secundario) y a impetrar ciertas medidas a fin de evitar el incumplimiento o de remediar ciertos efectos que atentan contra la garantía general que otorga el patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor).

EJECUCIÓN FORZADA DE LA OBLIGACIÓN

Cuando introdujimos el curso hablábamos del Derecho de prenda general de los acreedores como fundamento del derecho del patrimonio y consecuencialmente del derecho de las obligaciones. En esa oportunidad decíamos que la obligación como vínculo jurídico que es coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley. El deudor debía cumplir no sólo para desligarse de la obligación, sino también para evitar el derecho de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento.En consecuencia cuando el deudor cumplía su obligación, realiza la prestación convenida o establecida, pudiendo ser este cumplimiento voluntario o forzado; en naturaleza y por equivalencia.Decíamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ahí el deudor buenamente cumple la obligación, es decir, da lo que debe, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligación de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le franquea para obtenerlo.Lo anormal entonces será el cumplimiento forzado de la obligación. Aquí ha existido un previo incumplimiento del deudor y precisamente como consecuencia que éste no ha cumplido voluntariamente, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, lo fuerza a hacerlo. Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios que estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento, como es obvio.

Llegábamos a la conclusión que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecución de lo convenido, el acreedor se verá obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligación mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.Se exceptúan de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones naturales, pues estas, como sabemos, no confieren acción para dicho efecto.Revisemos una vez más algunos conceptos ya estudiados en cuanto a la ejecución forzada, recordando que gran parte de esta materia nos viene dada por el Derecho adjetivo o procesal al cual nos remitimos para evitar repeticiones inútiles.

Requisitos de la ejecución forzada.Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:1) Que se trate de una deuda líquida (determinada) (arts.438, 439 y 530 del CPC); 2) Que la deuda sea actualmente exigible (arts.437 y 530 CPC);3) Que la acción conste de un título ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida.La ley señala cuales son los títulos ejecutivos en el art.434 del CPC.


Existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer. Los arts.434 y ss. del CPC, 1553 c.civ., 543 y 530 del CPC, 1555 c.civ. y 544 del CPC, regulan estas materias.

El principio de igualdad: el derecho de ejecución compete a todos los acreedores. Decíamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones (art.2469). Cualquiera que sea el origen del crédito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligación, todos los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.Consecuencia de ellos es que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos respecto de un mismo deudor. La pregunta que nos hacemos entonces es ¿Cómo se pagan esos acreedores?, ¿Cómo de distribuye el producto de los bienes del deudor?Señalábamos que el Código resuelve estas interrogantes estableciendo una "Prelación de Créditos", que se define como "el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor".Entremos al estudio de este tema.

Efecto de las obligaciones frente al incumplimiento recíprocoDecíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o establecida.Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se producen situaciones de incumplimiento pero recíprocos.

La excepción de contrato no cumplidoLa excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar algunos fundamentos que se daban de ella.Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es pariente próxima de la condición resolutoria tácita, que su justificación estaría en la teoría de la causa, o particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla.Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual que en la condición resolutoria tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la interdependencia entre las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la posición que elabora el prof. AbeliukTanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención, encuentran su fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar.Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la obligación que él, por su parte, no se ha allanado a cumplir.

La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o extrajudicialmente.Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recíproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepción perentoria en el juicio ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464: insuficiencia del título.

Un poco de historiaAl igual que el derecho legal de retención la excepción del contrato no cumplido reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del Derecho Romano, pero en él no tuvo desarrollo; éste corresponde a los canonistas y glosadores.


J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Código francés prácticamente la desconoció; sólo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.Nuestro Código la estableció en el art.1552 aunque sólo respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.En la compraventa (art.1826, inc.3°), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del Código francés.

Condiciones para oponerla.1° Que se trate de contratos bilaterales.Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una excepción netamente patrimonial.

2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato.En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento, sino que es necesario que dé principio a la ejecución como lo ha exigido la jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un Notario.El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición resolutoria tácita: “cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual discusión: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio que sea, o debe tratarse de la prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado que la sanción no es tan drástica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, además de que cualquier abuso del que opone la excepción se corrige con el requisito de la buena fe.

3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible.Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no hay que cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4° La buena fe del que opone la excepción.La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teoría del riesgo y no la excepción del contrato no cumplido.

Efectos de la excepción del contrato no cumplidoLa excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como dice el prof. Abeliuk “meramente paralizador”, pues el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recíproco. Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro efecto importante, que es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligación de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓNGeneralidadesCuando estudiamos los contratos reales veíamos que en ocasiones podía el obligado negarse a restituir lo dado o recibido para asegurar lo que podía en definitiva deberle quien no contraía, al origen, obligación alguna.Hablábamos en ese momento sin haberlo estudiado en profundidad del derecho legal de retención de que disponían esos obligados a restituir.


Entremos ahora al estudio en profundo.

ConceptoSiguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en razón de esta misma cosa.

FundamentoEl fundamento del derecho legal de retención puede ser variado, lo encontramos claramente en la equidad, también en una suerte de principio de autotutela, o en una garantía en sentido amplio y un privilegio implícito, en términos análogos a la excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus que, como vimos, es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.El derecho legal de retención opera judicial o extrajudicialmente.Hemos vistos la forma como opera extrajudicialmente cuando el deudor se niega a entregar o restituir sin que contraiga responsabilidad alguna, por cuanto ejerce un derecho. Judicialmente puede hacerlo cuando demandada la entrega o restitución, puede oponerse por la vía de la excepción perentoria.

Un poco de historiaEn los manuales se nos enseña que el derecho legal de retención tiene su origen en el Derecho Romano, particularmente en la exceptio dolo, que se concedía para casos particulares, como el del poseedor vencido por las expensas o mejoras efectuadas en la cosa reivindicada, situación que contempla nuestro art 914.Los glosadores y el Código francés, como los inspirados en éste, no edificaron una teoría general del derecho en estudio, limitándose a señalarle casos de aplicación, pero sin indicar sus efectos, lo que ha dado origen a discusiones hasta el día de hoy.El c.civ. señala sólo casos de aplicación a diferencia del CPC que trata en los arts.545 a 548, “De los efectos del derecho legal de retención”.

Casos que señala el c.civ. de derechos legales de retención1° En la especificación (art.662)Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la restitución.

2° En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).El propietario fiduciario “llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. Por su parte, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.

3° Caso del poseedor vencido (art.914).Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.En el art.890 se señala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4° Casos de los contratos sinalagmáticos imperfectos.Cuando estudiamos los contratos reales decíamos que a pesar de su carácter unilateral podían derivar en bilaterales cuando nacía posteriormente una obligación para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa. Pues bien concluíamos en que todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de retención para el pago de tales indemnizaciones.

5° En el mandato (art.2162).Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

6° En el arrendamiento (art.1937 y 1942).


Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y arrendatario.El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entenderá que le pertenecen a menos de prueba en contrario.

Requisitos del derecho legal de retención.1° Una disposición legal que lo conceda;2° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;3° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retención;4° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y5° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución.

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDORGeneralidades En términos generales podemos decir que los derechos auxiliares del acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la relación jurídica patrimonial para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligación. Estudiábamos que la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios constituían los dos principales efectos “anormales” de las obligaciones, pues bien el tercer gran efecto de las obligaciones es que ellas abren la posibilidad de ejercer estos derechos auxiliares al acreedor. Recordemos que en esta relación de derecho privado el deudor pone a disposición del acreedor todo su patrimonio presente o futuro como garantía del cumplimiento de la obligación. El acreedor por su parte pone su confianza en que ese patrimonio conocido del deudor al momento de contraerse la obligación se mantendrá o aumentará, pero no cuenta en caso alguno con que él desaparecerá o disminuirá a tal punto de hacer imposible el cumplimiento. Por lo anterior es que las disminuciones patrimoniales del deudor interesan tanto a los acreedores, su derecho de prenda general se hace efectivo sobre los bienes que lo componen (arts. 2465 y 2469) y sin éstos o con ellos disminuidos significativamente se afecta seriamente la posibilidad de hacer efectivos los créditos.

Son muchas las causas que pueden provocar la desintegración o menoscabo del patrimonio del deudor, para hacerles frente la ley otorga al acreedor diversas facultades para impedirlas o al menos hacerlas menos gravosas, por ejemplo:

a) Frente a las enajenaciones futuras o al deterioro presente de los bienes del deudor la ley entrega al acreedor la posibilidad de evitarlas impetrando medidas conservativas.

b) Frente a la negativa o a la negligencia del deudor para ejercer derechos o intentar acciones tendientes a adquirir bienes y a evitar su pérdida o desvalorización la ley le ofrece al acreedor la posibilidad de intentar él estas acciones, dispondrá entonces de la acción indirecta, oblicua o subrogatoria.

c) Frente a enajenaciones o gravámenes efectuados u otorgados por el deudor con fraude o perjuicio del acreedor, la ley le permite revocar estos actos mediante el ejercicio de la acción Pauliana o Revocatoria.

d) En fin si se encuentra frente a la desventaja que el heredero de su deudor al pagar sus deudas personales lo hace en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios, la ley le confiere al acreedor una preferencia para el pago, que técnicamente lo conocemos como Beneficio de Separación de Patrimonios.

Entremos al estudio somero de cada uno de estos derechos auxiliares del acreedor.

A) LA MEDIDAS CONSERVATIVAS. ConceptoEl prof. Alessandri las define como aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación.


El prof. Abeliuk por su parte las define como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en sí mismo.Siguiendo al prof. Troncoso podemos decir que estas medidas son el derecho que tiene el acreedor para obtener a través de una resolución judicial la decisión adecuada en orden a impedir el deterioro o enajenación de ciertos bienes de su deudor. No hay en nuestro derecho una norma general sobre la procedencia de estas medidas, pero ellas se confieren al acreedor en diversas disposiciones: arts.761, 803 inc.2°, 1078, 1492, 1937, 2162, 2193, 2234, etc.

Tipología de las medidas conservativasa. – La guarda y la aposición de sellos.En la guarda y la aposición de sellos es un hecho jurídico, el fallecimiento del deudor, el que pone en peligro el patrimonio sujeto a la garantía general.El art.1222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga interés en ello, o se presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma señalada en los arts.872 a 876 del CPC., desde el momento de abrirse una sucesión, que los muebles y papeles de ésta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.Además de los posibles herederos, es evidente que tienen interés en la sucesión los acreedores del difunto, muy interesados en que no desaparezcan los bienes de la herencia.También podemos señalar como medida de conservación la confección de inventario solemne.En nuestro código varias disposiciones la establecen como medida de seguridad. Esta materia procedimentalmente está regulada en el Título VII del Libro 4° del CPC que reglamenta la forma de otorgarlo. Las que deben complementarse con las normas que da el propio c.civ. para casos específicos.El art.1255 se refiere al inventario solemne que se confecciona al fallecimiento del causante cuyo objetivo es limitar la responsabilidad del heredero a lo que recibe por herencia. La ley faculta a los acreedores hereditarios que presenten el título de su crédito para asistir a la confección del inventario y reclamar en contra de éste en lo que les pareciere inexacto.Otro caso se da en el art.1766, con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal, en donde se dispone que si el inventario y tasación de bienes no se efectuaren solemnemente, sólo serán oponibles a los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.

b. - El derecho legal de retención.Nos remitimos a lo ya estudiado. c. – En general las medidas precautorias, sean o no prejudiciales.Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede obtener el demandante para asegurar el resultado de su acción (arts.290 a 302 del CPC).Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de interventor, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes.Estas materias al ser tratadas en la cátedra de derecho procesal nos remitimos a lo ya aprendido.

B) ACCIÓN INDIRECTA, OBLICUA O SUBROGATORIA. GeneralidadesTiene su origen en Roma pero su desarrollo en el antiguo Derecho francés, de donde fue recogida en el Código de Napoleón (art.1166), como una excepción al principio del efecto relativo de las convenciones. Señala el c.civ. francés que “No obstante, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que estén unidos exclusivamente a su persona”.Como se aprecia se trata de una acción que ejercen los acreedores a pesar de que ella le pertenece a su deudor, de ahí su nombre de subrogatoria, para ejemplificar que los acreedores se subrogan a la persona del deudor a fin de poder ejercerla en su nombre.Está tratada en nuestro código civil dentro de la prelación de créditos y aparece precisamente en el art.2466 inmediatamente después de la consagración del derecho de prenda general de los acreedores.

ConceptoEl prof. Troncoso la define como aquella acción que tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de éste para ello.Podemos definirla como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor, por parte de los acreedores, cuando aquel es negligente en hacerlo.


Pongámonos en el caso de un deudor que puede reclamar el precio de una compraventa en la cual es vendedor y no lo hace o si es arrendador y no cobra las rentas de arrendamiento o si siendo heredero, repudia la herencia, etc.

Como se puede ya apreciar la acción subrogatoria del acreedor no nace del contrato o de la voluntad de las partes, nace de la ley.

Requisitos 1° Que la ley permita la subrogación. En Chile no existe una regla general amplia como el artículo 1166 del Código francés que señala que el acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales. Del análisis del art.2466 se desprende que el acreedor sólo puede subrogarse en ciertos y determinados derechos y acciones.

Casos1.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que están en su poder: usufructo, prenda e hipoteca (art.2466 inc.1º)Se exceptúan ciertos derechos personalísimos, por ej, los mal llamados usufructos legales del padre o madre, los derechos reales de uso y habitación (art.2466 inc. Final).

2.- En el derecho legal de retención judicialmente declarado en favor del deudor (art.2466 inc.1°).

3.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los arts.1965 y 1968 (art.2466 inc.2º).

4.- En el derecho del deudor a aceptar una asignación (herencia o legado) cuando éste la repudia en perjuicio del acreedor (art.1238 y 1394).

2° Que el crédito sea exigibleEl crédito debe ser exigible pues si no lo es, el deudor no puede ejercitarlo y con mayor razón no puede subrogarse el acreedor. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor entonces podrá operar la subrogación.

3° Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden. Esto es lo que explica la excepción al principio de efecto relativo de los contratos, pues los acreedores no tienen interés y por consiguiente derecho si el deudor actúa por sí mismo. De ahí entonces que sea necesario que esta negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. Si se diera el caso que a pesar de la negligencia del deudor éste mantuviera bienes suficientes en su patrimonio no abría perjuicio para los acreedores.

Efectos de la subrogaciónEllos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia, sino las del deudor y por cuenta de éste. 1° El demandado por la acción oblicua (el deudor del deudor negligente), puede oponer a los acreedores las mismas excepciones que le corresponderían si es demandado por su propio acreedor.2° Como es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente, produzca cosa juzgada respecto de éste, se considera oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo;3° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa, por lo que en el mismo juicio en que se ejerce se determinará su procedencia. Si es rechazada producirá el efecto que falta de legitimación de los actores para obrar en el juicio.4° El ejercicio de la acción oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos ellos. Este efecto es quizá el más importante pues lo que se obtenga del ejercicio de la acción no ingresa al patrimonio del actor a fin de pagarse de su crédito, ni tampoco otorga algún grado o tipo de preferencia para ello. En efecto, todos los bienes que se recuperen producto de esta acción se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor, no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a remate. Se trata del típico “nadie sabe para quien trabaja” pues puede aparecer que se está trabajando para un acreedor privilegiado que se pagará antes de aquel que hizo el esfuerzo.

C) ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIAGeneralidades


No se trata en la acción pauliana de acciones indirectas sino de una acción directa y propia de los acreedores.A ella se refiere el código a partir del art.2467 que dispone que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a los acreedores”. ConceptoEl prof. Troncoso la define como la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con perjuicio del acreedor (art.2468).El prof. Abeliuk nos dice que es la que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los demás requisitos legales.Nuestra definición es más simple aún: es aquella que la ley concede al acreedor para revocar los actos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores.

¿Por qué se le llama pauliana?Porque se la atribuye al pretor Paulo, lo que no está bien claro en la las fuentes del Derecho romano que se consultan, De lo que no cabe duda es que nos viene de Roma donde incluso se la concebía como un verdadero delito.

¿Por qué se la llama revocatoria?Porque su objeto es revocar o dejar sin efecto, los actos ejecutados fraudulentamente por el deudor para disminuir su garantía general ante los acreedores.

Naturaleza jurídicaLas principales doctrinas sobre la naturaleza jurídica de la acción pauliana las consideran como una acción de nulidad, una de indemnización de perjuicios, y como una inoponibilidad.

1ª. La acción pauliana es una acción de nulidad. Pareciera que ésta siguió A. Bello ya que en el art.2468 habla justamente de “rescisión”.La verdad sea dicha los efectos traicionan esta teoría y aparece claro que Bello recurrió al término rescisión para recalcar que el efecto que ella produce es hacer perder su eficacia al acto impugnado.Sin embargo son varios los puntos en los cuales no hay comparación.De partida la nulidad opera retroactivamente y afecta a todo el acto, mientras que la revocación deja sin efecto el acto o contrato sólo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás.Es efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano, pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido perjudicada por él, mientras en la acción revocatoria es un dolo en perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer.

2ª. La acción pauliana como acción indemnizatoria Esta posición la defendía Marcel Planiol, quien esgrimía que el fraude pauliano, como acto ¡lícito que es, daría lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la reparación adopta una forma especial, cual es dejar sin efecto el acto ilícito.El prof. Troncoso expresa que no parece claro este fundamento basado en la responsabilidad extracontractual, porque el deudor que enajena para no cumplir una obligación incurre más bien en un dolo contractual que en un delito civil, y porque la indemnización de perjuicios en la responsabilidad extracontractual repara todo el perjuicio, en tanto que en este caso no hay indemnización de perjuicios, sino revocación del acto.

3ª. La acción pauliana como acción de inoponibilidad por fraudeEsta teoría es la que reúne mayor consenso, pues se dan las características y efectos fundamentales de la inoponibilidad como sanción civil de ineficacia de un acto jurídico. En efecto, el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, y en consecuencia no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se celebró impugnar el acto alegando que fue fraudulento, pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persiste, y en consecuencia sólo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no más allá.


La actual Ley de Quiebras justamente habló de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de la Ley 18.175 de 1982)8.

Características de la acción paulianaLa acción pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patrimonial, transferible transmisible.

Veamos.1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la subrogatoria que permite al acreedor ejercitar la acción que corresponde a otro.2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato.3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un año contado desde el acto o contrato fraudulento (art.2468 Nº3), como se trata de una prescripción especial no se suspende (art.2542).4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable.

Requisitos Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la acción pauliana.Don René Abeliuk los divide en 5 requisitos:1° Relativos a los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;2° Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;3° Relativos a la situación del acreedor que la demanda;4° Relativos a la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y5° Relativos al tercero que contrató con el deudor.

Don Hernán Troncoso los divide en 4 y seguiremos a este profesor en este punto.

1°. Requisitos relativos a la naturaleza del actoPuede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral (art.2468 N°1 y 2).El único requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y éste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

2° Requisitos respecto del acreedor (2)a) que a su respecto la obligación sea exigible, yb) que su crédito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si es posterior quiere decir que contrató con base al patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no habría fraude ni perjuicio posible en su contra.

3° Requisitos respecto al deudor El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocer el mal estado de sus negocios, esto se denomina "fraude pauliano". El fraude pauliano es un dolo especial que está definido en el código como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, de ahí que concluyamos que se trata de una intención positiva (conocimiento del mal estado de sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminución de su patrimonio para perjudicar al acreedor. Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza del acto. La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que acciona, porque el dolo no se presume (art.2468 Nº2).Por excepción se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 días anteriores a la cesación de pago, que es lo que se conoce como período sospechoso (art.76 LQ)

4° Requisitos respecto del adquirenteHay que distinguir según ya se hacía en el Derecho Romano y que se repite en las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido, la naturaleza del acto:a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente,b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente.

8Art. 76. Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de la quiebra (…); Art. 80. Las acciones de inoponibilidad a que se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o contrato.


En el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente, en el oneroso si lo hubo. El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera respecto del deudor, es decir, tener conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.Si el adquirente a su vez a enajenado la cosa, ¿podemos aplicar la misma noción de fraude a los subadquirentes?El prof. Alessandri estimaba que como esta acción se asimila a la nulidad habría acción en contra de los subadquirentes sin atender a su buena o mala fe. El prof. Somarriva por su parte sostenía que había que distinguir tres situaciones:1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente esté de mala fe. 2) Si los tres están de mala fe el acto es revocable. 3) Si el deudor y el subadquirente están de mala fe, no se puede exigir a este más que al adquirente, y habrá que aplicar idéntica regla que al adquirente atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y subadquirente (gratuito u oneroso).

Conozcamos la opinión del prof. Abeliuk al responderse un ejemplo que ofrece cuando el deudor donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B, se responde que contra A, hay acción pauliana, pero se pregunta ¿afectará ella a B, y en qué condiciones?Dice este gran profesor que si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Efectos de la acción paulianaEl efecto que produce la acción pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación.

Consecuencias1° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o a los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los demás. 2° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de que se trate, en cambio si se dirige contra una hipoteca, se cancelará ésta o si ataca a una remisión, renace el crédito, etc.3° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargándolos y sacándolos a remate.4° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagándole su crédito al demandante.5° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por ella la obligación de restituir, aplicándose las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts.904 y ss.), en cuanto a mejoras, frutos y deterioros.

Efectos entre el deudor y tercero.Nos dice el prof. Abeliuk que el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han intentado. Pone como ejemplo, que el deudor haya remitido a su propio deudor un crédito por $10.000. Un acreedor pide la revocación de esta remisión para cobrar su crédito de $5.000. La remisión queda entonces sin efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto.Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocación. Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el que adquirió a título oneroso tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de acuerdo a las reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.

D) EL BENEFICIO DE SEPARACIÓNEl beneficio de separación lo veremos in extenso en 5° año de la carrera de Derecho, pues es parte del programa de derecho sucesorio.Contentémonos por ahora con algunas ideas generales.Art.1378. "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de


separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.”

ConceptoEs el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de éste.

Naturaleza jurídicaEs más bien una medida de precaución, pero no persigue el cumplimiento mismo, sino asegurarlo mediante la conservación del patrimonio que respondía de sus acreencias en virtud de la garantía general del art.2465, de ahí que lo estudiemos como un derecho auxiliar. Puede suceder que el causante haya sido muy solvente y sus bienes alcanzaran perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero puede suceder también que el heredero sea insolvente o exhiba un abultado pasivo. Los acreedores del difunto tienen que compartir con los acreedores personales del heredero el patrimonio en el cual ejercían su garantía general, por lo que al confundirse acarrea un gran problema para la seguridad de su crédito.Invocando la separación de patrimonios los acreedores del difunto tienen en cierta medida “preferencia” para pagarse en los bienes del difunto antes que los acreedores personales del heredero. No existe perjuicio alguno para los acreedores del heredero pues el patrimonio que respondía a sus créditos era el del heredero y no el del causante.

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSGeneralidadesCuando el deudor no cumple voluntariamente la obligación, se coloca en la situación del cumplimiento forzado de la misma. Podríamos decir que se aplica la máxima de nuestro escudo nacional “por la razón o por la fuerza”.El cumplimiento compulsivo o ejecución forzada sin embargo no hará siempre posible el pago o la prestación debida en la forma como originalmente ella estaba establecida, en ese caso decimos que el acreedor no ha sido integral y completamente pagado. Este acreedor para obtener el íntegro y cumplido pago de lo que se le debía deberá demandar indemnización de perjuicios. Hablamos de que el acreedor demanda estos perjuicios cuando no ha sido ni íntegra ni completamente pagado, sin embargo puede demandar esta indemnización cuando no ha sido oportunamente pagado, de ahí que aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deberá indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca será igual que la obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.Por eso sostiene la doctrina que la indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.Concluyamos entonces que el legislador exige que si el deudor no cumple su obligación el acreedor quede indemne, es decir, en situación semejante a aquella en que se habría encontrado si se hubiera cumplido la obligación. Por ello, en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, ya sea al no haberse cumplido íntegramente la prestación o por haberse ésta cumplido pero tardíamente.

Concepto El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.El prof. Troncoso la define como “el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daños ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.”Nosotros preferimos definirla como el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una suma de dinero equivalente a lo que le abría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.


Fundamentos1) El primero fundamento la doctrina pretende encontrarlo en el art.1545, por cuanto si el deudor no cumple su obligación incurre en una contravención a un pacto que para las partes tiene efectos parecidos a los de la ley. Esta sería la razón por la que la ley sanciona al deudor imponiéndole una reparación.

2) El segundo fundamento se nos presenta bajo la explicación que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico, además del daño a una persona determinada. De ahí que la indemnización de perjuicios constituya una sanción civil al acto ¡lícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva envuelto el incumplimiento.

3) Un tercer fundamento nos dice que la indemnización de perjuicios tiende a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.

4) Un cuarto fundamento se nos presente bajo la idea de indemnización como substituto del cumplimiento efectivo.En efecto, el acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le repare el daño que ha sufrido, de modo que su patrimonio permanezca indemne. De ahí que la indemnización viene a reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligación. Por ello se llama a esta indemnización "cumplimiento por equivalencia".Por ello se explica que si no se cumple voluntariamente la obligación, el acreedor puede obtener su ejecución forzada y si ello no le fuere posible podrá obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante la indemnización de perjuicios.En conclusión la indemnización de perjuicio viene a reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o más bien, por una obligación de pagar una suma de dinero.

Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios deban ser indemnizados en dinero, más bien es una conclusión compartida por la doctrina y la jurisprudencia. Eso si, veremos más adelante que a pesar que el dinero es la común medida de valores, y por tanto es el medio más adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor, cuando se trata de una cláusula penal en lugar de dinero, la indemnización puede consistir en la ejecución de un hecho (art.1535).

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuiciosExisten distintas posiciones que se presentan para explicar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro código nos enseña que la obligación de indemnizar los perjuicios corresponde a la misma obligación que dejó de cumplirse, pero que ante el incumplimiento cambia el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla.Se nos enseña además que este cambio de objeto no constituye una novación, ya que la novación supone extinción de una obligación anterior que pasa a ser remplazada por una nueva (la de indemnizar los perjuicios), lo que no ocurre en la especie pues para esta doctrina es la misma obligación primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la forma de indemnización.En otras palabras lo que habría sería una mutación, un cambio estético-jurídico, es decir, habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.Técnicamente podríamos sostener que se trata en realidad de un caso de subrogación real, pues la obligación de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tenía la obligación no cumplida, por lo que la reemplaza para todos sus efectos legales.

Otra corriente moderna doctrinaria, nos dice, que la obligación de indemnizar es en todo una nueva obligación, tanto es así que esta obligación tiene una fuente distinta, pues nace del hecho ilícito del incumplimiento, en todo, análoga a la que origina cualquier otro hecho ilícito.

R. Abeliuk sostiene una posición ecléctica cuando sostiene que en la indemnización de perjuicios, efectivamente varía un elemento esencial de la obligación como es su contenido, por lo que es evidentemente una nueva obligación, pero esta nueva obligación por disposición de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.En definitiva, para él la obligación de indemnizar no es una nueva obligación contractual, sino la misma obligación anterior incumplida que ha cambiado de objeto según el art.1555 inc.1º.


En el fondo observamos que la obligación de indemnizar perjuicios es una obligación que nace de una sanción civil producto de un daño determinado cuyas fuentes son variadas y distintas, siendo las principales, en materia civil, el incumplimiento de una obligación nacida de un contrato o el hecho ilícito. Precisamente en Chile hay consenso en seguir la doctrina clásica que explica la indemnización de perjuicios en la parte que la estudiamos como una obligación que emana del contrato y que no se trata de una nueva obligación, sino que es la misma primitiva que varía de objeto.Ello explicaría que las garantías que aseguran la obligación primitiva se extienden a la indemnización de perjuicios, así como la nulidad de la obligación primitiva afecta, por las mismas causales, a la indemnización de perjuicios.También se explicaría el inciso final del art.1558 que permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor.

Por último algunos autores sostienen que la indemnización de perjuicios es una obligación accesoria, lo que resulta efectivo sólo en la cláusula penal (art.1535), pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnización de perjuicios en general, pues ella no accede a la obligación principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.El prof. Troncoso no admite este carácter accesorio pero plantea darle un carácter secundario, por cuanto es claro que la obligación no tiene por objeto la indemnización de perjuicios, pero en tanto se establece "en lugar de" la obligación sería secundaria.

CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSArt. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”

De artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede ser:a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligación o si sólo la ha cumplido en parte. b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación tardíamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardíamente, después de la época en que debió hacerlo. La indemnización moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios causados por el retardo.

Es en la indemnización de perjuicios compensatoria donde se observa claramente que subsiste la primitiva obligación, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el acreedor y el deudor convi -nieron es reemplazada por la indemnización de perjuicios, como en el caso del art.1672.

Art. 1672. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

En cambio, cuando la indemnización de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto de la obligación, sino que viene a reparar el daño causado por el retardo en el cumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIAConceptoLa indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del vehículo que debía entregarse es la indemnización compensatoria.Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que él contempla (1ª no haberse cumplido la obligación, 2ª haberse cumplido imperfectamente, y 3ª haberse retardado el cumplimiento), la indemnización compensatoria abarca las dos primeras, esto es:


1° El incumplimiento es total y definitivo.La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación.2° El incumplimiento es parcialCuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización compensatoria representa el valor de dichos desperfectos.

¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su arbitrio, o únicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, ¿Es posible su acumulabilidad con el cumplimiento forzado?

Regla generalPareciera que esta pregunta ya ha tenido respuesta en lo que venimos de estudiar.En efecto hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza el cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en especie de la obligación.Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el cumplimiento de la obligación convenida y además el pago de una indemnización de perjuicios compensatoria. Habría en esa situación un lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendría dos veces el cumplimiento de una misma obligación, una vez en especia y la otra por equivalencia.Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con la única diferencia que habría una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y esta última sólo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la obligación. Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.

ExcepcionesSe presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la indemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible.1°.- Cuando la ley lo autoriza. Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transacción (art.2463).2°.- En la cláusula penal.La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de los perjuicios, y siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularán el cumplimiento y la pena (art.1537 en relación con el art.1543).

Forma de demandar la indemnización compensatoriaPara saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria debemos primero dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligación en especie o la indemnización de perjuicios o habrá siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene recién en ese caso pedir la indemnización, por lo que debería demandarse la indemnización en subsidio del cumplimiento.Para saber cómo demandar veamos lo que nos dice la ley.1° Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.2° Tratándose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Código Civil la doctrina se inclina por considerar como ya vimos que la indemnización de perjuicios tiene un carácter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnización o el cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en subsidio aquella. Pedir la indemnización de perjuicio en lugar de demandar el cumplimiento habría alternativa una obligación que no lo es, ya que las partes se obligaron al objeto primitivo, y no a éste o a la indemnización de perjuicios. Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnización de perjuicios sólo en subsidio del cumplimiento.En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad de elección.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIAConceptoLa indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el daño que le provocó el atraso de 6 meses.Como se advierte esta indemnización moratoria compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice relación con éste en sí mismo, por esto es que la indemnización moratoria es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la obligación, sea éste en especie o por equivalencia.


De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación, deberá, además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligación, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnización se acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).

La indemnización de perjuicios no puede ser motivo de lucroLa indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a través de la indemnización de perjuicios.

Requisitos de la indemnización de perjuiciosLa doctrina enuncia distintos presupuestos de la indemnización de perjuicios en materia de responsabilidad contractual, pero en realidad y pequeñas variaciones, son los mismos que ya estudiamos en la responsabilidad extracontractual.

1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor (que equivale a la comisión del hecho ilícito)2) La existencia de daños o perjuicios causados al acreedor;3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepción de responsabilidad del deudor)5) Que el deudor haya sido constituido en mora.

Analicemos brevemente cada uno de ellos, sabiendo que ya los estudiamos latamente en la responsabilidad extracontractual. 1) Infracción de la obligación o incumplimientoEn materia contractual la obligación que se infringe tiene que provenir del contrato y se traduce en que el deudor no cumpla la obligación en la forma convenida, ya sea que no la cumpla íntegramente o que la cumpla tardíamente.Sabemos que por el contrato el deudor se obliga a cumplir lo convenido (art.1545), entendiéndose que esto comprende no sólo lo que se ha estipulado expresamente, sino, además, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al contrato (art.1546).No basta que cumpla, además, debe el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna, cualquiera sea la naturaleza de la obligación (principal o accesoria, art.1556).

El incumplimiento debe ser del deudor y de un terceroEl incumplimiento tiene que ser del deudor. Debe ser una acción u omisión voluntaria del mismo, por lo que el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputársele al deudor los perjuicios producidos. Dicho de otro modo si el incumplimiento se debe al acto de terceros, el deudor no responde de los perjuicios (art.1677).

ExcepciónAsí como estudiamos los casos de excepción en materia extracontractual, en el ámbito contractual en ciertos casos también el incumplimiento imputable a terceros debe ser asumido por el deudor, respondiendo éste de los perjuicios que ello origine (art.1679).Se trata como sabemos de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente responsable.

¿Quiénes son estos terceros?Cierta doctrina señala que son los mismos que ya estudiamos en las normas relativas a la responsabilidad extracontractual (arts.2319, 2320, y ss.).Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendrían aplicación esas normas, pues se refieren a la responsabilidad extracontractual. En efecto se sostiene que junto a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios.

Casos:a) Actos realizados por representante (art.1448). Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representación será el representado y no el representante, por lo que si se produce un incumplimiento debido a hecho del representante, respondería el representado, siempre que el representante haya actuado dentro de los límites del mandato o representación.


b) Actos realizados por persona asociada al deudor No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947).

2) Perjuicio causado al acreedorPara que exista derecho a la indemnización de perjuicios el incumplimiento de la obligación debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnización es una compensación al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay daño no hay nada que compensar.Para A. Bello daño y perjuicio son términos sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.En doctrina sin embargo no son lo mismo, daño y perjuicio. Se señala que daño es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesión directa que recae sobre ella, mientras que el perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse". En Francia esta distinción la hace la ley distinguiendo entre daño “dommage” y perjuicio “intérêt”.

ConceptoEn materia contractual, siguiendo al prof. Abeliuk, se definen los daños o perjuicios como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución real y efectiva que constituye el daño emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante. Como se advierte la definición se limita a daños al patrimonio excluyendo el daño moral, lo que como hemos estudiado prácticamente hoy no se discute su procedencia tanto en materia contractual como extracontractual.Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales.Veremos muy brevemente la clasificación de los perjuicios en esta materia (a la que en todo caso ya nos hemos referido antes cuando estudiamos la indemnización en materia extracontractual) para evitar así volver a ella al estudiar la evaluación de los perjuicios. En esa ocasión eso sí veremos una situación curiosa en que hay indemnización, aun cuando no se produzcan perjuicios, es el caso de la cláusula penal, lo que se explica por su calidad de caución.

3) La relación de causalidad o el nexo causalEntre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto, en los mismos términos que entre el hecho ¡lícito y el daño en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables. El art.1556 señala que los daños deben haber provenido de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga derecho a que ellos indemnicen.El art.1558, nos dice que, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los “fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.El prof. Abeliuk nos coloca en su tratado de las obligaciones un ejemplo clásico que nos entrega a su vez el prof. Alessandri para distinguir una y otra clase de perjuicios en materia contractual: “el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La pérdida de éste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramático ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.”

Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello, como vimos recién, el art.1556 dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo, y el art.1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación.

CLASES DE PERJUICIOSLos perjuicios admiten diversas clasificaciones:

a) Daños morales y daños materialesDaño material es aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona física.Daño moral es aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.


En general, el daño moral está configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El daño moral puede presentarse unido al daño material o en forma aislada o independiente.Decíamos que la procedencia de la indemnización del daño moral fue bastante discutida. Se argumentaba que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño que la persona ha experimentado y que, en el caso del daño moral, no es posible hacerlo desaparecer. Se añadía que era difícil establecer la indemnización en el caso del daño moral y que de establecerse ella jamás sería reparatoria. Hoy se acepta en forma general la indemnización del daño moral en Chile en materia extracontractual y contractual.

b) Perjuicios directos e indirectosEl perjuicio directo es aquel que es consecuencia lógica e inmediata del incumplimiento del contrato (art.1558).Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relación próxima con el incumplimiento, lo que no significa que no resulta de éste, pues si así fuere no habría relación de causalidad. El perjuicio deriva del incumplimiento pero no en forma directa. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. En el ejemplo del prof. Abeliuk la quiebra, el suicidio del agricultor, la muerte de sus caballos y bueyes lo que le impide cultivar sus tierras son perjuicios indirectos, ya que son causados remotamente por el incumplimiento.

c) Perjuicios previstos e imprevistosComo sabemos sólo los perjuicios directos admiten esta clasificación, pues de toda lógica un perjuicio indirecto por sus caracteres propios será siempre imprevisto. El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia del incumplimiento. Por perjuicios previstos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe con certeza que se van a producir cuando se verifique el incumplimiento del deudor. Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato (art.1558).

d) Perjuicios determinados e indeterminadosPerjuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud.Perjuicio indeterminado es aquel cuya cuantía no puede definirse con exactitud.

Prueba de los perjuiciosAplicando las reglas generales del onus probandi (art.1698) los perjuicios deben ser probados por el acreedor. Siempre es necesario y así lo ha confirmado inequívocamente la jurisprudencia que para que proceda la indemnización de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios. El incumplimiento por sí solo no significa ni supone necesariamente la existencia de perjuicios, por ello el acreedor debe probar su existencia. El caso de excepción lo estudiaremos más delante (art.1542 y 1559 N°2).

4) La imputabilidad o el dolo o culpa del deudor.Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a indemnización de perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es necesario que sea una infracción voluntaria a la obligación.Cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa suya se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por lo mismo se excluyen de ésta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

CASO FORTUITOConceptoArt.45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.


Requisitos del caso fortuito1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;2) Que sea imprevisto;3) Que sea insuperable o irresistible.

1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor, éste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible. La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.

3) Que sea insuperable o irresistible. Lo insuperables es sinónimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores consecuencias, u no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no reviste la calidad de caso fortuito.Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, más como no impide el cumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

Efectos del caso fortuitoA. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2º).Art.1547 inc.2°. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.”

La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusión que la regla es exacta, sólo en su primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito. En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en las situaciones analizadas pues el daño se ha producido por culpa del deudor.De ahí que se explique la norma del art.1671 cuando señala que “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.”, en relación con el art.1672 inc.2° que señala que “si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

Condiciones del caso fortuito:a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligación de pagar perjuicios,c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la obligación lo cosa no hubiere perecido.d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnización compensatoria, y está afecto sólo a la moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito: a) Cuando así lo han convenido expresamente las partes. Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).


b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor. Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna en el hecho. De ahí que si el acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si éste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.

c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al acreedor (arts.1547 inc.1º, 1590 inc.1º y 1672).

d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547). Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1º.

B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).

C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligación queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.

Prueba del caso fortuitoConforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.

Regla generalNos la da el art.1547 inc.3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".

ExcepciónLa encontramos en el art.539 del Código de Comercio en materia de contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito.

LA CULPA Y EL DOLOLa culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el incumplimiento al deudor.

ConceptosCulpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho (art.44).El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le puede definir como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligación (art.1558).

La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quién actúa dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del daño que puede causar a otro, mientras que quien actúa culpablemente lo hace sin intención de dañar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

La culpaGeneralidadesEl Código Civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teoría tripartita.El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificación la tomó bello de Pothier según se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42).Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el deudor según la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.

Gradación de la culpaArt. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.


Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Análisis1° Culpa grave (art.44 inc.1º) Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la más mínima atención. En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de prudencia para evitar el daño que incurrir en ella prácticamente implica haber obrado queriendo provocarlo.Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difícil probar la culpa lata que el dolo. ¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima? Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Cuándo responde el deudor de culpa lataComo se aprecia del art.1547 inc.1°, el deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depósito donde el único beneficiado es el depositante. (art.2222).

2° Culpa leve (art.44 inc.2º)Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve. Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona ideal, el pater familiae.

Cuándo responde el deudor de culpa leveEl deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las partes (art.1547 inc.1°) Por ej., en la mayoría de los contratos bilaterales, compra venta, arrendamiento, etc.

3° Culpa levísima (art.44 inc.3º)Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley también utiliza un hombre ideal como punto de comparación señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.

Cuándo responde el deudor de culpa levísimaEl deudor responde de culpa levísima en los que contratos en los cuales él es el único beneficiado. Por ej., en el comodato.

Pactos sobre culpa


El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la voluntad de las partes. Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer término la que las partes han determinado y sólo en subsidio la que señala el art.1547.

Tipología de los pactos sobre culpasa) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responderá de una culpa mayor que ha previsto la ley),b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley); yc) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de todo tipo de culpa).

Prueba de la culpaAl estudia el caso fortuito veíamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2º).Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la obligación de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presunción se atenúa bastante.

Regla generalProducido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado el cuidado o diligencia que se le pedía.

La situación de la culpa grave¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción? Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse siempre (art.1459), si aplicamos la lógica entonces la culpa grave debería siempre probarse.

Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para resolver la cuestión debía determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo. Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no habría definido la culpa grave separada del dolo.Sostenía que equiparar culpa grave a dolo, quería decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en cuanto a la extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos. Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace distinción alguna de manera que debe concluirse de él que también se presume la culpa grave.

Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostenía que el art.44 no hacía distinción, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos. Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva también a esta conclusión.

Culpa contractual y culpa extracontractualLa culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta última se le llama Aquiliana.

Diferencias- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligación de indemnizar.- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa extracontrac-tual.- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual, debe probarse (art.2329).


El DoloGeneralidadesEl art.44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que él se presenta en distintos institutos.Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los vicios de éste (art.1451), así lo definimos como la acechanza, artificio o maquinación fraudulenta empleada con el propósito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con el fin de decidirla a consentir.También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317), allí la definición del art.44 calza perfectamente.Por último se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el dolo es un elemento de ésta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que ésta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando él no cumple dolosamente. Aquí la definimos como la maquinación fraudulenta empleada por el deudor para eludir el cumplimiento de una obligación.

CaracterísticasEl dolo se deduce de hechosNo obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.

El dolo agrava la responsabilidad del deudorEl dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor. Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de las perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558).

El dolo no se gradúaA diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno sólo.

El dolo no se presumeEl art.1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.

El dolo no puede condonarse anticipadamenteLas partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro, pues ello constituye objeto ilícito. No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado sí.Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor sólo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).Pueden las partes también agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que responda de todo perjuicio.

LA TEORÍA DE LOS RIESGOSEn relación con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se plantea el problema de la teoría de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral por ejemplo cuando incumple por caso fortuito, el acreedor no se exime de su obligación correlativa por lo que se ve obligado a ejecutar su obligación, a pesar de que el deudor no deberá la suya. Decimos entonces que el acreedor asume el riesgo. La teoría de los riesgos entonces supone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, éste debe los perjuicios.

Axiomas generales1° El riesgo de la pérdida de la cosa es del acreedor. 2° Las cosas perecen para su dueño.

Exigencias


Ya vimos que supone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, éste debe los perjuicios.Supone, también, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligación consiste en la entrega de cierta cantidad de un género determinado, la pérdida de lo que el deudor poseía no hace imposible el cumplimiento. (art.1510). Se aplica un tercer axioma: El género no perece.

Regulación positivaLa regla en materia de teoría de los riesgos está contenida en el art.1550.

Art.1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Aparecen claros los dos axiomas. El riesgo de la pérdida de la cosa es del acreedor, de manera que con la ocurrencia del caso fortuito queda liberado el deudor de su obligación aunque con ello el acreedor no obtenga satisfacción de lo que se le debe, de todas maneras el acreedor debe cumplir su propia su obligación.Imaginemos una compraventa. Vamos a la cafetería y compramos un café acordándonos en la cosa y en el precio, mientras buscamos las monedas para pagar comienza a temblar y se derrama todo el café, ¿debemos igualmente pagar el precio?, la respuesta es SI.

Se señala, por la doctrina, que la norma del art.1550 fue tomada por nuestro legislador del Código francés (art.1138). Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en Chile el mero contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario, además, un modo de adquirir. Los autores sostienen entonces que la norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile igual que en Francia, pues antes de que opere el modo de adquirir, el acreedor no tiene derecho de dominio, sino sólo un derecho personal.Si nos remitimos al ejemplo dado del café, tenemos que colocarnos en la situación que el temblor se produce antes que nos entreguen el café o después.Si se produce antes, la cafetería pierde el café (las cosas perecen para su dueño), pero como hemos contraído la obligación de pagar el precio, asumimos como acreedores el riesgo de la pérdida de la cosa.Si se produce después, el café ya entró en nuestro patrimonio, ya somos dueños de él, y ahí como tales habrá perecido la cosa para su dueño, pero ello no implica que haya desaparecido nuestra obligación, por lo que debemos igualmente cumplir nuestra prestación.El art.1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.

Excepciones:a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la pérdida de la cosa es para el deudor (art.1550).b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas (art.1550).

4) Mora del deudor.Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor (art.1557).

Concepto de moraEs el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido a la interpelación del acreedor.Puede definírsela también como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.

Decíamos que el art.1557 establecía la mora como requisito de la indemnización de perjuicios. Esta es la regla general.Pues bien la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que consiste en un no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor.


Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo.Por lo anterior mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que hay entre ellos una relación de género a especie.Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnización de perjuicios, por regla general.

Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).

Interpelación del acreedorEl art.1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación del acreedor.

Art. 1551. “El deudor está en mora,1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”

Regla generalLa interpelación se produce “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Casos de interpelación que contempla el art.15511) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelación convencional expresaSi las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el cumplimiento de la obligación se entiende que por ese sólo hecho han tomado conocimiento de cuando se hacía exigible la misma (art.1551 Nº1). De lógica entonces el sólo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligación lo constituye en mora.

ExcepcionesHay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949.

2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o interpelación convencional tácitaEste numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil. Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas estarán inutilizadas. La ley exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación misma lleva implícita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tácito (art.1494).

3) Interpelación judicial Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y por ella senetiende una demanda judicial.

¿Bastará la mera presentación de la demanda?Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización de perjuicios según el caso.

La mora purga la moraEn el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación. En otras palabras el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relación con el art.1826 inc.3º).


Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultáneo, pues en caso de existir términos diversos para cada obligación, aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace necesario circunscribir la norma del art.1552 sólo a los contratos bilaterales patrimoniales.

El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el art.1552 será el fundamento de la excepción del demandado quién alegará que él no está en mora desde que el demandado tampoco ha cumplido la obligación correlati -va.

Efectos de la mora.1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios (arts.1537 y 1557)2° Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2º y 1672), y3° El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)

Mora del acreedor o mora accipiendiEl acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo debido.Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.Dos son los efectos de esta mora:1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y 1827).

AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOSAvaluar es determinar el monto de algo. La avaluación de perjuicios es por lo tanto la determinación del monto de daños que refleja en definitiva la suma de dinero que deberá pagar el deudor a título de indemnización.Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: 1.- Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos los perjuicios (en forma previa mediante una cláusula penal); 2.- Por el juez de la causa3.- Por la ley.

Pasos que supone la avaluación de los perjuicios1° Determinar si es procedente indemnizar.Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre es judicial.

2° Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categorías que hay de ellos, y

3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

Precisamente estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial, pues en la avaluación convencional preventiva la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes por lo que el monto a pagarse por la infracción ya está establecida y no habrá nada que discutir en relación con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. Podríamos decir que con la cláusula penal las partes precaven el juicio declarativo indemnizatorio.En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza de los perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indemnización, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según veremos.

En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal; por ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

Partiremos por la avaluación judicial.


1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOSConceptoEs aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a la prueba que le ofrezcan las partes.

Algunas referencias al juicio de indemnización de perjuiciosSe tramita conforme al procedimiento ordinario. El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuantía.La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestación de dinero (art.580).La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).

Extensión de la avaluación judicialLa avaluación judicial de perjuicios comprende:

1° La indemnización del daño emergente y del lucro cesante (art.1556). Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor.Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación

Art.1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

Regla generalPor regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico que nosotros actualizaremos: Cuando se contrató a Silvio Rodríguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego canceló su concierto. El daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas y demás artículos de marketing.La prueba del lucro cesante no es fácil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia, por lo que queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría ocurrido.El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes, según se ha resuelto por los tribunales.

ExcepcionesLa ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños emergentes (arts.1556 y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnización al daño emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía saber.

2° Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos Lo que admite igualmente convención contraria de las partes (art.1558).

3° En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos, mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y aún de los imprevistos (art.1558).Por analogía se aplica a la culpa grave.

4° La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.

2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS ConceptoLa avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose de obligaciones de dinero.


Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.3ª Los intereses atrasados no producen interés.4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.”

Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero1° En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los múltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnización legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor.2° Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligación. En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la ejecución forzada y se pagará con el producto del remate, esto es se pagará con dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.

Las reglas de avaluación del art.1559 son:1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses,2ª El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,3ª No procede el anatocismo, y4ª Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.

1ª La indemnización se traduce en el pago de interesesEl monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporción del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga por el uso de ese dinero.Para definir el interés estaremos a la definición del art.2° de la 18.010

¿Desde cuándo debe intereses el deudor?El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.En el artículo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e intereses convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal”. En conclusión existen sólo dos tipos de intereses9: a.- El interés corrienteb.- El interés convencional (que la ley 18.010 designa como interés máximo convencional).

B.) El acreedor si sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N°2).Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor debe probar los perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.

9 “Interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijará también el interés promedio para las operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones sujetas a refi-nanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50 % al corriente que rija al momento de la conven ción, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. "


Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso 1º del art.1559 que trata de la indemnización por la mora.

¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de dinero en reglas determinadas.Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el numeral 2 del art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando sólo cobra intereses", piensan que se podrían cobrar otros perjuicios siempre que los justifique. Además, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y 1083).

C.) No procede el anatocismo El anatocismo consiste en cobrar interese sobre interés. En otras palabras que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses.

La ley 18.010, en su artículo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

D.) Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan interés (art.1554 N°4). El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a cobrar intereses.

3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLÁUSULA PENALEsta materia está reglamentada en los artículos 1535 a 1544.En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la avaluación de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.

ConceptoArt. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”

Características.1) Es una obligación accesoriaEs obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligación (art.1472).Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos aplicarlo aquí, así por ej. prescrita la obligación principal prescribe la pena (art.2515), o declarada la nulidad de la obligación principal, es nula la pena, pero no a la inversa (art.1536 inc.1º).

2) Es una convención expresa Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento.

3) Es una caución personal El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 señala que puede acumularse con la obligación principal cuando es moratoria; el art.1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnización ordinaria y el art.1542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen.

4) Puede ser compensatoria o moratoria Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535 inc. final y art.1537). Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).

5) Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación judicial.El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en muchos contratos suele hablarse de “multa”.

6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542). Por lo que no admite prueba en contrario.


7) Puede otorgarse cláusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales

8) Puede otorgarla un terceroEsto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el deudor principal y un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Esta situación en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero contrae una obligación accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza.

Diferencias entre la cláusula penal y la fianza a) el objeto de la fianza sólo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención;

b) el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor (art.2344), en cambio en la cláusula penal nada lo impide.

Exigibilidad de la cláusula penalSiendo una clase de indemnización de perjuicios requiere que el deudor esté constituido en mora (art.1557, 1551 y 1537). Antes de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal. Respecto de la mora se aplican las reglas generales.

Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la parte cumplida (art.1539).Por regla general opera sólo en forma compensatoria.

Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principalRegla generalSiendo la pena por regla general indemnización compensatoria ella es excluyente de la obligación principal. Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligación principal ya sea pide la pena (art.1537).

ExcepciónDecíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la cláusula penal.En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación principal y de la pena en los si-guientes casos:

1° Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnización moratoria art.1537)Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que se haya estipulado expresamente.

2° Cuando se ha estipulado “expresamente” que por el pago no se extinga la obligación principal (art.1537 inc. Final). Hay un solo caso de excepción en donde el c.civ. presume esta estipulación, y esta es el contrato de transacción (art.2463), en todos los demás requiere de mención expresa.

Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de perjuiciosRegla generalEs un principio jurídico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habría enriquecimiento sin causa.Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnización (art.1543). Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida.

ExcepciónPor excepción puede acumular ambas indemnizaciones cuando así se ha convenido (art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que se incorpora como cláusula modificatoria de responsabilidad permitida por los arts.1547 inc. final y 1558 inc. final.

La cláusula pena en las obligaciones con pluralidad de sujetos

A.- Pluralidad de deudores


a.- Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso sólo puede exigírsele su cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los otros (art.1540 inc.1°).

b.- Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve.En efecto, el art.1521 sólo establece que la acción se dirige contra el culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios. La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligación y la indemnización de perjuicios por el total.

c.- Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la acción de éstos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2° y 3°).Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es siempre divisible y que responde sólo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534).

B.- Pluralidad de acreedoresNo hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligación de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor sólo puede exigir su cuota aunque la obligación principal sea indivisible (art.1533 inc.1º).

Reducción de la cláusula penal enormeEn protección del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporción entre la obligación principal y la pena de modo que excediéndose el límite máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste.

Casosa) En los contratos bilaterales y conmutativos (art.1544 inc.1º).Esta disposición se refiere al monto máximo que puede revestir la pena en los contratos conmutativos y en los que la obligación principal y la pena consiste en pagar una cantidad determinada. Regla: La pena no puede ser mayor que el duplo de la obligación principal. La petición de reducción debe hacerla el deudor al juez (por lo que no pude hacerla el juez hacerlo de oficio) al serle demandado el pago de la cláusula penal enorme, y consistirá, dicha reducción, en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él, lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la obligación principal más otra cantidad que sumada a la primera de su duplo.

Veamos las posiciones doctrinarias1° La mayoría de la doctrina (Alessandri. Somarriva, Fueyo) considera que la cláusula penal no puede exceder al doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra un vehículo en $30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $10.000, y se estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $20.000. Como ésta es el duplo de la obligación principal, no está sujeta a reducción, pero si fuere superior a $20.000, se rebajarla todo el excedente.2° Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cuestión; ello sólo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligación incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser de $30.000.

El prof. Troncoso estima que esta regla no significa que a la obligación principal debe agregarse su duplo, pues ello importaría transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligación principal.

b) En el mutuo (art.1544 inc.3º)c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art.1544 inc.4°).

Capítulo VIIIMODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

a.- Resciliación; b.- Pago; c.- Novación; d.- Compensación; e.- Remisión; f.- Confusión; g.- Pérdida de la cosa que se debe; h.- Prescripción extintiva; i.- Referencia a otros modos.


GeneralidadesLa extinción de las obligaciones aparece tratada a partir del título 14 "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo", hasta el título 20.

ConceptoSegún el prof. Abeliuk, los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurídicos mediante los cuales ellas dejan de producir efectos jurídicos, es decir, desaparecen de la vida jurídica

Los modos de extinguir las obligaciones están señalados en el art.1567. La doctrina se acuerda que esta enumeración no es taxativa.

El art.1567 señala 11 modos de extinguir:1°) La resciliación o mutuo consentimiento,2°) El pago,3°) La novación,4°) La transacción,5°) La remisión, 6°) La compensación, 7°) La confusión, 8°) La pérdida de la cosa que se debe,9°) La declaración de nulidad o rescisión10°) El evento de la condición resolutoria, y11°) La prescripción.

Hace presente que “de la transacción y prescripción se tratará al fin de este Libro”; mientras la condición resolutoria fue tratada en el título “De las obligaciones condicionales”.

Hay modos de extinguir que no aparecen dentro de esta clasificación:A) La dación en pago;B) La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, yC) El plazo extintivo.

Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones

1.- El pago y los demás modos de extinguir.El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al cumplimiento de la obligación, tal como ella existe desde su nacimiento. En ningún otro modo extintivo la obligación se cumple como ella fue contraída o establecida.

2.- Modos que extinguen la obligación satisfaciendo o no al acreedor En directa relación con la anterior podemos distinguir:a.- Dentro de los modos que extinguen la obligación satisfaciendo al acreedor, hay que distinguir si lo hacen en la forma convenida o por equivalencia.Los modos que satisfacen al acreedor en su acreencia en la forma convenida, son por ej., el pago, que es precisamente el cumplimiento de la obligación en la forma que fue convenida. Los modos que satisfacen al acreedor cumpliendo la obligación, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, por ej., la transacción, la novación, la dación en pago o la compensación.

b.- Modos que producen la extinción de la obligación pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, por ej., la prescripción extintiva o la remisión. También podemos incluir dentro de esta categoría ciertos modos de extinguir que no dicen relación con la obligación en sí misma sino con el acto jurídico que la genera, por ej., la condición resolutoria y la nulidad.

3) Atendiendo a si extinguen totalmente o parcialmente la obligación La regla general es que los modos de extinguir las obligaciones pueden producir indistintamente la extinción total o parcial de la obligación.


4) Modos comunes y particulares.La mayoría de los modos de extinguir son comunes a todas las obligaciones, salvo las excepciones legales, por ej., la compensación, la confusión, la remisión, la prescripción extintiva, etc.Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones, por ej., la condición resolutoria que sólo puede afectar a las convencionales, la muerte de una de las partes, la revocación unilateral que operan en ciertos casos.

5) Modos voluntarios y no voluntarios.En ciertos modos de extinguir, la extinción opera con la voluntad de las partes, como en el pago, mutuo disenso, novación, dación en pago, remisión, etc., son, por lo tanto, convenciones extintivas. Otros modos de extinguir operan sin intervención de la voluntad de las partes, como la compensación, la confusión, la prescripción extintiva, etc., sin perjuicio de que éstos también deben ser alegados.

¿Pueden renacer las obligaciones?La verdad es que salvo creer en la resurrección, si la obligación se ha extinguido, no puede renacer.Otra cosa es que el si el modo de extinguir que ha operado queda a su vez sin efecto, por nulidad o mutuo acuerdo de las partes, las obligaciones se entiendan nunca haber sido extinguidas.La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace considerar que la obligación nunca se extinguió.El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligación, porqué la anterior se extinguió irrevocablemente.En ciertas situaciones se entiende, para ciertos efectos, que la obligación renace, por ejemplo, cuando opera una novación por cambio de deudor, pues el primitivo deudor responde de la insolvencia del nuevo.

Entremos al estudio particular de cada uno de los modos de extinguir:

1.- LA RESCILIACIÓN O MUTUO CONSENTIMIENTO

GeneralidadesDesde siempre se nos enseña que las cosas, en derecho, se deshacen de la misma manera que se hacen. El art.1545 es la aplicación positiva de este principio cuando señala que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En general estamos en presencia de otra manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en materia patrimonial. La resciliación o mutuo disenso se encuentra consagrado además en el art.1567 que intenta definirlo.

Concepto. Art.1567 inc.1°: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”

CríticasLa verdad es que la redacción de este artículo es poco feliz, pues utiliza la frase “darla por nula”, en circunstancias que sabemos que la declaración de nulidad sólo puede decretarla el juez y por lo mismo no pueden hacerlo las partes; además, cuando opera el acuerdo de las partes no es para dar por nula la obligación pues la obligación no adolece de ningún vicio o defecto, sino que su intención es dejarla sin efecto, como si ella no se hubiere contraído.

Se concluye que este modo de extinguir es propio de las obligaciones contractuales, aunque la ley no limita su aplicación a ellas, por lo que podríamos decir, en un primer momento, que es aplicable a las obligaciones, cualquiera que sea su fuente.Sin embargo la conclusión parece acertada pues fuera del campo contractual la resciliación toma otras formas jurídicas. En efecto, en materia de responsabilidad extracontractual se habla propiamente de renuncia de derecho, cuando la victima y el autor convienen que la primera no será indemnizada, En otras situaciones, lo veremos, adopta las formas de de una remisión. Antes de la entrada en vigor de la nueva ley de matrimonio civil se decía que el contrato de matrimonio hacía excepción a la resciliación en materia contractual, pues no podían los cónyuges consentir en dejar de estar casados. La verdad es que en ese momento el matrimonio tampoco era excepción pues no caía dentro de las obligaciones contractuales en la esfera patrimonial. Hoy al existir


el divorcio (declarado por sentencia judicial) podemos admitir que hasta el matrimonio puede ser resciliado, cuando ambos cónyuges de común consienten en divorciarse.

Requisitos de la resciliación 1.- Como convención que es, debe cumplir todos los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos. En materia de capacidad, la ley sólo exige capacidad para disponer del crédito. 2.- Para que opere es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones. En efecto, la resciliación o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de existir. Aunque cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resciliación es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones, por una razón obvia pues lo que se ha cumplido es porque ha operado un modo de extinguir (el pago por ej.) por lo que si ha operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podrá tener lugar la resciliación.

Otra cosa muy distinta es que a pesar de haberse cumplido las obligaciones, las partes puedan de común acuerdo disolver el contrato que las ha generado.Pero este acto de las partes no es resciliación y produce consecuencias jurídicas importantes. El prof. Claro Solar señalaba al respecto que “(…) si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes dejarlo sin efecto, borrar los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose el contrato en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del inmueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por consiguiente será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción.10” El prof. Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido íntegramente cumplido las partes todavía pueden dejarlo sin efecto de común acuerdo, pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que utilizaba el prof. Claro Solar, así, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se celebrará un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio.

Efectos de la resciliaciónPor la resciliación se extingue la obligación, por lo que las partes quedan desligadas de ella.

LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO

Generalidades y conceptoArt.1568. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligación en la forma que ella se encuentra establecidaEl pago es sinónimo de solución. Solución nos viene del latín “solvere”, que significa “desatar”. La obligación, ata; el pago o cumplimiento, desata.En el lenguaje vulgar, quien pago cumple una obligación de dar, específicamente una obligación de dinero.En Derecho, nos dice el prof. Abeliuk, paga todo aquel que cumple su obligación, y en consecuencia, paga quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o géneros, muebles o inmuebles, como por ej., el vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; o quien cumple una obligación de hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura definitiva, o bien quien se abstiene en la obligación de no hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo de establecimiento en la plaza señalada, etc. Ahora bien el pago o prestación de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligación, civil o natural, no importa, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligación el pago carece de causa y puede repetir lo dado o pagado pues habría pago de lo no debido, art.2295 y ss.

10 Claro Solar, Luis “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, Tomos XI, pág. 492, N° 1040).


Naturaleza jurídica del pagoEl pago, es una convención, esto es un acto jurídico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago es tradición del derecho.Ahora bien, el carácter convencional de la solución se discute sobre todo porque estudiaremos en su momento que el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por consignación. R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse de la obligación, por lo que si el acreedor se niega a liberarlo, su voluntad se suple con la declaración judicial de suficiencia del pago, al que se refiere el pago por consignación.El prof. Ramos P.11 agrega que el pago es un acto intuito personae, desde la perspectiva del acreedor, por lo que si el deudor paga a persona distinta del acreedor no extingue la obligación. Se aplica el refrán “quien paga mal paga doble”, sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal puede repetir lo pagado.

Características del pago1.- Debe ser específico.2.- Debe ser completo.3.- Es indivisible.

Cuando decimos que el pago es específico significa, según el art.1569, que debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir “otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.Cuando señalamos que el pago debe ser completo queremos expresar que debe pagarse íntegramente lo que se debe, por consiguiente “el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art.1591 inc.2°).Que el pago sea indivisible significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” (art.1591 inc.1°).

Casos de divisibilidad del pago1.- Art.1593 no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o cuota que haya de pagarse a plazo, se entenderá dividido el pago en partes iguales.2.- Art.1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas donde cada deudor es obligado a pagar su cuota.3.- Art.2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales.4.- Art.1354 inc.1°, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.5.- Art.1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien admite la división del pago cuando permite la consignación de la suma no controvertida.6.- En la compensación cuando se extingue la deuda hasta la de menor valor.7.-los pagos parciales que hace el síndico en caso de quiebra.

Clasificación del pago1.- Voluntario o forzado.Normalmente el pago es voluntario. Es forzado cuando lo no hace voluntariamente el deudor sino que a petición del acreedor, en lo que conocemos como cumplimiento forzado.

2.- Pago causado o incausado.El pago causa es aquel que tiene causa, sea una obligación civil o natural.El pago incausado, es el que carece de causa, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado o pagado.

3.- Pago puro y simple o pago bajo modalidad.El pago puro y simple o normal es el hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe en igual forma.El pago bajo modalidad son las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos.

11 Ramos Pazos, René. “De las obligaciones”, Lexis-Nexis, 2004, N°420, p.240.


Las partes del pagoCuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas ¿Por quién puede hacerse el pago? o ¿Quién paga?, y ¿A quién se paga?En el pago intervienen el deudor o solvens y el acreedor o accipiens.

¿Quién paga? El solvens.El art.1572 nos da las respuestas:1° El deudor, que es la situación normal;2° Un tercero interesadoSe trata de determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la obligación.3° Un tercero totalmente extraño a la obligación.

Al acreedor lo único que le interesa es que le paguen. De ahí que no sea extraño que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor.

1° Pago hecho por el deudor ¿Qué se entiende por deudor?Por deudor se entiende no sólo la persona misma de éste, sino que se comprenden también sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la deuda.

Por aplicación del art.1448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo. El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicación del art.1097 al ser continuadores de la persona del difunto, se considera como si hubiera sido hecho por el propio deudor.

EfectosEl pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el caso señalado, produce la extinción de la obligación sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad.

2° Pago hecho por el tercero interesado o pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen interés en la extinción de la obligación. Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor directo no lo haga, por ello tienen un evidente interés en la extinción de la obligación.

Los terceros interesados son 3:- El codeudor solidario, - El fiador o codeudor subsidiario y - El tercer poseedor de la finca hipotecada.

Ya estudiamos en su momento que pasaba si pagaba el codeudor solidario. Había que distinguir varias situaciones por ej., si pagaba el deudor solidario había que distinguir si el que pagó era o no el único interesado en la obligación o si había más interesados, como también si el que pagó no tiene interés. Por regla general, si pagaba uno de varios interesados (art.1522) se subrogaba en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (V. art.1610 Nº3).

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (art.1610 Nº3).

Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, se trata de la situación de quien ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido un inmueble gravado con una hipoteca, y paga la deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (art.2429 inc.2° y 1610 N°2).

3° Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligaciónDecíamos que el pago efectuado por un tercero extraño es aceptado porque no ocasiona ningún perjuicio ni al acreedor ni al deudor.


En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su crédito, tampoco al deudor, cuya situación en realidad no cambia, ya que deberá cumplir igualmente su obligación. El tercero entonces extraño a la obligación puede pagar aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos (como veremos enseguida). Como toda buena regla general, admite excepciones. En efecto, el art.1572 inc.2° señala el caso de una obligación de hacer, cuando para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, en ese caso no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.Ahora puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de quien es su deudor. En ese caso, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extraño, éste puede pagar por consignación.

Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea válido es necesario que el tercero extraño sepa que con su pago está extinguiendo una obligación ajena, porque si cree que es propia estaría pagando mal o pagando lo no debido, por o que tendría derecho a repetir lo dado o pagado.

El tercero extraño que paga una obligación ajena puede hacerlo:I. Con el consentimiento del deudor;II. Sin conocimiento del deudor, yIII. Contra la voluntad del deudor.

I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudorEl consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia de un mandato.En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es un diputado para el pago.

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendrá que poner en ejercicio las acciones del mandato (art.2158). Dispone, además, de la “acción subrogatoria” (art.1610 N°5) que otorga acción “al que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Eso sí, para que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habría pagado éste.

II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudorEl desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso. Art.2286. “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.”

¿Cómo puede hacerse rembolsar por el deudor?La situación de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del deudor. Respecto de este agente oficioso no opera la subrogación legal, por lo que dispone únicamente de la actio in rem verso o acción de reembolso (art.1573). A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada.

III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudorAquí el tercero extraño paga contra prohibición del deudor.La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cómo resolver dos disposiciones que se contradicen entre si, los arts.1574 y 2291.

Art.1574. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción". En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su crédito o le subrogue convencionalmente, el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pagó.

Art.2291. “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de la deuda.”


Aquí aparece también claramente que la figura se aplica al que gestiona negocios ajenos contra la prohibición del interesado.

La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones:Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido útil al deudor se aplica el art.2291, en tanto que si no lo ha sido se aplica el art.1574. Otros estiman que no hay contradicción entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicación distintos, por ej. El art.1574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el art.2291, a aquel en que el pago se efectúa dentro de la administración de negocios ajenos, es decir dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso. Algo queda claro, en el primer caso nunca el tercero va a tener acción directa contra el deudor, a lo más, acción subrogatoria. En el segundo si tendrá acción directa, pero sólo cuando la gestión haya sido útil.Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pagó en circunstancias que el deudor quería oponer un crédito suyo al acreedor, o sea quería hacer operar una compensación. Al pagar el tercero deberá ahora el deudor demandar al acreedor para cobrarle el crédito que tenía contra él, con los costos que ello significa. ¿Podríamos decir que la gestión no fue útil? Depende lo que el juez comprenda por utilidad para el deudor. Si piensa que fue útil porque de todas maneras extinguió la obligación exigible acogerá la demanda directa como agente oficioso o la acción subrogatoria. Si piensa que fue inútil porque privó al deudor de la posibilidad de compensar los créditos que tenía contra el deudor, rechazará la demanda como agente oficioso, pero no podrá hacerlo si ejerce la acción subrogatoria.

Del pago de las obligaciones de dar o de los requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real El art.1575 señala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio de lo dado o pagado.

a. El que paga debe ser el dueño de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueño. En una obligación de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente debe ser dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Sabemos que en Chile la enajenación de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa. Esa enajenación es válida pues reúne los requisitos de validez del acto jurídico. El art.1575 nos dice, sin embargo que el pago -tradición- efectuado por quién no es dueño no es válido, sino cuando concurren dos requisitos: cuando el que paga es dueño de la cosa pagada o cuando éste sin ser dueño de la cosa la paga con el consentimiento del dueño.En efecto, el pago-tradición no es válido pues no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene, por lo que si no se es dueño no se puede transferir, por la tradición, el dominio que no se tiene, pero si concurren los demás requisitos legales, pone al adquirente en posesión de la cosa lo que lo habilita para adquirir por prescripción. ¿Si no es válido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es inoponible al dueño, pues si la tradición fuere nula, lo sería absolutamente y no podría procederse a su posterior validación que es lo que precisamente permite el art.682. Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es válido, pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por prescripción.

b. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la realización de un acto de disposición (art.1575 inc.2°).

c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Así, si se trata de pagar una obligación de dar un bien inmueble ello deberá hacerse mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art.686).

ExcepciónNo obstante lo señalado precedentemente el inc. final del art.1575 reconoce validez al pago hecho por quién no era dueño o no tenía facultad para enajenar, cuando:- Se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se refiere a las consumibles. - El acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe en este caso se define como la ignorancia del acreedor de que quién pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para enajenar.


¿A quién debe hacerse el pago? El Accipiens.Sabemos que quien paga mal paga doble, o dicho jurídicamente, no puede oponerse a la demanda como excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad de percibirlo.De ahí que resulte vital saber a quien se paga ya que todo pago hecho a persona equivocada no libera al deudor de la obligación, no extingue la obligación.

De acuerdo al art.1576 el pago puede hacerse válidamente:1° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo normal;2° A sus representantes, y3° Al poseedor del crédito.

1° PAGO HECHO AL ACREEDOR.El pago hecho al acreedor es la situación normal, y él produce la extinción de la obligación. Nos interesa saber quiénes son acreedores. Bajo la expresión acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crédito y el cesionario del mismo, esto como consecuencia que los derechos personales pueden transferirse, más no las deudas.

ExcepciónHay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (art.1578):I. – Cuando se pagó al acreedor que no tenía la administración de sus bienes,II. - Cuando se pago a quien se había embargado la deuda o mandado retener su pago, y III. – Cuando se pagó, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra.

I. - Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos los actos que éstos realizan según los principios generales en materia de incapacidad. El mismo 1578 N°1 contiene una excepción en que el pago hecho al acreedor incapaz es válido: “en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor”, es decir, que el acreedor mediante el pago se ha hecho más rico. Vemos que el art.1578 se remite al art.1688 que señala que “se entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

II. - Es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. En este caso, el crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, pues la medida judicial produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurídico. El art.1464 Nº3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que concuerda con el art.681.

III. – Es nulo el pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus acreedores.El art.1578 Nº3 hay que relacionarlo con el art.2467, que contiene la norma general para todo pago hecho una vez declarada la quiebra. Cuando estudiemos la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se contiene un llamado al público a no efectuar pagos al fallido (deudor) so pena de nulidad.

2° PAGO HECHO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR.Por los efectos propios de la representación, el pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho al representado. Sabemos que la representación del acreedor puede ser legal, judicial o convencional 12. Esta última se trata de un mandato que otorga el acreedor a un tercero y recibe, en esta materia, el nombre de “diputación para recibir el pago” (art.1580 a 1586).

Diputación para recibir el pago.

12 Representación legal es la que tiene su origen en la ley (V° casos del art.1579); la representación judicial se origina en una resolución judicial, se refieren a ella los arts.1576 y 1579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre (art.290 y 291 del CPC), o un depositario judicial; La representación convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago.


El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputación para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo (arts.1580 a 1586 que se limitan, en general, a aplicar las reglas comunes del mandato).El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala el art.1581, aplicando la regla general que para el mandato señala el art.2128.

Según el art.1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en tres casos:

1° Mandato general de administración.El poder es general para la libre administración de todos los negocios del acreedor. El mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario (art.2132).

2° Mandato especial.La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago.Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial. La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios, por ej., el art. 2142 declara que “el poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda Según el inc.2° del art.7° del CPC., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mención expresa.

3° Poder específico.La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata, o como dice el precepto, “un simple mandato comunicado al deudor”.

Extinción de la diputación para recibir el pago. La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en general por todas las causas que hacen expirar el mandato (art.1586 parte final). Las causales de extinción de mandato están señaladas en el art.2163., sin embargo el legislador reglamentó en forma particular algunas causales de extinción de la diputación para recibir el pago:

I. - Muerte del mandatario Sabemos que el mandato es un contrato intuito personae, y como consecuencia de ello termina por la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5, norma que se repite en el art.1583 para la diputación para recibir el pago).

II. – Revocación unilateralSabemos sobre todo si nos remitimos a los actos jurídicos bilaterales que los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes. El mandato es bilateral pero prima su carácter de contrato de confianza por lo que puede quedar sin efecto por la revocación unilateral hecha por el mandante. Esta regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago, eso sí, por excepción, no puede revocarse la diputación cuando se ha designado al diputado de común acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (arts.1584 y 1585).

III. - Inhabilidad del mandatario (art.1586).

3° PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRÉDITO. Es válido el pago hecho de buena fe al poseedor del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía (art.1576 inc.2º).

Requisitos:I. - Que el pago sea hecho al poseedor del crédito Este punto nos coloca en plena discusión sobre la posesión de los derechos personales, sobre si pueden poseerse o no los créditos (la posesión de los derechos personales y la de los derechos reales


presentan grandes diferencias, ya que esta última conduce a la prescripción adquisitiva, en tanto que la primera sólo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor). Este artículo además es importante pues recoge la teoría de la apariencia y del error común.Sin entrar en discusión alguna adelantemos que poseedor del crédito es aquel que está en posesión jurídica del crédito, por lo que no basta la tenencia material del título en que éste consta. El poseedor del crédito en definitiva es quién aparece como acreedor sin serlo realmente, por ej. el falso heredero o legatario o el cesionario del crédito que después deja de serlo.Pues bien, en este caso se trata de un deudor que paga de buena fe a quien estaba en posesión del crédito, pero que no tenía en realidad derecho a percibirlo.Si aplicáramos estrictamente las normas jurídicas habría que concluir que ese deudor no ha extinguido la obligación frente al verdadero acreedor. Es aquí donde cobra importancia la excepción pues el legislador no puede menos que proteger al deudor que se encuentra ante una persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta como si fuere el auténtico acreedor, por cuanto este deudor no tiene medios de saber que realmente no es así. Esta buena fe valida el pago. Por ello decimos que se aplican, tanto la teoría de la apariencia, reconociendo eficacia a una situación que sólo a la vista es la jurídica en amparo de los intereses del tercero engañado por ella, y el principio de que el error común constituye derecho.

II. - Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe en este caso consiste en la convicción de que se está pagando al acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se ha aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.

¿Qué pasa si se paga a otras personas? Regla General. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo. Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser condenado a pagar una segunda vez a su verdadero acreedor.

Excepción (art.1577)En realidad veremos que no son propiamente casos de excepción pues son la aplicación de otros principios de carácter más general.1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificación opera retroactivamente.2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro título, lo que no coloca en una suerte de confusión.

Lugar en que debe hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589) Los art. 1587, 1588 y 1589, se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas específicamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación. También se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de estas.

1ª reglaArt.1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención. Este lugar es el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato.Si no hay estipulación de las partes se aplica el art.1588 que contempla la segunda regla.

2ª Regla. Art.1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y todas las restantes.En efecto:1.- Si lo debido es una especie o cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;2.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. ¿Cuál domicilio el que tenía al momento de la convención o el que tiene al momento del pago?


La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tenía al momento de la convención, porque el art.1589 se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

Gastos del pagoLos gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cargo, a falta de acuerdo expreso o resolución en contrario, del deudor (art.1571).Una norma similar se encuentra en la compraventa (art.1806) que hace cargar con los gastos de la venta al vendedor (al que recibe el precio) salvo acuerdo en contrario, lo que en la práctica se produce casi inalterablemente en cuanto a que los gastos los asuma el comprador.Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del deudor y la excepción se da en los siguientes casos:a) Frente a la convención de las partes b) Frente a la disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ej. en el pago por consignación (art.1604)c) Frente a la decisión del juez respecto de las costas judiciales.

¿Cómo se paga? Forma en que debe hacerse el pagoEl pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya pago debe efectuarse precisamente la prestación en que consiste la obligación (art.1569).

Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres principios.1) La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo establecido y no otra cosa; 2) La integridad del pago, esto es que debe cumplirse íntegramente la obligación, y 3) La indivisibilidad del pago, esto es que éste debe hacerse de una sola vez.

1) Identidad del pagoEl pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, consecuencia lógica de la fuerza obligatoria del contrato. En consecuencia el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art.1569).¿Y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe? Estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago. También constituyen excepción a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento por equivalencia.

2) Integridad del pago El pago debe realizarse íntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art.1591).

La regla del art.1591 tiene tres excepciones:a) En caso de muerte del deudorSi el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito.

b) En caso de disputa sobre la cantidad a pagarseSi hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al art.1592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la suma no disputada.

c) En la fianza con el beneficio de excusiónPor el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación, y si los bienes del deudor principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art.2364).

3) Indivisibilidad del pago


Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma dividida o fraccionada no obtendría un pago integro.

¿Qué se debe pagar?Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, distinguiremos según la clase de obligaciones de que se trate, de ese modo sabremos que si la obligación es de hacer, se pagará ejecutando el hecho de que se trata, si es de no hacer, absteniéndose de efectuar lo prohibido y si es de dar, distinguiremos otra vez entre las obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto.Partamos el estudio con esta última.

A) Pago de las obligaciones de especie Regla General: Art.1590. El acreedor está obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre.Excepción: Deterioros.En efecto, el deudor responde por los deterioros:a) Cuando los daños se han producido por hecho o culpa suyos,b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente responsable.

El deudor no responde de los deterioros:a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito. b) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligación, la cosa se habría deteriorado igualmente en poder del acreedor.c) En el caso del art.1680 donde “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Derecho de opción del acreedor frente a los deteriorosCuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daños que ha experimentado la especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:1.- Demandar la resolución del contrato más indemnización de perjuicio, por su incumplimiento. 2.- Recibir la especie en el estado en que se encuentra,3.- Si los deterioros fueran de poca importancia pedir sólo la indemnización de perjuicios.

B) Pago de las obligaciones de géneroSegún el art.1509, el pago de una obligación de género debe hacerse con una especie cualquiera del género debido, con tal que se de calidad a lo menos mediana.

¿Cuándo debe hacerse el pago?La obligación debe cumplirse - pagarse- cuando se haga exigible. Por lo tanto, si la obligaciones es pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando éste haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condición.

Imputación del pagoCuando hablamos de imputación del pago nos referimos a la situación frente a la cual entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma, como intereses y reajustes, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacer toda o todas las obligaciones íntegramente.

Resumamos los requisitos de la imputación:1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

ConceptoImputación al pago es la determinación de la deuda o las deudas y sus accesorios que deben considerarse extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas. RegulaciónLas reglas están dadas en los arts.1595 a 1597


1ª regla. Es el deudor quién debe elegir la obligación a la cual se va destinar el pago. Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause perjuicios al acreedor. Para evitarlos hay que distinguir:1.- Si se deben capital e intereses el pago debe imputarse en primer término a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital (art.1595).2.- Habiendo pluralidad de deudas el deudor tiene 2 sublimitaciones:a.- Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas (art.1596 1ª idea). b.- El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad.

2ª Regla. Si el deudor no efectúa la imputación puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después (art.1596 2ª idea).

3ª Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputación, la hace la ley (art.1597) En efecto, el art.1597 señala que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo está, y si no hay diferencias a este respecto la imputación reviene al deudor nuevamente. En conclusión la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condiciones, reviene esta facultad al deudor.

Prueba del pagoPara probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial (arts.1708 y 1709). La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Código de Comercio en su art.119 dispone: " el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. "

Presunciones de pagoEstudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, donde su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba. 1ª) La del art.1595 inc.2º. La carta de pago de capitalSi el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. Este art.1595 inc.2° hay que complementarlo (por los reajustes) con el art.17 ley 18.010 que señala que “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.”

2ª) La del art.1570. Las cartas de pagos periódicos. En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor” Este art.1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el art.18 de la ley 18.010 que señala que “El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas.”

Efectos del pagoPodemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores.Por efecto inmediato entendemos la extinción de la obligación y de todos sus accesorios, como las prendas, fianzas, hipotecas, etc.Por efectos posteriores veremos dos casos:1) Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento parcial, por lo que en lo no solucionado habrá todavía obligación.2) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ej. en el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

MODALIDADES DEL PAGOGeneralidades


Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurídico altera sus efectos normales. Aplicado lo anterior en materia de pago, podemos decir que las modalidades del pago son las que alteran algunas reglas normales del pago. Son modalidades del pago principalmente el pago por consignación y el pago con subrogación. También son modalidades el pago por cesión de bienes, el pago por acción ejecutiva y el pago con beneficio de competencia. Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dación en pago. En nuestro curso estudiaremos el pago por consignación y al pago con subrogación como modalidades del pago.

EL PAGO POR CONSIGNACIÓNGeneralidadesLo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligación, es decir, recibir el pago. Lo anormal sería pues que se resista a ello. Ante una situación anómala como la descrita el deudor debe de encontrar soluciones para desligarse de la obligación, para pagar y así extinguir su obligación, pues de otro modo caerá en incumplimiento, lo que puede significar la resolución del contrato, la imposibilidad de liberar bienes constituidos en prenda o hipoteca, que se haga efectiva una cláusula penal, la imposibilidad de liberarse del pago de intereses, etc. En este caso el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la voluntad de su acreedor o sin la concurrencia del acreedor, lo que encuentra en los arts.1572 (estudiado a propósito de quiénes podían pagar) y 1598 “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

Razones por las cuales el deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignación: 1) Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligación con las consecuencias propias de ello.2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo al fallecer éste no se sabe quiénes son sus herederos.

Procedimiento del pago por consignaciónEl pago por consignación consta de dos etapas: La oferta y la consignación. La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar, es decir de cumplir su obligación.La consignación es “depósito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona” (art.1599). Consta a su vez de dos etapas: el depósito y la calificación.

LA OFERTALa oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1600, que clasificaremos en requisitos de fondo (los 4 primeros) y requisitos de forma o procedimentales (los 3 restantes).

Son requisitos de fondo:1.- La capacidad, 2.- El lugar y 3.- La oportunidad de la oferta.

Son requisitos de forma:4.- La intervención del ministro de fe y 5.- El acta de la oferta.

Requisitos de FONDO de la oferta1) En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su representante legítimo. 2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido, 3) En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obligación sea exigible. Tratándose de obligaciones a plazo o sujetas a condición se entienden cumplidas en tiempo oportuno


cuando la oferta se ha efectuado a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de la obligación (art.1605).

Requisitos de FORMA de la oferta1) Intervención de un ministro de fe. La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestión extrajudicial.

2) El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se refiere el N°6 del art.1600 que analizaremos más adelante, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N°7).

Del procedimiento o la forma de hacer la ofertaLa minuta y el actaEl deudor o quién desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual debe copiar la minuta. Con esta acta le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella la respuesta del acreedor o su representante así como también si el uno u otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

Casos especiales1.- ¿Qué pasa si el acreedor o su legítimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor?El ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quién se limitará a tomar conocimiento de la misma, por lo que el deudor queda en condiciones de efectuar la consignación.

2.- ¿Y si se trata de del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación?La ley estableció una norma de economía para evitar hacer todos los meses el mismo procedimiento. En efecto, para la primera mensualidad deben cumplirse todos los trámites ya señalados, en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trámite de la oferta, bastando la consignación (art.1601 inc.5º).

3.- ¿Qué pasa si el acreedor demandó en juicio al deudor?Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor consigne el capital, los intereses y demás cargos líquidos en la cuenta corriente del tribunal que está conociendo del litigio. La suficiencia del pago será calificada por el tribunal en el mismo proceso (art.1600).

Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta1) El acreedor acepta la oferta. En este caso termina el procedimiento, pues se consolida el pago. 2) El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona. En esta situación debe procederse a la segunda etapa que es la consignación.

La consignaciónLa consignación es el depósito de lo que se debe. Por lo mismo habrá que distinguir si la cosa es dinero o no para saber la forma de hacer el depósito o la consignación. Antes convendrá distinguir se ha nombrado por el juez depositario del pago o no (aunque debemos aclarar enseguida que no es necesaria la intervención del juez ni para la oferta ni tampoco para la consignación (art.1601 inc.3°).

A.- Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse la consignación en poder del depositario nombrado por el juez competente (art.1601 inc.2º).

B.- Si no se ha nombrado depositario habrá que distinguir:a.- Si lo debido es una suma de dinero.


La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente ya sea: a) en la cuenta corriente del tribunal competente; b) en la tesorería comunal correspondiente: o c) en un Banco.b.- Si la cosa debida no es dinero se hará la consignación depositándola ya sea: a) en una feria, si se trata de animales; b) ante un Martillero (una casa de remates); o c) en un Almacén General de Depósito. Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.

Juez competente.Decíamos que tanto la oferta como la consignación no requiere de previo decreto judicial (art.1601 inc.3º), pero si se judicializa el procedimiento el inciso final del art.1601 señala que es juez competente para los efectos de dicho artículo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Plazo para hacer la consignaciónNo hay plazo establecido por la ley.Como la ley no señala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignación, el momento de efectuarla queda entregado al deudor, quien lo hará de toda lógica lo más pronto pues su intención es extinguir la obligación y con la sola oferta aún no lo ha logrado, requiere por tanto la consignación.

CALIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIÓNSi las etapas anteriores (oferta y consignación) eran extrajudiciales, la etapa de calificación de la consignación es judicial.En efecto, el pago es una convención por lo tanto es necesario contar con la voluntad del acreedor, oírlo. Esto hace necesario que el deudor le notifique el depósito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado. Debemos eso si hacer presente que el procedimiento es voluntario, por lo que el oír al acreedor no significa hacerlo contencioso.

De la notificaciónUna vez efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez competente que ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.Como el procedimiento es de jurisdicción voluntaria se ha resuelto que efectuada la notificación de la consignación al acreedor con intimación de recibir el pago, al no exigirse otra solemnidad, queda terminada la gestión de pago por consignación.

Situaciones frente a la notificación1) El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por consignación.2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado. Será necesaria la dictación de una sentencia que declare suficiente el pago. El art.1603 dispone que la suficiencia del pago por consignación “será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”.Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento contencioso (ordinario) que puede iniciarlo ya sea el deudor que lo solicitará a fin que el pago que él efectuó sea declarado suficiente, o por el acreedor, a fin que se declare el pago insuficiente.

Excepciones Hay dos casos en los cuales el mismo juez que ordenó notificar la consignación puede ser llamado a fallar la suficiencia del pago.

1ª.- La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio.

2ª.- La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido 30 días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 días puede prorrogarse por 30 días más, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda (art.1603).


Efectos del pago por consignación El pago por consignación no deja de ser pago y producir los mismos efectos que éste. Por lo tanto el efecto del pago por consignación suficiente es extinguir también la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación (art.1605 inc.1º). Los efectos son entonces los mismos salvo dos excepciones que estudiaremos a continuación y que se refieren a los gastos de la consignación y al posible retiro de la consignación.

Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo condición se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efectúa a más tardar al día siguiente hábil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación (art.1605 inc.2º). Esta norma encuentra su justificación en que de no ser así el acreedor podría argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignación que es la que extingue la obligación se efectúa después del vencimiento del plazo.

Gastos de la consignaciónDe lógica si el acreedor se resiste a recibir serán de su cargo todos los gastos de la oferta y consignación válida (art.1604).

Retiro de la consignaciónHay que distinguir dos situaciones para saber en qué momento se puede retirar (arts.1606 y 1607)1°) Se puede retirar la consignación si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago. Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consignación que no extingue la obligación, por lo que retirada que sea la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.

2°) No se puede retirar la consignación si la obligación se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta en el retiro. Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embargo las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la de la nueva inscripción”.

EL PAGO CON SUBROGACIÓNGeneralidadesLa subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idéntica situación jurídica que la anterior. La subrogación entonces puede ser “personal”, que es la sustitución de una persona por otra, o "real" que es la sustitución de una cosa por otra.El pago con subrogación es un caso de subrogación personal.

Concepto doctrinarioEl pago con subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena o cuando el deudor paga con dineros suministrados por un tercero, extinguiendo en ambos casos la obligación respecto del acreedor, se reputa existir íntegramente con sus accesorios en manos del tercero que pagó o suministró los fondos para asegurar el rembolso de lo que paga. Concepto legalArt.1608. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga". Se critica esta definición por una parte porque emplea la expresión "transmisión" que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y además porque no da una idea clara de la subrogación.

Requisitos del pago con subrogación1) Que se trate del pago de una deuda ajena.


2) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido.3) Quién paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios,4) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación.

Clases de subrogación1.- Según la fuente u origen (art.1609):- Subrogación legal o - Subrogación convencional. La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos que ésta exige.La subrogación convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.

Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.1612).

2.- En cuanto a su extensión.- Subrogación total o- Subrogación parcial.

Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su crédito, por lo que sus efectos alcanzan sólo hasta el monto de lo pagado. Consecuencia de ello es que el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial. Art.1612 inc.2°. “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito."Hay subrogación total cuando el tercero paga íntegramente el crédito, produciéndose ampliamente los efectos de esta modalidad del pago.

LA SUBROGACIÓN LEGAL Decíamos que la subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.La subrogación legal requiere entonces de texto expreso.

Casos de subrogación legal (art.1610):1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho.De acuerdo al N°1 del art.1610 la subrogación legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca"Como se puede apreciar en este caso quién paga no es un tercero totalmente extraño a la deuda sino que también es acreedor del mismo deudor, por lo que con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito primitivo y el del acreedor a quién pagó y en el cual se subroga.

Requisitosa) Que quién efectúa el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor.b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendrá si su crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efectúa el pago.

ImportanciaEste caso de subrogación tiene importancia para el acreedor común o de menor preferencia, ya que le permite evitar la realización de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando sólo el pago de su crédito, sin importarle que el producto de la enajenación alcance o no para pagar a los demás acreedores.


Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses.

2° caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado. En efecto, opera la subrogación legal en beneficio del que “habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado” (art.1610 Nº2).

Requisitosa) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado; b) Que el pago se haga a un acreedor a quién el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al único título traslaticio al cual se refiere, luego no puede extenderse a otros.

ImportanciaEl objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio.

La Corte Suprema señaló en uno de sus fallos que “(…) la justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho Nº2 daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado."

3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario.De acuerdo al Nº3 del art.1.610 la subrogación legal se produce en favor “del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”.

RequisitosLos ya analizados en el art.1522 cuando estudiamos la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias. En todo caso la subrogación legal se produce cuando la obligación es extinguida no sólo por el pago sino también por un modo equivalente al pago; quién paga no es un tercero extraño, sino quién tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor sólo puede cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella. Sabemos que si el que paga es un fiador está satisfaciendo una obligación totalmente ajena y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los fiadores se aplica el art.2378). Sabemos también que el fiador que paga la obligación que afianza dispone, además de la acción subrogatoria que le otorga el art.1610 N°3º, de la acción personal derivada de la fianza (art.2370).

4° caso. Del heredero beneficiario. Según el N°4 del art.1610 la subrogación legal se produce en favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”.

Requisitosa) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario.b) Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficioso de inventario lo estudiaremos a fondo en derecho sucesorio, por lo pronto avancemos que consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1247). Como se sabe los herederos del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitación alguna. Para evitar aceptar una herencia que venga recargada de deudas la ley le permite aceptar con beneficio de inventario, a fin de responder sólo hasta la concurrencia del valor recibido.

Importancia


Este caso de subrogación legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficiarios. En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga lo más pronto posible, mientras que a los acreedores del heredero les interesa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligación respecto de los acreedores y el que pagó puede quedarse, en virtud de la subrogación con los bienes hereditarios, y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses, si así lo desea.

5° caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor. El Nº5 del art.1610 dispone que la subrogación legal se produce en favor del que “paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.Como se aprecia quién paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito.

Requisitosa) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación.b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago, yc) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quién cancela produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación.

6° caso.- Préstamo de dinero al deudor para el pago.Se produce la subrogación legal conforme al art.1610 N°6 en favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago constando así en la escritura pública de préstamo, y constando además en la escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero". Este es un caso muy particular de subrogación, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos que se le han dado en préstamo. Además es muy particular porque es solemne.

Requisitosa) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar la deuda;b) Debe dejarse constancia en la escritura pública de mutuo que el dinero está destinado al pago de la obligación;c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, yd) Debe dejarse constancia en la escritura pública de cancelación o pago que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero.Tanto el mutuo como la cancelación deben constar por escritura pública.Como ya sabemos el tercero que prestó el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la acción emanada del mutuo y la acción subrogatoria.

LA SUBROGACIÓN CONVENCIONALLa subrogación convencional se efectúa en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal acreedor (art.1611). Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal.

Requisitos a. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligación con bienes propios;b. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pagó;c. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogación.

Formalidades 1° Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla (art.1611); 2° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art.1611).En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogación convencional se requiere que el acreedor entregue el título en que consta el crédito al tercero que pagó y que el deudor acepte la subrogación o bien que ésta le sea notificada.

Efectos de la subrogación


Decíamos hace poco que la subrogación legal y la convencional producen los mismos efectos (salvo con una pequeña excepción que estudiaremos más adelante).Estos efectos los expresa el art.1612 señalando que “la subrogación tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.”.Dicho de otro modo pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondían al acreedor, por lo que si éste podía obrar ejecutivamente, también podrá hacerlo aquel o si la obligación era mercantil continuará con la misma calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de prescripción continúan siendo los mismos.La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que no es anodino pues si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa podrá demandar la resolución del contrato.Eso sí, hay limitaciones lógicas n este traspaso de derechos o acciones. En efecto la subrogación traspasa al tercero las acciones, derechos, etc., pero sólo aquellos que son inherentes al crédito, no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.Diferencia en cuanto a los efectosDecíamos que los efectos de la subrogación legal y de la subrogación convencional eran los mismos salvo una pequeña diferencia: El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogación legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero pues éste puede, de acuerdo al art.12, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor.En la subrogación convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogación, por lo que aplicamos el aforismo de quién puede lo más puede lo menos.

Problema respecto del traspaso de hipotecasSe plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas desde el acreedor al tercero que pagó, como consecuencia de la subrogación, requiere o no de nueva inscripción conservatoria.La doctrina mayoritaria estimaría que no es necesaria una nueva inscripción porque el art.1612 no exige inscripción alguna, por el contrario está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Otro argumento para responder negativamente es que la inscripción en la hipoteca juega las veces de tradición del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el sólo ministerio de la ley.

LA DACIÓN EN PAGOConceptoEs un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida.

Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art.1569). Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte que se le pague con una cosa distinta de la que se le debe.El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella (arts.2382, 1913 inc.2º, 1773).

Naturaleza jurídica de la dación en pago Existen diversas teorías que tratan de explicar la dación en pago.

1. Teoría de la compraventa Entre el acreedor y el deudor habría una compraventa en relación al objeto dado en pago, con cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Las partes pasarían a ser recíprocamente acreedoras y deudoras, produciéndose la extinción de las obligaciones por compensación.Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano -la dación en pago de una cosa es un contrato igual a una venta”; y la opinión dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.


CríticasSe critica esta tesis por cuanto desestima la real intención de las partes, ya que jamás quisieron celebrar una compraventa sólo han tenido en consideración la extinción de una obligación existente.Se critica además porque restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, únicas en que habría precio para la compraventa.

En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar porqué no tendría lugar esta teoría.Intentemos entender este argumento que está contenido en el art.1.773.Este artículo señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si existe un alcance a favor de la mujer (si se le adeuda algo) tiene derecho a deducirlo antes de la liquidación. Ahora bien, cuando no hay bienes suficientes, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez. Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicación lo que es obvio pues ésta se produce sólo cuando se le entregan bienes sociales, sino dación en pago. Hasta aquí todo va bien, sin embargo el art.1796 dice que es nula la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. La conclusión es que si el art.1773 acepta la dación en pago a la mujer de bienes del marido, esta dación no puede ser compraventa.

2. Teoría de la novaciónLa novación, pronto lo veremos, es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda por tanto extinguida. La novación puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.Gran parte de la doctrina (Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; Alessandri en Chilesalvo L. Claro Solar) estima que la dación en pago es una novación por cambio de objeto. En virtud de la dación en pago se extingue una obligación siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada a extinguirse de inmediato.

CríticasPero Hay diferencias fundamentales entre ambas instituciones. En la novación se extingue una obligación porque nace una nueva que la sustituye. En la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novación existe el ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago, este ánimo no existe sino que se presenta el ánimo de pagar.

3. Teoría de la dación como modalidad del pagoLa dación en pago sería un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de éste.La dación se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.La dación en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en que se le aplican muchas normas de éste.

4. La dación en pago como institución autónomaNos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte, pero sólo una parte de verdad. Hay indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa, en cuanto constituyen títulos traslaticios de dominio, con la novación por cambio de objeto, en tanto varía la prestación y con el pago, porque ambos importan una forma de cumplimiento. De ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones señaladas. Otros autores hablan de convención onerosa de enajenación, destacando el carácter traslaticio de la dación en pago.El prof. Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la obligación por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.

Requisitos de la dación en pago


1) La existencia de una obligación primitiva;2) Que dicha obligación se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;3) Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla.4) Animus solvendi 4) Cumplimiento de las solemnidades legales. La dación en pago en sí misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio, y por consiguiente deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate. Así si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por escritura pública.

Efectos de la dación en pagoEquivaliendo al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios del pago, extinguiendo la obligación y sus accesorios. Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto si las partes no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá derecho a la repetición, en los mismos términos del pago indebido.El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago. Pensemos en el deudor que no era dueño del automóvil dado en pago, y el verdadero dueño lo reivindica de manos del acreedor. Sabemos que no afectará la validez de la dación en pago (los actos sobre cosa ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueño). ¿Qué responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?Don R. Abeliuk nos dice que prácticamente existe hoy en día unanimidad en los autores de que el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y aplican por analogía las normas que el legislador da para la compraventa; justamente fue uno de los principales motivos para la asimilación de la dación en pago a este contrato, pero ella resulta innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía en todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglamentó, únicamente porque en ella nació.En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.,El problema es otro, ¿qué ocurre con la obligación primitiva, renace o no?¿Podrá el acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también la emanada de la obligación primitiva, que se dio extinguida con la dación en pago? Lo anterior es vital por las garantías y accesorios que pueden haber accedido a ella, por ej. hipotecas, prendas, etc.El Código solucionó expresamente el problema para la fianza en el art.2382: la fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella.¿Qué ocurre con los demás accesorios? Apliquemos las teorías sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago.Si consideramos que es novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios que quedaron definitivamente extinguidos. Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace, porque de acuerdo al art.1575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada. En conclusión si no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación ni sus accesorios.Pareciera que la ley en la fianza siguió la teoría de la compraventa.

LA NOVACIÓNConceptoArt.1628:"La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida."

La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.

Características1) Carácter extintivo, ya que por ella se produce la extinción de la obligación anterior, aspecto que es esencial, de tal manera que si no se produce resta extinción, no hay novación.

2) Carácter sustitutivo, también elemento esencial ya que el necesario que nazca una nueva obligación que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novación.

3) Es convención y contrato, al igual que el pago, es convención porque extingue la obligación primitiva y contrato porque crea una nueva obligación.


Requisitosa) Que exista una obligación válida destinada a extinguirse,b) Que nazca una obligación válida que reemplace a la anterior,c) Que entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustancialesd) Que las partes sean capaces de novar, ye) Que exista la intención de novar, esto es el " animus novandi".

Desarrollemos brevemente estos requisitos.a) Existencia de una obligación válida destinada a extinguirse.Para que haya novación decíamos tienen que existir dos obligaciones, una que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relación de causalidad indiscutible.El art.1630 lo señala expresamente “para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente". Al estudiar las obligaciones naturales tratábamos este tema. En realidad es lógico pues si la primitiva obligación fuese nula la nueva obligación carecería de causa. Ahora bien si fuera la nueva la que adolece de nulidad no habría novación en virtud del efecto retroactivo de la nulidad.Además de válida debe ser exigible actualmente pues si la obligación primitiva está sujeta a condición suspensiva mientras esté pendiente la condición no puede haber novación, lo que también es lógico pues mientras está pendiente la condición sabemos que la obligación no ha nacido y como no existe la obligación primitiva falta uno de los presupuestos de la novación.Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, tampoco no habrá novación (art.1633).Las partes pueden por ejemplo convenir que al celebrarse el segundo contrato el primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condición, esa convención es válida. Concluyamos entonces que las normas que venimos de estudiar en cuanto a la condición son supletorias de la voluntad de las partes (art.1633 inc.2º).

b) Nacimiento de una obligación válida que reemplace a la anterior.La ley pone un límite, dice que la nueva obligación debe ser válida a lo menos naturalmente (art.1630). Lo mismo que señalamos precedentemente sobre la obligación condicional primitiva, lo aplicamos a la nueva obligación, es decir, si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva, mientras penda dicha condición no puede haber novación, ya que no ha nacido la nueva obligación que es un elemento esencial de ésta. Si la condición falla tampoco hay novación (art.1633).

c) Existencia de diferencias sustanciales entre la obligación antigua y la nueva.La obligación primitiva y la nueva obligación deben presentar diferencias fundamentales entre sí, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente accidental.Si recordamos los elementos del acto jurídico que estudiamos en primer año, deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual la nueva obligación no es la misma que la antigua, cuando varían las partes (acreedor o deudor), el objeto, o la causa de la obligación. Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto hablaremos de novación subjetiva, Cuando cambia el objeto o la causa, de novación objetiva.

No hay novación entonces:1) Cuando la modificación de la obligación es añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera (art.1646). No hay novación pero eso no significa que la obligación sea nula o inexistente. El prof. Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la obligación primitiva no devenga ba intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban no habría novación pues los intereses son un accesorio del crédito, no son un elemento de la esencia de la obligación sino meramente accidentales. 2) Agregación o eliminación de cauciones.Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones accesorias, por lo que cualquier modificación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal. Es lógico entonces que no haya novación ya sea cuando se establecen cauciones que no existían o se eliminan o modifican las existentes. Hay un tratamiento especial para la cláusula penal pactada con posterioridad a la obligación principal (art.1647), en donde se distingue:a.- No hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva. b.- Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligación principal (primitiva) y la pena.


c.- Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novación.

3) Cuando se modifican modalidades de la obligación.Las modalidades son elementos accidentales de la obligación por lo cual su modificación no implica novación, ya que no hay variación de un elemento esencial de ella.Los arts.1649 y 1650 reglamentan la situación de la modificación del plazo en una obligación, concluyendo que toda alteración en el plazo de una obligación afectará la exigibilidad de la obligación, pero no significa el nacimiento de una nueva obligación.El art.1649 regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo que ella no produce novación, pero si extinción de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva obligación.Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental lo que no conlleva novación, pero los terceros no pueden ser perjudicados por la ampliación, pues contrataron en consideración al plazo original.El art.1650 se refiere ahora a la reducción del plazo, estableciendo que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que éstos también tuvieron en cuenta el plazo primitivo al obligarse.4) Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alteración de la existente o su confirmación.

d) Capacidad de novarLa leu no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio pues es un contrato). En doctrina se distingue señalándose que el acreedor debe ser capacidad de disponer del crédito y el deudor, capacidad para contraer la nueva obligación, debe ser capaz de celebrar el contrato de novación.

e) El animus novandiEs la intención de novar. En efecto, es posible que entre las mismas partes de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir las antiguas o primitivas.La intención de novar no se presume (art.1634), pero puede ser tácita, no siendo por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, eso sí es preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los arts.1629 y 1635 la voluntad de novar debe ser expresa en dos casos: a) para pactar la novación por medio de mandatario y b) en el caso de la novación por cambio de deudor.

LA NOVACIÓN OBJETIVAArt.1631 Nº1, La novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.Concluyamos entonces que esta novación es la que se verifica por cambio de objeto o por cambio de causa.En consecuencia, hay novación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo de la obligación, cuando varía la prestación, por ej. Pedro debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega de un vehículo para extinguir la deuda.En la novación por cambio de causa lo que cambia es el motivo, lo que induce a realizar la prestación, esta es una forma muy especial de novación porque aparentemente la obligación primitiva permanece igual, con los mismo sujetos, el mismo objeto, lo único que cambia es la causa. Por ej. Pedro compra un inmueble a Juan y queda adeudándole un saldo de precio. Pedro y Juan convienen luego que la cantidad adeudada la deberá en calidad de mutuo.

LA NOVACIÓN SUBJETIVALas que se produce por cambio de acreedor o de deudor. Art.1631 N°2º La novación puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer acreedor.

IntervinientesEn esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el consentimiento de todas ellas:


1.- Del deudor, ya que contrae una nueva obligación;2.- Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crédito, y 3.- Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad.

La novación por cambio de acreedorLa novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión de créditos y la subrogación, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:

1° En la novación por cambio de acreedor se produce la extinción de la primitiva obligación en tanto que en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación permanece. 2° La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

La novación por cambio de deudorLa novación por cambio de deudor la trata el art.1631 Nº 3 cuando señala que se efectúa sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligación, en definitiva es respecto del él que va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso (art.1635), si no lo es se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto." Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consentimiento es esencial.También se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad.Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y por consiguiente la obligación de éste se encuentra extinguida. El efecto principal, por regla general, será que el acreedor carece de acción en su contra aunque el nuevo deudor resulte ser insolvente (art.1637).

Excepciones: 1) Que el acreedor en la novación haya hecho expresa reserva de sus derechos, 2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novación y pública, y 3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pública. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendrá acción en contra del primitivo deudor.

Efectos de la novaciónComo modo de extinguir las obligaciones que es, la novación tiene por efecto principal la extinción de la obligación anterior, pero también produce como efecto el nacimiento de una nueva obligación. La novación es un contrato, y éste es fuente de obligaciones.En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, concluimos que junto con la obligación:1.- Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario (art.1640), 2.- Se extinguen sus privilegios (art.1642);3.- Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (art.1642). 4.- Se extinguen las garantías personales de ella respecto de los que no han accedido a la novación (arts.1519 y 1645).

Todos estos efectos tienen excepciones. a.- Así, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva. b.- Esta reserva sin embargo no es aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean las partes sino que los establece la ley. c.- Los arts.1640, 1642 o 1645 permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el art.1641 indica solamente que la novación extingue los privilegios de la obligación primitiva no contemplando la posibilidad de su reserva


Reserva de prendas e hipotecasComo se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligación primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación.La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución, por consiguiente su fecha continúa siendo la de su constitución. El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripción de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripción hipotecaria primitiva.

Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendasLa reserva como se puede apreciar puede perjudicar a los demás acreedores, razón por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones:A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (art.1642 inc.2°). La razón está en que no es posible que se altere la obligación sin el consentimiento de aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación y no es posible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello.

B. - También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor y la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor que pactó la novación y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación (art.1643 inc.2°)

C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca" (art.1643).

D. - De acuerdo al art.1642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera".Así si la primera obligación no producía intereses y la segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

E. - El art.1.644 dispone que en todos aquellos casos en no s posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrá constituirse nuevas garantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha será la que corresponda a la renovación.

LA DELEGACIÓNEl Código Civil la reglamenta junto con la novación, porque la delegación puede ser novación, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y además por una razón histórica, ya que así la trata el Código Civil francés.

ConceptoLa delegación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una tercera persona, el "delegatario".

IntervinientesLa delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas: 1.- El primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que éste se obligue con el delegatorio (acreedor). 2.- El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y 3.- El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.

La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código Civil puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica previa. El ejemplo clásico es aquella de una persona que desea hacer una donación a otra, pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obligue a entregar a ésta una suma determinada. Pero también se presenta cuando tal relación anterior existe como es el caso en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.


Cuando en la delegación existe una relación jurídica anterior, puede darse que este exista entre delegante y delegatario, ej. Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $100 y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por él adeudada. Esta delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).

Pero, también el vínculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sería el caso en que el delegante Pedro, es a la vez deudor del delegatario (Juan), Juan a su vez es acreedor del delegado Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extinción de dos obligaciones.

Delegación perfecta o novatoriaEsta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligación.La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor, con la característica de requerir el consentimiento del primitivo deudor. Se exige por lo tanto un triple consentimiento: el del primitivo deudor (delegante), el del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado).

El art.1636, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones." Como vemos este artículo se está poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no existirían derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

La delegación imperfecta Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligación, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligación.El art.1635 nos dice que la delegación imperfecta no produce novación, y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como un diputado para el pago, o como codeudor o fiador según el caso.Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligación: 1°) una contra el delegante (su deudor) al que no liberó de su obligación, 2°) otra contra el delegado que se obligó como nuevo deudor.

Insolvencia del delegadoArt.1637 "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Si la delegación es perfecta, recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la primitiva obligación. Tres excepciones se encuentran en la norma en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario: 1° Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la acción correspondiente contra el delegante, 2° Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente, y 3° Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.

LA REMISIÓNConcepto Es la renuncia que de su crédito hace el acreedor al deudor.

Naturaleza jurídicaLa remisión es una convención, esto es un acto jurídico bilateral, ya que para su perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor, lo que queda de manifiesto si se considera que el art.1653 asimila la remisión gratuita a la donación, que por ser un contrato supone la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes.

CaracterísticasLa remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba.


En la mayor parte de los casos la remisión es un acta a título gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso el art.1653 la considera o califica de donación.

RequisitosEl art.1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio art.1.653 en su parte final requiere de insinuación en los mismos casos en que esta se necesita para la donación entre vivos.Sin embargo no puede establecerse una regla general sobre los requisitos ya que la remisión pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello éstos deben ser analizados en cada caso en particular.

Clasificacióna. - Remisión testamentaria y convencional.Según provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado (arts.1128, 1129 y 1130).

b. - Remisión gratuita y onerosaDecíamos que en general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores.

c. - Remisión total y parcialSegún si el acreedor renuncie a la totalidad de su crédito y sus accesorios o sólo a aprte de ella o a uno de sus accesorios, como por ej., los intereses.

d. - Remisión expresa y tácita Es expresa aquella que se hace en términos formales y explícitos, y tácita en el caso del art.1654.

EfectosSon los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos.La remisión puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la obligación, sin que ello afecta al crédito en sí mismo (art.1654).

LA COMPENSACIÓNConcepto La ley señala que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse (art.1655)Podemos entonces definirla como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de menor valor.Don R. Abeliuk nos da una definición partiendo de la reflexión que la expresión compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas. Deduce este autor entonces que la compensación consiste en que si dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.Por ejemplo, Pedro debe a Juan $100, pero a su turno Juan es deudor de Pedro por $ 30 y concurren los demás requisitos que analizaremos más adelante. No hay necesidad de que Pedro pague a Juan los $100 y a su vez éste le pague los $30 que le debe, sino, más simplemente, Pedro paga a Juan los $70, que constituyen la diferencia a favor de éste, y así ambas obligaciones quedan extinguidas.Lo que se produce claramente es una economía en los pagos, uno de ellos se ha eliminado, y por ello se dice que la compensación constituye un doble pago abreviado.De ahí que si bien la compensación tiene evidentemente un efecto extintivo, y por ello el Código la trata entre los modos de liberación del deudor, es un equivalente al pago. No es el cumplimiento mismo, únicamente porque materialmente, por lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por cumplida las obligaciones recíprocas a fin de evitar un doble pago inútil.

Requisitos de la Compensación1°) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras,2°) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;


3°) Las obligaciones deben ser exigibles, y 4°) Liquidez de ambas deudas. 5°) Que la ley no la haya prohibido.Analicemos brevemente cada una de ellas.

1° Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras El art.1657 inc.1° establece que "Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras". Veremos que no basta que las partes tengan la una de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por sí mismas.

Consecuencias1ª El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación lo que éste debe a su fiador,2ª El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensación por lo que éste le adeude a él, y3ª Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los créditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos (arts.1657 y 1520).

ExcepciónHay casos de excepción en que la compensación puede tener lugar no obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras (arts.1658 y 1659):

1er caso.- El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante.El mandatario demandado por el acreedor de su mandante puede oponer, en compensación, tanto sus propios créditos contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de éste, pero prestando en este segundo caso caución de que su mandante ratificará lo obrado,

2° caso.- El caso del mandatario demandado por un acreedor personal suyo.El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que esté debidamente autorizado por aquel.

3° caso.- El de la cesión de créditosMención especial requiere la situación de la cesión de créditos contemplada en el art.1659, norma que al respecto distingue si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación o notificación del deudor.a.- Si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación del deudor, como éste ha manifestado su voluntad un acto que le era inoponible ha sido aceptado por él y por ello no puede oponer en compensación los créditos que haya tenido contra el cedente a la época de la cesión, salvo que haya hecho reserva de su derecho.b.- Si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor, éste no ha manifestado su voluntad y por ello podrá hacer valer contra el cesionario todos los créditos que haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificación, aun cuando ellos hayan llegado ser exigibles después de la notificación.

2° Las obligaciones deben ser de igual naturaleza (art.1656 N°1)Esto significa que no tiene importancia que las obligaciones tengan diverso origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza. En el hecho la compensación operará normalmente entre obligaciones de dinero, siendo muy difícil que tenga lugar en otra clase de estas, ya que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensación no tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.

3° Las obligaciones deben ser exigibles (art.1656 N°3)Se requiere que las obligaciones sean exigibles por cuanto la compensación importa, en realidad, un doble pago, y este sólo puede ser requerirlo si la obligación cuyo cumplimiento se pretende es exigible.

No procede la compensación por no ser exigibles las obligaciones cuando:a) La obligación natural, b) Hay una condición suspensiva pendiente, yc) Hay un plazo suspensivo no vencido.


Respecto del plazo el inc. final del art.1656 dispone que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

4° Liquidez de ambas deudas (art.1656 N°2)El art.1.656 N°2 exige para que opera la compensación que "ambas deudas sean líquidas", esto es que este determinada la cantidad que se debe. La deuda es líquida no sólo cuando ya está liquidada, sino también cuando puede liquidarse mediante simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre (art.438 Nº 3 inc.2° CPC).

5° Que la ley no la haya prohibido (arts.1661, 1664, 1662).El legislador excluye de la compensación determinadas obligaciones, como por ejemplo, cuando ello va en perjuicio de terceros; o si los créditos son pagaderos en distintos lugares; respecto de los créditos no embargables o a la demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depósito; también a la demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia; y a los créditos del estado u otros organismos públicos.

Efectos1.- Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que conjuntamente con la obligación principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos.2.- La compensación opera de pleno derecho (art.1656 inc.1°).Incluso se produce la compensación aun en el desconocimiento o ignorancia de los deudores recíprocos. Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal, pudiendo operar entre incapaces:3.- La sentencia que se dicte acogiendo la compensación es meramente declarativa, ya que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella.4.- No obstante que opera de pleno derecho la compensación deben ser alegada. Se aplica el principio general de que el juez no actúa de oficio. Es lógico que la compensación deba ser alegada pues el juez no tiene conocimiento de la existencia de los créditos compensables. Quién alega la compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos.

Renuncia de la compensaciónA pesar de que como se ha señalado la compensación opera de pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado (art.12).

El art.1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensación por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Si el deudor demandado no invoca la compensación a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos y la compensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

Compensación voluntaria y judicialPuede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensación de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en la compensación, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto.Respecto de la compensación judicial, puede señalarse que tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y aquella, compensándolas y dejando una sola cantidad debida.

LA CONFUSIÓNConceptoLa reglamenta el Título XVIII del Libro IV, en los arts.1665 a 1669.La primera de estas disposiciones señala que si "concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".


Por ejemplo, Pedro es deudor de Juan por $100 y éste fallece, dejándolo como heredero único. Pedro pasa a ser deudor de sí mismo, y por ello la obligación se extingue.Se trata entonces de un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona.

Naturaleza jurídicaSabemos que toda obligación supone un vínculo jurídico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecución de la obligación, ya que desaparecerá el vínculo, el interés y la acción.La confusión es un modo de extinguir que no sólo se aplica al campo de las obligaciones sino que también a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria (art.763 Nº6); en el usufructo (art.806); las servidumbres (art.885 N°3); el derecho de prenda (art.2406). Para que opere la confusión, el art.1665 exige únicamente que se reúnan en una sola persona las calidades de acreedor y deudor.En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no hacer, contractuales o extracontractuales y entre toda clase de personas. Su único requisito es, pues, el señalado.

Clases de confusióna. - Por acto entre vivos y por causa de muerte, b. - Total y parcial.

a. - Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte.Lo normal es que la confusión se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que según el art.1669 "los créditos y deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.La confusión por causa de muerte puede presentarse en tres formas:1°) El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito. 2°) El acreedor es heredero del deudor, y3°) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesión el crédito.

b. - Confusión total y parcialLa confusión es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume la deuda completa.Se producirá confusión parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta concurrencia de ésta (art.1667).

Efectos de la confusiónDe acuerdo al art.1665, la confusión opera de pleno derecho extinguiendo la obligación y todos sus accesorios. A. Bello trata principalmente de los efectos de la confusión en la fianza y en la solidaridad (art.1666 y 1668). En efecto para la fianza el art.1666 establece que “la confusión que extingue la obligación principal extingue la obligación principal”. En consecuencia, si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una sola persona, se extingue la fianza por vía consecuencial, pero si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero la obligación principal subsiste.En la solidaridad la trató en el art.1668.Para la activa, la solución la hemos estudiado, pues si el deudor común se confunde con uno de los acreedores solidarios, será obligado éste a los demás coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito. La deuda se extinguió, pero el acreedor que recibió la satisfacción del crédito debe darles su parte a los demás (inc. 2° del art.1668).Si se produce la confusión entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la obligación se extingue por un modo equivalente al pago.


Se producen, en consecuencia, entre los deudores los efectos propios de la satisfacción del crédito por uno de los codeudores, es decir, se subroga para cobrar a los otros su parte en la deuda, exactamente igual que si hubiera mediado pago

Caso en que cesa la confusión.Nos dice don R. Abeliuk que nuestro legislador no se ha preocupado como otros Códigos de determinar lo que ocurre si la confusión cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudor en distintas personas. Este autor aplicando las reglas generales, señala que es preciso distinguir según el motivo que pone fin a la confusión, así:1.- Si la causal es de las que operan con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusión queda sin efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crédito y sus accesorios.Por ejemplo, Pedro deudor de Juan por $100, aparece como heredero testamentario de su acreedor. La deuda se extingue por confusión, pero se produce posteriormente la declaración de nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser Diego; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusión, y por ende Pedro debe pagar a Diego.2.- Pero si la razón de separarse las personas del acreedor y deudor es de las que no tienen efecto retroactivo, la confusión producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crédito y sus accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es válido, y Pedro cede sus derechos de herencia a Diego. El crédito no renace.

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVAConceptoEl legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Título XLII del Libro IV del Código Civil.En el art.2.492 se define conjuntamente ambas formas de prescripción.

Art.2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”Tomando los elementos que señala esta disposición se puede definir la prescripción extintiva como “el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido éstos o aquellas durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales”.

Comentarios generalesEl código civil en el art.2492, como se aprecia, no se refiere a la prescripción extintiva como un modo de extinguir las obligaciones. Cae realmente en una imprecisión, como veremos, pues habla de modo de extinguir "los derechos y las acciones. . .". Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un tratamiento distinto.Podemos decir, sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos, que en realidad cuando se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva como se vio de la definición no se extinguen sino las acciones, la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha extinguido. Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte dos institutos distintos, la prescripción adquisitiva (modo de adquirir el dominio) y la prescripción extintiva, (modo de extinguir las obligaciones). Ciertamente hubiese sido más pedagógico haber tratado la prescripción adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes, también comparten un elemento esencial “el transcurso del tiempo”. Enseguida, constituye una brillante conclusión de una obra codificadora que uno de los bienes jurídicos que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es lo que pasó con el tratamiento conjunto de la prescripción que pone de manifiesto la importancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurídica, pilar e inspirador de toda filosofía codificadora. Finalmente, piénsese que el modelo seguido por Bello fue el francés que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber tratado conjuntamente ambas prescripciones.


Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la prescripción es un solo instituto jurídico pero mirado desde dos perspectivas distintas. Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso de tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenómeno que opuestamente vive el dueño quien a perdido, por ese mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para reivindicar el dominio perdido. El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el dueño el transcurso del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir a él le ha significado extinguir su acción para recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su acción el poseedor no podría favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio. Visto de otro modo aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar unos u otros. La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación de inestabilidad que repugna a Bello, es necesario entonces por razones del tráfico jurídico (principio de la libre circulación de los bienes tan protegido por él) y principalmente para dar seguridad y certeza jurídicas a ese tráfico de transformarlas en situaciones jurídicas, o sea amparadas por el derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueño, quien ha dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la pérdida de sus acciones. Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica premiando la estabilidad de una situación de hecho permanente pero sólo como justa sanción de un actuar negligente de quien tenía todo para amparar ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy permanente que la situación sea actuando el dueño en defensa de su derecho, Bello no duda en protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sanción a la negligencia.

Reglas generales o comunes a toda prescripciónSe encuentran contenidas en los arts.2493 a 2497, pueden resumirse en tres:1.- La prescripción debe ser alegada (art.2493).2.- No se puede renunciar a la prescripción anticipadamente (art.2494); y3.- La prescripción corre a favor y en contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes (art.2497).

1ª Regla: La prescripción debe ser alegadaQuien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, es decir, ella no puede ser declarada de oficio por el juez.

Art.2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.

Poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare. Visto desde el prisma de la prescripción extintiva la inactividad del dueño, unido al transcurso del tiempo, tampoco hace prescribir de pleno derecho las acciones del dueño para reclamar la cosa, mientras el deudor no se excuse del cumplir alegando la prescripción de la acción del acreedor. Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión de una parte de la doctrina que estima que la prescripción opera de pleno derecho.Analicemos esta situación.Un juez no podrá declarar la prescripción si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de ella. Piénsese que en el fondo la prescripción es casi un acto expropiatorio, aún cuando el juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales no puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en conciencia, pedir la declaración judicial para beneficiarse de ella.Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el razonamiento de don F. Rozas Vial cuando señala que dándose los tres presupuestos ya analizados la prescripción ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los beneficios de la prescripción se encuentran en cierto modo “suspendidos” o “condicionados” a la declaración judicial.De hecho conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel que se produce al estudiar la capacidad que se le otorga al embrión antes de ser persona, que puede adquirir derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de ellos.Digamos que en cierto modo habría aquí una suerte de embrión de prescripción o prescripción embrionaria, que está sujeta a la condición de ser declarada por el juez, para entrar al goce de sus beneficios.


La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como excepción. La excepción de prescripción es mixta, de aquellas que trata el art.310 del CPC; es decir, puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda. En el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las demás que haga valer el deudor.

Situémonos en el juicio ordinario. Puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la prescripción en estricto rigor no la alega (lo que la cátedra no comparte en todo caso), por ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepción para beneficiarse de ella, tiene que debe ser alegada por el demandado siendo la alegación una pretensión que requiere ser puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que algunos concluyan que debería el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de alegarla a fin de beneficiarse de ella. Pero aquí aquellos que así argumentan parecieran no entender la mecánica procesal de la excepción mixta, pues de un lado la reconvención sólo puede hacerse valer en el escrito mismo de la contestación de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su derecho) mientras que, por otro lado la excepción en cuestión puede oponerse en cualquier estado del pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a oír sentencia en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.Concluyamos entonces que una interpretación armónica de estos textos nos muestra que basta con excepcionarse de prescripción para que se dé el presupuesto del conocimiento necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo de oficio, sino que a través de la excepción la prescripción es alegada por el demandado como defensa.Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la prescripción antes de su alegación como operada de pleno derecho, o como la cátedra la ha titulado como “prescripción embrionaria”.

Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripciónToda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de confirmarse. Hay casos entonces en que el juez puede declararla de oficio. a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripción del carácter ejecutivo del título, cuando la obligación conste en un título ejecutivo que tenga más de tres años de antigüedad desde que se hizo exigible (art. 442 CPC).b) La prescripción de la acción penal y la pena –que tienen los mismos plazos de prescripción- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP). c) El juez deberá de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor del Fisco.d) El profesor Barcia nos recuerda todavía otro ejemplo cuando nos dice que en materia de prescripción adquisitiva sólo procede la declaración de oficio respecto del salitre, conforme a la interpretación sostenida por la Corte Suprema de la Ley del Salitre de 1906. Bien que conforme al análisis de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic este es más bien un caso de caducidad que de prescripción13.

2ª Regla: No se puede renunciar a la prescripción de forma anticipada Se renuncia a la prescripción cuando cumplido el lapso de tiempo que exige la ley para que ella opere, el prescribiente manifiesta su voluntad de no alegarla (art.2494 inc.1º). Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.

Dice el profesor Barcia que la razón de prohibir la renuncia anticipada de la prescripción es que de no hacerse de esta forma, la renuncia de la prescripción extintiva se transformaría en una cláusula de estilo de todo acto jurídico o contrato. El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carácter de orden público que tienen las normas relativas a la prescripción, de ahí su prohibición de renunciarse en forma anticipada. Prever la posibilidad de renuncia anticipada equivaldría a reducirla a la calidad de elemento accidental de todo

13 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, página 14.


contrato que visualizamos como una imposición de la parte más fuerte de la relación jurídica de hacer renunciar a la más débil la renuncia a la prescripción.Añadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la prescripción después de cumplida podría interpretarse como un respaldo a la posición que establece que ésta opera de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo. Si lo relacionamos con el art.12 esto toma más fuerza aún y podemos concluir que sólo pueden renunciarse derechos. Empero, no olvidemos que lo que realmente se permite es la renuncia del derecho a beneficiarse de ella, y obviamente no puede renunciarse este derecho sino cuando todos los presupuestos para ello se han cumplido. Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro del inc. 2° del art.2494: Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo o cuando siendo demandado extemporáneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin excepcionarse o no reconviene al contestar la demanda.

Vemos entonces que la renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términos claros, formales y explícitos, como en un escrito judicial en que se pide al juez en alguna parte de la suma y del petitorio que se le tenga por renunciado al derecho de alegar la prescripción; y tácita cuando se reconoce el derecho de dominio del dueño o la acreencia del acreedor (art. 2494 inc.2º) o cuando el demandado no reconviene o no se excepciona en la oportunidad procesal respectiva.

La renuncia supone dos elementos:a) El tiempo de prescripción debe estar cumplido, pues, si no lo está, el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma (art.2518). Por eso que en el ejemplo de nuestra creación legislativa dijimos que había sido “demandado extemporáneamente” es decir, una vez cumplidos los plazos de prescripción y por lo mismos sin poder alguno de interrumpirla. b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495), porque la renuncia de la prescripción priva de la adquisición de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.

Artículo 2495. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.Se discute además si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la prescripción. La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:a.- Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para renunciar a la prescripción sino con autorización judicial, pues se entiende que la facultad de enajenar de que carece el representado debe ser suplida por el juez.b.- Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al representante.

El caso de la prescripción colectivaUna cosa puede prescribirse por varios, todos los cuales tienen el derecho de alegarla y beneficiarse de ella.Los efectos de la renuncia de uno de ellos no afectan a los demás. Digamos que el efecto de la renuncia es relativo, porque alcanza sólo al prescribiente (renunciante). Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renunciante, de ahí que los otros pueden persistir en alegarla y el actor dueño no puede oponerles la renuncia que hizo uno de ellos, según se desprende del art. 2496.

Art.2496. “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”.

De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que la efectúa no perjudicando ni beneficiando a los demás deudores.

3ª Regla. La prescripción corre a favor o en contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes (art.2497)En principio toda persona puede alegar la prescripción y en su contra se puede prescribir.

Art.2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.


Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se suspende la prescripción como se verá.

Requisitos del la prescripción extintivaLos requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria son los siguien-tes:Entremos ahora al análisis de la prescripción extintiva.

REGLAS PARTICULARES A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA1°) Que la acción sea prescriptible;2°) Que transcurra cierto período de tiempo, y3°) El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad de las partes.

1°) Acción prescriptible.La regla general es que las acciones sean prescriptibles, n0 siendo necesario para este efecto que el legislador indique expresamente cual es su prescripción. Lo contrario si requiere texto expreso, es decir, debe la ley expresar que una acción es imprescriptible.

Los casos de excepción a la prescriptibilidad no son muy frecuentes:a) La acción de partición (art.1317). La partición puede pedirse siempre, con lo cual está señalando el carácter de imprescriptible de la acción de partición.

b) La acción de demarcación y cerramiento, la ley no señala expresamente que estas acciones sean imprescriptible, pero es obvio que ello es así. Puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, sólo se extinguirán cuando éste lo haga.

c) La acción de reclamación de estado civil (art.320).

2°) Transcurso del tiempo.El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción extintiva, tanto es así que es el único requisito que señala el art.2514. Esta norma dispone que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso de tiempo.

Situaciones a determinara) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción;b) Forma de contar dicho plazo, yc) Modificación de los plazos de prescripción.

a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción.El art.2514 señala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción, disponiendo que "se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible".La obligación es exigible:- Si es pura y simple, en el mismo momento que nace.- Si está sujeta a condición suspensiva, desde que se cumple la condición.- Si es una obligación a plazo desde el cumplimiento del plazo.- Si se trata de una obligación de no hacer, desde la contravención.

Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligación se hace exigible no es aplicable. En efecto, en ciertas situaciones el término comienza a contarse desde la fecha de celebración del respectivo contrato, lo que sucede en el caso del pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio (art.1880) y en la acción pauliana (art.2468 N°3).

b) Forma de contar el plazo de prescripción.A este respecto se aplican los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil, a los que nos remitimos por ser materia ya vista en años anteriores.

c) Modificación de los plazos de prescripción.


El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador ya sea alargándolos o reduciéndolos.La doctrina en forma unánime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripción, porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual no es aceptado por el legislador. La sanción de una cláusula de esa naturaleza sería la nulidad de la misma. Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliación de dichos plazos, como sucede por ejemplo en el art.1886.¿Y si la convención de partes pretende reducir o limitar el plazo sería igualmente improcedente?La situación de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o limitar los plazos de prescripción se encuentran en una situación distinta, pues, en general se estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción de éste siempre que sea inferior a cuatro años (art.1880), y en el pacto de retroventa (art.1885).

3°) El silencio de la relación jurídica.Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es que ninguna de las partes actúe en relación a ella, ni el acreedor, por ejemplo exigiendo el pago del crédito ni el deudor pagando por su parte.En realidad la prescripción extintiva descansa sobre dos características fundamentales: 1) La inactividad del acreedor, y2) la presunción de liberación del deudor.Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las mismas. Esta actividad la encontramos en el caso que el acreedor demande judicialmente al deudor o cuando el deudor reconoce su obligación para con el acreedor.La ruptura del silencio se llama jurídicamente interrupción de la prescripción y puede ser de dos tipos: civil o natural (art.2518), que analizaremos en un momento más.

La prueba de la prescripciónCorresponde al deudor acreditar la prescripción, porque es un modo de eximirse del cumplimiento de la obligación (art.1698). Pero de los elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y según veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripción.Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestión de hecho determinar si se ha cumplido el término de la prescripción.

LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPOPara estudiar la prescripción de largo tiempo debemos de partir intentando definir este tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en término excluyentes son aquellas ordinarias que no están sujetas a plazos especiales de prescripción.En efecto, las prescripciones de largo tiempo, son así denominadas para diferenciarlas de las tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación constituye la regla general para toda clase de derechos.Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos párrafos, uno destinado a las distintas categorías de prescripciones de largo tiempo, según las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupción y suspensión de la prescripción.

Categorías de prescripciones de largo tiempo1° Las acciones personales ordinarias;2° Las acciones personales ejecutivas;3° Las acciones de obligaciones accesorias;4° Las acciones reales de dominio y herencia, y5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.

1° Las acciones personales ordinariasEl art.2515 inc.1° nos dice que el tiempo de la prescripción extintiva es, en general, de 5 años.


Este plazo es la regla general para la prescripción extintiva, por lo que para que no se aplique, se requiere una disposición legal que expresamente señale otro, como ocurre, por ejemplo, ya conocemos los casos de la indemnización por responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripción del pacto comisorio, el de la acción pauliana, o el de la acción de nulidad.Si la ley no dice nada específicamente, la prescripción extintiva es de 5 años.Por ello como la ley nada dice en cuanto a la prescripción de la acción resolutoria, a la de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación, o a la de la acción de in rem verso, entenderemos que es de 5 años.

2° Las acciones personales ejecutivasDe acuerdo al mismo art.2515 la acción ejecutiva conservan su carácter de tales durante tres años, pasados los cuales se convierten en ordinarias y en calidad de tales duran otros dos años. Existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha señalado un plazo menor de prescripción como la que emana del cheque protestado que prescribe en el plazo de un año contados desde le fecha del protesto, y la que surge de la letra de cambio y del pagaré cuyos plazos de prescripción son también de un año.En relación con la prescripción de la acción ejecutiva hay que hacer presente lo siguiente:a) no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella, según se desprende del inciso 2° del art.2515, por ello algunos autores hablan de la caducidad del mérito ejecutivo de la acción. b) esta prescripción puede ser declarada de oficio por el Tribunal (art.442 CPC). En efecto, el CPC dispone que el tribunal denegará la ejecución si el título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible.

3° Las acciones de obligaciones accesoriasSiguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, toda obligación que tenga aquel carácter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligación a la que accede. El art.2516 que ya estudiamos en relación a la hipoteca nos dice que “la acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”.Quedan incluidas en la disposición las cauciones reales, como la hipoteca ya mencionada y la prenda, y las personales, como la fianza, cláusula penal, etc.En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único ni propio de prescripción, sino que les corresponderá el que afecte a la obligación principal a la cual acceden.

4° Las acciones reales de dominio y herenciaTratándose de los derechos reales, la acción real o reivindicatoria prescribe como consecuencia de la extinción por prescripción del derecho real del cual emana, a diferencia de los derechos personales, los cuales se extinguen por su no ejercicio. El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo, en virtud de las dos últimas características señaladas, este derecho no se extingue por su no ejercicio, pero si cuando un tercero adquiere la cosa objeto del dominio por prescripción adquisitiva.Es decir el derecho de dominio se extingue por la prescripción adquisitiva, y la acción de dominio o acción reivindicatoria se extinguirá conjuntamente con él. El art.2517 lo dispone al señalar que “toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.”.En cuanto a la prescripción de la acción de petición de herencia, que es la acción que emana del derecho real del mismo nombre se le aplica el mismo principio que al derecho de dominio ya aludido, es decir, ella se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia. De acuerdo a los arts.1269 y 704 por una parte y al 2551 por otra, el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripción en las siguientes formas:1.- Por prescripción ordinaria de cinco años, cuando al prescribiente se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia (heredero putativo);2.- Por prescripción extraordinaria de diez años, cuando no se ha concedido la misma.Cuando un tercero adquiere por prescripción el derecho real de herencia, en alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescripción de la acción de petición de herencia.

5° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.El Código Civil no es claro a este respecto, pues tratándose de los derechos de usufructo, uso y habita -ción, solo dispone en el art.806 que ellos se extinguen por prescripción. Cosa distinta sucede con el derecho real de servidumbre.La doctrina estima que respecto del usufructo, y también del uso o habitación, pueden operar dos prescripciones:


1. La Prescripción adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de usufructo, con lo cual se extingue la acción que emana de él, se aplicaría en ese caso el art.2517.2.- La prescripción extintiva por el no ejercicio del derecho de usufructo durante cinco años, prescripción que se funda en el art.2515 y que se aplica a las relaciones de usufructuario con el nudo propietario.En cuanto al derecho real de servidumbre, según lo prescribe el art.885 Nº5 la servidumbre se extingue por haberse dejado de gozar durante tres años. Con ello queda claro que se produce el término de la servidumbre por la prescripción extintiva.Pero, también es posible que ella se extinga por la prescripción adquisitiva del tercero, así se desprende del art.2517.

Interrupción y suspensión de la prescripciónEl silencio de la relación jurídica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada por la interrup-ción de la prescripción y por la suspensión de la misma.

La interrupciónConceptoPodemos definir la interrupción de la prescripción extintiva como aquella que produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un reconocimiento del deudor de su obligación, produciendo como efecto que se hace perder todo el tiempo corrido de la prescripción.La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor (art.2518).En cuanto a la aplicación de la prescripción aparecería que el art.2518 rige fundamentalmente para la prescripción extintiva ordinaria. Sin embargo veremos que ella también se aplica a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas.No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según decíamos se trata más bien de una caducidad, lo que se confirma en el art.442 del CPC que ordena al juez rechazar la ejecución si el título tiene más de 3 años.Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., la interrupción de la prescripción se rige por las normas que gobiernan aquella institución en la adquisitiva (arts. 2502 y 2503.).

Interrupción natural de la prescripciónEl art.2518 dispone refiriéndose a la prescripción extintiva que “se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”. El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de la prescripción, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación. No pude confundirse la interrupción natural con la renuncia tácita de la prescripción, pues ésta se produce sólo una vez cumplida aquella, en tanto que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso.

Interrupción civil de la prescripciónEl art.2518 señala que “se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el art.2503”. La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judicial, esto es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligación. Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es necesario que ella sea notificada y que la notificación se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripción.Se ha planteado un problema acerca de lo qué es lo que se debe entender por "demanda judicial". Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse en su sentido estricto, esto es como sinónimo de ejercitar judicialmente un derecho, de poner en ejercicio una pretensión a través de una acción. Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, sea entablando directamente la acción misma, sea solicitando alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer su derecho, como sería una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, o una medida prejudicial. De acuerdo al art.2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la interrupción de la prescripción en los casos señalados en el art.2503, es decir:1.- Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal,


2.- Cuando hay desistimiento de la demanda o se declaró abandonado el procedimiento, 3.- Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolución. Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

Efectos de la interrupción de la prescripciónLa interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido.La interrupción de la prescripción es de efectos relativos, por ello el art.2519 dispone que "la interrup-ción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del art.1516."

La suspensión de la prescripciónConceptoLa suspensión de la prescripción es un beneficio que la ley establece en favor de los incapaces es en virtud del cual la prescripción no corre en su contra mientras dure su incapacidad.El art.2520 se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva.Dispone la norma que “la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el N°1 del art.2509", en otras palabras la suspensión de la prescripción se produce en favor de los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. La suspensión es una institución de excepción por lo cual sólo favorece a las personas en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no admite interpretación extensiva.La suspensión de la prescripción beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mientras dure su incapacidad.

Límite a la duración de la suspensiónLa suspensión de la prescripción tiene un límite de duración que se señala en el art.2520 pues “transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces.”

Paralelo entre suspensión e interrupción de la prescripciónAmbas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega.Se diferencian, en cambio:1° En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rompen el silencio de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido por el legislador a personas a quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia, la primera supone una actuación del deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la suspensión opera de pleno derecho;2° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la suspensión, institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;3° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;4° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión no se toma en cuenta pasados 10 años, y5° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la suspensión, según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.

PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPOConceptoUtilicemos la técnica excluyente para definirlas pues en realidad, como dice el prof. Abeliuk, no hay otra definición posible que una negativa.Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la regla general del art.2515 de la prescripción extintiva ordinaria. En consecuencia si la norma citada señala que el tiempo de prescripción es en general de 5 años; luego, las de corto plazo son todas aquellas que tienen un término inferior a éste.

Fundamento


Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamente en una presunción de pago.En efecto, se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen una cierta relación de conocimiento personal entre acreedor y deudor. Veremos que se trata de actos jurídicos en que por este motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y así no será frecuente pedirle comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en ellas una dificultad práctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias la ley presume que se han solucionado en términos breves. De ahí que establezca plazos cortos de prescripción.

Clases1.- Prescripciones de tres años,2.- Prescripciones de dos años,3.- Prescripciones de un año, y4.- Prescripciones especiales.

I. - Prescripciones de tres añosArt.2521 inc.1°. “Prescriben en tres años las acciones en favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos". Este plazo se cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares.Este art. sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y únicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra acción del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relación con impuestos quedan sujetas a las reglas generales.

ExcepciónQuedan exceptuados todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripción. Entre las leyes especiales más relevantes encontramos el Código Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos. La regla general es que prescriben en tres años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos contados desde la expiración del plazo en que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a seis años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (arts.200 y 201 Código Tributario)

II. - Prescripciones de dos años:Quedan sujetas a ella “los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de médicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal” (art.2521 inc.2°). Quedan sujetos a la prescripción de dos años, en otras palabras, los honorarios de los profesionales liberales por sus servicios.

Requisitosa. - Debe tratarse de honorarios. b. - Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesión liberal. Los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados aisladamente (la ley habla de accidentalmente) y no mediante una remuneración periódica fija.Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestación de servicios.

III. - Prescripciones de un añoArt.2522. “Prescriben en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” La enumeración del artículo mencionado no es taxativa, siendo lo importante para la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate de servicios que se prestan periódica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el art.2521.

Prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción.El art.2523 inc.1° dispone que “las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna".


Como la norma se remite a los dos artículos precedentes, entendemos sólo las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un año a que nos hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los arts.2521 y 2522.Estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma especial, conforme lo señala expresamente el art.2523:Se interrumpen entonces:1° Desde que interviene pagaré un obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor (interrupción natural);La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita carece de toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda. En él quedan incluidos el pagaré, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o confesión de deuda, etc.

2° Desde que interviene requerimiento (interrupción civil). El término "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca de si se trata de un requerimiento judicial o si es suficiente uno de carácter extrajudicial. Una primera posición sostenía que se necesitaba requerimiento judicial, aunque no necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un requerimiento judicial cualquiera, es decir, interrumpía la prescripción de corto tiempo una demanda ante tribunal incompetente, una preparación de la vía ejecutiva, etc.Podemos observar que A. Bello utilizó al menos tres términos distintos para referirse a la interrupción civil. En efecto, llama la atención que en el N°2° del art.2523, que habla de “requerimiento” a secas, mientras que para la prescripción de largo tiempo (inc. final del art.2518) habla de “demanda judicial”, y para la prescripción adquisitiva (art.2503) se refiere al “recurso judicial”.Ha historia de la norma, nos lleva al Proyecto de 1853 que en su art.2705 (actual 2523) señalaba el término “demanda judicial” para interrumpir la prescripción de corto tiempo, expresión que fue reemplazada luego por “requerimiento”.Podemos deducir entonces el ánimo del legislador de diferenciar esta interrupción civil de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene una justificación muy lógica según R. Abeliuk, desde dos ángulos: 1.- Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la presunción de pago en que se fundan, y;2.- Por el efecto muy particular de esta interrupción el que no se justifica ante un recurso judicial.La corte Suprema habría sentado jurisprudencia en torno a aceptar que el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o respuesta.

Efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempoEl efecto de esta interrupción de la prescripción de corto tiempo no es el de toda interrupción, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se denomina “interversión de la prescripción” (art.2523 inciso final).

PRESCRIPCIONES ESPECIALES.Art.2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.”Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos artículos del Código.No se le aplican las reglas contenidas en el art.2523 relativas a la interrupción de la prescripción, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes, luego no incluye las del art.2524. Concluyamos entonces que a la interrupción de estas prescripciones se aplican las reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del deudor.Estas prescripciones tampoco se suspenden (art.2524).

Algunas acciones especiales de corto tiempo.Nos dice don R. Abeliuk que determinar cuáles son las acciones especiales de corto tiempo que establece el Código es una “tarea larga e inútil”. Siguiendo a don Pedro Lira este autor las agrupa en:1° Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio, impugnación de filiación, etc.2° Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme, acción pauliana, haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de inoponibilidad, etc.


3° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios;4° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y5° Acciones posesorias.

LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBEO

LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN

Este modo de extinguir ha sido parte de nuestro estudio a lo largo Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para éste cumplir la prestación debida.El caso más importante de imposibilidad es precisamente la pérdida de la cosa que se debe, pero no es el único. En la pérdida de la cosa que se debe el principal efecto es que el deudor no cumple la obligación, sin que por ello se genere responsabilidad para él. Como todo modo de extinguir junto con la obligación se extinguen sus accesorios, garantías, privilegios, etc. Si lo situamos en las clasificaciones de los modos de extinguir que estudiamos al principio podemos señalar que es de aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crédito, pues no cumple la prestación ni en la forma debida ni en otra equivalente.

RequisitosPara que imposibilidad o pérdida de la cosa debida extinga la obligación deben cumplirse algunos requisitos.1° La pérdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados, que es una forma de cumplir en equivalencia. Dicho de otro modo la pérdida de la cosa que se debe o la imposibilidad de cumplir la obligación la extingue cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.Consecuencia de lo anterior la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión que supone precisamente una imposibilidad relativa.Debe ser posterior al nacimiento de la obligación, porque si es coetánea, ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligación, por defecto del objeto. Recordemos el viejo aforismo que reza que “a lo imposible nadie está obligado”. Hay entonces una razón de justicia o equidad pues nada más justo que si es un hecho ajeno a su voluntad, imposible de resistir, el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.

La pérdida de la cosa que se debe como especie de imposibilidad en el cumplimiento

El Código limitó este modo de extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, pues en las de género (como el género no perece) no hay imposibilidad en el cumplimiento y basta, por lo mismo que exista una cosa de la especie determinada del género de que se trata, de una calidad a lo menos mediana, para que se puede pagar o solucionar lo que se debe.

Siguiendo al prof. Abeliuk estudiaremos este modo de extinguir a partir del desarrollo de tres preguntas.A. Cuándo existe imposibilidadB. Cuándo se extingue la obligación sin responsabilidad para el deudor, yC. Cuándo es éste responsable.

A. ¿Cuándo existe imposibilidad?Art.1670. "Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes".Vemos de la lectura del artículo que no sólo cuando la cosa se destruye se entiende que perece. En efecto, hay casos en que la cosa no se destruye, pero jurídicamente equivale a su perecimiento, y producen los mismos efectos que éste.

Casos1° Cuando se destruye la especie o cuerpo cierto debido.


Esta es la regla general de pérdida de la cosa debida. La destrucción puede ser total o parcial. En efecto, de acuerdo al art.1486 "todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que según su naturaleza o la convención se destina, se entiende destruir la cosa".

2° Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.Se trata del extravío de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede realmente existir, pero como ha desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la considera perdida.Perdida que ésta puede reaparecer y las consecuencias jurídicas serán interesantes, como veremos en un momento.

3° Cuando la cosa deja de estar en el comercio jurídico.La cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es expropiada por la autoridad o se embarga.

B. ¿Cuándo se extingue la obligación sin responsabilidad para el deudor?Sabemos que cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se produce la extinción de la obligación por la pérdida de la cosa que se debe.

Esto nos lleva a estudiar cuando el deudor no responde.1° El deudor no responde si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (art.1547);2° El deudor no responde si la cosa perece en su poder, pero durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no pueda atribuírsele dolo o culpa grave (art.1680);3° El deudor tampoco responde si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable (art.1677), y4° El deudor tampoco responde si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responder aun de la fuerza mayor), pero ésta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor (arts.1574, inc.2°, y 1672, inc.2°).

C. ¿Cuándo es el deudor responsable?Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligación no se extingue, sino que cambia de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los perjuicios.Recordemos, una vez más, cuando el deudor es responsable.

El deudor es responsable:1° Si hay culpa o dolo de su parte (art.1672);2° Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (art.1679);3° Si la cosa perece por caso fortuito, estando el deudor en mora, siempre que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder del acreedor (arts.1574, inc. 2, y 1676, inc.2°);4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular (art.1673); y5° Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.

Art.1676. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor". Es ésta una sanción para el autor de tales delitos.

Efectos de la pérdida o imposibilidad totalSólo hay extinción de la obligación cuando el deudor no es responsable de la pérdida y los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir, es decir, se extingue la obligación y sus accesorios.Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la obligación, pero por no ser éste imputable al deudor, no se produce ulterior consecuencia para éste.La situación varía en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, obligación que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya cumplida o aún pendiente. Esto ya lo vimos al estudiar la teoría del riesgo.Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable al deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso el deudor pasa a ser ahora deudor de la indemnización de perjuicios, que reemplaza a la obligación que ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable.

Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad, recordemos:


1° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se debe indemnización por la mora (art.1672, inc.2°);2° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la cosa (art.1677), y3° Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios" (art.1678).

Pérdida parcial o imposibilidad parcialEl Código no se ha preocupado específicamente de la imposibilidad parcial, esto es, que la obligación pueda cumplirse, pero no íntegra y perfectamente, ni tampoco de la imposibilidad temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecerá, dicho de otro modo, la obligación no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más adelante.Veremos sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas generales de los dispersos artículos del código que la tratan.

Imposibilidad parcial Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de imposibilidad parcial que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo tampoco en el título referente a la pérdida misma de la cosa debida, sino a propósito del cumplimiento de la condición (art.1480) y en el pago (art.1590).Con la solución que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general.Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del art.1489, esto es, pedir la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnización de perjuicios.Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de perjuicios.Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

La imposibilidad temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea definitivo, y sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligación es exigible. Si lo aplicamos a la pérdida de la cosa, puede ocurrir que la cosa no se pueda dar o entregar cuando corresponde por imposibilidad temporal, pero puede que se logre hacerlo después.El Código tampoco se preocupó especialmente de esta situación, sino para un caso especial, del cual puede extraerse también la regla general: “el reaparecimiento de la cosa perdida”.En efecto, el art.1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio".Como se advierte el código parte de la base que el deudor ha sido responsable del extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como indemnización compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situación el acreedor puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie reaparecida, pero en este caso sólo podrá conservar la indemnización moratoria, porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya que el retardo no fue imputable.La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización compensatoria; si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnización moratoria.

LA TRANSACCIÓN

Dispone el art.2424 que la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.La doctrina agrega al final de esta definición “...haciéndose concesiones recíprocas.”

Características1.- Es un contrato bilateral2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.


3.- Consensual y4.- Principal5.- Constituye título traslaticio de dominio o declarativo de dominio según sea el caso.6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.

Elementos del contrato de transacciónAdemás de los elementos propios de todo contrato, se requiere:- Que exista un derecho dudoso- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios

a.- Existencia de un derecho dudoso El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello, no es transacción la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es eficaz la transacción celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme (2455).

b.- Mutuas concesiones o sacrificiosEsto es que importen la renuncia de un derecho, la remisión de una deuda. Por ello no es transacción el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia.

c.- Capacidad para transigirDado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella (2447 y 400)

Poder para transigir La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mención (Art.2448 inc.1). Además, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (art. 2448 inc.2).

d.- Objeto de la transacciónEl objeto sobre el que recae la transacción debe ser comerciable; por lo que no son susceptibles de transarse las cosas que no están en el comercio, pues no se puede disponer de ellas.

Objetos especiales1.- Transacción sobre acciones que nacen de un delito, es posible de transigir las acciones civiles, eso si, no puede transigirse la acción penal derivada del delito (art.2449).

2.- Transacción sobre el estado civil de una persona No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art.2450), por lo que no puede transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo. Eso si, son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.

3.- Transacción sobre derecho de alimentosEl derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o renunciarse; la transacción no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley (art.2451). Por lo mismo, y a contrario sensu pueden transigirse las pensiones pasadas.

4.- Transacción sobre derechos ajenos o inexistentesLa regla es clara, no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen (art.2452).

RazonesSi recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de causa.Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no es nula; no afecta al verdadero titular del derecho.

Nulidad de las transaccionesLa transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.

- Dolo y violencia:


Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia (art.2453). La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo.

- Error en el objeto: Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato, por lo que la transacción es nula (arts.1453 y 2457).

a.- Error de cálculo: Este tipo de error no invalida la transacción; como no muestra una equivocación en el juicio, por ser un error de carácter material, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458). Para ello existe un recurso especial en materia procesal denominado “recurso de aclaración, rectificación o enmienda”.

b.- Error en la persona El error en la persona invalida la transacción cuando la consideración a la persona sea la causa principal del contrato. En la transacción, el error subjetivo siempre vicia el consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige (2456).

Transacción celebrada en consideración a un título nulo Art. 2454: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”

Para estos efectos, el TÍTULO es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y no el documento que lo constata. En este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título (art.2454)

Transacción obtenida por títulos falsificados Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (art.2453).Esta vez, la expresión TÍTULO designa el documento en que consta el derecho que se transige. En este caso, la transacción es producto de un error porque el documento transigido se creía legítimo.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firma Art. 2455: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.

Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda.Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante, transigieron, no hay transacción.

Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno. Art. 2459: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”.

Por lo que la nulidad de la transacción supone:- Que aparezcan posteriormente títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho- Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459)


Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto (art.2459).

Efectos de la transacciónAl igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes (art.2461).Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transacción por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás (Art.2461.2).Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3).

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objetoLos efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462).Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido (art.2464)

La transacción produce el efecto de cosa juzgada la ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme, pues produce efecto de cosa juzgada en última instancia (art.2460). Aquí las partes juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto.

Estipulación de una cláusula penal Según la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo el cumplimiento de ésta y la pena (art.2463).

Curso de Derecho Civil Obligaciones

Documents

Transcript of Curso de Derecho Civil Obligaciones