III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA …

III.1. LA REFORMA DEL SISTEMAESPAÑOL DE REGULACIÓNDEL SEGURO PRIVADO

El sistema español de regulación del seguro pri-vado se puede representar como un edificio detres plantas: en la primera, situaríamos la regula-ción de las empresas de seguros y reaseguros; enla segunda, la regulación de los mediadores deseguros privados; y, en la tercera, la regulacióndel contrato de seguro que pone en relación a lasempresas de seguros y reaseguros con los toma-dores o asegurados con la intermediación, enocasiones, de los mediadores. Pues bien, la pri-mera y la tercera planta de ese edificio se encuen-tran en proceso de reforma, mientras que lasegunda ha sido objeto de desarrollos reglamen-tarios recientes1.

En primer lugar, el régimen público de ordena-ción y supervisión de las empresas de seguros yreaseguros –que actualmente se establece en elTexto Refundido de la Ley de Ordenación y Super-visión de los Seguros Privados, aprobado por RealDecreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (enadelante, TRLOSSP) y en su abundante normativade desarrollo reglamentario- está en proceso dereforma porque el Ministerio de Economía y

Hacienda ha elaborado un Anteproyecto de Ley deSupervisión de los Seguros Privados2 que adaptanuestro Ordenamiento a las exigencias derivadasde la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009,sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad deseguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (ver-sión refundida)3, que tendrá efectos a partir del 1de noviembre de 2012 y algunos de cuyos precep-tos deben ser adaptados por los Estados miembrosno más tarde del 31 de octubre de 2012 (arts. 309y ss.). En el apartado 3 de este Estudio examinare-mos los aspectos básicos de la reforma delTRLOSSP, que dará lugar a un proceso de desarro-llos reglamentarios «en cascada» a lo largo de lospróximos años.

En segundo lugar, el régimen privado delcontrato de seguro también está en proceso dereforma porque tanto la Comisión General deCodificación (CGC) como la Dirección Generalde Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) vie-nen trabajando, desde hace tiempo, en la refor-ma de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Con-trato de Seguro (en adelante LCS); esfuerzos quehan culminado con el texto conjunto del Minis-terio de Justicia (MJ) y del Ministerio de Econo-mía y Hacienda (MEH) de un Anteproyecto deLey de Contrato de Seguro que data de junio de

87

III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATODE SEGURO Y LA NUEVA LEY

DE SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS

Alberto Javier Tapia Hermida. Catedrático (A) de Derecho Mercantil

1 Ver el Real Decreto 764/2010, de 11 de junio, por el quese desarrolla la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación deSeguros y Reaseguros Privados en materia de informaciónestadístico-contable y del negocio y de competencia profe-sional.

2 Texto presentado ante la Junta Consultiva de Seguros yFondos de Pensiones de 23 de noviembre de 2010.

3 DOUE del 17.12.2009.

20104. En el apartado 2 de este Estudio exami-naremos los aspectos nucleares de la reforma dela LCS; tomando como referencia tanto aquelAnteproyecto como otros trabajos que le prece-dieron; en especial, el Informe sobre las Basespara la Reforma de la Ley de Contrato de Segu-ro publicado por la DGSFP en 2007.

Por último, conviene advertir que nuestroOrdenamiento establece un sistema de regulacióny supervisión parcialmente integradas de los segu-ros y de los planes y fondos de pensiones porque,si bien la regulación de estos últimos es autónomaporque está contenida en normas diferentes a lasque ordenan los seguros privados5; estas normas seremiten, en algunas ocasiones, al TRLOSSP (porejemplo, en materia sancionadora) y la supervisiónsobre las dos áreas está centralizada en la DirecciónGeneral de Seguros y Fondos de Pensiones delMinisterio de Economía y Hacienda. Esta supervi-sión integrada es acorde con la futura estructuracentralizada de supervisión europea de los merca-dos financieros, donde se creará una AutoridadEuropea de Seguros y Pensiones de Jubilación(AESPJ), como veremos más adelante.

III.2. LA REFORMA DE LA LEY DECONTRATO DE SEGURO

III.2.1. CONTEXTO COMUNITARIO:LA DIRECTIVA SOLVENCIA II Y LOSPRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEODEL CONTRATO DE SEGURO

III.2.1.1. Regulación de algunos aspectos de loscontratos de seguro y de reaseguro en laDirectiva Solvencia II

El Título II de la Directiva Solvencia II, bajo lareferencia de «disposiciones específicas para los

seguros y los reaseguros», se ocupa de determi-nados aspectos contractuales contenidos en lasnormas de ordenación y supervisión. En concre-to, se ocupa de los siguientes aspectos:

a) En general, de la «legislación aplicable y delas condiciones de los contratos de seguro direc-to», precisando los aspectos del seguro obligato-rio, las condiciones de las pólizas y escalas de pri-mas y la información a los tomadores de seguros,distinguiendo entre los seguros distintos delseguro de vida y los seguros de vida6.

b) En particular, de las disposiciones específi-cas al seguro distinto del seguro de vida, preci-sando las disposiciones generales, el coasegurocomunitario y las normas especiales sobre lossiguientes ramos: asistencia, seguro de defensajurídica, seguro de enfermedad y seguro de acci-dentes laborales7. También se ocupa de las dis-posiciones específicas del seguro de vida, talescomo la prohibición de la cesión obligatoria deuna parte de las suscripciones o de las primascorrespondientes a las nuevas operaciones8.

c) Por otra parte, la Directiva Solvencia IIestablece algunas normas específicas del reasegu-ro, en concreto, del reaseguro limitado y de lasentidades con cometido especial9.

III.2.1.2. Los Principios de Derecho Europeodel Contrato de Seguro (PDECS)

El Grupo de Investigación sobre «La unificacióndel Derecho de Contrato de Seguro»10 auspiciadopor la Comisión Europea11 ha elaborado y publi-cado unos Principios de Derecho Europeo delContrato de Seguro (PDECS). En ellos, podemosidentificar algunos criterios generales y especia-les que deben ser tomados en consideración a la

88

4 Texto presentado ante la Junta Consultiva de Seguros yFondos de Pensiones de 23 de noviembre de 2010.

5 Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planesy Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislati-vo 1/2002, de 29 de noviembre (TRLPFP) y Reglamento dePlanes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto304/2004, de 20 de febrero (RFPF). Sobre la regulación delos planes y fondos de pensiones en Derecho español, vernuestra obra TAPIA HERMIDA, (2006), pág.317 y ss.

6 Capítulo I, arts. 178 y ss.7 Capítulo II, arts. 187 y ss.8 Capítulo III, arts. 208 y 209.9 Capítulo II, arts. 210 y 211.10 «Restatement of European Insurance Contract Law».11 Utilizamos la traducción realizada por el profesor Juan

Bataller Grau y por la profesora Paola N. Rodas Paredes queobra en la pág.553 y ss. de la publicación de 2009 (ver lanota final de bibliografía).

ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010...

hora de reformar nuestra LCS. En síntesis, pode-mos destacar los siguientes:

a) La regulación unitaria del contrato de segu-ro, que abarca los seguros de daños y los de per-sonas. Así los PDECS distribuyen su contenido encuatro partes: la primera, de «disposiciones genera-les aplicables a todos los contratos incluidos en el ámbi-to de aplicación de los PEDCS»; la segunda, de «dis-posiciones generales aplicables a todos los segurosindemnizatorios»; la tercera, de «disposiciones gene-rales de los seguros de sumas»; y la cuarta, de «dispo-siciones especiales para los seguros en particular».

b) La regulación parcialmente imperativapara proteger al asegurado. El art.1:103 de losPEDCS dice que «los artículos (pendientes de deter-minar) tendrán carácter imperativo» para, a conti-nuación añadir que un contrato de seguro «podrádisponer la inaplicación de cualquier otra disposiciónde los PDCES en la medida en que dicha inaplicaciónno vaya en detrimento del tomador de la póliza, el ase-gurado o el beneficiario» añadiendo finalmente que«no obstante, la inaplicación estará permitida en bene-ficio de cualquiera de las partes en contratos quecubran» los grandes riesgos.

c) La nulidad de las cláusulas abusivas. Elart.2:304 de los PDECS define las cláusulas abu-sivas, como cláusulas no negociadas individual-mente que desequilibran la posición de los dere-chos y las obligaciones del tomador, restringien-do o modificando la cobertura (salvo si se refie-ren a la adecuación del valor de la cobertura y dela prima o las que describen la cobertura acorda-da o la prima concertada); y regula los efectos deesta calificación, consistentes, básicamente, en lano vinculación a las mismas y en su sustitución,cuando resulte posible.

d) La diligencia exigible al asegurador en elpago de la prestación. El art.6:103 de los PDECSestablece que «el asegurador deberá seguir todos lospasos razonables para resolver rápidamente todas lasreclamaciones» y que «la reclamación será tenida poraceptada a menos que el asegurador la rechace o mani-fieste su discrepancia respecto a su aceptación a travésde comunicación escrita, especificando las causas de sudecisión dentro del mes siguiente a la recepción de todoslos documentos relevantes y demás información».

e) Las consecuencias de la demora del asegu-rador en el pago de la prestación. El art.6:105 delos PEDCS establece que, si el asegurador nosatisface la indemnización, «el reclamante tendráderecho al cobro de interés sobre esa suma, desde elmomento en que fuera pagadera hasta el momento efec-tivo del pago, y el interés será igual al aplicado por elBanco Central Europeo a su más reciente operaciónprincipal de refinanciación efectuada antes del primerdía natural del semestre en cuestión, más siete puntosporcentuales» y añade que «el reclamante tendrá dere-cho a que se cubran los daños por las pérdidas adicio-nales ocasionadas por la demora en el pago de laindemnización».

III.2.2. LOS CRITERIOS GENERALESDE LA REFORMA

III.2.2.1. Mantenimiento de la regulación unitariadel contrato de seguro

En primer lugar, a lo largo del proceso de refor-ma de la LCS se ha planteado el siguiente dilema«clásico»: ¿Debe mantenerse la unidad de laregulación legal del contrato de seguro o debeestablecerse una doble regulación aislada de losseguros de daños y los seguros de personas? Sinperjuicio de reconocer las profundas diferenciasexistentes entre los seguros de daños, de indem-nización efectiva o de concreta cobertura denecesidad y los seguros de personas, de indemni-zación presunta o de abstracta cobertura de nece-sidad; existe un consenso en las diversas instan-cias que se han ocupado de la reforma de la LCSen mantener la existencia de un mínimo comúndenominador en la regulación de los diversostipos de seguros terrestres, bien sean de daños obien de personas. Y esta noción unitaria se tra-duce, en el caso de nuestra LCS, en el manteni-miento de su estructura tripartita, con unas dis-posiciones comunes a todo contrato de seguro yunas disposiciones específicas para los seguros dedaños y para los seguros de personas.

El Anteproyecto de LCS del Ministerio de Jus-ticia (MJ) y del Ministerio de Economía yHacienda (MEH) de junio de 2010 mantiene esta

III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO...

89

estructura unitaria de regulación del contrato deseguro, basada en una distribución tripartita desu contenido: una primera parte dedicada a lasdisposiciones generales (Título I), que tratan delconcepto del contrato y de la aplicación de lapropia LCS, de los elementos personales, ladocumentación del contrato y el deber de decla-ración del riesgo, de las obligaciones y deberesde las partes y de la duración del contrato, laprescripción de las acciones que derivan de losseguros de daños y de personas y el coaseguro.Una segunda parte dedicada a los seguros dedaños (Título II) y una tercera parte, dedicada alos seguros de personas (Título III). Esta mismaestructura era la que se establecía en el Informesobre las Bases para la Reforma de la Ley deContrato de Seguro de 2007 que, en su «propues-ta sobre la estructura de la LCS reformada», ya consi-deraba conveniente mantener una serie de dis-posiciones generales aplicables a todo contratode seguro y una regulación específica para losseguros de daños –diferenciando dos bloques deseguros de daños en las cosas y seguros patrimo-niales– y otra para los seguros de personas12.

III.2.2.2. Mantenimiento del carácter general dela regulación legal del contrato de seguro

La segunda cuestión que se ha planteado en lostrabajos prelegislativos de reforma de la LCS esla siguiente: ¿Debe mantenerse el caráctergeneral de la LCS o debe dotarse a sus precep-tos de un carácter más detallado? En este punto,se plantean dos alternativas: incrementar la pre-cisión regulatoria de los preceptos de la LCS,integrando en su seno las diversas modalidadesde seguros dotadas de regímenes legales especí-ficos y las normas de ordenación que afectan alos contratos de seguro; o mantener la LCScomo el cuerpo legal de referencia del contratode seguro, que se aplique supletoriamente a lasmodalidades específicas de seguros y que com-

prenda exclusivamente las normas jurídico-pri-vadas.

Nos parece que la segunda opción es la másaconsejable porque mantener una regulación flexi-ble de carácter general del contrato de seguro es lamejor manera de permitir su adaptación a un con-texto cambiante de circunstancias en el que los tri-bunales deben contar con un instrumento adecua-do para buscar la solución más justa y eficiente a lamultiplicidad de conflictos que la realidad plantea.También resulta aconsejable que los seguros dota-dos de regímenes legales específicos (v.gr. segurodel automóvil) los mantengan, dado su caráctermás coyuntural, integrando sus lagunas medianteremisión a la LCS13; y que las normas jurídico-públicas de ordenación y supervisión de los segurosse mantengan al margen de la LCS (extrayendo desu seno, incluso, normas que puedan merecer estecarácter como sucede con la regulación del coase-guro comunitario del art.33.a de la LCS)14. Por otrolado, ésta es la solución mantenida en el Antepro-yecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010.

III.2.2.3. Mantenimiento del carácter imperativode los preceptos de la LCS

El tercer dilema que se ha planteado en los tra-bajos prelegislativos de reforma de la LCS es el

90

12 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio2007, págs.5 y ss.

13 En la regulación vigente, la LCS tiene carácter suple-torio en aquellos seguros que tengan una normativa legalespecífica, como es el caso del seguro marítimo, reguladodispositivamente por el Código de comercio; del seguroaéreo, regulado en los arts. 126 a 141 de la Ley 48/1960, de21 de julio, de navegación aérea y en el Convenio de Romade 7 de octubre de 1952 referente a la unificación de ciertasreglas relativas a los daños causados por la aeronave a terce-ros en la superficie; del seguro agrícola, regulado por la Ley87/1978, de 28 de diciembre, de seguros agrarios combina-dos y su Reglamento de aplicación, aprobado por RD2329/1979; del seguro de crédito a la exportación, reguladopor la Ley 10/1970, de 4 de julio, y por el Decreto3138/1971), etc. La Jurisprudencia ha establecido expresa-mente la supletoriedad de la LCS en seguros regulados porleyes especiales como el seguro agrario combinado (STS16.09.2004, RJ 2004/5477).

14 Además de las normas de la LCS, existen normas deordenación que inciden en el contrato de seguro; tales comolas que dedican la TRLOSSP y el ROSSP al contenido de laspólizas de seguro (art. 25.2 TRLOSSP y art. 76 ROSSP) y aldeber de información al tomador del seguro (art. 60TRLOSSP y arts. 104, 105, 106 y 107 ROSSP).


siguiente: ¿Debe mantenerse el carácter impera-tivo de los preceptos de la LCS o debe dotarse asus preceptos de un carácter dispositivo? El prin-cipio de protección del asegurado que debeseguir inspirando esencialmente la LCS reco-mienda que sus preceptos mantengan su caráctergeneralmente imperativo, salvo previsión en con-trario; que se mantenga la validez de las cláusu-las más beneficiosas para el asegurado15; y queeste carácter generalmente imperativo se excluyaen aquellos casos en los que la protección deltomador o asegurado sea innecesaria e inclusoineficiente, como sucede con los contratos deseguro por grandes riesgos16 y en el contrato dereaseguro17.

Una vez decidido el carácter imperativo de lospreceptos de la LCS (particularmente, los queestablecen el elenco de derechos mínimos deltomador o asegurado), el Derecho comparadonos ofrece dos soluciones técnicas: bien estable-cer en un artículo de la parte general que los pre-ceptos de la LCS tienen carácter imperativo, a noser que en ellos se disponga otra cosa, solucióndel art.2 de nuestra vigente LCS; o bien que unartículo general enumere los artículos que tienencarácter imperativo, como sucede con el art.1932del Código Civil italiano.

El Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH dejunio de 2010 mantiene la fórmula vigente,siguiendo el criterio que acogía el Informe sobre

las Bases para la Reforma de la Ley de Contratode Seguro de 2007, al examinar la eventual refor-ma del art.2 de la LCS, que consideraba más efi-ciente la fórmula actual de una cláusula generalsobre el carácter imperativo de los preceptoslegales tanto por razones sustanciales, de mayorprotección del asegurado por ser la regla gene-ral; como por razones de técnica legislativa, alevitar la necesidad de modificaciones continuasde la norma en los casos de modificaciones delarticulado legal18.

III.2.3. LA REFORMA DEL RÉGIMENDE DOCUMENTACIÓN EINFORMACIÓN DEL CONTRATODE SEGURO. EN PARTICULAR,LAS CONDICIONES GENERALESDEL CONTRATO DE SEGURO

De forma preliminar, conviene tener presenteque, en la práctica aseguradora, existe una ciertamultivocidad que puede inducir a confusiónsobre que cláusulas constituyen condicionesgenerales de un determinado contrato de seguro.Ello es así porque el contenido de los contratosde seguro suelen documentarse en tres niveles decondiciones, dependiendo de su ámbito de apli-cación y nivel de complejidad: las condicionesgenerales de un tipo de contrato (por ejemplo,de responsabilidad civil); las condiciones especia-les de una modalidad (por ejemplo, de responsa-bilidad civil profesional médica); y las condicio-nes particulares de un determinado contrato(donde se indican, por ejemplo, la entidad toma-dora, si es una póliza colectiva en la que actúacomo tomador un colegio profesional; y el grupode médicos colegiados asegurados).

Por lo anterior, habrá que atender, en cadacaso, al tipo de cláusula para comprobar si mere-ce la consideración legal de condición general oparticular, con independencia de su denomina-ción formal y estar, en todo caso, a las caracterís-


91

15 La Jurisprudencia ha aplicado reiteradamente estemandato del art.2 de la LCS de la validez de las cláusulasmás beneficiosas para el asegurado (v. SSTS 26.05.1989, RJ1989/3891; 28.07.1990, RJ 1990/6186; 29.04.1991, RJ1991/3067; 25.02.2004, RJ 2004/855).

16 En efecto, el vigente art.44 de la LCS dispone que estecarácter imperativo de las normas de la LCS no se aplica alos contratos de seguros por grandes riesgos, tal y como sedelimitan en el art. 107.2 de dicha LCS, que considera comotales los de vehículos ferroviarios, aéreos, marítimos, lacus-tres y fluviales y los de responsabilidad civil de estos últimos;los de crédito y caución vinculados profesionalmente a acti-vidades industriales, comerciales o liberales; y los de vehícu-los terrestres y de responsabilidad civil vinculada, incendio yelementos naturales, otros daños a los bienes, responsabili-dad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas, cuandoel tomador supere dos de los tres límites legales referidos altotal del balance (6.200.000 euros), al importe neto del volu-men de negocios (12.800.000 euros) y al número medio deempleados durante el ejercicio (250) (art. 44 LCS).

17 Conforme al vigente art.79 de la LCS.18 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio

2007, págs.15 y ss.

ticas definitorias de las condiciones generales dela contratación «ex» artículo 1 de la Ley 7/1998,de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de laContratación (LCGC) y al elenco de cláusulasabusivas establecido en los artículos 82 y ss. de laLey del Consumidor (LGDCU)19.

Otro aspecto necesitado de claridad es lapráctica de entrega, por parte de las entidadesaseguradoras para su firma por el tomador o ase-gurado, de una serie de condicionados generales,especiales y particulares que contienen cláusulasinaplicables al seguro que se suscribe en concre-to y se van derogando parcialmente. Esta prácti-ca deja sumido al consumidor de seguros, enmuchas ocasiones, en la duda de qué cláusulas seaplicarán a su contrato y le imponen una laborinterpretativa por completo inadecuada a suposición que daña en muchos casos su seguridadjurídica. Por ello, el art.4 del Anteproyecto deLCS del MJ y del MEH de junio de 2010 empie-za señalando que «la póliza de contrato de segu-ro deberá contener únicamente las condicionesgenerales, especiales o particulares que sean apli-cables al contrato que suscriba el tomador».

En lo que se refiere a la regulación legal de lascondiciones de los contratos de seguro, cabeplantear dos criterios de reforma legal: simplifi-car la redacción vigente del art.3 de la LCS paraestablecer que las normas contenidas en la LCGCy en la LGDCU sobre las condiciones generalesde la contratación serán aplicables a las condicio-nes generales del contrato de seguro; o bienampliar la redacción vigente para adaptar lasnormas generales de la LCGC y de la LGDCU alcontrato de seguro. En este último sentido, elInforme sobre las Bases para la Reforma de laLey de Contrato de Seguro de 2007, al analizarla reforma del art.3 de la LCS, realizaba lassiguientes propuestas20: el precepto debe estable-cer normas acerca de cómo han de estar redacta-

das las cláusulas del contrato (considerando, alrespecto, los aspectos siguientes: precisión, con-creción, claridad y sencillez, ser fácilmente com-prensibles, no contener remisiones o reenvíos atextos o documentos que no se faciliten previa osimultáneamente a la conclusión del contrato,estar ajustadas a la buena fe y justo equilibrioentre los derechos y obligaciones de las partes), lareferencia a las condiciones generales y condicio-nes particulares debe ir acompañada de la defi-nición de las primeras, regulación de la incorpo-ración al contrato de las condiciones generales einclusión de reglas de interpretación de las con-diciones generales. El art.4 del Anteproyecto deLCS del MJ y del MEH de junio de 2010 se incli-na por una solución más sencilla consistente enexigir la concreción, claridad y sencillez y la equi-dad de las condiciones generales.

Por otro lado, el acusado carácter técnico delcontrato de seguro y la consiguiente preemi-nencia del asegurador a la hora de redactar lascláusulas del contrato recomiendan mantenerun mecanismo de protección especial del toma-dor o asegurado frente a cláusulas abusivas quepuedan limitar los derechos que la LCS le reco-noce. En este punto, se abre una doble posibili-dad: mantener la regulación vigente que dife-rencia tres tipos de cláusulas, a saber, las lesivasde aquellos derechos, que serán inadmisibles;las limitativas de tales derechos, que sólo seadmitirán cuando respeten ciertas garantías; ylas delimitadoras del riesgo o riesgos cubiertos,que deben cumplir los requisitos generales declaridad e incorporación; sin perjuicio de laaplicación del elenco de cláusulas abusivas de laLGDCU, cuando el contrato de seguro entre ensu ámbito de aplicación. O bien construir unelenco propio de cláusulas que se consideraránabusivas cuando figuren en un contrato deseguro. En este último sentido, el Informesobre las Bases para la Reforma de la Ley deContrato de Seguro de 2007 incluía, entre laspropuestas de reforma del art.3 de la LCS, laintroducción de la categoría de cláusula abusivay de sus efectos y la exigencia de que sean des-tacadas y aceptadas por escrito tanto las cláusu-las limitativas como las que establecen exclusio-

92

19 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementa-rias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre.



nes de cobertura21. El art.4 del el Anteproyectode LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 seinclina por una solución más sencilla consisten-te en mantener la exigencia de aceptaciónespecífica por escrito de las condiciones queestablezcan exclusiones y limitaciones de losderechos de los asegurados.

III.2.4. LA REFORMA DEL RÉGIMENDE LOS SEGUROS DE GRUPO

En la reforma del régimen del seguro de grupodeben tomarse en consideración dos circunstan-cias básicas: primera, el seguro de grupo haexperimentado un gran desarrollo desde la pro-mulgación de la LCS en 1980 y se ha extendidodesde el ámbito de los seguros de personas hastael de los seguros de daños. Segundo, la regula-ción legal del seguro de grupo, contenida en elart.81 de la LCS, resulta claramente insuficientepara dar cumplida respuesta a los problemasespecíficos que plantea esta modalidad de con-tratación.

Sin perjuicio de lo anterior, procede constatartambién que la parquedad del art.81 de la LCS seha visto completada, para los seguros colectivosde vida y en determinados tipos de seguros depersonas, por normas legales y reglamentarias.Así, con carácter general, el Reglamento deOrdenación y Supervisión de los Seguros Priva-dos, aprobado por Real Decreto 2486/1998 (enadelante, ROSSP) contiene normas específicassobre la documentación a utilizar (art.76.4) y losdeberes de información en los seguros colectivosde vida (art.106); y, en los seguros colectivos depersonas que instrumenten compromisos empre-sariales por pensiones, deben observarse las dis-posiciones especiales que emanan de la Disposi-ción Adicional Primera del Texto Refundido dela Ley de Regulación de los Planes y Fondos dePensiones, aprobado por Real Decreto Legislati-vo 1/2002, desarrolladas en el Capítulo III del

Reglamento sobre la Instrumentación de losCompromisos por Pensiones de las Empresas conlos Trabajadores y Beneficiarios, aprobado porReal Decreto 1588/1999.

En todo caso y visto lo anterior, existe un con-senso sobre la necesidad de reformar el régimenlegal exiguo del art.81 de la LCS y dotar al segu-ro de grupo de una regulación legal más com-pleta, en especial, en los aspectos relativos a ladelimitación precontractual de los riesgos queafectan al grupo de asegurados, a la delimitaciónde dicho grupo y a la información que debedarse a los asegurados.

Llegados a este punto, también existe unaopinión común sobre la procedencia de retro-traer el régimen legal del seguro de grupodesde las disposiciones generales de los segurosde personas a las disposiciones comunes a todotipo de seguro y, en especial, a las disposicionessobre los elementos personales, dado su usotanto en los seguros de personas como en los dedaños.

En el sentido anterior, el Informe sobre lasBases para la Reforma de la Ley de Contrato deSeguro de 2007, al analizar la reforma del art.81de la LCS, proponía ubicar el régimen legal delseguro de grupo en la regulación de los ele-mentos personales comunes a todo tipo deseguros y, una vez allí, desarrollar el régimen delos derechos especiales de los asegurados encuanto a la información y entrega de la docu-mentación del contrato22. El art.6 del Antepro-yecto de LCS del MJ y del MEH de junio de2010 es menos ambicioso y de limita a ubicar elrégimen del seguro de grupo en la regulaciónde los elementos personales comunes a todoseguro y a aclarar que «cuando en los seguros degrupo las primas sean pagadas por los asegura-dos, corresponderán a éstos los derechos deltomador».


93

21 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio2007, pág.19.

22 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiem-bre 2007, págs.6 y ss. Asimismo, llama la atención sobre laforma legal de delimitar el grupo, proponiendo la sustitu-ción de la expresión legal de «característica común extraña»por la de «característica común ajena» al propósito de asegu-rarse.

III.2.5. LA REFORMA DEL RÉGIMENDE PAGO DE LA PRESTACIÓNDEL ASEGURADOR. EN PARTICULAR,LOS INTERESES MORATORIOS

Los criterios de reforma del régimen legal de lasdisposiciones generales sobre el pago de la pres-tación por el asegurador inciden en dos aspectosbásicos:

III.2.5.1. En cuanto a la conducta del aseguradorante el siniestro

Existe un consenso sobre la procedencia de intro-ducir un deber expreso de actuación diligentedel asegurador, desde el momento en que conoz-ca por cualquier medio la existencia del siniestro,en la cuantificación del daño y la liquidación dela indemnización. En particular, el deber de dili-gencia del asegurador puede concretarse en que,en un plazo prudencial desde la recepción de lareclamación del asegurado, el asegurador debe-rá: bien presentar una propuesta de indemniza-ción, que contenga de forma detallada los docu-mentos e informes de los que disponga y en losque se basa; o bien dar una respuesta motivada,en todos aquellos casos en que considere que lareclamación del asegurado no puede prosperar,concretando y justificando las razones de surechazo de la indemnización.

En el sentido indicado, el Informe sobre lasBases para la Reforma de la Ley de Contrato deSeguro de 2007 realizaba las siguientes propues-tas de reforma del art.18 de la LCS: incluir eldeber general de diligencia del asegurador en latramitación del siniestro e incorporar la facultaddel tomador, asegurado o beneficiario pararequerir al asegurador información sobre el con-tenido de las investigaciones y peritaciones quehaya llevado a efecto23. Ahora, el art.19 del Ante-proyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de2010 impone aquel deber de diligencia al asegu-

rador y lo concreta en la obligación de presentaral asegurado una oferta motivada de indemniza-ción en el plazo máximo de dos meses siguientesa la recepción de la comunicación del siniestro o,en caso de que considera que no existe cobertu-ra, darle una respuesta motivada, concretando yjustificando las razones de su rechazo de la peti-ción de indemnización.

III.2.5.2. En cuanto a las consecuencias de lademora en el cumplimiento de su deberde pago de la prestación por parte delasegurador

En este punto, también existe un consenso sobrela necesidad de modificar el régimen de los inte-reses moratorios extraordinarios cuando el ase-gurador no paga la indemnización en el plazolegalmente procedente para simplificar la redac-ción vigente del art.20 de la LCS y acomodar eltipo de interés a las circunstancias financierasactuales. Existen, pues, dos tipos de aspectos:cuantitativos y cualitativos.

En cuanto a los aspectos cuantitativos, las pro-puestas se ha referido a varios tipos de interesesmoratorios; el tipo de interés legal del dinerovigente, incrementado en un cincuenta por cien-to; el tipo de interés de demora al que se refiereel art.7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, porla que se establecen medidas de lucha contra lamorosidad en las operaciones comerciales; o eltipo aplicado por el Banco Central Europeo ensus operaciones vigentes de refinanciación incre-mentado en siete puntos porcentuales.

En cuanto a los aspectos cualitativos, existepleno acuerdo en aplicar el interés de demoratanto en las indemnizaciones debidas al asegura-do o beneficiario como al supuesto en que quienejercite el derecho a la indemnización sea el ter-cero perjudicado en el seguro de responsabilidadcivil.

El Informe sobre las Bases para la Reforma dela Ley de Contrato de Seguro, de 2007 realizabalas siguientes propuestas de reforma del art.20de la LCS: la fecha de inicio de cómputo de los

94



intereses de demora debe ser la de comunica-ción del siniestro; las causas de generación delos intereses moratorios deben consistir en queel asegurador no hubiese procedido al pago delimporte mínimo de los que pueda deber, den-tro de los 40 días a partir de la comunicacióndel siniestro o que, en el plazo de 3 mesesdesde esta comunicación, no haya iniciado lareparación del daño o indemnizado su importepor causa no justificada o que le resultara impu-table; el tipo de interés aplicable será el mayorde los dos primeros señalados anteriormente;el interés de demora beneficia tanto al asegura-do y al beneficiario como el tercer perjudicado;y debe preverse expresamente la consignaciónjudicial como medio de enervar los intereses dedemora24. Ahora, el art.20 del Anteproyecto deLCS del MJ y del MEH de junio de 2010 sim-plifica el texto del precepto y establece que elinterés moratorio aplicable será el interés legaldel dinero incrementado en el 50% y, transcu-rridos dos años desde la producción del sinies-tro, el doble del interés legal del dinero, incre-mentado en el 50%.

III.2.6. LA REFORMA DEL RÉGIMENDEL SEGURO DE RESPONSABILIDADCIVIL

III.2.6.1. En cuanto a la delimitación materialde la cobertura

La definición del seguro de responsabilidad civilcontenida en el primer párrafo del art.73 de laLCS contiene los elementos precisos para unaadecuada delimitación material de la coberturade este tipo de seguro y, en este sentido, de lajurisprudencia recaída en la materia no deduci-mos, en principio, una exigencia de reforma. Eneste sentido, tanto el Informe sobre las Basespara la Reforma de la Ley de Contrato de Segu-ro de 2007 como el art.68.1 del Anteproyecto de

LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 propo-nen mantener la definición del seguro de res-ponsabilidad civil contenida en su párrafo pri-mero.

En todo caso, conviene reflejar la exclusiónlegal de la cobertura de la responsabilidadadministrativa del asegurado, por razones aná-logas a las que conducen a la exclusión de laresponsabilidad penal de la cobertura de esteseguro de responsabilidad civil. Aun cuando elcarácter general de esta exclusión debería lle-var a reflejarla en las disposiciones generales.Así lo hace el art.5 del Anteproyecto de LCS delMJ y del MEH de junio de 2010 que, al referir-se a los «límites de cobertura», establece que«serán nulas las cláusulas contractuales cuyoobjeto sea la cobertura de sanciones penales oadministrativas».

Sin perjuicio de lo señalado, es forzoso cons-tatar que, en este aspecto de la delimitación obje-tiva del riesgo cubierto por el seguro de respon-sabilidad civil, la jurisprudencia refleja una espe-cial importancia de la distinción legal entre lascláusulas lesivas, limitativas de los derechos delos asegurados y delimitadoras del riesgo cubier-to. Pero es ésta una cuestión de carácter generalque se deberá abordar con ocasión de la eventualreforma del régimen de las condiciones genera-les del contrato de seguro, reflejado en la redac-ción vigente del art.3 de la LCS y del que noshemos ocupado en el apartado III.2.3 de esteEstudio.

III.2.6.2. En cuanto a la delimitación temporalde la cobertura

El examen de la jurisprudencia y de la prácticaaseguradora recomienda aclarar la redacción delsegundo párrafo del art.73 de la LCS, añadidoen su día por el apartado 5 de la Disposición Adi-cional Sexta de la Ley 30/1995. En efecto, en laactualidad, esta delimitación temporal planteados problemas básicos: su consideración comocláusulas limitativas y la compleja redacción delpárrafo.


95


El Informe sobre las Bases para la Reforma dela Ley de Contrato de Seguro de 200725 proponíano calificar estas cláusulas de delimitación tem-poral del riesgo como limitativas de los derechosde los asegurados y aclarar su redacción. Ahora,el art.68.2 del Anteproyecto de LCS del MJ y delMEH de junio de 2010 sigue esa misma orienta-ción en el sentido de establecer que la coberturadel asegurador comprenderá, en todo caso, lasreclamaciones del tercero perjudicado efectuadasdentro del año siguiente a la terminación de larelación contractual, siendo válidas las cláusulasque amplíen ese plazo; al igual que serán válidaslas cláusulas que extiendan la cobertura del ase-gurador a obligaciones de indemnizar, a cargodel asegurado, surgidas en el año anterior alcomienzo de los efectos del contrato, siempreque sean desconocidas por el propio asegurado.Este texto parte de las consideraciones realizadaspor el Consejo de Estado en su Dictamen al Ante-proyecto de Ley de supervisión de los segurosprivados, que daría lugar posteriormente a laLey 30/199526.

III.2.6.3. En cuanto a la acción directa delperjudicado y las excepciones oponibles

La consideración de la jurisprudencia en torno aeste aspecto crucial del régimen general delseguro de responsabilidad civil nos permite cons-tatar que la cuestión de la inmunidad de esta

acción directa del perjudicado o de sus herederosrespecto de las excepciones que pueden corres-ponder al asegurador frente al asegurado resultaextraordinariamente conflictiva y que la redac-ción vigente del art.76 de la LCS no ofrece pau-tas suficientemente claras y seguras para resolverlos conflictos que se suscitan ante los jueces y tri-bunales.

Por lo anterior, cabría proponer una reformadel precepto citado que reflejara claramente quela regla de la inmunidad no impide al asegura-dor oponer a la reclamación del tercero perjudi-cado o sus herederos las denominadas excepcio-nes en sentido impropio, que son oponibles porel asegurador frente a la acción directa del tercerperjudicado o sus herederos. En este sentidocabe recordar, sintéticamente, que el aseguradorpuede oponer, en primer lugar, la inexistencia deuna relación de seguro válida con el aseguradocausante del daño; inexistencia que puede obe-decer a la falta de un seguro de responsabilidadcivil que ampare la reclamación, a la nulidadabsoluta del seguro contratado por inexistenciadel riesgo o previo acaecimiento del siniestro, o ala previa extinción del seguro. En segundo tér-mino, el asegurador también podrá oponer lainexistencia del derecho del perjudicado al resar-cimiento del daño sufrido porque no concurranlos presupuestos comunes al nacimiento de laresponsabilidad civil, porque tal responsabilidadcivil no es imputable al asegurado o porque elreclamante carece de legitimación activa.

En relación con lo anterior, el Informe sobrelas Bases para la Reforma de la Ley de Contratode Seguro de 200727, respecto del art.76 de laLCS, proponía «mantener el artículo en su redacciónactual (...) teniendo en cuenta la dificultad que supon-dría aclarar las excepciones oponibles por el asegura-dor». Sin embargo, el art.70 del Anteproyecto deLCS del MJ y del MEH de junio de 2010 modifi-ca el texto del actual art.76 para eliminar la refe-rencia a la posible repetición del asegurador con-tra el asegurado y permitir que los terceros per-

96

25 Ver Segunda Parte, «Seguros de Daños», Septiembre2007, pág.70 y ss.

26 Respecto de la modificación del artículo 73 de la Leyde Contrato de Seguro, el Consejo de Estado, al informarsobre la reforma de aquel precepto por la Ley 30/1995,decía: «El texto del Anteproyecto es encomiable, en cuanto a suintención, pero se mantiene básicamente en la perspectiva de las«cláusulas limitativas» de los derechos del asegurado y no de delimi-tación del riesgo. La redacción del Anteproyecto resulta, de añadi-dura, considerablemente prolija y hasta equívoca. De ahí que se pro-ponga una redacción más sencilla concebida en los siguiente o pare-cidos términos: «Art.73, (párrafo segundo): La cobertura del asegu-rador comprenderá, en todo caso, las reclamaciones del tercero per-judicado, efectuadas dentro del año siguiente a la terminación de larelación contractual, siendo válidas las cláusulas que amplíen esteplazo. Igualmente se considerarán válidas las cláusulas que extien-dan la cobertura del asegurador a obligaciones de indemnizar, acargo del asegurado, surgidas en el año anterior a la conclusión delcontrato, siempre que sean desconocidas por el propio asegurado.»»

27 Ver Segunda Parte, «Seguros de Daños», Septiembre2007, pág.75 y ss.


judicados o sus herederos puedan ejercitar, en unmismo proceso, la acción contra el responsabledel daño y la acción directa contra su asegurador.

III.2.7. LA REFORMA DEL RÉGIMENDEL SEGURO DE VIDA

III.2.7.1. En cuanto a la noción legal del segurode vida y su delimitación respecto deoperaciones financieras o bancarias

Existe un consenso sobre el hecho de que la regu-lación del seguro de vida contenida en la LCSdebe ser reformada y, en particular, sobre lanecesaria reforma de su definición contenida enel art.83 de la LCS en su última versión vigentedesde la reforma introducida por la Ley 44/2002.Llegados a este punto, caben dos alternativas:

a) Una reforma extensiva del precepto que, porejemplo, completara el criterio de caracterizaciónactuarial del seguro de vida del párrafo 3º del artí-culo 83 de la LCS con otros que sirvan para distin-guir con mayor claridad este tipo de seguro deciertos contratos bancarios de depósito y, en gene-ral, de operaciones de capitalización no asegura-doras. En este sentido, el criterio del desplaza-miento del riesgo asegurado desde el patrimoniodel tomador o asegurado al del asegurador, que havenido utilizando tanto la jurisprudencia civilcomo la contencioso-administrativa para calificar auna operación financiera determinada como segu-ro de vida debe ser interpretado con especial cui-dado sin olvidar que dicho desplazamiento delriesgo no puede impedir que el asegurador bus-que, a su vez, la cobertura de dicho riesgo median-te operaciones como el reaseguro, los depósitosvinculados, los swaps, etc. porque no cabe olvidarque el seguro de vida, como todo contrato de segu-ro, es aleatorio individualmente consideradodesde la perspectiva del tomador o asegurado,pero no lo puede ser considerado en su conjunto ydesde la perspectiva del asegurador.

b) Una reforma restrictiva que, considerandoque el art.83 de la LCS tiene un carácter reiterati-vo y confuso, optara por reducir su contenido. Eneste sentido, el Informe sobre las Bases para la

Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de2007, al analizar la reforma del art.83 de la LCS,realizaba las siguientes propuestas28: La primeraconsistía en modificar la redacción de los dos pri-meros párrafos, en atención a las siguientes razo-nes: evitar que el precepto incurra en reiteracio-nes innecesarias (porque ambos párrafos prevénque el seguro sobre la vida puede estipularse tantopara caso de muerte como para caso de vida oambos conjuntamente) y dar una definición decontrato de seguro sobre la vida refundiendoambos párrafos sobre la base de entender que loque define aquel seguro son los riesgos que secubren y, por ello, retornar a la definición origi-naria de la LCS de 1980. La segunda propuesta dereforma consistía en suprimir los párrafos tercero,por entender que contiene una norma de ordena-ción y no contractual; y quinto, al considerar quenada nuevo aporta a lo ya establecido en el art.4de la LCS. La tercera propuesta consistía regularla posibilidad de revocación del consentimientopor el asegurado que sea persona distinta deltomador, para caso de fallecimiento y sus efectossobre el contrato. La cuarta propuesta era la desometer a análisis y valoración la problemática delos contratos de seguros para caso de muerte sobremenores. Y la quinta y última propuesta consistíaen valorar la referencia a la dependencia en rela-ción con el régimen específico de este nuevo tipode seguro de personas. El art.79 del Anteproyectode LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 tam-bién opta por simplificar la noción legal del segu-ro de vida eliminando los párrafos tercero y quin-to del actual art.83 de la LCS.

III.2.7.2. En cuanto a la claridad en la redacciónde las cláusulas que regulan losdenominados «valores garantizados»:el rescate y la reducción del seguro de vida

Aun cuando esta exigencia de claridad es consus-tancial a toda condición general del contrato de


97

28 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiem-bre 2007, págs.11 y ss.

seguro y su ubicación natural es el art.3 de laLCS, cabría pensar en la posibilidad de reiterar-la, con algún criterio específico, en el marco de laeventual reforma de los art.94, 95 y 96 de la LCS.En este sentido, el Informe sobre las Bases parala Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de2007 formulaba, en este punto, las siguientespropuestas: en la póliza de seguro deben regu-larse los derechos de rescate y reducción de lasuma asegurada, su modo de ejercicio, sus posi-bles limitaciones o restricciones, así como sucuantía económica; el precepto debe hacer refe-rencia a los supuestos en que la cuantía de talesderechos no pueda ser establecida con exactitud;debe añadirse la referencia al asegurado; y sedebe coordinar la modificación del art.94 de laLCS con los criterios respecto a la modificacióncontractual y a la documentación de la fase pre-via a la celebración del contrato29. El Antepro-yecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010regula, en sus arts.91, 92 y 93, el ejercicio de losderechos de reducción rescate y anticipo deforma semejante a las disposiciones vigentes.

III.2.8. LA INTRODUCCIÓN DE LOSSEGUROS DE DECESOS YDE DEPENDENCIA

El Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH dejunio de 2010 regula, en sus arts.104 y 105,ambos tipos de seguros de personas de formasintética. En cuanto al seguro de decesos, elart.104 se limita a definirlo diciendo que «por elseguro de decesos el asegurador se obliga dentrode los límites establecidos en la Ley y en el con-trato a prestar los servicios funerarios para elcaso de que se produzca el fallecimiento del ase-gurado, o subsidiariamente a satisfacer su coste»añadiendo que, «en esta modalidad del contratode seguro, la oposición a la prórroga del contra-to prevista en el artículo 22 sólo podrá ser ejerci-da por el tomador». El art.105 define el seguro

de dependencia diciendo que «por el seguro dedependencia, el asegurador se obliga, dentro delos límites establecidos en la Ley y en el contrato,para el caso de que se produzca la situación dedependencia, conforme a lo dispuesto en la nor-mativa reguladora de la promoción de la autono-mía personal y atención a las personas en situa-ción de dependencia, al cumplimiento de la pres-tación convenida con la finalidad de atender,total o parcialmente, directa o indirectamente,las consecuencias perjudiciales para el aseguradoque se deriven de dicha situación»; añadiendoque «la prestación del asegurador podrá consistiren a) abonar al asegurado el capital o la rentaconvenida, b) reembolsar al asegurado los gastosderivados de la asistencia, c) garantizar al asegu-rado la prestación de los servicios de asistencia,debiendo el asegurador poner a disposición delasegurado dichos servicios y asumir directamen-te su coste».

III.3. LA NUEVA LEY DE SUPERVISIÓNDE LOS SEGUROS PRIVADOS

III.3.1. CONTEXTO COMUNITARIO:LA DIRECTIVA 2009/138/CE(SOLVENCIA II)

III.3.1.1. Aspectos generales

La Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009,sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad deseguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II)(versión refundida)30 tendrá efectos a partir del 1de noviembre de 2012 y algunos de sus precep-tos deben ser adaptados por los Estados miem-bros no más tarde del 31 de octubre de 2012(arts. 309 y ss.).

Lo primero que cabe destacar de su contenidoes su extensión, ya que tiene 142 considerandos,311 artículos y 7 anexos. El segundo rasgo desta-cable es su carácter de texto refundido de la mul-

98

29 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiem-bre 2007, págs.27 y ss. 30 DOUE 17.12.2009.


tiplicidad de Directivas vigentes hasta el momentoen el sector asegurador, porque esta Directiva2009/138/CE deroga y refunde las Directivassiguientes: 64/225/CEE, 73/239/CEE, 73/240/CEE,76/240/CEE, 78/473/CEE, 84/641/CEE, 87/344/CEE,88/357/CEE, 92/49/CEE, 98/78/CE, 2001/17/CE,2002/83/CE y 2005/68/CE (ver art. 310). En con-secuencia, el Anexo VI de la Directiva, en suparte A, contiene un listado de las «Directivasderogadas y relación de sus sucesivas modifica-ciones» y, en su parte B, contiene una «relaciónde los plazos de trasposición al Derecho interno»de aquellas Directivas; y el Anexo VII contieneuna «tabla de correspondencias» entre el articu-lado de esta nueva Directiva y los preceptos de lasDirectivas previas. Además, en el Título V (arts.297 y ss.), dedicado a «otras disposiciones»,cabe destacar la modificación de la Directiva2003/41/CE (art. 303). La tercera característicade ésta Directiva 2009/138/CE es su complejidad,que se aprecia también en el Título VI (arts. 305y ss.) que contiene las «Disposiciones transitoriasy finales».

Por lo tanto, se trata de una Directiva extre-madamente compleja que pretende mejorar laregulación comunitaria vigente –aún más com-pleja por dispersa– en el ámbito de los segurosen la que vemos que se encadenan Directivas quedan nueva redacción a preceptos de Directivasanteriores que derogan y que, en ocasiones, habí-an derogado a su vez otros preceptos; creando,en definitiva, un panorama tenebroso en el que,con frecuencia, resulta difícil precisar la normaque está vigente y que, en consecuencia, lesionalas exigencias más elementales de seguridad jurí-dica.

Dicho lo anterior, el objeto de la Directiva2009/138/CE consiste en regular el acceso y elejercicio de las actividades de seguro y reasegurodentro de la Comunidad, la supervisión de losgrupos de seguros y reaseguros y el saneamientoy liquidación de las empresas de seguros directos(art. 1); precisándose su ámbito de aplicación porreferencia a los seguros distintos del seguro devida y al seguro de vida, con las respectivas exclu-siones en razón de las dimensiones de las empre-sas de seguros o de las operaciones u organismos

que operan en los seguros distintos del seguro devida, en los seguros de vida y en el reaseguro(arts. 2 a 12).

III.3.1.2. Regulación de los elementos esencialesde la estructura del mercado de segurosy reaseguros comunitario

La Directiva 2009/138/CE refunde la ordenaciónde los elementos subjetivos y objetivos que confor-man la estructura del mercado de seguros y rease-guros comunitario. Así, en su art. 13 define lossujetos, los objetos y las funciones de dicho mer-cado. En cuanto a los primeros, cabe destacar lasdefiniciones de empresas de seguros y reaseguros,de empresas de seguros y reaseguros cautivas y deempresas de seguros y reaseguros de un tercerpaís. En cuanto a los segundos, destacan las defi-niciones de reaseguro, grandes riesgos, externali-zación, riesgos de suscripción, de mercado, de cré-dito, operacional, de liquidez y de concentración.

El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comuni-tarias estableciendo una serie de definiciones sobrelos elementos del mercado de seguros y reasegu-ros. Así, define los elementos subjetivos, tales comolas entidades aseguradoras, reaseguradoras,empresas financieras, entidades con cometidoespecial y autoridades de supervisión; los elemen-tos objetivos, tales como los distintos tipos de ries-go, de suscripción, de mercado, de crédito, opera-cional, de liquidez y de concentración, el mercadoregulado, los grandes riesgos; y los elementos fun-cionales, tales como las actividades en libre presta-ción de servicios o derecho de establecimiento, lasrelaciones de participación o control entre entida-des, el gobierno de la entidad y la externalizaciónde funciones y la supervisión de grupos de entida-des aseguradoras y reaseguradoras.

III.3.1.3. Regulación de la supervisión del mercadode seguros y reaseguros comunitario

La Directiva Solvencia II regula el acceso a laactividad de seguro y reaseguro y su ejercicio


99

basándose en la necesaria autorización pública yésta requiere que los Estados establezcan autori-dades de supervisión especializadas. Por lo tanto,otro elemento esencial de la estructura de laregulación del mercado de seguros y reaseguroscomunitario es el relativo a dichas autoridadesque mantienen una relación de sujeción especialcon las empresas aseguradoras y reaseguradoras.De ahí que el Capítulo III del Título I de laDirectiva (arts. 27 y ss.) se ocupe de establecer elmarco de armonización de las autoridades desupervisión y del ejercicio de dicha supervisiónprecisando, entre otros extremos, cuál es el obje-tivo principal de dicha supervisión, cuáles susprincipios generales, qué alcance tiene y cuálesson las facultades generales de supervisión. Aestos efectos, también hay que tener en cuenta lasnormas sobre secreto profesional, intercambio deinformación y promoción de la convergencia dela actividad supervisora contenidas en la Sección5 del Capítulo IV del Título I de la Directiva(arts. 64 a 71).

El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comuni-tarias en dos niveles: primero, reiterando la distri-bución de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas, actualmente recogidaen el art.69 del TRLOSSP, que es un hecho dife-rencial de nuestro Estado de las Autonomías.Segundo, estableciendo los mecanismos de super-visión de entidades aseguradoras y reasegurado-ras. En concreto, deberá ocuparse de los princi-pios generales de dicha supervisión, de la supervi-sión financiera y de solvencia, de la supervisión deconductas de mercado, de la supervisión por ins-pección, de las medidas correctoras y del deberdel secreto profesional y el uso de la informaciónconfidencial derivada de la supervisión pública.

III.3.1.4. La supervisión centralizada de los segurosy las pensiones de jubilación en el Derechocomunitario: Las propuestas de Reglamentosy Directiva de septiembre y octubre de 2009

En este punto, es necesario recordar que, junto ala Directiva Solvencia II, existe un conjunto de

propuestas normativas de la Comisión Europeapara establecer una nueva estructura centraliza-da de supervisión de los mercados financieroseuropeos31, en la que se integra la supervisión delos seguros y las pensiones de jubilación32. Enefecto, la Comisión Europea ha diseñado unanueva estructura de supervisión centralizada cre-ando un Marco Europeo de la Estabilidad Finan-ciera que se integre por un sistema de supervi-sión macro-prudencial, a cargo de una JuntaEuropea de Riesgo Sistémico (JERS); y un siste-ma de supervisión micro-prudencial, a cargo deun Sistema Europeo de Supervisores Financieros(SESF). Este SESF, que supervisará las entidadesfinancieras individuales, consistirá en una red deautoridades nacionales de supervisión que traba-jarán en colaboración con las Autoridades Euro-peas de Supervisión (AES) que se crearánmediante la transformación de los Comités queexisten en materia bancaria, de valores y de segu-ros y pensiones. Estas AES serán la AutoridadBancaria Europea (ABE), la Autoridad Europeade Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y laAutoridad Europea de Valores y Mercados(AEVM).

En concreto, la supervisión centralizada de losseguros y las pensiones de jubilación planes yfondos de pensiones correrá a cargo de laAESPJ33, cuyas funciones y competencias serán la

100

31 Nos referimos a las Propuestas de Reglamentos delParlamento Europeo y del Consejo por los que se crean unaAutoridad Bancaria Europea (Bruselas 23.9.2009,COM(2009) 501 final, 2009/0142 (COD); una AutoridadEuropea de Seguros y Pensiones de Jubilación (Bruselas23.9.2009, COM(2009) 502 final, 2009/0143 (COD); y unaAutoridad Europea de Valores y Mercados (Bruselas23.9.2009, COM(2009) 503 final, 2009/0144 (COD); y a laPropuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Conse-jo por la que se modifican las Directivas que regulan lasupervisión de los mercados financieros (Bruselas26.10.2009, COM(2009) 576 final, 2009/0161 (COD).

32 A este respecto, adviértase que, en el Derecho comuni-tario, únicamente están armonizados los fondos de pensio-nes de empleo por la Directiva 2003/41/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a lasactividades y la supervisión de fondos de pensiones deempleo. Ver nuestro estudio sobre «La Directiva 2003/41/CEsobre los Fondos de Pensiones de Empleo», en la RDBBnº.92, 2003, págs. 245 y ss.

33 «European Insurance and Occupational PensionsAuthority», EIOPA.


elaboración de normas técnicas, velar por la apli-cación coherente de las normas comunitarias,actuar en situaciones de emergencia, solventarlas diferencias entre autoridades nacionales desupervisión, evaluar la evolución del mercado deseguros comunitario, recopilar información, pro-mover una cultura común en materia de supervi-sión, desarrollar un papel consultivo a nivelinternacional, etc.34

III.3.2. LAS CONDICIONES DE ACCESOA LA ACTIVIDAD DE SEGURODIRECTO Y DE REASEGURO

III.3.2.1. En la Directiva Solvencia II

El principio general consiste en que dicho accesoestará supeditado a la concesión de una autoriza-ción previa por las autoridades de supervisióndel Estado miembro de origen (definido en elart.13.8). Dicha autorización se concederá porramos conforme a la clasificación de ramos deseguro directo distinto del seguro de vida o deseguro de vida que figuran en los Anexos I y II dela Directiva. Para obtener dicha autorización, lasempresas de seguros o reaseguros deberán adop-tar una de las formas jurídicas contempladas enel Anexo III –que distingue, en cada Estadocomunitario, las formas jurídicas admisibles enlas empresas de seguros distintos del seguro devida, en las empresas de seguros de vida y en lasempresas de reaseguros- y cumplir las condicio-nes de autorización que se establecen en el art.18 y que abarcan la exigencia de un objeto socialexclusivo, la presentación de un programa deactividades, la disposición de fondos propiosbásicos suficientes, la capacidad de mantener elsistema de gobernanza previsto, etc. (v. CapítuloII del Título I, arts. 14 y ss.).

III.3.2.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisiónde los Seguros Privados

El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comu-nitarias estableciendo las condiciones de acceso ala actividad de las entidades aseguradoras y rea-seguradoras españolas. En este sentido, deberánmantener la necesidad de autorización adminis-trativa -actualmente establecida en el art.5 delTRLOSSP- y la graduación de su alcance segúnlos ramos de seguro autorizados, bien sean dis-tintos del seguro de vida con sus riesgos acceso-rios o bien sea el ramo de vida con sus riesgoscomplementarios, ampliando y desarrollando lodispuesto en el art.6 del TRLOSSP vigente con-forme a lo previsto en la Directiva Solvencia II. Aligual que la vigente TRLOSSP (art.7), el nuevotexto deberá exigir que las entidades asegurado-ras adopten una de las formas jurídicas tipifica-das (sociedad anónima, sociedad anónima euro-pea, mutua de seguros, sociedad cooperativa omutualidad de previsión social), con la previsibleintroducción de la novedad de que estas tres últi-mas formas de aseguradoras operen únicamentea prima fija. En cuanto a las entidades reasegu-radoras, se deberá exigir la forma de sociedadanónima o sociedad anónima europea. Tambiéndeberá mantenerse el requisito –establecidoahora en el art.11 del TRLOSSP– de que tenganpor objeto social exclusivo la práctica de opera-ciones de seguro o de reaseguro; siendo previsi-ble la adición de la novedad de la posibilidad deincluir funciones de sociedad de cartera de acti-vidades relacionadas con el sector financiero y deque tengan los capitales o fondos mutuales míni-mos.

III.3.3. LAS CONDICIONES DE EJERCICIODE LA ACTIVIDAD DE SEGURODIRECTO Y DE REASEGURO


Según hemos señalado, las empresas de segurosy reaseguros, para ser autorizadas, deberán acre-


101

34 Estas funciones y competencias de la AESPJ son análo-gas a las de las otras dos AES (ABE y AEVM) y constan en laExposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento delParlamento Europeo y del Consejo por el que se crea unaAutoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación(Bruselas 23.9.2009, COM(2009) 502 final, 2009/0143(COD).

ditar que, en el ejercicio de su actividad, puedencumplir una serie de condiciones necesarias paragarantizar su idoneidad y la protección de losasegurados y del mercado de seguros y reasegu-ros en general.

a) La primera condición de ejercicio consisteen que el órgano de administración, dirección osupervisión de la empresa de seguros o reasegu-ros asuma la responsabilidad última del cumpli-miento por dicha empresa de las disposicioneslegales, reglamentarias y administrativas que losEstados adopten incorporando los mandatos dela propia Directiva (Sección 1 del Capítulo IV delTítulo I, art. 40).

b) La segunda condición de ejercicio consisteen que la empresa de seguros o reaseguros dis-ponga de un sistema eficaz de gobernanza quegarantice una gestión sana y prudente de su acti-vidad. Este sistema de gobernanza se basa en laaptitud y honorabilidad de las personas que diri-gen de manera efectiva la empresa o desempe-ñan otras funciones fundamentales y comprendedos subsistemas (el de gestión de riesgos y el decontrol interno) y dos funciones (de auditoríainterna y actuarial, definidas en el art.13.29).Cuando las empresas de seguros o reasegurosexternalicen funciones deberán garantizar quesiguen respondiendo del cumplimiento de todassus obligaciones (Sección 2 del Capítulo IV delTítulo I, arts. 41 y ss.).

c) La tercera condición de ejercicio consiste enla transparencia que deben mostrar las empresasde seguros y reaseguros, que se concreta en eldeber de elaborar un informe anual sobre susituación financiera y su solvencia y que seextiende a la obligación de las autoridades desupervisión de cada Estado miembro de facilitardeterminada información al Comité Europeo deSupervisores de Seguros y Pensiones de Jubila-ción (CESSPJ) (Sección 3 del Capítulo IV delTítulo I, arts. 51 y ss.).

d) La cuarta condición de ejercicio afectatanto a las empresas de seguros y reaseguroscomo a sus socios, ya que reside en el régimen deevaluación por las autoridades de supervisión delas participaciones cualificadas que adquiera toda

persona física o jurídica en una empresa de segu-ros o reaseguros (Sección 4 del Capítulo IV delTítulo I, arts. 57 y ss.).

e) La quinta condición de ejercicio reside en laobligación de las empresas de seguros y reasegu-ros de auditar sus cuentas anuales, por lo que laDirectiva especifica las obligaciones de los audi-tores (Sección 6 del Capítulo IV del Título I, arts.72 y ss.).

f) La sexta condición de ejercicio reside en lasolvencia exigible a las empresas de seguros yreaseguros. A estos efectos, la Directiva establecelas normas relativas a la valoración de activos ypasivos, las provisiones técnicas, los fondos pro-pios, el capital de solvencia obligatorio, el capitalmínimo obligatorio y las inversiones (Capítulo VIdel Título I, arts. 75 y ss.). En concreto, regula lavaloración de activos y pasivos, las normas relati-vas a las provisiones técnicas, los fondos propios(precisando la determinación, la clasificación y laadmisibilidad de los fondos propios), el capitalde solvencia obligatorio (precisando las disposi-ciones generales relativas al capital de solvenciaobligatorio calculado por medio de la fórmulaestándar o de un modelo interno), el capitalmínimo obligatorio y las inversiones. Lógica-mente, la Directiva regula la situación de lasempresas de seguros y de reaseguros en dificulta-des o en situación irregular (Capítulo VII delTítulo I, arts. 136 y ss.).


El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados incorpora estas previsionescomunitarias estableciendo, las condiciones rela-tivas al ejercicio de la actividad de las entidadesaseguradoras y reaseguradoras españolas queabarcan los siguientes aspectos:

a) La solvencia, mediante la dotación de lasgarantías financieras e inversiones, incluyendolas exigencias de provisiones técnicas, de fondospropios y del capital de solvencia obligatorio ydel capital mínimo obligatorio, con la novedad

102


de permitir que se utilicen, como métodos decálculo de dicho capital, la fórmula estándar o losmodelos internos.

b) El sistema de gobierno, porque todas lasentidades aseguradoras y reaseguradoras debe-rán disponer de un sistema eficaz de gobiernoque garantice una gestión sana y prudente de laactividad. Sistema que comprenderá, comomínimo, una estructura organizativa transpa-rente y apropiada, con una clara distribución yuna adecuada separación de funciones, y un sis-tema eficaz para garantizar la transmisión de lainformación; e implicará el cumplimiento delas exigencias de aptitud y honorabilidad de laspersonas que dirigen de manera efectiva laentidad o desempeñan en ella otras funcionesfundamentales, la prueba de buena reputación,y los requisitos establecidos en relación con lagestión de riesgos, la evaluación interna deriesgos y solvencia, el control interno, la audi-toría interna, la función actuarial y la externali-zación de funciones o actividades. Este sistemade gobierno de la entidad será proporcionado ala naturaleza, la envergadura y la complejidadde sus operaciones y estará sujeto a una revisióninterna periódica. Las entidades aseguradoras yreaseguradoras contarán con políticas escritas–que deberán ser aprobadas por el órgano deadministración de la entidad, se revisarán, almenos, anualmente y se adaptarán a los cam-bios significativos en el sistema o área corres-pondiente– referidas, al menos, a la gestión deriesgos, el control y la auditoría internos, y, ensu caso, la externalización de funciones o activi-dades, y se asegurarán de su aplicación. Se esta-blecerá una doble fuente de control de este sis-tema de gobierno: un autocontrol interno por-que las entidades aseguradoras y reasegurado-ras adoptarán medidas razonables para asegu-rar la continuidad y la regularidad en la ejecu-ción de sus actividades, incluida la elaboraciónde planes de emergencia; y un control públicoexterno porque la DGSFP verificará el sistemade gobierno de las entidades aseguradoras yreaseguradoras y evaluará los riesgos emergen-tes identificados por dichas entidades que pue-dan afectar a su solvencia, pudiendo exigirles

que adopten las medidas necesarias para mejo-rar y consolidar su sistema de gobierno.

c) La transparencia, que se concretará en laexigencia de que las entidades aseguradoras yreaseguradoras publiquen un informe anualsobre su situación financiera y de solvencia, quedeberán actualizar cuando alguna circunstanciaimportante (tales como la constatación de undéficit del capital mínimo o de solvencia obliga-torio) afecte de forma significativa a la informa-ción publicada. La DGSFP podrá autorizar a lasentidades aseguradoras y reaseguradoras la nodivulgación de información cuando tal divulga-ción permita a los competidores de la entidadadquirir indebidamente una ventaja significativao cuando los compromisos con los tomadores deseguros o con otras contrapartes obliguen a laentidad al secreto o la confidencialidad.

d) La contabilidad, ya que –de forma semejantea lo establecido en el art.20 del TRLOSSP vigente–la formulación de las cuentas de las entidades ase-guradoras y reaseguradoras y de sus grupos conso-lidables se regirán por sus normas específicas (quepodrá dictar el MEH o, con su habilitación especí-fica, la DGSFP) y, en su defecto, por las establecidasen el Código de Comercio, en el Plan General deContabilidad y en las demás disposiciones de lalegislación mercantil en materia contable.

e) El régimen de control público de la adqui-sición de participaciones significativas en lasentidades aseguradoras y reaseguradoras35.

f) El régimen de las operaciones societarias delas entidades aseguradoras y reaseguradorasmodificaciones estructurales tales como la trans-formación, fusión y escisión36.

g) Las conductas de mercado exigibles a lasentidades aseguradoras y reaseguradoras queabarcan las exigencias en cuanto a las pólizas y alas tarifas, al deber de información al tomador oa la protección de la clientela37.


103

35 Cfr. art.22 del TRLOSSP vigente.36 Cfr. lo dispuesto en los arts.23 y 24 del TRLOSSP

vigente.37 Cfr. lo dispuesto en los arts.25 y 60 y ss. del TRLOSSP

vigente.

Todas estas condiciones de ejercicio se adap-tarán –suavizando sus exigencias– cuando setrate de entidades de dimensión reducida ymutualidades de previsión social, en consonanciacon las exclusiones del ámbito de aplicación dealgunas exigencias de la Directiva Solvencia II enrazón de las dimensiones de las empresas deseguros previstas en su art.4.

III.3.4. LA ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZADE SEGUROS Y REASEGUROS


Una vez establecidas las distintas condiciones deejercicio, la Directiva se ocupa de los aspectosterritoriales de dicha actividad. Así, regula lascondiciones de ejercicio intracomunitario yextracomunitario de la actividad aseguradora yreaseguradora. En concreto:

a) En cuanto al ejercicio intracomunitario,refunde las normas sobre derecho de estableci-miento y de libre prestación de servicios, preci-sando el establecimiento de las empresas deseguros, la libre prestación de servicios de lasempresas de seguros (diferenciando las dispo-siciones generales y las relativas al seguro deresponsabilidad civil resultante de la circula-ción de vehículos automóviles) y las facultadesde las autoridades de supervisión del estadomiembro de acogida (diferenciando entre lasrelativas a los seguros y al reaseguro), con espe-cial atención a los deberes de información esta-dística y al régimen aplicable a los contratos delas sucursales en los procedimientos de liqui-dación.

b) En cuanto al ejercicio extracomunitario,establece el estatuto jurídico de las sucursalesestablecidas en la Comunidad y pertenecientesa empresas de seguros o de reaseguros que ten-gan su domicilio social fuera de la Comunidad,precisando sus condiciones de acceso a la acti-vidad y de reaseguro, y el régimen de las filia-les de empresas de seguros y de reasegurossometidas al derecho de un tercer país y adqui-

siciones de participaciones por parte de talesempresas.

III.3.4.2. En el Anteproyecto de Ley deSupervisión de los Seguros Privados

El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comu-nitarias de dos maneras:

a) Primero, regulando los movimientos de«salida» al extranjero de las entidades asegura-doras y reaseguradoras españolas. Regulaciónque diferenciará según salgan al territoriocomunitario estableciendo las condiciones de la«actividad de las entidades aseguradoras y rea-seguradoras españolas en régimen de derechode establecimiento y libre prestación de servi-cios en la Unión Europea»; o a territorios extra-comunitarios38.

b) Segundo, los movimientos de «entrada»en España de entidades aseguradoras y rease-guradoras, diferenciando según sea su origen:si se trata de entidades domiciliadas en laUnión Europea, podrán actuar bien sea enrégimen de derecho de establecimiento o biende libre prestación de servicios39; regulando, enparticular, las agencias de suscripción de modotal que las entidades aseguradoras domiciliadasen Estados miembros del Espacio EconómicoEuropeo distintos de España y que ejerzan susactividades en España en régimen de derechode establecimiento o en régimen de libre pres-tación de servicios podrán suscribir contratosde apoderamiento con personas jurídicas espa-ñolas para la suscripción de riesgos en nombrey por cuenta de aquellas. Si se trata de entida-des extracomunitarias, deberán obtener laautorización administrativa del MEH para esta-blecer sucursales40.

104


38 Cfr. lo dispuesto en los arts.49 y ss. del TRLOSSPvigente.



III.3.5. LA SUPERVISIÓN DE LOS GRUPOSDE EMPRESAS DE SEGUROSY DE REASEGUROS


El Título III de la Directiva se ocupa de la super-visión de los grupos de empresas de seguros yreaseguros, que es el segundo objeto general dela Directiva que menciona su art. 1. En concreto,regula los siguientes aspectos: En primer lugar,los presupuestos generales de la supervisión degrupo: definiciones, supuestos de aplicación,ámbito de aplicación y niveles (Capítulo I, arts.212 y ss.). En segundo lugar, la situación finan-ciera de los grupos de empresas de seguros y rea-seguros, precisando la solvencia de grupo, la con-centración de riesgo y operaciones intragrupo yla gestión de riesgos y el control interno (Capítu-lo II, arts. 218 y ss.). En tercer lugar, las medidasdestinadas a facilitar la supervisión del grupo,tales como la identificación de la autoridad queactúe como supervisor del grupo, de sus dere-chos y deberes, de los colegios de supervisores yde la cooperación e intercambio de informaciónentre las autoridades supervisoras, etc. (CapítuloIII, arts. 247 y ss.). En cuarto lugar, las relacionescon terceros países cuando las empresas matricesde los grupos estén en el exterior de la Comuni-dad (Capítulo IV, arts. 260 y ss.). En quinto lugar,el estatuto de las sociedades mixtas de cartera deseguros (Capítulo V, arts. 265 y 266).


El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comu-nitarias mediante los siguientes mecanismos41:

a) El establecimiento de algunas disposicionesgenerales sobre aquellos grupos que determinanque entidades quedarán sujetas a dicha supervi-sión y cuál será el ámbito de la misma.

b) La forma de ejercicio de la supervisión delos grupos, precisando que funciones y facultadestendrá la Dirección General de Seguros y Fondosde Pensiones como supervisor de grupo, comocolaborará con otras autoridades de supervisión,que niveles de supervisión existirán según lasdiferentes situaciones que pueden darse (cuandola empresa matriz última este ubicada en laUnión Europea, cuando se trate de un subgruponacional de entidades aseguradoras o reasegura-doras i cuando estemos ante un subgrupo deentidades que abarque subgrupos nacionales devarios Estados miembros) y que medidas correc-toras podrán adoptarse, abarcando la exigenciade un capital de solvencia obligatorio adicionalde grupo o las medidas destinadas a hacer frentea un incumplimiento.

c) La situación financiera del grupo, precisan-do las nociones de solvencia de grupo, la con-centración de riesgos y operaciones intragrupo,la gestión de riesgos y el control interno.

d) La supervisión de los grupos según el tipode matriz diferenciando según se trate de gruposcon matrices en la Unión Europea distintas deentidades aseguradoras y reaseguradoras (enparticular, regulando los modelos de supervisiónde la solvencia de grupo de una sociedad de car-tera de seguros o de una sociedad mixta de car-tera de seguros) o de grupos con entidadesmatrices fuera de la Unión Europea.

III.3.6. EL SANEAMIENTO Y LALIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESASDE SEGUROS


El Título IV de la Directiva se ocupa de las medi-das de saneamiento y liquidación de empresas deseguro directo, que es el tercer objeto general dela Directiva que menciona su art. 1. En concreto,regula los siguientes aspectos:

a) Los aspectos generales tales como el ámbi-to de aplicación y las definiciones y las disposi-ciones comunes (Capítulos I y IV, arts. 267 y ss.).


105

41 Cfr. lo dispuesto en el art.21 del TRLOSSP vigente.

b) Las medidas de saneamiento, que única-mente podrá decidir la autoridad competentedel Estado miembro de origen de la empresa deseguros afectada; estableciéndose cual será lalegislación aplicable, que información deberádarse a las restantes autoridades supervisoras y alos acreedores conocidos de la empresa de segu-ros afectada y cómo deberán publicarse las deci-siones relativas a medidas de saneamiento (Capí-tulo II, arts. 269 a 272).

c) El procedimiento de liquidación, que –aligual que sucede con las medidas de saneamien-to– únicamente podrá decidir la autoridad com-petente del Estado miembro de origen de laempresa de seguros afectada; estableciéndosetambién en este caso cual será la legislación apli-cable, que información deberá darse a las restan-tes autoridades supervisoras y a los acreedoresconocidos de la empresa de seguros afectada,cómo deberán publicarse las decisiones relativasa los procedimientos de liquidación, que consi-deración debe darse a los créditos de seguro,cómo podrá ejercitarse el derecho de los acree-dores a presentar sus créditos y el efecto automá-tico de la revocación de la autorización de laempresa de seguros derivado de la incoación deun procedimiento de liquidación (Capítulo III,arts. 273 a 284).


El Anteproyecto de Ley de Supervisión de losSeguros Privados adapta estas previsiones comu-nitarias mediante los siguientes mecanismos:

a) Se considerarán «situaciones de deteriorofinanciero» el incumplimiento respecto al capitalde solvencia obligatorio o respecto al capitalmínimo obligatorio y, en tales situaciones, lasentidades deberán implantar y comunicar a laDGSFP un pan de recuperación y de financiacióna corto plazo que deberán contener, como míni-mo, las menciones siguientes: las estimaciones delos gastos de gestión, en especial las comisiones ylos gastos generales corrientes; las estimacionesde los ingresos y gastos relativos a las operaciones

de seguro directo, a las aceptaciones en reasegu-ro y a las cesiones en reaseguro; un balance pre-visional; las estimaciones de los recursos finan-cieros con los que se pretenda cubrir las provisio-nes técnicas, el capital de solvencia obligatorio yel capital mínimo obligatorio; la política globalde reaseguro; y las causas que han provocado elincumplimiento, las medidas a adoptar por laentidad y el plazo estimado en el que se adopta-rán y ejecutarán42.

b) Las medidas de control especial seránsemejantes a las vigentes en el TRLOSSP,pudiendo abarcar la prohibición de la disposi-ción de los bienes que se determinen de la enti-dad y de sus filiales (medida esta que podrá com-pletarse con otras tales como el depósito de losvalores y demás bienes muebles o la administra-ción de los bienes inmuebles por persona acepta-da por la DGSFP o, en general, las precisas paraque la prohibición de disponer tenga eficaciafrente a terceros mediante la notificación a lasentidades de crédito depositarias de efectivo o devalores y la anotación preventiva de la prohibi-ción de disponer en los registros públicos corres-pondientes); la suspensión de la contratación denuevos seguros o la aceptación de reaseguro; laprohibición de la prórroga de los contratos deseguro celebrados por la entidad aseguradora entodos o en algunos de los ramos; la prohibir a laentidad y a sus filiales que, sin autorización pre-via de la DGSFP, pueda realizar los actos de ges-tión y disposición que se determinen, asumirnuevas deudas, distribuir dividendos, derramasactivas y retornos, contratar nuevos seguros oadmitir nuevos socios; la prohibición del ejerciciode la actividad aseguradora o reaseguradora enel extranjero; la exigencia de que la entidad ase-guradora o reaseguradora proponga las adecua-das medidas organizativas, financieras o de otroorden, formule una previsión de los resultados yfije los plazos para su ejecución, a fin de superarla situación que dio origen a dicha exigencia; el

106

42 Cfr. lo dispuesto en el art.38 del TRLOSSP vigentesobre las «medidas de garantía de la solvencia futura de lasentidades aseguradoras».


requerimiento al consejero delegado o cargosimilar de administración que dé a conocer a losdemás órganos de administración la resoluciónadministrativa adoptada y, en su caso, el acta deinspección, así como a los órganos de adminis-tración de las filiales; la convocatoria de los órga-nos de administración o la junta o asambleageneral de la entidad aseguradora o reasegura-dora y designar a la persona que deba presidir lareunión y dar cuenta de la situación; o la sustitu-ción provisional de los órganos de administra-ción de la entidad. Como medida de controlespecial complementaria de las anteriores, laDGSFP podrá acordar la intervención de la enti-dad aseguradora o reaseguradora para garanti-zar su correcto cumplimiento43.

c) El saneamiento y liquidación de entidadesaseguradoras y reaseguradoras, regulando, enparticular, la liquidación por el Consorcio deCompensación de Seguros44.

III.4. CONCLUSIONES YRECOMENDACIONES

III.4.1. SOBRE LA REFORMA DE LA LEYDE CONTRATO DE SEGURO

III.4.1.1. La reforma de la LCS debe seguir dostipos de criterio:

a) Los que derivan del Derecho comunitario,que están integrados, en la actualidad, pordeterminados preceptos del Título II de laDirectiva 2009/138/CE (Solvencia II) y por los«Principios de Derecho Europeo del Contratode Seguro (PDECS)45 elaborados por el grupo«Restatement of European Insurance ContractLaw».

b) Los que se deducen de la aplicación de laLCS por los juzgados y tribunales, muy particu-larmente, por la Sala Primera de lo Civil del Tri-bunal Supremo.

III.4.1.1.2. Los principios generales que debeseguir la reforma de la LCS son los siguientes:

a) Mantenimiento de la regulación unitariadel contrato de seguro, abarcando las disposicio-nes generales y las especiales para los seguros dedaños y de personas.

b) Mantenimiento del carácter general de laregulación legal del contrato de seguro, sin pre-tender establecer unos preceptos detallados.

c) Mantenimiento del carácter imperativo delos preceptos de la LCS, con las excepciones paralos seguros de grandes riesgos.

III.4.1.1.3. El asegurador debe entregar altomador una información previa a la suscripcióndel contrato de seguro que recoja, de forma claray fácilmente comprensible, los elementos esen-ciales del contrato, en particular, el alcance pre-ciso de la cobertura y el coste preciso de la prima.

III.4.1.1.4. El asegurador debe presentar altomador, asegurado o beneficiario, dentro de losdos meses siguientes a la comunicación o al cono-cimiento del siniestro, una oferta motivada deindemnización o una respuesta motivada de sunegativa a indemnizar.

III.4.1.1.5. La reforma del interés moratorioaplicable a la indemnización debida por el ase-gurador debe lograr dos objetivos: adaptarse alas circunstancias actuales de los mercados finan-cieros y resultar disuasorio respecto de la demo-ra en el pago de la indemnización. En este senti-do, resulta razonable que aquel interés moratoriosea igual al interés legal del dinero, incrementa-do en un 50%, a partir de los tres meses desde laproducción del siniestro y, a partir de los dosaños, se incremente hasta el doble del interéslegal del dinero, incrementado en el 50%.

III.4.1.1.6. Debe simplificarse la definiciónlegal del seguro de responsabilidad civil en cuantoa las reclamaciones del tercero perjudicado realiza-das tras la vigencia del contrato y a las obligacionesde indemnizar derivadas de hechos causantesanteriores a la entrada en vigor del contrato.


107

43 Cfr. lo dispuesto en el art.39 del TRLOSSP vigente ysobre las «medidas de control especial».

44 Cfr. lo dispuesto en los arts.27 y ss. del TRLOSSPvigente sobre la «disolución y liquidación de entidades ase-guradoras».

45 Principles of European Insurance Contract Law(PEICL).

III.4.1.1.7. Deben regularse los seguros dedecesos y de dependencia dentro de los segurosde personas.

III.4.2. SOBRE LA NUEVA LEY DEORDENACIÓN Y SUPERVISIÓNDE LOS SEGUROS PRIVADOS

III.4.2.1. La reforma del Texto Refundido vigen-te de la Ley de Ordenación y Supervisión de losSeguros Privados o la nueva Ley de Supervisiónde los Seguros Privados deberá incorporar anuestro Ordenamiento las normas de La Directi-va 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y delConsejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre elseguro de vida, el acceso a la actividad de seguroy reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (versiónrefundida) que tendrá efectos a partir del 1 denoviembre de 2012 y cuyos preceptos deben seradaptados por los Estados miembros no mástarde del 31 de octubre de 2012 (arts. 309 y ss.).

III.4.2.2. La nueva Ley deberá establecer loselementos esenciales de la estructura del merca-do de seguros y reaseguros, definiendo los suje-tos, los objetos y las funciones de dicho mercado.En cuanto a los primeros, deberá definir lasempresas de seguros y reaseguros, las empresasde seguros y reaseguros cautivas y las empresasde seguros y reaseguros de un tercer país. Encuanto a los segundos, deberá definir que es elseguro, el reaseguro, los grandes riesgos, laexternalización y los riesgos de suscripción, demercado, de crédito, operacional, de liquidez yde concentración.

III.4.2.3. La nueva Ley deberá establecer lasbases de la supervisión del mercado de seguros yreaseguros tomando en consideración la necesa-ria colaboración con las autoridades supervisorasde los restantes mercados financieros: el mercadobancario y en mercado de valores.

III.4.2.4. La nueva Ley deberá regular lascondiciones de acceso a la actividad de segurodirecto o de reaseguro partiendo del principiogeneral consistente en que dicho acceso estarásupeditado a la concesión de una autorización

previa por la autoridad pública de supervisióndel Estado y de que dicha autorización se conce-derá por ramos conforme a la clasificación deramos de seguro directo distinto del seguro devida o de seguro de vida que figuran en los Ane-xos I y II de la Directiva Solvencia II.

III.4.2.5. La nueva Ley deberá regular lascondiciones de ejercicio de la actividad de segu-ro directo o de reaseguro centradas en dos aspec-tos esenciales: la solvencia y la gobernanza. Enparticular:

a) Para garantizar la solvencia de las entidadesaseguradoras y reaseguradoras, debe establecerlas normas relativas a la valoración de activos ypasivos, las provisiones técnicas, los fondos pro-pios, el capital de solvencia obligatorio, el capitalmínimo obligatorio y las inversiones. Además,deberá garantizar la transparencia de la situaciónde aquellas entidades, imponiéndoles el deberde elaborar un informe anual sobre su situaciónfinanciera y su solvencia y de auditar sus cuentasanuales.

b) Para garantizar la gobernanza de las enti-dades aseguradoras y reaseguradoras, la nuevaLey deberá exigirles que cuenten con un sistemaeficaz de gobernanza que garantice una gestiónsana y prudente de su actividad y que este inte-grado, como mínimo, por una estructura organi-zativa transparente y apropiada, con una claradistribución y una adecuada separación de fun-ciones, y un sistema eficaz para garantizar latransmisión de la información; e implicará elcumplimiento de las exigencias de aptitud yhonorabilidad de las personas que dirigen demanera efectiva la entidad o desempeñan en ellaotras funciones fundamentales, la prueba debuena reputación, y los requisitos establecidos enrelación con la gestión de riesgos, la evaluacióninterna de riesgos y solvencia, el control interno,la auditoría interna, la función actuarial y laexternalización de funciones o actividades. Estasexigencias de idoneidad deberán extenderse asus socios, mediante el régimen de evaluaciónpor las autoridades de supervisión de las partici-paciones cualificadas que adquiera toda personafísica o jurídica en una empresa de seguros o rea-

108


seguros. Para que lo anterior se cumpla, el órga-no de administración, dirección o supervisión dela entidad aseguradora o reaseguradora deberáasumir la responsabilidad última del cumpli-miento de las disposiciones legales, reglamenta-rias y administrativas.

III.4.2.6. La nueva Ley deberá regular otrosaspectos funcionales y territoriales de la activi-dad aseguradora y reaseguradora, tales como:

a) El ejercicio simultáneo de la actividad de segu-ro de vida y de seguro distinto del seguro de vida.

b) Las condiciones de ejercicio intracomunita-rio y extracomunitario de la actividad asegurado-ra y reaseguradora.

III.4.2.7. La nueva Ley deberá regular lasupervisión de los grupos de empresas de segu-ros y reaseguros.

III.4.2.8. La nueva Ley deberá regular elsaneamiento y la liquidación de empresas deseguros.

BIBLIOGRAFÍA

Angulo Rodríguez, L. de, «La reforma de la Leyde Contrato de Seguro a los veinte años de suaprobación», en la RES nº. 104, 2000, pág.827 y ss.

AA.VV., «25 años de la Ley de Contrato de Segu-ro. Experiencias y posibles modificaciones»,RES nº.123-124, 2005.

«Principles of European Insurance Contract Law»(PEICL), Prepared by the Project Group Res-tatement of European Insurance ContractLaw. Established by Fritz Reichert Facilides.Chairman: Helmut Heiss. Edited by the Draf-ting Committee. Munich 2009.

Sánchez Calero, F., «La legislación sobre el con-trato de seguros: estado actual de la legisla-ción española y posibilidades de modificaciónteniendo en cuenta las tendencias de armoni-

zación en el Derecho Comunitario» en «ICongreso Hispano-Luso de Derecho de Segu-ros», Madrid 11 y 12 de noviembre de 2004,Madrid 2005, págs.25 y ss.

Sánchez Calero, F. y García Pita, J.L., «Evolucióndel Derecho del Seguro Privado en España:1960-2004», publicado en la Revista Españolade Seguros (RES) nº. 125, 2006, pág. 7 y ss.

Tapia Hermida, A.J., «Aspectos polémicos del segurode responsabilidad civil. Reflexiones sobre la juris-prudencia reciente», Revista de Derecho Mer-cantil nº. 233, julio-septiembre de 1999,pág.981 y ss.

Idem, «Manual de Derecho de Seguros y Fondos dePensiones», 1ª Edición, Editorial THOM-SON/CIVITAS, Cizur Menor 2006.

Idem, «El seguro de vida como instrumento de ahorroy previsión», en la RES nº 126, 2006, págs. 229a 264.

Idem, «Seis preguntas esenciales sobre la reforma de laLey de Contrato de Seguro», en «Ponencias VIIICongreso Nacional de la Asociación Españolade Abogados especializados en responsabili-dad civil y seguro sobre responsabilidad civil yla seguridad vial», Ed. SEPIN, Madrid, 2008,págs. 337 y ss.

Idem, «Organismo de regulación y supervisión delmercado de seguros: la Dirección General de Segu-ros y Fondos de Pensiones», en AGÚNDEZ,M.A./MARTÍNEZ-SIMANCAS, J. (Dirs.),ALONSO, C. (Coord.), «Cuadernos de Dere-cho para Ingenieros», Tomo 1. Organismosreguladores, Ed. La Ley, Madrid, 2009, págs.117 y ss..

Tapia Hermida, A.J./Pérez Albuquerque, M.A.,«Introducción. Principios generales del seguro devida» y «Seguro de vida. Capítulo XIII. Aspectosjurídicos», en BLANCO-MORALES LIMO-NES, P. (Dir.), «Estudio sobre el sector asegu-rador en España», Papeles de la Fundación nº35, Ed. Fundación de Estudios Financieros,Madrid, 2010, págs. 265 y ss.


109

III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA …

Documents

Transcript of III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA …