Historia del Derecho

TEMA IIntroducción

Historia y Derecho

Concepto de Derecho

Tomas y Valiente dice que el derecho es una realidad histórica algo que existe y cambia con el tiempo. Variando en cada etapa histórica, siendo el resultado de una investigación histórica mediante la técnica de un historiador.Hay que partir de un concepto previo del Derecho que nos sirva para partir de él.Ese concepto básico provisional no lo proporcionan García Marin, Alejandre y Gacto. Para ellos el Derecho es un computo de normas que disciplinan el comportamiento del hombre en sociedad. Estableciendo lo que es correcto de lo incorrecto. El derecho se relaciona con la idea de un orden social. Aristoteles dice que “ El ser humana es un ser social por naturaleza” es decir necesita la compañía de otras personas asociándose entre ellos dado que la conviviencia es positiva pero de ella surgen conflictos de intereses , entre los miembros de una comunidad.El derecho surge para resolver conflictos de intereses entre los miembros de una comunidad. Logrando de ese modo que se mantega el orden social ,que reine la no-violencia y la ortodoxia.Esas normas jurídicas pueden proceder del mismo pueblo de la propia comunidad o del Poder Público .

- De la Comunidad.Son normas que proceden del propio comportamiento humano, del modo que generalmente se resuelven los problemas en una comunidad concreta. Este tipo de normas que bien de la comunidad reciben el nombre de DERECHO CONSUETUDINARIO (derecho de la costumbre y se caracteriza por se normas no escritas).

- Del Poder Público.Son normas Jurídicas que emanan del Poder Público, este puede imponer el orden social por la fuerza a través de lo los órganos del Estado. Las normas que surgen de este poder las llamamos NORMAS LEGALES O DERECHO LEGAL.

La finalidad del derecho consuetudinario y del derecho legal es regular los conflictos y conseguir el orden social. El individuo que decide vivir al margen de estas normas estaría vulnerando la idea de orden social.

El derecho se relaciona con la idea de poder, en el sentido que el derecho que esta vigente en cada momento en concreto de la historia responde a los intereses e ideología de los que monopolizan el Poder en un espacio y tiempo determinado. Tomas y Valiente dice: “ La solución a los conflictos impuesta por el Derecho, suele coincidir con los interese de que poseen mas poder”.

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Sin embargo el Derecho también protege los intereses de las clases minoritarias. Pero los derechos reconocidos a estas clases , no se han conseguido con la misma facilidad, siendo el resultado de luchas y conquistas que estas clases han logrado.

Concepto de historia

Tomas Escudero dice : “Por historia se entiende por todos los hechos y fenómenos sucedidos en el tiempo como la ciencia que procede a su elaboración, interpretación y enseñanza”.Por lo que la historia estaría compuesta de dos elementos

HISTORIA HECHOS HISTORIA REALIDAD HISTORIA CIENCIA HISTORIA CONOCIMIENTO

Pero dichos conceptos se refieren a una misma cosa. Los hechos del pasado solo existen en la medida en la que son conocidos, si no se conocen no existen.El profesor Aquilino Iglesias dice que el historiador no puede inventar, no puede ser un novelista, si que en su investigación debe de utilizar testimonios fidedignos. Como decía Voltaire : ” El relato de los hechos que se tienen por verdaderos es Historia, al contrarío que la fabula que es el relato de los hechos qu se tienen por falsos.

Las técnicas y el método que los historiadores han utilizado ha ido cambiando en el tiempo. Desde el renacimiento hasta el S.XIX los historiadores estudiaban los hechos del pasado aislándolos de otros elementos de la realidad social y tenían un interés predominante, se preocupaban de estudiar acontecimientos políticos, diplomáticos o militares. Posteriormente los historiadores comienzan a interesarse por otros hechos históricos. Comenzando a investigar los hechos del pasado de un modo mas profundo conectándolos con otros acontecimientos sociales que los explicaban. Ademas en la actualidad para profundizar en el objeto de estudio se estudian los sucesos acaecidos en un periodo de tiempo mas largo . Definiremos la historia en cuanto su forma de estudio:

PERIODO DE ESTUDIO CORTO HISTORIA DE LOS ACONTECIMIENTOS PERIODO DE ESTUDIO LARGO HISTORIA SERIADA

El objetivo del historiador a la hora de realizar un estudio es conseguir ser : objetivo, neutral y aséptico. Esto es muy difícil, dado que alguien que escribe sobre algo no puede evitar estar condicionado, de forma que se pierda dicha objetividad .ESCUDERO nos dice que la interrelación ente el pasado y el presente no posibilita una historiografía aséptica e intemporal.Las premisas que el historiador tiene que tener para ser aséptico son: 1º Evitar juicios a prirori ( No prejuzgar)

2º Atenerse a las Fuentes ( No interpretar)3º Hacer acopio suficiente de datos comprobados ( Documentación).

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Historicidad del derecho

José Antonio Escudero indica que : “ El derecho en cada epoca es el resultado de procesos anteriores pero también alberga el germen del cambio futuro”. ¿Porqué cambia el Derecho? Cambia con el tiempo por que también cambian las relaciones sociales que regula, cambia por que cambia la sociedad. En el Derecho nos encontramos un componente de estabilidad y otro de cambio, de evolución, ni todo es antiguo ni todo es nuevo. El Derecho es estable porque no constituye una novedad radical en relación al que rigió en una época pasada. Y esto es así por que la convivencia de los seres humanos genera una serie de problemas que permanecen y hay que darles respuestas parecidas ( Ej, Familia, sucesiones, propiedad). El derecho a su vez evoluciona y se adapta a los cambios que operan la la sociedad. Los profesores GACTO, ALEJANDRE GARCIA, MARIN consideran que existen tres causas esenciales que motivan el cambio.

1º APARICION DE NUEVOS PROBLEMAS Y SITUACIONES que no estaban recogidas en el Ordenamiento Jurídico.(Ej. Invasión de los musulmanes en España conviencia de ambos pueblos)

2º CAMBIO EN LA MENTALIDAD DE LA SOCIEDAD, la sociedad empieza a valorar de un modo diferente situaciones reguladas por el Derecho. Quedando el derecho anticuado y este debe evolucionar. El derecho actual responde a la necesidad e ideología actual.(Ej. Derecho de sufragio de la mujer)

3º MOTIVOS TÉCNICOS Este cambio del Derecho se realiza para logar una mayor eficiencia de este. (Ej. Pasamos de Recopilaciones a Códigos) Recopilaciones, todo tipo de material junto sin orden Códigos volúmenes de una sola materia , ordenado y claro

Periodicidad de la Historia del Derecho

La historia del derecho puede ser objeto de parcelación, los profesores GACTO, ALEJANDRE GARCIA, MARIN dicen: “En cada momento histórico el Derecho es consecuencia lógica del Derecho del periodo anterior y causa del siguiente, por lo que podría trazarse una línea ininterrumpida de la evolución jurídica desde tiempos mas remotos de la antigüedad hasta ahora. Los sistemas jurídicos están encadenados. El historiador del derecho necesita delimitar su objeto de estudio para conocerlo en profundidad, por lo que es necesario establecer una delimitación.Esa división no es arbitraria y se basa en unas características comunes, cada etapa tiene unas características que le dan cierta uniformidad que permite distinguirla de la etapa anterior y de la siguiente.

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PERIODOS DE LA HISTORIA JURIDICA

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1º PREROMANOTambién llamado derecho PrimitivoCaracterística principales:Gran diversidadMosaicoConsuetudinario

2º ROMANODesplaza el derecho indígena por el Derecho Romano

3º VISIGODOContinuidad con la Etapa anterior

4º MEDIEVAL

Desde: Tiempos Remotos

Hasta: S.III a.c (218 ac.)

Desde: 218 a.c

Hasta: 409 d.c

Desde: 409 d.c

Hasta: 711 d.c

ALTA EDAD MEDIAEtapa de Dispersion normativa o de la pluralidad jurídica. Codigos visigodosLIBER Y LA HISPANA

BAJA EDAD MEDIARecepción del DERECHO COMÚN:Elementos1ºDerecho Romano Justinianeo2ºDerecho Canonigo3º Derecho Feudal

Desde: S. VIII

Hasta: S. XII ó XIII

Desde: S. XII o XII

Hasta: S. XV

5º EDAD MODERNAEtapa de continuidad Recopilación Derecho existente B.E.MAbsolutismoDerecho Legal Territorial

ALTA EDAD MODERNAReinado Casa de los AUSTRIAS

BAJA EDAD MODERNAReinado Casa de los BORBONES

Desde: Finales S. XV

Hasta : Finales S. XVII

Desde: Finales S. XVII

Hasta: S. XVIII

6º EDAD CONTEMPORANEAEtapa la codificación o del ConstitucionalismoAbsolutismo frente a Liberales

Desde: S. XIX

Hasta: Nuestro días.

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1º Derecho Preromano Llamado también derecho primitivo, se caracteriza por ser un Derecho consuetudinario, es decir no escrito y basado en la constubre. Existe gran diversidad tanto como pueblos. Abarca el periodo desde los tiempos remotos hasta el siglo III a.c año 218 a.c

2º Derecho RomanoEl derecho desplaza paulatinamente el derecho indígena, unificando jurídicamente las normas. Las constumbres preromanas tienden a desaparecer siendo sustituidas por un derecho de carácter escrito.Comprende desde año 218 a.c hasta el año 409 d.c.

3º Derecho VisigodoEste periodo se caracteriza por la continuidad con el periodo anterior, (derecho Romano). Se van a conjugar por un lado los usos y constubres de origen germánico con las normas del derecho Romano.Comprende desde el año 409 d.c hasta el 711 d.c

4º Derecho MedievalPeriodo muy extenso que lo dividiremos en dos periodos la Alta Edad Media y la Baja Edad Media. Este periodo comprende desde el 711 d.c hasta el año 1492

-. Alta Edad Media Este periodo se conoce como etapa de la dispersión normativa o pluralidad jurídica. En esta etapa se mantienen los códigos visigodos, como son la LIBER Y LA COLECCIÓN CANONIGA HISPANA mas conocida como LA HISPANA.En este periodo se produce la invasión musulmana y la caída de los visigodos, coexistiendo en la península ibérica el derecho musulmán y el derecho de los distintos reinos cristianos. Indicar que los territorios musulmanes permitían la utilización de los códigos anteriormente citados.

-. Baja Edad Media Caracterizada por lo que llamaremos RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN que es un derecho nuevo caracterizado por tres elementos.

1.- Derecho Romano Justineaneo.2.- Derecho Canonigo.3.- Derecho Feudal

Este derecho ejerce una gran influencia en muchos reinos cristianos. Se produce una crisis de los derechos locales ya que son desplazados por el derecho territorial.Otra característica, es que los monarcas afianzan su poder, tanto político como legislativo y se desarrolla un proceso de integración política que finaliza con la conquista de Granada en el 1492.

5º EDAD MODERNAEtapa de continuidad, en esta etapa no se crea sino mas bien lo que se realiza es copilar el derecho existente de la Baja Edad Media. El poder real se afianza, siendo la figura de un rey “absolutista” coincide con la dinastía de los Borbones que tienen

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el monopolio legislativo. Se crea un derecho territorial basado principalmente en le derecho Castellano.Esta etapa la podemos dividir en dos, alta edad moderna que coincide con el reinado de la casa de los Austrias abarcando finales del siglo XV, siglo XVI y finales del VXII.Y baja edad moderna que coincide con el reinado de la casa de los borbones S. XVIII

6º Derecho contemporáneoEsta etapa la podemos denominar etapa de la codificación o del constitucionalismo. Se inicia un proceso revolucionario cuya base ideológica surge en la etapa anterior. En este momento histórico surge una gran tensión entre los partidarios del antiguo régimen (Absolutista) y los partidarios del liberalismo (Liberales) los cuales defienden “LA SOBERANIA RADICA EN EL PUEBLO”.La burguesía en un principio es revolucionaria y una vez posicionada se vuelve conservadora. Tienen lugar dos acontecimientos importantes.

-. Surgen y se consolida el constitucionalismo Aparecen un texto que recoge los derechos y libertades del ciudadano, asi

como las funciones de los órganos del Estado. Convirtiendose en NORMA MAXIMA del ordenamiento jurídico . El resto de normativa se somete a los preceptos de la constitución.

-. La Codificación. Se elaboran códigos que regulan las diferentes ramas del ordenamiento

jurídico. Unos códigos únicos para todo el territorio. Código Penal , Código Procesal, Código Civil etc.

CONCEPTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Debemos decir que una rama especializada de la historia, que tiene por objeto el estudio del derecho y del fenómeno jurídico. El objetivo es el estudio de la evolución del derecho, descubriendo en cada momento histórico como el derecho en parte es estable y en parte evoluciona es decir es nuevo, sufre cambios.En última instancia con el estudio de la asignatura se pretende comprender el Derecho acual. Analizando no una realidad aislada desconectada del contexto en el que se situa , no como dogma ni no como resultado en gran parte de un Derecho anterior y la causa del Derecho que existirá en el futuro.

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TEMA II

DERECHOS PREROMANOS

1. IntroducciónCronológicamente esta etapa de la Historia del Derecho comprende desde los primeros testimonios de existencia de grupos humanos en la península hasta el año 218 A.C , con la llegada de los primeros Romanos a la Península .Como señala José Antonio Escudero al ser lo jurídico un fenómeno de la vida social la Historia del Derecho debe remontarse a la formación de la sociedad misma y en última instancia a la propia aparición del hombre. Si el Derecho surge de la convivencia Humana, esta hubo de existir.

Cuando se produce este acontecimiento,( la constancia de existencia Humana)Tenemos constancia de presencia de grupos de humanos desde la época Paleolítica o también llamada Edad de la Piedra Tallada.Durante el último milenio A.C la población primigenia de la península se va diferenciando poco a poco , como consecuencia del contacto de algunos pueblos indígenas con otros pueblos procedentes del exterior.Por un lado en la península hay pueblos Indo-europeos como los Iberos y los Celtas y por otro lado vinieron colonizadores procedentes del Oriente Mediterráneo, en concreto, Fenicios, Griegos y Cartagineses ejercieron una gran influencia en los pueblos del levante y sur de la península , otro aspecto importante es el carácter receptivo y hospitalario de los pueblos mediterráneos. Ese carácter les permitió tener pronto una cultura mas avanzada y una economía mejor estructurada que la del resto de los pueblos indígenas. Un claro ejemplo es una agricultura y ganadería avanzada así como industria y un importante comercio.Los del centro-norte y oeste se relacionaban menos con las civilizaciones superiores o mejor dicho mas avanzadas, al no ser sus contactos generalmente pacíficos si no al contrario, se fue desarrollando entre estos pueblos un fuerte rechazo contra los extranjeros. Solían verlos como enemigos que debían expulsarlos de sus tierras. Son comunidades muy cerradas herméticas y este hermetismo impide su desarrollo, distanciándoselas dos zonas.Cuando se produce la llegada de los Romanos a la Península se encuentran con una gran diversidad de pueblos con características muy diferentes en cuanto a su grado de cultura, economía y Derecho. No existiendo unidad Jurídica entre este mosaico de pueblos

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2. Derechos Primitivos o Preromanos

2.1 Planteamiento. Las Fuentes del conocimiento y los métodos de estudio

Como hemos dicho, en la península existían normas fundamentales pero no normas jurídicas y estas son muy diferentes en función del pueblo.Los derechos primitivos existieron desde épocas muy remotas, pero solo son objeto de estudio, desde el momento que existe testimonio sobre ellas.El problema es que estos testimonios son tardíos y escasos.Los testimonios se remonta a la época en que los pueblos primitivos entran en contacto con griegos y romanos e incluso pertenecen a una avanzada época Romana. Por tanto estos testimonios pertenecen a una época tardía . Ademas son muchos de ellos pocos fiables y solo hay algunos que presentan un cierto grado de seguridad en relación con unos pocos pueblos de los muchos que existieron en la antigüedad.El deficiente conocimiento del derecho de estos pueblos se debe entre otras causas a la inexistencia de fuentes directas.Las fuentes del Derecho pueden ser: - Directas : Son las que encierran el fenómeno Jurídico en si. El hecho Jurídico, el mandato. Por ejemplo Articulo del código penal o un Articulo de la Constitución o una sentencia Judicial.

- Indirectas:Son las que no encierran el en si fenómeno Jurídico en si, si no que aluden a ese fenómeno de forma ocasional.Por ejemplo una obra de teatro, una pintura o un aparato de tortura.

Los derechos primitivos son derechos no escritos, se trasmitía oralmente de padres a hijos. Al tratarse de un derecho de carácter consuetudinario deja pocas huellas, por lo que los estudiosos de los Derechos Primitivos tienen que recurrir a las fuentes indirectas y a los métodos de conocimiento de estos Derechos Primitivos.

2.2 Tipos de fuentes y métodos de conocimiento

Las fuentes de conocimiento de la existencia de estos derechos primitivos son indirectas. Como son los testimonios de autores Griegos y Latinos, estos autores escribían obras históricas o geográficas, pero en sus escritos ocasionalmente aludieron a los pueblos de la Península Ibérica. Haciendo referencia a su formas de vida costumbres y en ocasiones a las instituciones y normas juridícas por las que se regían estos pueblos.

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Debemos de partir de la premisa que no son muy fiables, dado que la mayoría no conocían de primera mano las comunidades y vinieron en épocas posteriores. Por tanto como señala el profesor Tomas y Valiente son noticias que no se poder ser aceptadas sin reservas e incluso los que visitaron la península. Otro factor es que los autores solían pertenecer a civilizaciones mas avanzadas, cultas, como eran Grecia y Roma, por lo que solían tener prejuicios hacia estos pueblos, de modo como dicen Gacto, Alejandre y Garcia Marin, estos escritores griegos y latinos por su mentalidad y formación, pudieron encontrar grandes dificultades para captar la naturaleza y el sentido de las costumbres, instituciones y normas jurídicas de los pueblos de la península Ibérica. Además de los prejuicios, debemos de indicar que esta época los autores no tenían asepsia, reflejando su antipatías o sus simpatías. Por lo que podemos decir que tenían una percepción subjetiva.

-Inscripciones en materiales duros (piedra o metales):

Se realizaban inscripciones generalmente en tablas de bronce que hacian referencia a alguna institución o acto jurídico prerromanos. Muchas de estas inscripciones conservadas framentadamente se realizaron en lenguas vernáculas, lengua originarias, de modo que la lectura y la reconstrucción es muy dificil y a veces imposible. Si es una lengua más conocida se puede hacer una traducción, sin embargo, en otras ocasiones, junto al texto en la lengua indigena se añadió una transcripción , esa transcripción se realizaba en lenguas más conocidas como son

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Autores

Griegos

Latinos

Polibio, visito la Península IbéricaEscribió HISTORIAS tiene 40 Volúmenes se conservan 5 y algunos fracmentos

Diodoro de Sicilia o Sículo, Escribió BIBLIOTECA HISTORICA tiene 40 Volumenes

Estrabon, Su principal obra es GEOGRAFIA dividida en 17 Libros el 3º se dedica a la Península Ibérica

Tito Livio, Escribió HISTORIA DE ROMA tiene 142 Volúmenes se conservan 35

PLINIO EL VIEJO Escribió HISTORIA NATURAL tiene 37 Volúmenes y hacen referencia a la Península Ibérica el 3º y 4º

POMPONIO MELA, De origen hispano nació en Tingentera ( Algeciras ).Escribió CHOROGRAPHIA tiene 3 Volúmenes en su 3º Volumen se dedica a Hispania.

el griego o el latin. Las transcripciones normalmente se daban en épocas posteriores y finalmente existió una tercera opción y es que se realizasen las transcripciones ya en el material duro en griego o en latín. Destacan las Tesseras, otro tipo de fuente de los primitivos son los restos arqueológicos, estos pueden ser utensilios, restos de edificaciones o incluso pinturas, y gracias a ellos podemos conocer el grado de civilización, de desarrollo, las costumbres de algún pueblo primitivo y partiendo de esa información se puede dilucidar, explicar de como serian sus normas juridicas vigentes en ese pueblo. Junto a estas fuentes se puede añadir también que los investigadores de esta época utilizan dos métodos de investigación : Método Comparativo y Método de las Supervivencias.

1) Método Comparativo: se parte de la base de que las culturas similares atraviesan fases evolutivas parecidas. Como tienen grado de evolución parecidos, se muestran pararelismos. El objetivo es llenar las lagunas en el conocimiento del derecho o de las instituciones de una comunidad primitiva con los datos que se disponen de otra, pero no otra escogida al azar, sino otra comunidad muy parecida a la primera. Porque tienen la misma evolución. Criticas: aunque las comunidades que se comparan sean muy parecidas, no son identicas, de modo que las conclusiones a las que se deben por este método han de ser siempre relativas cuestionables.

2) Método de las Supervivencias: intenta completar el estudio del derecho o de las instituciones de una comunidad primitiva estudiando las huellas que de ellos puedan encontrarse en una época posterior, cuanto más moderna más conocida. Critica: el primitivismo de ciertas instituciones o derechos de épocas más recientes o incluso de la época actual no puede basarse en simple presunciones, es necesario un estudio muy profundo que permita afirmar el origen prerromano de esas instituciones o de esos derechos. Ejemplo: en la época Alta Medieval se creyeron ver muchas huellas de instituciones prerromanas, realmente surgieron en la Alta Edad Media porque es muy primitivo.

MODOS DE FORMACION DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS:

-Pactos de Hospitalidad, Clientela y Sistema Legal.

1º) En estos pueblos más cerrados y por tanto primitivos, se desarrolló una organización social, gentilicia. Los individuos se agrupaban en una estructura social llamada gentilidad, estaba formada por varias familias unidas por lazos de parentesco, es decir, eran familiares, y además, posiblemente, por un culto familiar común, o compartian una misma religión. Varias gentilidades formaban una gens o tribu y finalmente varias tribus constituian un Pueblo. La gentilidad constituia un grupo muy cerrado que gozaba de una gran cohesión y se regia por unas mismas normas, tan cerrada era la gentilidad que los individuos pertenecientes a otras gentilidades, aunque formasen parte de la misma tribu, eran tratados con hostilidad, como extraños, y esto se mantuvo durante mucho tiempo hasta casi la llegada de los romanos. Pero a pesar de ello, con el tiempo surgió la necesidad de encontrar fórmulas, un tipo de

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mecanismo que suavizará un poco ese clima de violencia de hostilidad entre los distintos grupos y con ese objetivo surgieron los llamados pactos de hospitalidad: eran acuerdos por los que una comunidad consideraba a todos o a parte de los miembros de otra como si pertenecieran a ella misma y estos pactos se celebraban en condiciones de igualdad, las dos partes estaban al mismo nivel, esa igualdad permitia extender a los miembros de la comunidad amiga el derecho y la protección de que disfrutaban los que pertenecian a la otra comunidad. El pacto solia realizarse en una tablilla llamada Tes sea. O bien la Tes sea se entregaba a una de las partes recibida como amiga a modo de contraseña o bien se partia por la mitad, de modo que cada uno de esos trozos era conservado por las partes que celebraron el acuerdo, de manera que la exhibición y el encaje de las dos piezas recordaria en un futuro la existencia de ese acuerdo de amistad.

2º) Clientela: también es un pacto pero no se establece en condiciones de igualdad sino que existe una parte más debil que es el cliente y otra más poderosa o rica que es el Patrono, protege al cliente y en ocasiones también puede darle vestidos y alimentos y a cambio el cliente le ofrece ciertas prestaciones (cultivar la tierra, pero sobre todo era de caracter militar, protege al patrono en la guerra). Cuando la clientela era militar a veces se incluia un elemento mágico o religioso que fortalecia aún más el vinculo entre el cliente y el patrono. Este tipo especial de clientela se practicó frecuentemente entre los pueblos de los Iberos, por este emotivo los romanos la llamaron a esta clientela Devotio Iberica, esta clientela consistia en que el cliente consagraba su vida a una divinidad, a un dios para que la aceptase en lugar de quitarle la vida al patrono, pero si a pesar de esa consagración el patrono moria en la batalla, el cliente consideraba que habia incumplido el pacto y la solución era que se suicidase. Finalmente, decir que los pactos de hospitalidad como los de clientela suponian un debilitamiento de la cohesión del hermetismo de la gentilidad, porque en el pacto de hospitalidad a traves de él se extendia el derecho y la protección a personas ajenas a esa gentilidad. El vinculo entre el cliente y el patrono era tan sólido, fuerte, que en caso de pertenecer el cliente y el patrono a dos gentilidades diferentes, si surgia un conflicto bélico entre las dos, debia luchar contra los suyos, también la clientela debilita ese hermitismo de la gentilidad.

3º) c) El sistema legal entre los pueblos del sur y del levante. El mito de Tartessos.

Aunque, como hemos indicado, los ordenamientos jurídicos prerromanos fueron esencialmente consuetudinarios y no escritos, entre los pueblos del sur y del levante, más cultos y desarrollados, pudo existir la ley como forma de creación del Derecho.

En la zona mediterránea surgió una organización política territorial y autoritaria, que colocaba en la cúspide del poder a un rey o caudillo inamovible y vitalicio que ejercía un gran poder sobre sus súbditos, a veces, incluso despótico. Este monarca tendría, entre sus funciones, la facultad de crear Derecho a través de la ley.

Las leyes no se han conservado pero sí existen diferentes testimonios que aluden a su existencia. Según distintas fuentes, en la zona mediterránea, las leyes escritas emanaban de asambleas aristocráticas o populares o de los reyes o caudillos que dirigían al pueblo.

Poseemos datos que hacen referencia a un Derecho legal existente en Tartessos. Este testimonio se relaciona con la leyenda sobre el origen de esta civilización, que conocemos a

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través de un texto de Justino, basado en una obra anterior , no conservada, de Trogo Pompeyo. Del mito de Tartessos se ha ocupado en profundidad el profesor Pérez-Prendes.

El mito de Tartessos.

Existía un despótico rey, llamado Gárgoris, que mantuvo una relación incestuosa con su hija, de la que nació un hijo-nieto, de nombre Habis o Habidis. El monarca, avergonzado después de su infamia, intentó matar de diversas formas al niño, pero, milagrosamente, éste siempre salvó su vida.

Finalmente, viendo el padre que sin duda los dioses protegían a su hijo, decidió acogerlo y nombrarlo su sucesor. El nuevo rey, Habis, fue un monarca justo y civilizado que "sometió a leyes al pueblo", le enseñó a uncir los bueyes al arado y a cultivar trigo, lo obligó a tomar alimentos cocidos y condimentados (hasta entonces se tomaban crudos), lo dividió en siete ciudades y prohibió que realizase trabajos propios de esclavos.

Esta leyenda describe el tránsito del estado de naturaleza al estado de cultura o civilización. Este avance se aprecia en diferentes ámbitos: en lo sexual, se prohíbe el incesto; en lo económico, se avanza en la agricultura y se emplea el fuego; en lo social, se establece una organización urbana y se diferencian las personas libres de los esclavas; y en los planos político y jurídico, se pasa de la arbitrariedad y el despotismo de Gárgoris al régimen jurídico estable y seguro de Habis, que creará Derecho a través de leyes escritas.

Estrabón alude a los descendientes de la civilización de Tartessos, los turdetanos, resaltando que eran los más cultos de los iberos y que poseían poemas y otros escritos y también "leyes en verso, que ellos dicen de seis mil años". La lectura de la última palabra es dudosa. Algunos estudiosos consideran que debe leerse "etón" (años) y otros, "epón" (versos), pero, tanto en un caso como en otro, está claro que Estrabón quería indicar que se trataba de un pueblo culto que escribía leyes en verso, y esta noticia puede resultar creíble si tenemos en cuenta que Tartessos fue probablemente una de las civilizaciones mas avanzadas y brillantes de la Península.

Continuación del Tema 2

4. Contenido de los Derechos primitivos.

Finalmente, vamos a detenernos en el contenido concreto de algunas costumbres e instituciones jurídicas que se desarrollaron entre los pueblos indígenas y de las que nos proporcionan noticias los escritores griegos y latinos.

Estrabón hace referencia a las costumbres de un pueblo del norte, los cántabros, que quizás fueron también propias de otros pueblos de la zona. El escritor sostenía que este pueblo desarrolló un régimen de ginecocracia o dominio femenino como demuestra que la herencia se transmitiese a las hijas y que fuesen éstas las que dotaran a sus hermanos para que pudieran casarse.

No obstante, este sistema matriarcal podía encontrarse en crisis, como demuestran dos instituciones cántabras: el avunculado y el rito de la covada.

El avunculado era una costumbre por la que el control de las decisiones familiares lo ejercía el hermano de la madre (por tanto, los varones, aunque sean los vinculados a la mujer, comienzan a adquirir protagonismo). El rito de la covada era una ceremonia de simulación del parto que representaba el marido: la mujer abandonaba el lecho después de dar a luz y su

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lugar lo ocupaba el cónyuge, que recibía los cuidados que debía haber recibido la esposa. De este modo, se estaba reconociendo simbólicamente la paternidad.

Diodoro de Sicilia hacía referencia a la costumbre de los vacceos de repartir sus tierras en lotes, que se asignaban a las diferentes familias para que las cultivasen. La cosecha obtenida pertenecía a la comunidad, que la distribuía según las necesidades de cada familia. A los agricultores que no respetaban esta norma y guardaban para sí una parte de la cosecha, se les castigaba con la pena de muerte. Algunos autores han querido ver en esta costumbre un sistema de propiedad comunitaria de la tierra o comunismo agrario.

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TEMA III

DERECHO EN LA HISPANIA ROMANA

1. Introducción

La época Romana comienza en el año 218 a.c y finaliza en el año 409 d.c. En este periodo los ordenamientos preromanos (indígenas) paulatinamente pierden vigencia y son desplazados poco a poco por el Derecho Romano, a través de un largo proceso llamado la Romanización.

Con anterioridad al 218 a.c existen ya ciertos contactyos entre los pueblos de la península y Roma, pero es en esa fecha o a partir de hay cuando los ejércitos romanos llegan a la península y comienza la Romanización.

Los pueblos del sur y del levante se romanizan tempranamente e intensamente, mientras en el otro extremo se sitúan los pueblos del norte. Finalizando en el 409 cuando tiene la llegada de distintos pueblos barbaros a la península ( los visigodos), tras la caída del Imperio Romano Occidental, estos suceden a roma en el gobierno de Hispania

2. Caracteristicas del Derecho Romano

1ª El Derecho Romano en un principio es un derecho personalista y slo se aplicaba a los miembros de una determinada comunidad, en concreto el CIVIS ROMANO, o lo que es lo mismo ciudadanos romanos. El que no fuera ciudadano Romano quedaba fuera.

Junto a los Romanos habían otros habitantes los LATINOS, que eran los habitantes de las ciudades situados en la región del LACIO. Estos formaban con Roma una confederación llamada “CONFEDERACION LATINA”. A estos se les aplicaba un derecho llamado IUS LATII. Es una situación de semiciudadanía,

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IUS LATII

Se les aplica

No se les aplica

De forma restringida

Ius Civile Ius Comercii En lo relativo a Trafico Juridico Patrimonial

Ius Conuubii En lo relativo al Derecho que tienen a contraer matrimonio valido. Los dos miembros tiene que ser romanos

Ius Suffragii Derecho Político pasivo, de votar en los comicios, tanto para sancionar leyes como para elegir magistrado. Debían trasladarse a Roma

Ius Honorum Derecho Político activo para ser electo magistrado. Solo en su ciudad de origen

Con el tiempo la Latinidad se concedió como una recompensa o premio a otras personas o ciudades. Era una forma de distinción por méritos, generalmente otorgada por valentía en el campo de batalla.

Junto a estos dos grupos existían otro que recibían el nombre de PEREGRINOS, estos eran hombres libres que vivían en un territorio dominado por Roma y no eran ni LATINOS ni ROMANOS. Estos , los peregrinos se regían por su DERECHO PRIMITIVO, a este derecho se le denomina IUS PEREGRINUM.

Al existir estos tres derechos y convivir estas tres comunidades surgían conflictos. Para solucionar estos conflictos los romanos crean un derecho especial llamado IUS GENTIUM, este derecho se basa en la razón y también en el IUS CIVILE.

2ª El Derecho Romano está en constante evolución, cambia conforme avanza el tiempo. Los romanistas establecen una serie de etapas de la historia del Derecho Romano. Estas son las siguientes:

Arcaica.

Preclásica

Clásica (siendo esta la mas brillante y de más explendor)

Posclásica

3ª El Derecho Romano es un DERECHO URBANO propio de la ciudad, por eso una de las vías de desarrollo del Derecho Romano es la creación de ciudades.

4ª Es un Derecho Casuístico. Es decir basado en el caso en concreto. Cualquier ordenamiento Jurídico es casuístico o sistemático.

CASUISTICO : Se parte de un caso en concreto y de ahí se desarrollan principios generales. Podríamos decir que se va de menor a mayor.

SISTEMATICO: Se parte de princios generales y se resuelven casos concretos. Vamos de mayor a menor.

Cualquier ordenamiento Jurídico es en parte casuístico y en parte sistematico, Pero lo encuadraremos en función de a que lado se le de mas relevancia.

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3. La Romanización Jurídica

La romanización es un proceso de integración de los territorios sometidos políticamente a Roma, en la formas de vida, religión, idioma y Derecho Romano. Además de ese proceso se produce una transformación político administrativa de esos territorios.

En un principio solo se aplicaba a los romanos. Cuando llegaron los primeros romanos a Hispania, Roma no estaba interesada en expandir su cultura, de modo que solo se regían por el IUS CIVILE los soldados y funcionarios que se instalaron en Hispania. Manteniéndose así durante siglos, solo unos pocos hispanos se beneficiaron de la latinidad o de la ciudadania . Esta situación se acelera en el año 74 d.c cuando el EMPERADOR VESPASIANO concede a todos los habitantes de Hispania la LATINIDAD.

Según PLINIO EL VIEJO en su libro Historia Natural relata que se les concedió la latinidad para premiar su fidelidad.

Vespasiano con cede el IUS LATIN MINUS, esto conlleva a una serie de privilegios.

1 . Era una vía indirecta para el acceso a la ciudadanía.

2 . Permitía a la ciudades indígenas organizarse como municipios romanos. Adoptando una estructura municipal similar a estos. La estructura era la siguiente:

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2 Dunviros

2 Ediles

2 Cuestores

1 Curia

- Estan al frente del municipio- Se eligen anualmente.- Convocan y presiden los comicios y la Curia.- Tenían jurisdicción civil, criminal y penal.- Ejercían funciones Militares- Es un cargo similar al Cónsul de Roma.

- Son Funcionarios auxiliares de los Duunviros- Vigilancia y Policía de la Ciudad. Mantenimiento del orden en los espacios públicos- Imponer multas o castigos corporales. Solo en casos de orden público

- Encargados de la Administración de la hacienda municipal.- Se eligen Anualmente

- Asamblea Permanente - Es un consejo municipal inspirado en el Senado Romano.- Compuesta por 100 miembros llamados DECURIONES O CURIALES.- Duración del cargo 5 años

Debemos de destacar que la Curia tenia funciones legislativas, consultivas y deliberantes. En ella se trataban asuntos políticos, administrativos , judiciales o militares. Los acuerdos que se adoptaban eran vinculantes.

Con la concesión del IUS LATIN MINUS a los magistrados se les otorga la ciudadanía Romana asi como a sus cónyuges, descendientes y ascendientes

En el siglo II Adriano concede la IUS LATIN MAIOR, esta permite el acceso a la ciudadanía a todos los decuriones o curiales , una cesado en su cargo así como a sus ascendientes, descendientes y cónyuges.

El punto culminante en la romanización es con Caracalla en el año 212 d.c a través de una constitución imperial CONSTITUTIO ANTONIANA concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio salvo a los DEDITICIOS. Existen dos teorías de quien eran estos dediticios.

Por un lado Meyer sostiene que eran indígenas, peregrinos que vivían en zonas rurales.

Mientras que D´ors sotiene que eran libertos, que durante su época de esclavitud habían cometido algún delito y fueron condenados con una pena infamante, pero que a pesar de esto habían conseguido su libertad por la LEY ELIA SENCIA.

Caracalla concede la ciudadanía por motivos religiosos, agradece asi a los dioses su protección incorporando a su culto a todos estos “nuevos ciudadanos”. Pero los motivos reales fueron económicos, de esa forma amplia la recaudación de impuestos.

En Hispania afecta esta afecta principalmente a familias humildes que no podían acceder a estas magistraturas.

Las principales consecuencias que la CONSTITUTIO ANTONIANA trae cosigo es que el Derecho Romano deja de ser personalista pasando a ser Territorial vigente en todo el Imperio. Desaparece la distinción entre ciudadanos romanos, latinos y peregrinos. Surgiendo una nueva distinción social basado en lo económico. La nueva distinción es

- HONESTIORES honorables nacidos libres de padres libres

-HUMILIORES Personas humildes de baja condición

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4. Principales factores que favorecen la romanización

Los principales factores que favorecen la romanización son dos , uno la extensión del régimen urbano y el Ejercito.

1º Creación de ciudades.

Como hemos dicho el Derecho Romano es un Derecho urbano, por lo que una de las principales vías de difusión fue la creación de ciudades. En el imperio romano existen diversos tipos de ciudades:

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Colonias

Municipios

Ciudades creadas de la nada y habitadas por ciudadanos romanos.

Se trata de ciudades indígenas preexistentes y a partir de un momento determinado se organizan como municipios romanos .

Ciudades Indigenas o Peregrinas

Ciudades Peregrinas Federadas

Ciudades Peregrinas Libres

Ciudades Peregrinas Estipendiaria

Son ciudades autónomas independientes en función de un pacto con Roma.- No pagan impuestos.- Están al margen de la jurisdicción del gobernador provincial.

Son ciudades libre, con una situación similar a las Federadas..- No pagan impuestos.- Están al margen de la jurisdicción del gobernador provincial.- Este pacto lo podía revocar Roma de forma Unilateral

Estas eran las mas numerosas, estas ciudades estaban sometidas - Pagan impuestos.- Están bajo la jurisdicción del gobernador provincial.- Proveían de suministros y Tropas

2º El Ejercito

El ejercito ejerce una función romanizadora importante. Sobre todo cuando estos se establecen de forma permanente en una determinada zona.

Dado que crean ciudades militares llamada CANNABAE, pero en toras ocasionesl los soldados se establecían en ciudades peregrinas. Algunos indígenas se incorporan a la tropas romanas constituyendo las llamada tropas auxiliares. Estas tropas auxialiares cuando se licenciaban volvían a sus ciudades de origen y como recompensa se les regalaban tierras donde establecerse incluso a los mas destacados se les concedía la ciudadanía romana, desde esa posición de privilegio se convertían en personas influyentes que en ocasiones ocupaban cargos importantes. Siendo focos importantes de difusión de la cultura romana.

5. Derecho Romano en Hispania

Antes de estudiar las normas jurídicas para Hispania, vamos a estudiar en que consistía el Derecho Romano. En la época clásica hasta la concesión de la ciudadanía por el Emperador Caracalla, existían una grandes diferencias entre ROMA y HISPANIA. En Hispania se produce un gradual y difícil adaptación a la cultura Romana, Roma atravesaba una época de gran esplendor.

Juridicamente Roma tenía un complejo sistema de creación de normas, como son:

LEYES ROGATAE, que eran propuestas por un magistrado y aprobadas por los comicios.

LEYES DATAE, en las que el pueblo delegaba la función legislativa a un magistrado.

SENADOS CONSULTOS, el Senado tenía amplias competencias , interviniendo en diferentes asuntos políticos, administrativos.

EDICTOS, son también de gran importancia y son realizados por los magistrados.

En el principado, el príncipe acapara poder en detrimento del poder de otros órganos. La voluntad del príncipe se va configurando como la única fuente de creación de Derecho. Esa voluntad se plasma en las llamadas CONSTITUCIONES IMPERIALES. Existen 4 tipos , que son los siguientes:

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EDITOS Constituciones de carácter general sobre temas de Derecho Público.

MANDATOS Eran instrucciones y ordenes que el Emperador daba a sus funcionarios

ESCRIPTOS Eran respuestas del emperador a consultas jurídicas de partes involucradas en el litigio (suscriptiones) o de los magistrados encargados de la solución de un conflicto (epistola).

DECRETOS Eran sentencias judiciales dictadas por el príncipe

En el Dominado (época Bajo Imperio) el príncipe acumula mas poder ,produciéndose una serie de cambios muy importantes

El poder del Emperador absorbe competencia del Senado.

Los ciudadanos pasan a ser súbditos

Se rompe con el vinculo y pasado de la República.

El Emperador se convierte en el único creador de Derecho

Se legisla con constituciones Imperiales pero estas se simplifican a dos

EDITOS y ESCRIPTOS. Tienen gran importancia los IURA que son normas antigüas que sólo se conocían a través de obras de juristas que las habían comentado. Algunos de estos juristas adquieren gran relevancia, por lo que Augusto y Tiberio les conceden “IUS PUBLICE RESPNDENDI” privilegio por el cual los dictámenes de estos juristas tenían el rango de las Constituciones Imperiales siendo vinculantes en los tribunales.

En Hispania nos encontramos que no había unidad jurídica sobre la base del Derecho Romano, sino que se aplicaba de forma limitada. Los Indigenas seguían rigiéndose mayoritariamente por sus constumbres prinitivas (Derecho preromano) estas solo sustituidas por ciertas instituciones y normas que son las que tenemos que estudiar.

1. El Derecho provincial hispánico.

En sentido estricto, se trataría del Derecho creado específicamente para Hispania por el poder central o las autoridades provinciales delegadas de aquél. El número de fuentes directas es reducido. La mayor parte de los textos son inscripciones en piedra o tablas de bronce, recogidas en el Corpus inscriptionum latinarum (esencialmente en el volumen II y en el Suplemento). No obstante, la mayor parte de las normas bajoimperiales las conocemos por su incorporación a los códigos romanos.

También nos proporcionan datos de interés las obras históricas (por ejemplo la

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referencia de Plinio a la concesión de la latinidad por Vespasiano).

De los datos que conocemos se desprende que, en la práctica el Derecho romano se aplicó parcial y limitadamente, aunque nos consta que se conocía ciertas instituciones, como el municipio, la tutela, la esclavitud, etc. No se conocían todas las grandes obras de los juristas romanos.

a) En el Derecho provincial hay que destacar los foedera o tratados de amistad o sumisión, donde se establecían las bases de las relaciones de tipo público entre las ciudades de las provincias y Roma. Estas relaciones terminarían de perfilarse en la ley provincial. En el caso de Hispania esta ley no se conserva, pero su existencia se deduce de un pasaje de Apiano Alejandrino. Parece ser que la ley se otorgaría después de la caída de Numancia, hacia el 133 a. C. Debió ser redactada por diez senadores, que se trasladaron a Hispania para analizar in situ la problemática del lugar, y en ella se recogería el marco constitucional dentro del que se organizaría la provincia, estableciéndose la condición de las ciudades, sus servicios y tributos a Roma, las atribuciones de los magistrados, etc.

b) Las leges datae provinciales. Existían de colonias y de municipios.

La ley de Urso -Osuna- (Lex Coloniae Genetivae Juliae, nombre que alude a su fundador, Julio César). Data del año 44 a. C. Se conservan unos 50 capítulos en cuatro bronces, en los que quizás se contienen una reedición interpolada del s. I d. C., fecha en la que seguía en vigor la ley.

Ley de Irni. Se encontró en 1981 en un lugar próximo a Sevilla, El Saucejo. Se conservan seis de las diez tablas que la integraban. Se grabó a finales del 91 d. C. Contenido: magistraturas municipales, administración municipal, jurisdicción, nombramiento y competencia de los jueces, calendario judicial, etc.

Leyes de Salpensa, cerca de la actual Utrera y de Malaca. De tiempos de Domiciano. Contenido; hacienda local y urbanismo y organizan como municipios latinos los anteriores núcleos urbanos, aplicando de forma particular el ius latii concedido por Vespasiano años antes con carácter general. De cada ley se conserva una tabla de bronce con unos pocos capítulos (8 de la de Salpensa y 19 capítulos de la de Málaga).

Fueron encontradas en el mismo lugar (afueras de Málaga) a mediados del siglo XIX (1851). Hipótesis:

• Rodríguez Berlanga: los salpensanos huyendo de los visigodos abandonaron su ciudad portando su ley.• Mommsen: La ley de Salpensa fue llevada a Málaga para corregir algún defecto o para completar la pérdida de alguna de las partes

• Riccobono: La ley nunca llegó a Salpensa sino que se quedó en Málaga.

Continuación Tema 3

• D’Ors: las leyes se enterraron cuando ya no estaban en vigor y no tenía más que un valor arqueológico.

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c) Leyes de los distritos mineros. Se conservan dos, los llamados Bronces de Vipasca I y II, encontrados en una antigua mina cerca de Aljustrel (Portugal).

Fragmento II: contiene una ley dicta (ley que contiene normas para la administración de bienes estatales o municipales) dirigida al procurator metallorum de Vipasca por un funcionario superior (procurator metallorum de Lusitania o de Hispania). Contenido: cuestiones generales acerca de concesiones mineras, normas técnicas, etc. Quizás tomase como modelo una ley minera general de la época de Adriano.

Fragmento I: es más importante porque es específico del Derecho provincial hispano. Es una disposición del procurador de las minas de Vipasca. Contenido: derechos de los arrendatarios de las minas y de los concesionarios de los servicios del distrito minero.

d) Se conservan cerca de treinta disposiciones imperiales específicas para Hispania. Han sido estudiadas por Hinojosa y se encuentran recogidas en los códigos generales o conocidas directamente. Contenido diverso: cuestiones municipales, penales, judiciales, de familia, donaciones, esclavos, etc. También existen constituciones dirigidas a la prefectura de las Galias, de la que dependen las provincias de Hispania.

2. El Derecho romano vulgar.

En la época del Dominado (o época postclásica) Roma sufre importantes transformaciones que terminan conduciendo a la pérdida de efectividad del Derecho romano clásico.

El Derecho romano se territorializa a partir de la concesión de Caracalla de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio (salvo a los dediticios). Esto supone la generalización de un Derecho entre personas no preparadas para comprenderlo. El Derecho clásico era muy complejo, extenso y técnico, de modo que no podía aplicarse con facilidad en los territorios provinciales, cuyo grado de romanización y de nivel cultural era muy variable.

Por otro lado, la grave crisis que sufrió el Imperio romano occidental en el siglo III afectó a todos los órdenes de la vida: económico, social, cultural... También afectó al mundo del Derecho: el nivel cultural descendió y ya no podían entenderse las complicadas construcciones jurídicas de la época clásica.

Los grandes juristas clásicos no tenían en el Dominado continuadores, de modo que desapareció la jurisprudencia culta, creativa y brillante.

El mundo romano se ruralizó, lo que no era compatible con un Derecho romano eminentemente urbano.

Todas estas circunstancias hicieron que el Derecho romano clásico y el oficial fuesen desplazados, con el tiempo, por un nuevo Derecho: el Derecho romano vulgar, que se adaptaba mucho mejor a la nueva problemática de la época.

El Derecho romano vulgar es un Derecho de origen popular, consuetudinario, que

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surge de manera espontánea y anónima de la práctica jurídica de personas que no tienen formación jurídica, aunque también afectó a los juristas profesionales, cuyo nivel cultural había descendido notablemente.

Estas normas aparecen al margen del Derecho romano oficial. Sin embargo, con el tiempo, éste se verá afectado por el fenómeno de la vulgarización jurídica: la legislación de los emperadores terminará recogiendo instituciones o conceptos de Derecho romano vulgar.

Los autores de finales del siglo XIX estudiaron este Derecho partiendo de una concepción negativa, entendiéndolo como una degeneración del Derecho romano clásico. Para Mitteis era un Derecho deformado; para Levy, un Derecho corrompido y para Wieacker, suponía una desintegración del Derecho clásico. Brunner consideraba que del mismo modo que surgió un latín vulgar apareció un Derecho romano vulgar.

Sin embargo, Levy terminará superando este concepto negativo y afirmará que estas normas constituyeron el Derecho realmente vivido en la práctica y el que se adaptaba a las necesidades de la época. Existirá una evolución en su pensamiento: en una primera etapa, consideró que el Derecho romano vulgar era exclusivo del Imperio Romano Occidental y sólo apreciable en los textos de los iura; después sostuvo que se trataba de un fenómeno jurídico común a Oriente y Occidente y apreciable tanto en los textos de los iura como en las leges.

Características del Derecho romano vulgar:

1. Confusión entre lo jurídico y lo que tiene apariencia jurídica.

2. Confusión entre instituciones jurídicas. Por ejemplo, se confunde el concepto de propiedad y el de posesión.

3. Proyección sobre el Derecho de consideraciones éticas y morales. En las normas jurídicas se produce una confusión entre delito y pecado.

4. Se trata de un Derecho práctico, exento de perfección técnico-jurídica, simple, interesado en resolver los conflictos jurídicos de la vida diaria.

Trascendencia posterior del Derecho romano vulgar:

- El Derecho romano vulgar será la herencia jurídica de Roma a los reinos germánicos que aparezcan tras la caída del Imperio Romano Occidental.

- El Derecho romano vulgar influyó enormemente en la redacción de los textos normativos de los pueblos germánicos, especialmente en los códigos visigodos. Como hemos señalado, el Derecho romano vulgar era un Derecho simple, carente de la tecnificación jurídica del Derecho clásico, y esto facilitó su encuentro con el Derecho germánico, que también era un Derecho práctico y sencillo.

3. Las leges (constituciones imperiales) y los iura (obra de los juristas) en el Dominado.

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El gran número de normas existentes en el Bajo Imperio, su casuismo y dispersión, planteó la necesidad de reunirlas en compilaciones o “códigos” (hojas cosidas por uno de sus bordes a diferencia de los volumina o rollos).

Estos códigos podían tener carácter privado, en caso de no ser promulgados por el emperador, surgiendo exclusivamente de la voluntad de un particular; o tener carácter oficial, si el emperador los promulgaba.

De carácter privado era el CODEX GREGORIANUS (Código Gregoriano), del año 291 (según Aquilino Iglesia), realizado por un jurista llamado Gregorio. Esta obra recoge constituciones imperiales desde Adriano hasta Diocleciano.

También es privado el CODEX HERMOGENIANUS (Código Hermogeniano), realizado por el

jurista Hermógenes, en el año 295 (según Aquilino Iglesia). El código recopila leyes de Diocleciano.

Estos Códigos, de carácter privado gozaron de gran difusión y en el año 429 el emperador Teodosio II les concedió el carácter oficial.

Un código oficial fue el CODEX THEODOSIANUS (Código Teodosiano), elaborado a instancias del emperador TEODOSIO II, publicado en el 438 en el Imperio oriental y un año después en todo el Imperio. Esta obra recoge las constituciones imperiales desde Constantino hasta Teodosio II y Valentiniano III, derogando las normas no incluidas.

Este código jugó un importante papel en Hispania ya que, no sólo se aplicó en la época romana (aunque las circunstancias del momento hacen pensar que su vigencia no fuese generalizada), sino también porque constituyó la parte esencial del código visigodo de Alarico II.

b) IURA.

Junto a las leges, en la época bajoimperial fue de gran importancia la obra de los juristas, la jurisprudencia. No obstante, como ya se ha señalado, las trasformaciones políticas y culturales propias del Bajo Imperio hicieron mella en la obra de los juristas, cuyo deterioro es evidente si se la compara con la labor realizada por los juristas clásicos.

Al atribuirse el emperador la práctica de los rescriptos, los juristas perdieron la independencia de que antes gozaban dentro de su actividad dictaminadora, pues, aunque continuasen emitiendo dictámenes, éstos no reflejaban más que la voluntad del emperador. Los juristas, por tanto, se convierten en meros instrumentos al servicio del emperador.

Al carecer de su antiguo poder creativo, los juristas suelen centrarse en la interpretación o resumen de los escritos de los juristas clásicos.

Fundamentalmente, los juristas postclásicos estudiaron la obra de PAULO y de ULPIANO.

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Se realizaron ediciones de las obras de los juristas clásicos que no reproducían los textos originales de éstos, en la medida en que se introdujeron numerosas interpolaciones (modificaciones).

Hay que destacar la labor realizada por los juristas postclásicos en torno a la refundición de los tratados clásicos. En este sentido, cabe resaltar:

Regulae Ulpiani (Reglas de Ulpiano)Pauli Sententiae (Sentencias de Paulo)Res cottidianae (refundición de las Instituciones de Gayo)

Por otra parte, también son destacables en esta época las colecciones mixtas, que recogen materiales diversos (tanto constituciones imperiales como iura). Del siglo IV son estas dos colecciones mixtas:

Fragmenta Vaticana, que reúne constituciones imperiales y extractos de obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Collectio legum Mosaicarum et Romanarum, que recoge constituciones imperiales del los Códigos Gregoriano y Hermogeniano; iura de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; y preceptos de la ley de Moisés (posiblemente para mostrar cómo el Derecho romano y la legislación mosaica ofrecían coincidencias).

La obra de los juristas clásicos se utilizó en el Dominado como Derecho alegable en juicio. El

abuso de estas alegaciones y la profusión de textos, que en muchas ocasiones no podían ser contrastados con lo originales para comprobar su autenticidad, generó muchos problemas en el mundo de los tribunales. Por este motivo, se adoptaron medidas en las llamadas "leyes de citas", para restringir qué autores podían ser utilizados en juicio y cuál debía ser la jerarquía entre ellos (en el caso de existir discrepancias entre las citas de diversos autores).

1. Leyes de citas de Constantino: de los años 321 y 323.

2. Ley de citas de Teodosio II y Valentiniano III del 426, que reduce el número de juristas alegables en juicio a los siguientes: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. En el supuesto de discrepancias entre los autores, el juez seguiría el criterio de la mayoría, y, si no existiese, la opinión de Papiniano.

En conclusión, podemos afirmar que en la época postclásica las circunstancias del momento imponen el dominio de la legislación imperial. La jurisprudencia ha quedado muy restringida y entra en una fase de clara decadencia. Los juristas postclásicos no son creativos, se limitan a interpretar y resumir los textos clásicos. Queda sólo la vía legal, pero no se trata de unas leyes surgidas del pueblo en los comicios, ni del Senado ni de los magistrados (como sucedía en el sistema republicano), sino de leyes que nacen de la exclusiva voluntad del emperador.

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TEMA IV

EL DERECHO EN EL REINO VISIGODO

1º Introducción

Esta etapa histórica esta delimitada entre dos hechos políticos, la caída del Imperio Romano de Occidente año 476 d.c y la invasión musulmana a partir del 711 d.c.

En esta etapa por primera vez se consolida la autonomía política de la península frente a poderes politcos externos. Dado que en la época romana existió un cierta unidad política pero con la dependencia de Roma.

En este periodo histórico etapa visigoda mantien una clara continuidad con la etapa romana, no existiendo una ruptura brusca y dado que el pueblo visigodo termina romanizándose de forma muy intensa, incluido en el aspecto jurídico .

2º Asentamiento de los pueblos germánicos en el Imperio Romano.

Hay que partir de la base que a partir del siglo III se produce una grave crisis en el Imperio Romano, sobre todo en el aspecto económico, el mundo romano ser ruraliza trasladándose al campo, del mismo modo el comercio también decae unido todo ello a una crisis cultural.

Esta crisis va a ser aprovechada por los pueblos germánicos para en un primer momento asentarse en las fronteras del imperio y posteriormente directamene en los territorios del imperio. En otras épocas los romanos habrían rechazado estas invasiones, pero debido a esta crisis no podían repeler a estos pueblos. Algunos pueblos irrumpieron con violencia como por ejemplo los SUEVOS, VANDALOS Y ALANOS, pero otros se asientan de forma pacifica o se convierte en socios o aliados. Esos pactos o tratados entre los Romanos y los pueblos barbaros reciben el nombre de FOEDUS.

Los astrogodos se establecen en Italia , los francos se instala en la Galia y mas adelante los visigodos. Los suevos vándalos y alanos en Hispania y mas adelante se incorporan los visigodos.

Dentro del pueblo visigodo existían dos grupos o facciones, en función de su afinidad o simpatía con el Imperio Romano.

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Proromanos: Estos quieren la alianza con Roma, consideran positiva la influencia de cultura romana e imitarla ya que la admiran.

Progermanicos: Reivindican la tradición germánica . Consideran a los romanos como enemigos un pueblo a eliminar. Odian a los romanos.

Esta situación genera tensiones. Esta tensión con el tiempo va configurando el poder de una figura carismática que imponga el orden, esa figura es la de un caudillo un jefe militar y juez llamado IUDEX. Este IUDEX con el tiempo fortalece su poder y se con vierte en un REX (rey).

El primer Rey Visigodo fue ALARICO I, comienza siendo un IUDEX pero a lo largo de su gobierno se convierte en un REX. Este pertenecía a la facción PROGERMANICA, prueba de ello es que SAQUEO ROMA en el 410 d.c. A este monarca le sucede ATAULFO I, este mantenía una posición ambivalente con Roma, primero fue PROGERMANICO, pero después comenzó a admirar la cultura Romana, considerado que era mejor aliarse federarse con Roma. Esta posición se consolida con sus esponsales con GALA PLACIDIA hermana del Emperador HONORIO. Este monarca muere asesinado por un progermanico.

Existen dos fechas importantes a destacar, estas son:

Año 416 d.c donde se concierta un FOEDUS entre el REY VALIA y el EMPERADOR HONORIO. En este los visigodos se comprometen a expulsar a VANDALOS, SUEVOS Y ALANOS a cambio recibir dinero, víveres.

Año 418 d.c se concierta otro FOEDUS por donde el REY VISIGODO VALIA Y CONSTANCIO (en nombre y representación del EMPERADOR HONORIO). En virtud por el cual estos consiguen tierras donde establecerse, estas se sitúan en GALIA mas concretamente en AQUITANIA SEGUNDA Y NARBONESE.

3º Reino Visigodo de Toulouse

Los visigodos en el sur de las Gálias establecen un reino cuya capital es TOULOSE, con el paso del tiempo algunos cruzan los pirineos y se establecen en Hispania. Esto sucede durante los reinados de TEODORICO I y EURICO, pero la entrada masiva en HISPANIA tiene lugar durante el reinado de ALARICO II hijo de EURICO, y es motivada por un enfrentamiento entre los VISIGODOS y LOS FRANCOS. Debemos indicar que los FRANCOS eran CATOLICOS y los VISIGODOS eran ARRIANOS, esta tensión desemboca en una guerra. En el año 507 d.c los Visigodos son derrotados por los Francos cuyo rey era CLODOVEO.

En la BATALLA DE VOUILLE , ALARICO II MUERE los visigodos son derrotados y estos abandonan las GALIAS. Tras esta derrota se establecen en

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HISPANIA, pero gracias a la intercesión del REY OSTROGODO TEODORICO EL GRANDE conservan una zona de las Gálias llamada SEPTIMANIA

4º Reino Visigodo de Toledo

En esta nueva etapa de los visigodos en Hispania crean un nuevo reino el REINO VISIGODO DE TOLEDO, esto sucede cuando el rey LEOVIGILDO sitúa la capital del reino en Toledo. LEOVIGILDO derrota a los SUEVOS en el 585 d.c y posteriormente expulsa a los Bizantinos situados en la zona Mediterránea del Levante y Sur en el 629 d.c.

De forma que a partir del siglo VII los visigodos se convierten en única entidad política de la Península Ibérica, exceptuando a Cántabros, Astures y Vascones.

5º Características del Derecho Visigodo

1ª En un principio el Derecho Visigodo era un Derecho Consuetudinario, que surgía espontáneamente del pueblo y en concreto de unas asambleas guerreras, estas solucionaban conflictos aplicando la tradición jurídica anterior. Pero si no existía una norma preexistente , la asamblea buscaba una solución . Creando un Derecho Nuevo.

2ª Posteriormente una vez consolidada la figura del REX (rey) el Derecho Visigodo deja de ser Consuetudinario par convertirse en un Derecho Legal de carácter Regio, el cual emana del Rey. El Monarca Visigodo se Romaniza y esto hace que se justifique sus facultades normativas, basándose en principios jurídicos Romanos.

“Lo que place al Principe es Ley”

3ª El Derecho Visigodo deja de transmitirse oralmente y se convierte en un Derecho escrito, promulgado por el Poder Público, y este tiene que cumplir una serie de tramites.

4ª Es un Derecho fuertemente Romanizado a veces recibe el influjo del Derecho Romano Vulgar y otras del Derecho Romano Oficial.

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6º Selección de Textos Legales Visigodos

Reino Visigodo de Toulose

Leyes Teodoricianas

Estas no se conservan, pero existen alusiones a su existencia. SIDONIO APOLINAR decía que estas leyes tuvieron una cierta importancia, pero no eran comparables al CODIGO TEODOSINO, este código estaba vigente entre los Galos.

Estas Leyes se atribuyen al Rey TEODORICO I , a su hijo TEODORICO II o incluso a TEODORICO EL GRANDE el ostrogodo. Hay autores que creen que fue Teodorico I porque existe una referencia en el código de Eurico a una Ley que había establecido su padre Teodorico I. Son breves y de escasa importancia, se destinaron al tema del reparto de tierras ente Galo-Romanos y Visigodos.

Codigo de Eurico

Es el primer texto legal de importancia, el verdadero titulo no ha llegado a la actualidad, solo se conservan 50 capítulos de un total de 400. Estos 40 capítulos se recogen en el PALIMPSESTO DE PARIS. Este es un CODICE cuya escritura se ha borrado levemente y se ha vuelto a escribir nuevamente, se lee lo primero escrito y lo segundo. Fue descubierto por unos monjes de SAINT GERMAIN DES PRÉS en el siglo XVIII y se encuentra actualmente en la Biblioteca Nacional de Paris . La autoría es polémica, San Isidoro de Sevilla en su obra Historia de los Reyes Godos señala que EURICO fue el primer rey Legislador, por otro lado en los textos conservados en el Palimpsesto se afirma que la obra fue escrita por un rey hijo de otro rey legislador, esto da a entender que podría ser TEODORICO II, TURISMUNDO y EURICO.

Fue redactada en las Gálias y si aceptamos estas teoría se redacto en el reinado de Eurico (466 al 484), pero por razones nemotécnicas se suele relacionar con el año 476, fecha de la caída del Imperio Romano de Occidente.

Esta fuertemente influenciado por el Derecho Romano Vulgar, aunque incluye ciertas costumbres Germánicas pasadas por el filtro romano. En su redacción participaron tanto Galo-Romanos como Visigodos destacando el jurista LEON DE NARBONA. En cuanto al contenido, no regula Derecho Público sino Derecho Privado, Penal y Procesal, se incluyen

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instituciones jurídicas típicamente romanas, como la propiedad, el testamento o el préstamo con interés.

Sé divide en títulos no numerados y estos encierran capítulos no numerados. Se conservan capítulos desde el 276 al 336 pero con vacios.

Gran parte de su contenido pasará a una obra posterior llamada LIBER IUDICIORUM pero la mayoría de los capítulos llegan al LIBER a través de otra obra que es el CODEX REVISUS.

CODIGO DE EURICO CODEX REVISUS LIBER IUDICIORUM

En cuanto a su vigencia estuvo vigente en el Reino Visigodo de Tolouse, su aplicación en Hispania no es tan clar o, pero sin duda se aplico de forma indirecta a través del LIBER , este fue el código vigente en Hispania.

Breviario de Alarico II

Este se conserva en su totalidad, lo más característico es que no recoge Derecho Visigodo sino Derecho Romano Oficial.

Motivos para promulgar esta obra.

1º Motivos Politicos

Consolidar el poder en las Gálias de Alarico frente al poder Francos. Alarico es consciente de que gobernaba en minoría. Dado que los galos-romanos eran mayores en número y tenía que apoyasen a los Francos en una guerra.

Francos y Galos eran Católicos mientras que los Visigodos eran Arrianos.

Ganarse el apoyo de la élite Galo-Romana.

2º Motivos técnicos Jurídicos.

Como hemos indicado en el siglo III hay una crisis que afecta al nivel cultural de la sociedad Alarico II considera necesario adaptar la tradición Jurídica Romana a los nuevo tiempos y a los problemas de su época y por tanto para llevar a cabo dicha transformación, tenía que eliminar textos romanos inútiles y por otra aclarar el significado de los textos seleccionados.

En este proceso de redación de la obra participa una comisión de juristas presidida por el CONDE DE GOIARICO, una vez redactado una asamblea formada por Galos-Romanos y alta jerarquía

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eclesiástica lo aprueban y el Rey lo promulga en el año 506 en ADURIS. Se hacen copias del texto y esas copias son remitidas al CANCILLER ANIANO, el cual la revisa y compara para que sean fiel copia del original, cotejándolas una a una. Una vez autentificadas se remitían a los gobernanetes del reino para que se usar de forma exclusiva en los tribunales. El monarca ordena al CONDE TIMOTEO en el llamado COMMONITORIUM a que aplique esa legislación bajo pena de perdida de su cabeza.

El COMMONITORIUM era un anexo que se adjuntaba en el citado código. Con una advertencia del Rey y una refrendación o suscripción oficial.

La estructura del breviario era la siguiente

La Vigencia de este código en las gálias es a partir del año 506 pero a partir del 507 empieza su aplicación en Hispania, y prueba de esa aplicación es que se incluyen en la obra una le sobre costas procesales del Rey TEURIS del año 546.

- Codex Revisus de Leovigildo.

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LEYES Trataba de Normas de Derecho Privado

- Constituciones Imperiales. Se recogen Constituciones Imperiales del código Teodosiano 1/5 Parte.-Novelas post-Teodosianas De los Emperadores Teodosio II, Vantiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo.

IURA , Que son escritos de Juristas de prestigio. Normas de Derecho Privado

1º LIBER GAI Aclaraciones a las instituciones de Gayo.2º TEXTOS DE LAS SENTENCIAS DE PAULO.3º UN PEQUEÑO FRACMENTO DE LAS RESPUESTAS DE PAPINIANO,4º CONSTITUCIONES IMPERIALES Tomadas de los CODIGOS GREGORIANO,HERMOGENIANO. Estas se incluyen aquí porque pertenecen a códigos privados.

INTERPRETATIO

Todo el breviario, con excepción del Líber Gai, viene acompañado por una iterpretatio, que servía para reproducir el texto de una forma más simple y trivial, a manera que se adaptara al lenguaje y mentalidad de la época.Fue escrito no por la comisión elaboradora del Texto, sino más bien por maestros de las escuelas de Derecho existentes en la Galia.

Este código no se conserva pero existe una referencia indirecta a su existencia que nos proporciona Isidoro de Sevilla en su Historia de los reyes godos. Según este autor, el Codex lo promulgó Leovigildo con el objetivo de añadir, suprimir y corregir leyes de Eurico. Por tanto, es una adaptación a los nuevos tiempos del Código de Eurico.

Se ha intentado reconstruir esta obra estudiando las llamadas leges antiquae del Liber Iudiciorum. Esta reconstrucción trató de comparar las leges antiquae de origen euriciano con las leyes del Código de Eurico que han llegado hasta nosotros.

La fecha de redacción de esta obra es un tema controvertido pero los autores se inclinan por los años comprendidos entre el 572 y 586.

Los monarcas posteriores a Leovigildo, Recaredo y Sisebuto, legislaron poco. La actividad legislativa se hizo más importante con Chindasvinto y su hijo, Recesvinto. Pero sin duda la labor legislativa más importante la realizó Recesvinto, autor del Liber Iudiciorum.

- Liber Iudiciorum.

Se trata de un texto legal conocido con los nombres de Liber Iudiciorum, Liber Iudicum, Lex Visigothorum o, simplemente, Liber. Es una compilación de leyes promulgadas por reyes visigodos hasta el año 654.

El Liber, escrito en latín, fue objeto de dos redacciones oficiales, la primera la realizó Recesvinto en el 654 y la segunda, Ervigio, en el 681. Al margen de estas dos redacciones oficiales, surgió otra redacción privada, que introduce nuevos materiales jurídicos, y que se conoce como Lex Visigothorum vulgata, de la que se hicieron dos versiones (la segunda más perfecta que la primera).

A. Primera redacción oficial.

La redacción de Recesvinto Debió realizarse por una comisión de juristas en la que intervino Braulio, Obispo de Zaragoza. Pasó por el VIII Concilio de Toledo y fue promulgada en el 654.

Dentro del Liber se encuentran tres tipos de leyes:

1. Leyes encabezadas con el epígrafe antiquae. Son leyes anteriores a Recaredo, probablemente procedentes del Codex Revisus e indirectamente del Código de Eurico. A través de estas leyes se ha tratado de reconstruir la parte perdida del Código de Eurico. No obstante, también entre la antiquae pudieran encontrarse leyes recogidas directamente de las fuentes romanas, algunas de las cuales, como ya sabemos, se habían incluido en el Breviario de Alarico II. Algunas de estas leyes se califican de antiquae emendatae, lo que pone de manifiesto que su contenido ha sido alterado en un momento anterior o al tiempo de ser compiladas.

2. Leyes encabezadas con el nombre del monarca que las promulgó. Hay 3 de Recaredo, 2 de Sisebuto, 98 de Chindasvinto y 88 de Recesvinto.

3. Leyes que no tienen ningún encabezamiento y que, por tanto, no ofrecen

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ningún indicio acerca de su origen. Es posible que se trate de leyes antiguas tan modificadas que se convirtieron en un texto nuevo.

- Estructura del Liber: está dividido en 12 libros, divididos en títulos, capítulos y leyes ordenadas por razón de la materia.

- Materia incluida en la obra:

Derecho privado, penal y procesal. Se trata de una obra fuertemente influida por la tradición jurídica romana. No obstante, esta obra se caracteriza por su antirromanismo. Recesvinto prohíbe la aplicación de las leyes romanas y de las instituciones extrañas, permitiendo la utilización de leyes de otros pueblos en la enseñanza del Derecho. Según el Liber, sólo la legislación de éste podía aplicarse ante los Tribunales. Por tanto, se trataba de una obra de carácter exclusivo y excluyente, destinada a la práctica forense.

En el supuesto de lagunas legales, los jueces debían remitir el caso al rey para que éste resolviese. La solución dada se convertía en una nueva ley, que se insertaba en el Liber. De este modo, se excluía el arbitrio judicial y se identificaba la ley con la voluntad del monarca.

B. Segunda redacción del Liber.

Surgió por dos motivos esencialmente, por un lado, existían novelas, leyes posteriores al Liber, de los monarcas que sucedieron a Recesvinto y, por otro, la redacción del Liber adolecía de ambigüedades e imprecisiones.

Por estas razones, Ervigio decidió promulgar una nueva redacción, en la que introducía las leyes de los sucesores de Recesvinto y las suyas propias. Además, suprimió leyes de la primera redacción y modificó más o menos la mitad de las leyes conservadas. La promulgación se hizo en el XII Concilio de Toledo, en el 681.

VII. El ámbito de vigencia de la legislación visigoda.

Romanos y visigodos tuvieron que convivir tanto en la época del reino visigodo de Toulouse como en la posterior del reino visigodo de Toledo. Los investigadores de la Historia del Derecho se han planteado si cada comunidad se rigió por su propio Derecho o ambas se sometieron a un único ordenamiento jurídico.

A) Teoría de la personalidad del Derecho visigodo.

Los autores germanistas (Brunner, Zeumer, Hinojosa, Galo Sánchez, Sánchez Albornoz, Torres López, Pérez-Prendes, etc.) sostienen que en el Derecho visigodo estuvo vigente el principio

de personalidad del Derecho y que, por tanto, cada pueblo se regía por el Derecho de su comunidad de origen.

En un principio, según la tesis germanista, los visigodos aplicaron un Derecho consuetudinario de origen germánico. Después, se rigieron por la legislación promulgada por sus monarcas. En primer lugar, por el Código de Eurico (476), que

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sería sustituido, ya en Hispania, por el Codex Revisus (572). Finalmente, el Liber (654) reemplazaría al Codex Revisus. El Liber sería el único Código que se promulgó para ambos pueblos, al margen de que, anteriormente, algunas leyes aisladas pudieran promulgarse para ambas comunidades, como la ley de Teudis sobre costas procesales del 546.

Los romanos se regirían por las leges (Códigos Teodosiano, Gregoriano y Hermogeniano) y los iura, hasta que Alarico II promulgó el Breviario, que, como sabemos, era una selección de leges e iura. Los germanistas consideran que el Código de Eurico coexistió con el Breviario en la medida en que cada compilación se aplicaría a una comunidad distinta (Código de Eurico a los visigodos y Breviario a los romanos) y lo mismo sucedería con el Codex Revisus (que sustituyó al Código de Eurico) y el Breviario.

B) Teoría de la territorialidad del Derecho visigodo.

Frente a la Teoría de la personalidad del Derecho visigodo, defendida por los germanistas, surgió una nueva tesis, que sostiene García-Gallo a partir de 1941: la Teoría de la territorialidad del Derecho visigodo. Desde esta perspectiva, se considera que el claro romanismo de los textos legales visigodos pone de manifiesto que se aplicaron, desde un principio, a ambos pueblos. Por tanto, no existió dualidad jurídica sino unidad.

Para los romanistas, serían territoriales las Leyes teodoricianas, cuyo contenido (el reparto de tierras) afectaba tanto a romanos como a visigodos.

También el Código de Eurico se destinaba a las dos comunidades, pues, según García-Gallo, el hecho de que contenga normas romanas y también costumbres germánicas demuestra que se quería contentar a los dos pueblos.

Igualmente era territorial el Breviario de Alarico II, puesto que en su Commonitorium se señalaba que la obra era destinada para la utilidad de “nuestro pueblo” (populi nostri), aludiendo a las dos comunidades, y, además, se derogaban todas las leyes y escritos jurídicos anteriores (y no sólo las fuentes romanas no incluidas).

La ley de Teudis, cuyo carácter territorial nadie cuestiona, se incluyó en el Breviario y no en el Código de Eurico, que habría sido derogado por el Breviario, convirtiéndose en la única legislación aplicable en la época. La derogación del Código de Eurico por el Breviario significaría la aplicación de una tradición romana más culta (el Código se inspiraba en el Derecho romano vulgar).

No obstante, el Codex Revisus, también destinado a ambos pueblos, supondría, tras derogar el Breviario, una vuelta al Derecho romano vulgar.

Finalmente, la territorialidad del Liber, que derogaría al Codex Revisus, es aceptada tanto por romanistas como por germanistas.

Otros romanistas (D’Ors, Aquilino Iglesia), que sostienen la territorialidad del Derecho

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visigodo, han matizado, no obstante, ciertas afirmaciones de García-Gallo, aunque también han aportado nuevos argumentos a favor de la Tesis de la territorialidad.

VIII. El Derecho canónico visigodo.

La caída en el año 476 del Imperio romano occidental supuso la transformación de sus territorios provinciales en reinos, que evolucionarían, tanto en el terreno político como jurídico e institucional, con independencia de Roma.

La ruptura política de los nuevos reinos con Roma supondría también un serio obstáculo para el mantenimiento de relaciones entre la sede papal y las diócesis de aquellos territorios.

De otro lado, la fuerte vinculación del poder político y el religioso propiciaría el desarrollo de una Iglesias de ámbito nacional, cada vez más desvinculadas de Roma.

De lo expuesto se desprende que la legislación eclesiástica de carácter general fuese decayendo en beneficio de una legislación nacional, procedente fundamentalmente de concilios provinciales o nacionales.

No obstante, la Iglesia intentó promover una legislación general, para toda la cristiandad. Con ese objetivo realizó compilaciones canónicas que reuniesen normas pontificias y disposiciones canónicas de diferentes concilios, con el fin de crear un Derecho canónico homogéneo.

Concretamente, en España, en donde existen dos Iglesias diferenciadas, las pertenecientes a los reinos suevo y visigodo, se realizaron importantes colecciones canónicas.

- Capitula Martini.

Probablemente, fue la primera colección canónica que se realizó en suelo peninsular en la época visigoda. Se redactó en el siglo VI en el reino de los suevos, que se convirtieron al catolicismo antes que los visigodos. Fue realizada por el obispo Martín de Braga.

Fundamentalmente, recogía cánones de concilios griegos, ofrecidos en una nueva versión y trataba, esencialmente, de materias relativas a la disciplina del clero.

- Colección de Novara.

Fue realizada en el reino visigodo. La fecha en que fue redactada es incierta: para unos el 550, para otros, el 689.

- Epítome Hispánico.

Fue realizado en el reino visigodo. Se redactó a comienzos del siglo VII. En cuanto al contenido, se trata de una refundición resumida de cánones de procedencia diversa y de decretales pontificias.

- Collectio Canonum o Hispana.

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La Hispana es la colección canónica más importante de esta época (su importancia es similar a la del Liber en el ámbito secular). La preparación de la obra la llevó a cabo Leandro de Sevilla. La concluyó Isidoro de Sevilla.

Se redactaría entre el 633 (fecha del Concilio IV de Toledo, cuyos cánones se incorporan al

texto originario o redacción “isidoriana”) y el 636, en que muere Isidoro.

En cuanto al contenido, en un principio, recogía cánones de concilios orientales, africanos, galicanos y españoles y un elevado número de decretales y epístolas pontificias (en concreto, 104).

Posteriormente, la obra se fue enriqueciendo con nuevas normas que se fueron incorporando. En el año 681, en tiempos del primado Julián, se hizo en Toledo la llamada en su honor recensión Juliana, en la que se añadió la legislación de los concilios toledanos V a XII y del II de Braga.

Entre los años 694 y 702, también en Toledo, la recensión Vulgata, que incorporó la legislación de los concilios toledanos XIII al XVII y otros. Esta recensión fue la más difundida en esta etapa y en la siguiente (la Alta Edad Media). También se extendió a las Galias.

Entre el año 656 (Concilio X de Toledo) y 675 (Concilio XI) se hizo índice sistemático de materias, formado por los extractos de los cánones recogidos en la Hispana. Estos extractos reciben el nombre de Excerpta.

Entre los siglos VIII y IX alguien completó los Excerpta con los cánones correspondientes. Surgió así la Hispana Sistemática (los Excerpta aparecen a modo de rúbricas de cada canon).

Finalmente indicar la fuerte vinculación entre el Derecho canónico y el laico, éste acepta los principios de la Iglesia como inspiradores de su legislación o se adapta a ellos en la práctica. Además, el Derecho canónico no sólo regula materias eclesiásticas, interviene en asuntos jurídico- públicos e incluso de Derecho privado que afectan a los fieles o a la propia Iglesia, y que ésta sanciona desde el punto de vista espiritual.

Esta interrelación se hace más poderosa en el reino visigodo tras la conversión de Recaredo al catolicismo y a través de los Concilios toledanos. En ellos confluyen laicos y eclesiásticos en las tareas legislativas.

Iglesia y Estado se apoyan mutuamente: en el Liber existe una legislación protectora de la Iglesia y en la Hispana existen normas que suponen el refuerzo espiritual y político de la monarquía visigoda.

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TEMA V

PODER Y DERECHO EN LA EDAD MEDIA

Introduccción.

Esta nueva etapa comienza en el año 711 con el desembarco de los musulmanes en la península Ibérica y la caída del Reino Visigodo, y esta finaliza en el año 1492 con la rendición del Reino de Granada a los Reyes Católicos , finalizando así las últimas manifestaciones jurídicas musulmanas en la península Ibérica. Por reglas nemotécnicas también se utiliza el año 1.500 para indicar el final de dicha etapa.

A partir del 1.500 se inicia una nueva etapa que se conoce como Edad Moderna.

La invasión musulmana puso fin a las luchas dinásticas que protagonizaron los descendientes de los clanes visigodos. Estos clanes eran dos CLAN DE LA FAMILIA CHINDASVINTO Y CLAN DE LA FAMILIA WAMBA.

¿Cómo se inica estos

enfrentamienos que terminan ocasionado la llamada “PERDIDA DE ESPAÑA?

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CLAN FAMILIA CHINDASVINTOCLAN FAMILIA

CHINDASVINTOCLAN FAMILIA

WAMBACLAN FAMILIA

WAMBA

1º Chindasvinto1º Chindasvinto

2º Recesvinto2º Recesvinto 3º Wamba3º Wamba

4º Ervigio4º Ervigio

7º Don Rodrigo(padre Theodofredo)

7º Don Rodrigo(padre Theodofredo)

5º Egica Cixiliona5º Egica Cixiliona

6º Witiza(hermanos Sisberto y Oppa)

6º Witiza(hermanos Sisberto y Oppa)

Esta tensión comienza con la muerte de Recesvinto. Tras la muerte de Recesvisto los grandes magnates y nobles eligen como Rey a Wamda. Pero el cabeza del Clan de Chindasvinto que era ERVIGIO consiguió arrebatar el trono a Wanda a través de una conjura. En esta conjura pudo participar la Iglesia, en concreto el Arzobispo de Toledo llamado JULIAN, este participa por que Wamda limita los privilegios de la Iglesia. Todo esto se recogen en las crónicas medievales, están debemos de indicar que son poco fidedignas . La conjura consiste en lo siguiente: Wanda es narcotizado una noche , debido a esto parece que va a morir, el obispo Julián le somete a una ceremonia llamada de “Penitencia Pública”, esta ceremonia consistía en aplicar al moribundo aceite bendecido (Óleo Sagrado) vistiéndole con un hábito Religioso y se le tonsuraba, este ritual hacía que el moribundo se convirtiese en penitente toda su vida si sobreviva .Wanda se despierta de este letargo y al ser un penitente no podrá seguir siendo rey, ya que lo inhabilita para reinar.

ERVIGIO comienza a reinar y para calmar los ánimos casa a su hija CIXILIONA con el cabeza del Clan de Wamda que era EGICA, evitando así que este se vengue, no obstante este sigue conspirando contra él. Hervigio cae enfermo y Egica aprovecha esta circunstancia para aplicarle “La Penitencia Pública”. Muerto Ervigio Egica lo sucede y gobierna.Egica y Cixiliona tuvieron varios hijos unos de ellos es WITIZA el cual es el que lo sucede, al fallecer Witiza los hijos de este son todavía muy pequeños pero sus tíos hermanos de su padre, Sisberto y Oppa quería mantener el trono en su familia, sin embargo el SENADO VISIGODO elige a DON RODRIGO el cual pertenecía al Clan de Chindasvinto.

Este odio entre los clanes de los chindasvinto y el Clan de Wanda se mantuvo hasta la invasión musulmana.

Debemos de indicar que Egica desterró al padre de Don Rodrigo, Theodofreo porque este creía que Theodofreo quería quitarle el trono a Witiza, además de sufrir la pena de destierro le arranco los ojos.

Don RODRIGO sube al trono y los Witizanos empiezan a conspirar, para arrebatarle el trono buscan el apoyo de los musulmanes y asi de esta forma destronarle. Por mediación del CONDE DON JULIAN que era gobernador de Ceuta y de la región del estrecho y antiguo cliente de Witiza , entran en negociación con

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los musulmanes, trasladando a TARIQ y MUSA los cuales eran gobernadores, la petición de los Witizanos.

El 27 y 28 de Abril del año 711 desembarca Tariq con su ejercito Berebere en la Península, mientras D. Rodrigo estaba en plena campaña contra los vascones, ya que se encontraba sitiando Pamplona. Al enterase Don Rodrigo del citado desembarco marcha hacia el sur, pero según indican fuentes musulmanas a los 7000 hombres de Tariq se le incorporan los soldados de Musa y en las riberas del rio Guadalete se enfrentan el ejercito cristiano contra el musulmán, desapareciendo o muriendo D. Rodrigo.

La estrategia planteada en la batalla de Guadalete fue la siguiente, Don Rodrigo ocupo la parte central del ataque, mientras los witizanos se ocupaban de los flancos. Una vez entrados en batalla estos huyen dejando los flancos al descubierto y quedando clara su derrota.

Con la caída de esta monarquía surge la EDAD MEDIA de duración de unos ocho siglos. En mapa político de la península Ibérica se distinguen dos zonas territoriales de fronteras definidas pero inestables. Por un lado la España musulmana AL-ANDALUS y la España Cristina con diversos reinos.

Ese gran periodo se divide en dos sub-etapas conocidas como ALTA EDAD MEDIA Y BAJA EDAD MEDIA, las distingue o las separa un elemento diferenciador que es “ LA RECEPCIÓON DEL DERECHO COMUN”, esta recepción no es simultanea en todos los territorios cristianos. En unos sitios la Alta Edad Media se prolonga, porque la Recepción del Derecho Común es tardía y en otras se adelanta cuando dicha recepción se produce de forma temprana. Es difícil fijar el inicio de la Baja Edad Media aunque comúnmente se utiliza el año 1.200 como inicio de la Baja Edad Media.

Alta Edad MediaSu característica principal es la diversidad Jurídica, no existe un

único Derecho , sino que existe una gran dispersión Jurídica. Los motivos de la dispersión Jurídica son los siguientes:

1º La Invasión musulmana divide a España en dos zonas. Por un lado tenemos: La zona musulmana Al-Andalus donde esta vigente el Derecho Musulman. Debemos de indicar que los musulmanes respetaban a los llamados por ellos “HOMBRES DEL LIBRO” (Cristianos y Judíos) por lo que son permisibles con estos.

La zona cristiana, donde existen gran diversidad motivada por la existencia de unidades Jurícas independientes, cada una de ellas genera un derecho distinto. Tenemos a los Reinos de Castilla , León , Aragón, Navarra.

2º Existencia de municipios y señoríos.En los reinos cristianos existen los señoríos que son grandes

latifundios dominados por un Señor. Y los Municipios que son los Burgos o ciudades. Ambos municipios y señoríos tienen capacidad para crear derecho, el Derecho creado por los señoríos será el Derecho Señorial y el creado por los municipios será el Derecho Municipal.

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3º Sociedad EstamentalLa sociedad de la Alta Edad Media es estamental. Eso quiere decir

que los individuos no son iguales. Existen estamentos que tenían unas condiciones muy superiores al resto. La división que podemos hacer es la siguiente:

Nobleza y Clero.Estos tenían un estatuto Jurídico especial. Estando exentos del pago

de Impuestos.Pueblo llano, Gente sencilla.Los municipios o burgos, tienen mas libertad y mas derechos, unos

de los motivos son para atraer mas gente . Estos privilegios son los FUEROS.Niveles mas bajosEn este estamento nos encontramos a los Colonos y los esclavos, los

colonos eran hombres libres que vivían en tierras ajenas pertenecientes al rey a un Señor o a un monasterio. Los siervos no tenían liberad y se encontraban dispersos. Debemos de indicar que muchas veces los colonos vivían como esclavos dado que se encontraban adscritos a la tierra, si esta se vendía se les vendían a ellos también “Siervos de la Gleba”.

4º Convivencia de tres religiones Cristiana, Judía y Musulmana.En los reinos cristianos y en el Al-Andalus convivían tres credos

distintos , el cristiano, el Judío y el Musulmán, en los Reinos cristianos el estatuto Jurídico de los cristianos era mas favorable que el de judío y musulmanes.

A pesar de esta diversidad, existió una nota jurídica común a todos, y es la persistencia de la tradición jurídica visigoda.

TEXTOS que se mantienen: La Colección Canónica Hispana, mas conocida como LA HISPANA

Y en el laico LIBER IUDICIORUM , que es objeto de una adaptación al romance.

Baja Edad MediaLas características esenciales son las siguientes:1º Gran avance en la Unificación del Derecho.Los Fueros ceden terreno a favor del Derecho Regio. Este avance se

consigue esencialmente gracias al DERECHO COMUN.¿Qué es y como se genera el DERECHO COMUN?Para entenderlo debemos partir del siglo XII momento en que se

produce en toda Europa un renacimiento del Derecho, después de un periodo de oscurantismo como son los siglo VIII, IX, X y parte del XI en el siglo XII esto empieza a cambiar por que se empieza a salir de la crisis.

Durante los siglos VIII al X y parte del XI en Europa hay una grave crisis donde decae la actividad comercial industrial y cultural, se vuelve al campo ruralizándose la sociedad. A este periodo se le denomina SIGLOS OSCUROS. Pero a partir del XII se revitaliza la economía con un aumento de la población y un resurge el mundo urbano llevando consigo un resurgimiento económico y cultural.Este despertar esta presente en toda Europa, viviéndose como un acontecimiento supranacional. El conocimiento se traslada de los monasterios a las ciudades, aparecen la Universidades siendo foco de cultura y saber. Junto a ese sentimiento de unidad cultural en Europa surge también el deseo de lograr la unidad político religiosa. En lo político esta representado por el Sacro

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Imperio Romano-Germanico que es el heredero del Imperio Romano. Y en lo Religioso esta representado por la idea de Cristiandad. Los titulares de estas serán por un lado el Emperador en el terreno terrenal y el Papa en el terreno espiritual.Entre ambos van a surgir tensiones, ya que ambos quieren ejercer la hegemonía.Para esa gran comunidad cristiana era necesario encontrar un Derecho único que incluyera los Derechos del Imperio y de la Iglesia, un derecho que englobara a ambos. Y el DERECHO COMUN es el Derecho que incluye a ambos.

El DERECHO COMUN es aceptado en los distintos reinos con diversos tipos de reacciones, dado que surge el problema de conciliar el Derecho particular de cada Reino con este Derecho común. En un principio los Reyes rechazaban el Derecho común por ser propio del Imperio, se trataba de reyes que se negaban a admitir el poder superior del Emperador. Pero ese antagonismo se supera gracias a la la labor de ciertos juristas que fueron acercando al rey con el emperador, basándose de una tesis política donde al rey se le atribuye “Pleni Potestatis”, el rey es el emperador en su reino y no hay nadie superior a el en este EXEMPTIO IMPERII.

En España esta tesis no tiene éxito dado que no es necesario, dada la larga tradición de independencia política, desde los visigodos que destierran a Bizantinos y a los demás pueblos de la península , desvinculándose de cualquier poder externo y los Reyes Cristianos (post-visigodos) se sienten sucesores de la monarquía Visigoda, gobiernan con la misma independencia que estos.Los monarcas españoles no fueron partidarios del Derecho Común, dado que junto al Derecho Común en cualquier reino cristiano existían otras dos esferas jurídicas que eran EL DERECHO TRADICONAL procedente de la Alta Edad Media o incluso el Derecho Visigodo. Y el DERECHO REGIO .La resistencia de cada reino al Derecho común depende de esos dos factores. Del arraigo que tengan esos dos elementos en el reino y la importancia que tengan esos dos elementos o que fueran mas o menos completos.

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ELEMENTOS DEL DERECHO COMÚNELEMENTOS DEL DERECHO COMÚN

1. Formado por el Derecho Romano Justinianeo (Es el más importante1. Formado por el Derecho Romano Justinianeo (Es el más importante

2. Formado por Derecho Canonico2. Formado por Derecho Canonico

3. Formado por Derecho Feudal3. Formado por Derecho Feudal

4. Parte Doctrinal, constituido por las obras de Juristas que estudian las anteriores.4. Parte Doctrinal, constituido por las obras de Juristas que estudian las anteriores.

TEMA VI

Tema VI: El poder y el Derecho en la Península Ibérica en la etapa medieval

Introducción A partir del 711 se produce la invasión musulmana en el Al-Andalus y van a convivir los musulmanes, los judíos y antiguos visigodos o hispanogodos. Estos pueblos van a ser respectados por los musulmanes al ser gentes del libro, dhimmis (comunidades no paganas, monoteístas, cuyos dogmas religiosos se incluían en un libro sagrado). Este trato permitió la firma de pactos, de capitulaciones entre jefes árabes y algunos gobernantes visigodos que pudieron seguir gobernando si bien tenían que reconocer la autoridad del islam. Las condiciones establecidas eran bastante favorables para los cristianos. En esencia se los mozárabes cristianos de Al- Andalus reconocían la autoridad política del islam y la obligación de pagar ciertos impuestos, pero, a cambio, se les permitía ser personas libres. Además se les permitió seguir siendo católicos y acudir a los lugares de culto y se les mantiene su Derecho, que como hemos indicado eran el Liber y la Hispana, al igual que se protege su integridad física así como se les permite mantener sus propiedades y sus formas de vida (mucha gentes, se hicieron muladíes). Este clima de tolerancia en líneas generales se mantiene hasta el siglo XII aunque en el siglo IX serán los mozárabes objeto de persecuciones. Había una minoría de árabes (élite), un gran número de bereberes y, con el paso del tiempo, minorías mozárabes o de judíos. Los musulmanes respetan el ordenamiento jurídico de los cristianos porque el derecho musulmán es confesional y por tanto, los que no profesan la religión no son destinatarios de la norma jurídica. El derecho musulmán va dirigido a los musulmanes, pero, salvo normas de poca importancia, se aplicó a todos por igual. Los judíos al ser también dhimmis mantienen su religión, su derecho y sus costumbres. En un principio los

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judíos vivieron en una situación mas favorable en el Al- Andalus que con los visigodos (algunos les ayudaron a los musulmanes a conquistarla). Sin embargo después fueron objeto de persecuciones e incluso debían vestir una ropa azul para poder identificarlos.

Características del Derecho Musulmán1. El derecho musulmán se incluye dentro del orden normativo religioso. La

transgresión de la ley es delito y además pecado.2. Es un derecho confesional pues solo se aplica a quienes profesan la

religión musulmana. Por esta cuestión el Derecho musulmán no habría ejercido una importante influencia en el Derecho español.

3. El derecho musulmán es uniforme y siempre se aplica el mismo ordenamiento jurídico. No obstante esta información hay que matizarla porque el Derecho musulmán padece una vulgarización similar al del Derecho Romano. En el Derecho musulmán vulgar surgen practicas jurídicas que no están influidas por el Derecho musulmán oficial, si bien esas prácticas no se oponen al mismo y además no son de gran importancia.

4. Es un Derecho que permanece en el tiempo, posee escasa evolución y se debe fundamentalmente a la inexistencia de verdaderos órganos legislativos encargados de crear derecho nuevo. Eso no significa que surja de vez en cuando alguna normativa nueva de carácter administrativo y que no va a ir en contra de otros preceptos religiosos.

Las Fuentes Principales del Derecho MusulmánEl Islam no es sólo una religión. Es también uno de los ordenamientos jurídicos más antiguos y desarrollados del mundo. El Derecho islámico procede de dos fuentes principales, la revelación divina y el razonamiento humano, y tiene dos componentes diferentes, Shari’ah y fiqh. Mientras la Shari’ah se encuentra estrechamente ligada con la revelación, fiqh es principalmente el producto del razonamiento humano. La Shari’ah, que puede traducirse como “el camino adecuado”, indica la senda de lo correcto. Fiqh implica una conducta racional, en general el resultado del razonamiento humano, y posee un grado menor de autoridad que la Shari’ah. El ámbito de la Shari’ah incluye no sólo el Derecho, sino también la Teología y las enseñanzas morales. Fiqh, más cerca del Derecho positivo, tiene que ver con las normas jurídicas prácticas relacionadas con la conducta de los individuos. La principal fuente de la Shari’ah es el Corán en el que se recoge la recitación de todo lo que Ala, a través del Arcángel Gabriel, reveló a Mahoma mientras dormía durante un periodo de 23 años (toda la revelación es manifiesta, y en absoluto fruto de la inspiración interna o de los sueños). El Corán, que consiste en la recitación verbal de Dios, contiene 114 suras o capítulos y 6235 ayat o versos de extensión desigual. En un principio esa reiteración se transmite oralmente, pero en un momento dado se recoge por escrito a través de un proceso donde intervienen los 3 primeros califas (Abu Bakr, Umar y Uthmar) que suceden a Mahoma quien muere en el 632.

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Abu Bakr le encarga a un secretario de Mahoma (Zey) la redacción del texto. Las recitaciones es una obra privada que se recoge sin método. Si bien se incluyeron primero los capítulos largos y posteriormente los cortos. Omar recibe los textos y se los entrega a una de las viudas de Mahoma, Hafsa. El texto definitivo se redactará con Uthmar quien encarga de nuevo a Zey una nueva redacción, esta vez de carácter oficial y exclusiva, puesto que una vez elaborada destruye la versiones privadas anteriores para que solo quede el nuevo texto. En cuanto al contenido el Corán se dedica a cuestiones éticas y solo una décima parte se destina a cuestiones jurídicas. Se divide en capítulos (azoras o suras 114) y dentro de cada capítulos, versículos o aleyas (más de 6235). El Corán refleja influencias de la religión judía y cristiana, junto con concepciones jurídicas y religiosas de la comunidad musulmana que variaron en el tiempo. La Sunnah es otra fuente del Derecho musulmán. El término Sunnah significa senda o camino claro. Esta comprende tres elementos: lo que el profeta dijo, no incluido en el Corán; lo que hizo, la conducta de Mahoma (un ejemplo a seguir), y todo aquello que Mahoma no desautorizó como costumbres o hechos. Estos tres elementos se reúne en los hechos, los dichos y los silencios del profeta Mahoma. Al principio se transmite oralmente a través del Hadit para evitar corrupciones. En las transmisión llegaron a considerarse validos los Hadit que incluyeron un listado con los nombres de todas las personas que participaron en la transmisión del Hadit (desde el individuo que presenció la conducta del profeta o quien escuchó a Mahoma, hasta su ultimo transmisor). Y esa lista de narradores recibe el nombre de isnad (garantía de autenticidad ). El Hadit tiene dos partes:

1. Como preámbulo la isnad (lista)2. El Hadit en sentido estricto.

A partir del siglo IX se fija por escrito la sunnah. Son colecciones privadas aunque solo 6 se consideran autenticas y reciben el nombre de los 6 libros destacando Bujari y Muslim. Con el tiempo se necesitó completar para hacer frente a nuevos problemas derivados de la enorme difusión del islam. En este sentido surge una nueva fuente, que no se basa en la revelación divina sino más bien en la prueba racional y la razón que es ijmá o irchmá. Este es el acuerdo o consenso unánime de la comunidad de creyente sobre determinadas cuestiones importantes. Se considera válido porque recoge la voluntad de Dios (Ala asiste e ilumina a la comunidad de creyentes en cuestiones de importancia). La legitimidad del irchmá se basa en una frase del profeta: “Mi comunidad jamás se pondrá de acuerdo acerca de un error”. En un principio esa capacidad de hablar en nombre de la comunidad se atribuye a quienes fueron testigos de lo que dijo o hizo Mahoma, mas tarde a los juristas de las ciudades santas (Medina y Meca ) y finalmente a los sabios del islam.Estas fuentes van a ser objeto de estudio por los juristas musulmanes surgiendo una ciencia jurídica (fiqh). Se centran especialmente en el Corán y la Sunna. Con la finalidad de resolver casos prácticos con problemas jurídicos complejos. Los juristas lo hacen de la siguiente forma:

1. Indagan en las normas, fuentes musulmanas como Corán y la sunna, para buscar una solución al conflicto.

2. La analogía o quiyás. Se emplea en el caso de vacío normativo si el jurista después de indagar no encuentra un precepto exacto para resolver el caso. Lo que hace es utilizar otro precepto y extender su contenido a ese caso,

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aunque no cualquier precepto, sino un precepto destinado a un caso análogo o similar.

Surgieron en el islam distintas escuelas jurídicas, y cada una desarrolló una doctrina. Esa doctrina tendrá mucha importancia sobre todo mediante la fatwa o dictámenes que emitían los juristas para asesorar a los jueces. Con el tiempo las partes del litigio podrán solicitar fatwas o informes realizados por juristas. Ese informe recogía la doctrina de la escuela a la que pertenecía el jurista que emitía el informe. Son dictámenes de gran prestigio que se recopilaron en colecciones. En Al-Andalus la escuela jurídica es la de los merines , maliqui de Malik. Estos le daban una gran importancia a las costumbres de la ciudad de Medina porque se consideraba que esas costumbres se basaban en la sunna.

Derecho Judío Las características son parecidas al Derecho musulmán:

1. El derecho judío es un derecho confesional y personalista dirigido a los individuos que profesan la religión judía.

2. El Derecho hebreo es un derecho indiferenciado de la religión, es más, el Derecho hebreo deriva de la esfera religiosa y se desarrolla a través de la vía doctrinal.

Fuentes del Derecho Judío1. La Torá es la principal fuente del Derecho judío que recoge la voluntad de

Dios. Está incluida en los 5 primeros libros del Antiguo Testamento (petateuco)

2. La Misná. La Torá fue objeto de estudio y análisis dentro de las escuelas rabínicas. Como consecuencia de ese estudio se desarrolló una doctrina jurídica integrada por tradiciones, opiniones de los rabinos y jurisprudencia. No todos los miembros de la comunidad van a aceptar la Misná y en este sentido podemos destacar el caso de los fariseos y los saduceos. Los fariseos consideran la Misná fuente de revelación y que tiene el mismo valor normativo que la Torá, pero los saduceos rechaza las Misná y se centran en la Torá. La Misná se transmite oralmente, pero con el tiempo se fija por escrito para que no se desvirtuara. Esa escritura tiene lugar en el siglo II. En este año las escuelas rabínicas centran sus estudios en esta fuente. Los comentarios de la Misná se van a recoger en dos versiones incompletas: la de Jerusalén y Babilonia .

3. El Talmud es otra fuente que esta integrada por la Misná y los comentarios de que fue objeto esta fuente.

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TEMA VII

EL PODER Y EL DERECHO EN LA PENINSULA IBERICA ETAPA MEDIEVAL II

Alta Edad MediaLa invasión musulmana divide en dos zonas la península Ibérica . En la

España cristiana surgen núcleos políticos independientes que generan distintos Derechos Jurídicos. Como conociéndose esta etapa como ETAPA DE DISPERSION NORMATIVA

Características del Derecho Alto Medievales

1º No existe un derecho único si no una gran diversidad.Causas de dicha diversidad

Fragmentación Política.La Consolidación de los Señoríos y los Municipios.Sociedad Estamental.La Religión.

2º A pesar de esta pluralidad existen rasgos comunes en todos los reinos Cristianos. Estos rasgos comunes son los siguientes:

-.Pervivencia de la tradición Jurídica Visigoda. El LIBER en lo Laico y LA HISPANA en lo canónico-. La Reconquista, se reconquistan las tierras dominadas por el Islam.-. La Repoblación, que consiste en situar en los territorios reconquistados familias cristianas -. Consolidación del régimen Señorial, los nobles tiene mucho mas poder. El Rey Alto Medieval es débil y con una cohorte ambulante.

3º Los Derechos Altos Medievales surge espontáneamente de la sociedad, debido a la debilidad del Monarca el Poder Político no legisla, dado que carece de medios institucionales y técnicos para crear Derecho de alcance además de estar

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dedicado a otras tareas, es un rey guerrero. Cuando el rey se dedica a cuestiones normativas no crea derecho, lo que hace es identificar normas preexistentes para aplicarla a casos concretos. Podríamos decir que el rey es un soldado y un juez .

Los primeros ejemplos de un Derecho Regio de alcance general se producen muy tarde al final de la Alta Edad Media.

4ºLos Derechos son consuetudinarios, basados en la costumbre .5º El Derecho Viejo prevalece sobre el nuevo. Se valora lo antigüo, lo que

durante mucho tiempo ha servido. Mas que crear cosas nuevas se busca se restaura o confirma el llamado ANTIGÜO Y BUEN DERECHO.

6º Son Derechos trasmitidos oralmente, y cuando se fija por escrito, esta circunstancia no es condición para su vigencia. El fijar por escrito no se debe a una iniciativa oficial, sino a una iniciativa privada y anónima.

7º El ámbito de aplicación es reducido, aplicándose el principio de personalidad, es decir cada comunidad se somete a su derecho. Los mozárabes, Judios castellanos cada uno aplica su derecho.

8º Se reconoce la desigualdad ante la Ley.9º Son Derechos muy simples, desprovistos de tecnicismos, destinados

principalmente a resolver cuestiones prácticas. Motivado por la crisis cultural.10º Es una época en la que existe una concepción teocéntrica del Derecho.

El Derecho refleja la voluntad de Dios, pero realmente legitima el orden humano establecido. En esta sociedad Teocrática la Iglesia tiene un gran poder, limitando esta el ejercicio de la violencia en las asambleas eclesiásticas llamadas “ASAMBLEAS DE PAZ Y TREGUA DE DIOS”.En la sociedad hay un cocepto de Paz que significa que en ciertos lugares, objetos, fechas deben estar al margen de la violencia, y la tregua es que en determinados periodos no se puede actuar con violencia.Por ejemplo citaremos las Iglesias son lugares sagrados ni no se pueden apresar a un delincuente ,o un camino “camino de Santiago”, o durante la pascua no se puede luchar .Esto se dirimia en las asambleas eclesiásticas.

La persistencia del Derecho Visigodo durante la Alta Edad Media

1º Los Mozárabes Eran antiguos Visigodos que vivieron bajo el dominio del Islam. Los

musulmanes respetaron sus costumbres, tradiciones y Derecho, dado que eran Dicnies “hombres del libro”.

Además el Derecho musulmán es confesional ,es decir solo aplicable a los creyentes de esa fe. Por lo que en estos persiste el LIBER pero matizando, dado que solo es aplicable en el ámbito privado, dado que las normas de carácter administrativo fueron impuestas por los musulmanes.

2º La Marca Hispana La Marca Hispana coincide con la actual Cataluña, inicialmente esta es

invadida por los musulmanes, pero esto no supone una ruptura con el Derecho Visigodo. Los antiguos catalanes llamados los Hispani siguen utilizando el Liber. Posteriormente los Francos arrebatan a los musulmanes la Marca Hispana

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expulsadolos. Pero los Hispani siguen siguen utilizando el Liber, dado que los Francos regia el principio de personalidad del Derecho.Los Francos tenían su propio derecho el Derecho Franco y mozárabes y Hispanis el Liber en la esfera privada, en lo público, organización política y penal especialmente en los delitos graves los Hispani se somenten al Derecho Franco.

Las Leyes del Derecho Franco llamadas también CAPITULARES. Dadas por Carlo Magno, Ludovico Pio y Carlos el Calvo.

Con el paso del tiempo el poder franco se debilita, fortaleciéndose el poder de los Condes Catalanes hasta que se desvincula de estos. Desarrollandose un Derecho autóctono en cada condado, que es distinto al LIBER pero no opuesto, sino complementario. La existencia de ambos Derechos se mantien hasta el S. XIII cuando JAIME I en 1.251 deroga el LIBER.

3º Reino Astur-Leones En un primer momento el LIBER no tiene importancia dado que este

pueblo era cerrado, a partir de mediados del S. IX esto cambia, según la “CRONICA ALBELDENSE”. El Rey Alfonso II quiso restaurar la monarquía Visigoda, tanto en lo eclesiástico como en lo secular. En el S. X tiene lugar la instalación en el reino de un gran número de Mozárabes los cuales se regían por el LIBER, hecho que ayuda a su consolidación. Y prueba de ello es la existencia de un tribunal del LIBER en la cohorte del rey. Este tribunal era un tribunal de última instancia.El derecho existente en este reino es el consuetudinario , Derecho Local junto al LIBER, pero este se impone con el tiempo dado que era mas completo

4º CastillaDurante algún tiempo formo parte del Reino de León, existiendo diferencias

entre ambos, castellanos y leoneses. Los castellanos al independizarse rechazan el derecho de León. Es más según una leyenda recogida en una colección de FAZAÑAS CASTELLANEAS del S. III. Los castellanos tenían que desplazarse a los tribunales de León para resolver sus conflictos, donde se aplicaba el LIBER y los leoneses les humillaban cuando estos acudían a León. Al independizarse los castellanos nombran sus propios jueces y su propio derecho, quemando todos los ejemplares del Liber en el Arenal de Burgos.

El Derecho Castellano es consuetudinario, basado en la costumbre. Pero surge un Derecho creado por los jueces. Los Jueces adoptan ciertas decisiones “sentencias” que recibían el nombre de FAZAÑAS cuando tenían gran relevancia. El juez busca en la costumbre Castellana la solución de un caso concreto pero sino encuentra solución, existe un “Vacío normativo” lo juzga por libre albedrio. Recogiéndose el resultado en una Fazaña, aplicándose a casos similares en un futuro. Por tanto esa Fazaña creaba Derecho. El Derecho consuetudinario castellano se fija en colecciones privadas.

5º Navarra La vigencia del Liber es escasa, pero puede constatarse la vigencia por

dos factores.A) Se han encontrado ejemplares del liber.B) Ha autores que dicen que le Liber influye en la redacción de los fueros

Navarros así como en los contratos y fueros municipales.

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6º Aragón Presencia escasa del Liber, Lalinde Abadía sostiene la influencia del Liber en los fueros de Aragón.

7º Toledo Toledo fue reconquistado en el año 1.085 por Alfonso VI, este lo repuebla con mozárabes, castellanos y francos. Cada uno tiene su derecho. Pero se impone el Liber dado que es el mas completo. Prueba de ello es que cuando se redacta el FUERO DE TOLEDO es copia del LIBER. Convirtiéndose a partir del S.XIII como derecho local.

8º Andaluces y del Levante Reconquistada por Fernando III, traduce el liber al romance, y esa versión recibe el nombre de FUERO JUZGO, concediendo este fuero como si fuese un fuero municipal, lo va otorgando reiteradamente a diversas localidades Andaluzas y del Levante, Sevilla, Cordoba, Carmona, Murcia, Cartagena, Alicante. Esto lo hace para evitar levantamientos y superar la fracmentación política. Escudero dice que el LIBER se convirtió en el instrumento oficial de una política legislativa de unificación Jurídica.

Derecho Señorial y Derecho Municipal.En la Alta Edad Media se consolida el poder de los Señores (Nobles). Estos

pueden crear Derecho en su Señorío y como consecuencia surge el llamado DERECHO SEÑORIAL que es un Derecho Jerárquico centrado en regular las relaciones entre Señor y sus Vasallos y perjudicial para los habitantes del Señorío.

El Derecho Municipal surge en los municipios sometidos al Rey, estos surgen en los llamados territorios de Realengo. El Derecho Municipal tiene capacidad normativa, existe la autonomía municipal con dos manifestaciones claras.

1º Tienen autonomía Jurídica, crean su propio derecho2º Tienen jurisdicción propia. Nombran a sus propios jueces que reciben el nombre de Alcaldes Foreros.

Cartas puebla o Cartas de población, son concesiones otorgadas a los repobladores de lugar reconquistado. Son concedidas por el Rey un Señor un Municipio u Ordenes Militares siendo sus destinatarios grupos sin determinar, normalmente a repobladores. Pueden ser de tres tipos:

1º Contrato Agrario Colectivo: Muy simple, en el que se recogía las condiciones de disposición y

disfrute de la tierra.2º Carta de Franquicia y Privilegio.

Era el conjunto de condiciones, beneficios para atraer a repobladores. Por ejemplo eximir pago de impuestos

3º Estatuto primario de vida jurídica local

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Que incluía a los dos anteriores normas esenciales para resolver el día a día, normas de convivencia. De forma breve

Como vimos, la Carta puebla o de población era el tipo más antiguo y sencillo de fuente de Derecho local. Posteriormente, surgieron los Fueros municipales, llamados Consuetudines o Costums en Cataluña.

Características de los fueros:

a) Se dirigían a una determinada comunidad con la finalidad de establecer su régimen jurídico.

b) Su contenido era más completo que el de las Cartas pueblas en la medida en que recogían el ordenamiento jurídico de una localidad. Reunían normas consuetudinarias y normas que regulaban la organización institucional del municipio y la administración de justicia.

c) Los otorgaban el rey, el conde, el señor, el concejo o las órdenes militares.

d) El fuero podía ser una copia o adaptación del fuero de otra localidad. Se crearon familias de fueros, es decir, un conjunto de textos que tomaron como modelo un mismo fuero, llamado fuero tipo o matriz. Las familias de fueros fundamentalmente fueron resultado de la política legislativa del monarca que intentaba superar la diversidad jurídica concediendo un mismo fuero a diferentes localidades.

e) Los fueros podían ser breves o extensos. Los breves eran más antiguos que los extensos. En muchas ocasiones, en la misma localidad, primero se otorgaba un fuero breve, redactado en latín, y, posteriormente, se realizaba uno extenso, escrito en romance.

Los fueros extensos no creaban Derecho nuevo sino que recogían un Derecho preexistente. Reunían todas las disposiciones relativas a una determinada localidad.

Las razones que justificaron la redacción de los fueros extensos fueron esencialmente de carácter político y jurídico. La monarquía, a partir del siglo XII, se fue fortaleciendo y comenzó a manifestar un afán intervencionista en el ámbito municipal. Por ejemplo, los monarcas pretendían nombrar los alcaldes foreros o enviar a jueces regios a los municipios. Por otra parte, la recepción del Derecho común (ius commune), un ordenamiento jurídico mucho más elaborado y complejo que el municipal, podía constituir una amenaza para éste. Los municipios se plantearon redactar los Fueros extensos, más completos que los breves, para intentar luchar contra los peligros que

Continuación Tema 7

suponían el creciente intervencionismo de los reyes y la recepción del Derecho común. Aunque resulte paradójico, en la redacción de esos textos, en ocasiones, se emplearon el propio Derecho regio y el común con la finalidad de que el Derecho municipal resultase lo más completo y autosuficiente posible.

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IV. Derecho regio altomedieval.

Como ya hemos indicado, en el periodo altomedieval el poder político escasamente legislaba. Sus funciones jurídicas consistían en confirmar la vigencia de un Derecho preexistente o identificarlo al administrar justicia. También podía dar privilegios a personas, estamentos o lugares.

La actividad legislativa prácticamente no existía en los monarcas altomedievales. Esta actividad surge posteriormente. No obstante, en la Marca Hispánica, como vimos, sí existían leyes, los Capitulares, pero se trataba de legislación de los monarcas francos.

Las primeras manifestaciones de Derecho regio de carácter legal las encontramos en los llamados Fueros de León de 1017 de Alfonso V de León.

V. El Derecho canónico altomedieval.

Durante la época visigoda, la Iglesia consiguió ejercer una poderosa influencia en los ámbitos político y jurídico, sobre todo a través de los concilios de Toledo.

Como consecuencia de la invasión musulmana del 711 la influencia política y el patrimonio económico de la Iglesia se debilitaron pero el Derecho canónico no desapareció, siguió persistiendo en la Alta Edad Media.

Pueden distinguirse dos etapas en la evolución del Derecho canónico en los siglos altomedievales: el Derecho canónico anterior al siglo XI y el surgido durante el siglo XI y posteriormente.

a) El Derecho canónico anterior al siglo XI.

Las Iglesias que surgieron en los distintos reinos cristianos de la Península mantuvieron escasas relaciones con Roma. Esta circunstancia favoreció la aparición de un cierto “nacionalismo” canónico. A medida que las relaciones con Roma se enfriaban se iban fortaleciendo los vínculos entre la Iglesia y la monarquía. Como señalaba Sánchez Albornoz, existió una recíproca interferencia jurídica y fáctica y un juego de claudicaciones recíprocas entre el rey y la Iglesia”. En el mismo sentido se pronunció García-Gallo, que afirmaba que “el Derecho canónico de estos siglos se secularizó al tiempo que el Derecho secular se cristianizaba”.

Prueba de ello es que, por ejemplo, en el reino astur-leonés, el rey nombraba a los obispos y creaba o suprimía sedes eclesiásticas.

En esta época la fragmentación jurídica no sólo afectó al ámbito secular, también incidió en el ámbito canónico, surgiendo un Derecho canónico en cada reino cristiano. A pesar de la diversidad, existieron unas características comunes a todas los reinos cristianos.

Durante la época visigoda, el Derecho canónico tenía dos esenciales fuentes de creación: las disposiciones pontificias y los cánones conciliares (disposiciones de los concilios eclesiásticos).

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En la Alta Edad Media, las disposiciones pontificias dejaron de recibirse al reducirse enormemente las relaciones de los reinos cristianos con Roma. Tampoco las circunstancias vividas en la época propiciaban la celebración de concilios. Por tanto, esas dos fuentes clásicas desaparecen, surgiendo un Derecho canónico por vía consuetudinaria.

Por otra parte, la tradición jurídica visigoda, representada por la Hispana, permaneció en los siglos altomedievales, como sucedió con el Liber, en la esfera secular.

También en esta etapa, aparecieron y se difundieron los llamados Libros penitenciales. Estos textos, procedentes de Irlanda, eran catálogos de pecados y faltas con su correspondiente sanción o penitencia. Se trataba de una especie de manuales para confesores, en los que existían una obsesiva preocupación por castigar los pecados de índole sexual.

b) El Derecho canónico surgido a partir del siglo XI.

Tras el año 1000, la situación del Derecho canónico comenzó a modificarse. En el siglo XI se difundió la denominada Reforma cluniacense (del monasterio de Cluny) por toda Europa y también por los reinos cristianos peninsulares. La reforma pretendía esencialmente separar a la Iglesia de lo temporal, evitándose, así, que los seglares se ocupasen de asuntos eclesiásticos y al revés. Por ejemplo, debía acabarse con los nombramientos de obispos por parte de los emperadores.

A fines del siglo XI, subió al trono Pontificio Gregorio VII, que era cluniacense. Llevó a cabo una política centralizadora y reformista que tenía dos finalidades esenciales:

a) La unificación del Derecho canónico. El Papa trató de superar las tendencias particularistas de las distintas Iglesias “nacionales”, que tenían sus propias colecciones canónicas. Por ejemplo, en los reinos cristianos persistía la Hispana.

b) La centralización legislativa, reivindicando el monopolio legislativo por parte del Pontífice. Las disposiciones pontificias debían superponerse a los cánones conciliares.

No obstante, durante la Baja Edad Media se produjo un incremento de la actividad de los concilios y volvieron a tener gran importancia las dos fuentes clásicas del Derecho canónico: las disposiciones pontificias y los cánones conciliares.

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