Agustin Gordillo - El Metodo en Derecho

AGUSTIN

GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington) Ex profesor Asociado de las Universidades de Pars I y Pars II

EL METODO EN DERECHOAPRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edicin, 1988 Reimpresin, 1997

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright 1988, by Agustn Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-0537-2 Depsito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernndez Ciudad, S. L. Catalina Surez, 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en Espaa por Grficas Rgar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las ctedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de Pars I (Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de Pars) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santaf de Bogot. OTRAS OBRAS DEL AUTOR Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edicin 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, So Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Editorial Civitas, reimpresin 1995. Hay edicin italiana bajo el ttulo: LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridicoammnistrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffr, Miln, 1987. Teora fgeneral del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 pgs. El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresin 1995.

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CAPITULO I LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE1. Introduccin. Qu hace un abogado? ........................................ 23 1.1. L E ENSEA O DEBE ENSEAR LA F ACULTAD EL EJERCICIO DE LA PROFESIN ? .................................................................................. 23 1.2. L OS DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO ................................................ 23 1.2.1. 1.3. 1.4. Hablar y escribir sobre Derecho ................................. 23 1.2.2. El trabajo creativo del abogado .................................. 24 H AY ALGO QUE SE PUEDA ENSEAR O APRENDER ? ......................... 25 A QUIN LE INTERESA CMO APRENDER O ENSEAR A TRA BAJAR DE ABOGADO ? ......................................................................... 26 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. Los problemas del docente de Derecho ...................... 27 Los problemas de los alumnos .................................... 27 Los problemas de los abogados ................................... 28 Los problemas de la Facultad ..................................... 28

2. Formulacin de objetivos de aprendizaje ...................................... 29 3. Algunos posibles objetivos generales ................................................. 30 4. Los mtodos y sus requisitos mnimos de seriedad ......................... 32 5. Los mtodos de aprendizaje y objetivos particulares ..................... 35

CAPITULO II ANALISIS DOCUMENTAL1. Objetivos particulares relativos a documentos ................................ 37 2. Clases de posibles documentos ............................................................ 38 3. Estadios de elaboracin de los documentos ...................................... 38 4. Algunos ejemplos documentales .......................................................... 39 5. Expedientes; carpetas (dossiers); Problem Method. Remisin ......................................................................................................... 41 5.1. E XPEDIENTES ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES .................................... 41 5.2. C ARPETAS DE ANTECEDENTES O DOSSIERS ........................................ 42 5.3. P ROBLEM M ETHOD ........................................................................ 42

10 5.4. 5.5.

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E L ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE .............................................. 43 O BSERVACIONES COMUNES ............................................................... 44

CAPITULO III ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS1. Objetivos particulares ............................................................................ 45 2. Posibles textos normativos .................................................................... 46 3. Algunos mtodos para textos normativos .......................................... 48 3.1. L A RAZONABILIDAD DE LA NORMA .................................................... 48 3.2. L A INTERPRETACIN DE LA NORMA .................................................. 49 3.3. L A APLICACIN DE LA NORMA A UN CASO ......................................... 50 3.4. E L TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES ................................... 50 3.5. L A REDACCIN DE UN TEXTO NORMATIVO ........................................ 50

CAPITULO IV ANALISIS DE FALLOS1. Objetivos particulares ............................................................................ 53 2. Aproximacin metodolgica .................................................................. 57 3. El contexto fctico suficiente ................................................................ 57 4. El trabajo previo del alumno ................................................................. 58 5. El cuestionario a cargo del profesor ................................................... 59 6. Preguntas sobre los hechos del caso ................................................... 59 7. Preguntas crticas .................................................................................... 60 8. No hay respuestas oficiales del profesor ............................................ 62 9. Similitudes y diferencias con otros fallos .......................................... 63 10. Holding y obiter dictum ................................................................ 64 11. El seguimiento del razonamiento del alumno ................................ 64 12. Otras combinaciones ............................................................................. 65

CAPITULO V ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS1. La importancia del caso en el Derecho ............................................... 67 2. La importancia de los hechos en el caso ............................................ 69

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3. La dificultad de determinar los hechos .............................................. 72 4. Analizar la prueba que ya existe .......................................................... 73 5. La prueba adicional a producir ............................................................ 75 5.1. 5.2. 5.3. L OS L OSABOGADOS

.................................................................................. 75 ................................................. 76COMUNES

FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS

O BSERVACIONES

............................................................... 77

6. La apreciacin de la prueba .................................................................. 79 7. Lo mutable de los hechos y pruebas .................................................... 79

CAPITULO VI EL DERECHO APLICABLE AL CASO1. Encontrar las normas aplicables al caso ............................................ 81 2. La informtica jurdica .......................................................................... 81 3. La informtica jurdica en la Argentina ............................................. 82 4. La razonabilidad de las normas aplicables ....................................... 83 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. E S NO L AS LAPOSIBLE UNA INTERPRETACIN RAZONABLE ?

............................ 84 .......................... 84

HAY INTERPRETACIN RAZONABLE POSIBLE ................................ 84 OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE

RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIN DEL

CASO

.................................................................................................. 85

5. Las vas alternativas de comportamiento .......................................... 85 6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos ................ 87 7. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal .................... 89 8. Una ayuda metodolgica ........................................................................ 90 9. Lo central del caso ................................................................................... 91 9.1. 9.2. L ASOPCIONES A CONSIDERAR

........................................................... 91

E L MANEJO DE LAS OPCIONES ........................................................... 92 9.2.1. Evitar el reflejo condicionado de hacer un escrito jurdico ................................................................... 92 9.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociacin ...... 92 9.2.3. Evaluar el consejo de abstencin de toda conducta jurdica activa ................................................................ 92 9.2.4. El problema de dar o no otros consejos .................... 93 9.2.5. Evaluacin de una modificacin de la realidad ..... 94

12 9.3. 9.4. LA LA

INDICECREATIVIDAD EN LA FORMULACIN Y EN LA SELECCIN DE

LA OPCIN FRENTE AL PROBLEMA

..................................................... 96 ..................................... 96

REDACCIN DE LA OPCIN PROVISIONAL

CAPITULO VII LAS ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO1. La creatividad en el escrito jurdico ................................................... 99 2. El escrito jurdico como acto de creacin cientfica ...................... 101 3. El escrito jurdico como acto de creacin literaria ........................ 102 3.1. 3.2. S IMILITUDES .................................................................................... 102 D IFERENCIAS ................................................................................... 103

4. Las etapas del pensamiento creativo ................................................ 104 5. El rol de la investigacin en la creatividad. Introduccin ........... 105 6. El proceso neuronal 43 de la creatividad: la etapa de maduracin, incubacin, etc. ............................................................................. 106 6.1. 6.2. EL ELHEMISFERIO IZQUIERDO : LENGUAJE

.......................................... 106

HEMISFERIO DERECHO : LA CREACIN ........................................ 106

6.2.1. 6.2.2. 6.3. 6.4. 6.5. LA EL

Su actividad propia ..................................................... 106 La transmisin ............................................................. 108 ....... 109

INTERACCIN CREATIVO - CRTICA DE AMBOS HEMISFERIOS PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN EN AMBOS HEMIS -

FERIOS

............................................................................................. 109Y EL HEMISFERIO DERECHO

E L INCONSCIENTE

........................... 109

7. Volicin y creacin. ............................................................................... 110 8. Cmo piensa el cerebro? ..................................................................... 111 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. D ISTINTAS LA LAMA IDEA EN EL HABLA , LECTURA Y ESCRITURA ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA MIS -

.............................. 111 ............ 112

EN LA VISIN , AUDICIN , MODO MECNICO DE ESCRITURA

COMBINACIN DE OTRAS REAS Y ACTIVIDADES NEURALES

CIONES MENTALES ........................................................................... 113 CARCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES CERE -

COMBINACIN CRTICO - CREATIVA DE DIFERENTES OPERA -

EL

BRALES

............................................................................................ 115

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CAPITULO VIII FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD1. Introduccin. La creatividad segn la experiencia ajena ............ 117 2. La motivacin creadora primaria y secundaria ............................ 119 3. La importancia de la seleccin subjetiva del problema ............... 121 4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiracin .................... 122 5. Materias dismiles. Actividades diversas, etc. ................................ 123 5.1. M ATERIAS DISMILES . E L CHOQUE CULTURAL ................................ 123 5.2. L A VARIEDAD DE EXPERIENCIAS ..................................................... 125 5.3. O RDEN VS . DESORDEN .................................................................... 126 5.4. E L JUEGO , LA EXPERIMENTACIN ................................................... 127 5.5. T RABAJOS O INVESTIGACIONES PARALELOS .................................... 128 6. Aprovechar nuestra reaccin crtica ................................................. 128 7. La imitacin y re-creacin ................................................................... 129 8. Otros estmulos externos e internos ................................................. 130 9. El azar ....................................................................................................... 130 9.1. E L AZAR ENCONTRADO .................................................................... 130 9.2. E L AZAR BUSCADO ........................................................................... 131 10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear ............ 132

CAPITULO IX EL NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS1. Cundo viene la inspiracin? ............................................................ 137 1.1. C AMINANDO , PASEANDO , DESCANSANDO , CHARLANDO ................... 137 1.2. D E NOCHE O DESPUS DE DORMIR : SUEO , ENSUEO , INSOM NIO ; A LA MAANA .......................................................................... 138 1.3. E L FIN DE SEMANA .......................................................................... 139 1.4. T RABAJANDO ................................................................................... 139 1.5. L A APARICIN ESPONTNEA DE LA IDEA ......................................... 140 2. El relmpago creador o la lenta labor cretiva ............................. 141 3. La prdida de la idea creadora ........................................................... 143 3.1. L A INTERRUPCIONES ....................................................................... 143 3.2. L A FALTA DE VELOCIDAD ................................................................ 145

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4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge ......................... 145 5. No es mejor consignarlas a la memoria, en vez de anotarlas? .. 148 5.1. L OS TIPOS DE MEMORIA Y SUS LIMITACIONES ................................. 148 5.2. F ALENCIAS Y DISTORSIONES DE LA MEMORIA ................................. 149 5.3. L A INVOLUCIN DEL USO DE LA MEMORIA ...................................... 150 5.4. E L USO RACIONAL DE LA MEMORIA VS . LA ESCRITURA ................... 151 5.5. E L REGISTRO O LA PRDIDA DE LA IDEA ......................................... 152

CAPITULO X RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO1. La adquisicin del oficio ...................................................................... 155 2. El trabajo de reelaboracin: claridad, estilo, sistematizacin, etctera ..................................................................................................... 156 3. Un trabajo largo se hace de una sola vez o de a pedacitos? ....... 158 4. Cul es el momento de la autocrtica? ............................................ 160 5. Hace falta un esquema previo? ......................................................... 163 6. Cundo se anotan las pequeas ideas? ......................................... 165 7. Hay que tirar lo que no sirve? ........................................................... 168

CAPITULO XI LA REELABORACION TECNICO-JURIDIDICA DEL ESCRITO1. Estructura y lneas generales ............................................................ 171 2. Seleccionar y graduar los argumentos ............................................. 172 2.1. L OS ARGUMENTOS CONTRARIOS ...................................................... 172 2.2. L OS DESLICES PROPIOS ................................................................... 173 2.3. L A DESCRIPCIN DE LOS HECHOS ................................................... 173 2.4. N O AGOTAR EL TEMA JURDICO ................................................... 173 3. El dictamen o sentencia. ...................................................................... 174 4. La sucesiva reelaboracin con las fuentes del Derecho, bibliografa, etc. ................................................................................................ 175 5. Las pruebas ............................................................................................. 176

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6. Las fuentes normativas ........................................................................ 177 7. La jurisprudencia .................................................................................. 178 8. La doctrina .............................................................................................. 179 9. El marco conceptual previo y la investigacin ulterior ............... 180 9.1. E L MARCO CONCEPTUAL PREVIO ..................................................... 180 9.2. L A INVESTIGACIN ULTERIOR ......................................................... 182 10. El uso global de las citas .................................................................... 183

CAPITULO XII EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA1. Introduccin ............................................................................................ 187 2. Ser necesario hacer alguno? ........................................................... 187 3. La preparacin ....................................................................................... 188 4. El auxilio de la destreza ....................................................................... 188 4.1. L PIZ , LAPICERA ............................................................................. 188 4.2. M QUINA DE ESCRIBIR ................................................................... 189 5. Computadora e impresora: el auxilio de la tecnologa ................. 189 6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnolgico ................................. 190 6.1. E FICIENCIA , RENDIMIENTO , CALIDAD ............................................. 190 6.2. P RESENTACIN VISUAL ................................................................... 191 6.3. A LMACENAMIENTO DE DATOS .......................................................... 191 6.4. C ENSURA INTERIOR ......................................................................... 191 6.5. L A COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO ............................................. 191 7. Computacin, informtica, teleinformtica? ..................... 192 8. Desventajas de la computadora .......................................................... 192 9. El hbito en el escrito del plazo de dos horas ................................. 193 10. El stress .............................................................................................. 194 10.1. N IVELES POSITIVOS ....................................................................... 194 10.2. N IVELES NEGATIVOS ..................................................................... 195 10.3. E XISTE UN NIVEL DE EQUILIBRIO ? .............................................. 196 11. La ventaja de la consulta en el escrito hecho con tiempo .......... 196

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CAPITULO XIII CLASE MAGISTRAL Y CLASE ACTIVA. DINAMICA DE GRUPOS1. Objetivo de la clase magistral ............................................................. 199 1.1. P ARA EL ALUMNO ............................................................................ 199 1.2. P ARA EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR ....................................... 200 1.3. E L CONFERENCISTA ......................................................................... 201 2. El mtodo de la clase magistral .......................................................... 202 2.1. L A VOZ ............................................................................................ 202 2.2. E L CUERPO ...................................................................................... 202 2.3. L AS IMGENES VISUALES ................................................................ 203 2.4. I NVITADOS ....................................................................................... 203 2.5. E L PLAN DE EXPOSICIN ................................................................. 204 2.6. E L TEXTO DE LA CLASE ................................................................... 204 2.7. E L RESUMEN FINAL ......................................................................... 204 2.8. C ONCLUSIONES ................................................................................ 204 3. Objetivos de la clase activa .................................................................. 205 3.1. R EMISIN ........................................................................................ 205 3.2. E FICIENCIA DOCENTE ...................................................................... 206 3.3. A CCESIBILIDAD METODOLGICA PARA EL DOCENTE ........................ 206 3.4. D IFICULTADES PERSONALES A SUPERAR ......................................... 206 4. Mtodos de la clase activa .................................................................... 207 5. Objetivos de la dinmica de grupos . Primero: Intercambio de ideas ......................................................................................................... 208 6. Necesario trabajo previo a la clase .................................................... 208 7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias, imaginacin ... 209 8. El tema de la autorregulacin grupal ........................................... 209 9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones ................ 210 10. El exceso de ansiedad ante la carencia de soluciones oficiales del profesor ........................................................................................... 211 11. Exceso de seguridad grupal .............................................................. 212 12. El cierre del trabajo grupal por el docente .................................... 212 13. Resumen de tcnicas ........................................................................... 213 14. Conferencia o clase magistral ........................................................... 213

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15. Entrevista, mesa redonda, panel ...................................................... 213 16. Exposicin dialogada o clase activa ................................................ 214 17. Pequeo grupo de discusin ............................................................. 214 18. Phillips 66 .............................................................................................. 214 19. Cuchicheo .............................................................................................. 215 20. Estudio de casos ................................................................................... 215 21. Juegos de simulacin .......................................................................... 216 22. Torbellino de ideas .............................................................................. 216 23. Pecera o acuario ................................................................................... 217 24. Seminario ............................................................................................... 217 25. Entrevista .............................................................................................. 218 26. Microenseanza ................................................................................... 219 27. Reservas y crticas a la aplicacin de trabajos grupales. Remisin ......................................................................................................... 219

CAPITULO XIV OTROS METODOS1. Realizacin de experiencias personales ........................................... 221 2. Posibles experiencias en el mbito de la Facultad ........................ 221 2.1. E NTREVISTA PROFESIONAL .......................................................... 221 2.2. O TROS DESEMPEOS DE ROLES ....................................................... 222 2.3. M OOT C OURT .................................................................................. 222 3. Experiencias fuera del mbito de la Facultad: visitas, gestiones, entrevistas .............................................................................................. 223 4. Objetivos particulares de la realizacin de experiencias. ........... 224 5. El mtodo de casos por enseanza programada. ........................ 225

CAPITULO XV PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO1. Programacin previa en equipo ......................................................... 229 2. Programacin de las evaluaciones .................................................... 229

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3. Prueba annima ..................................................................................... 230 4. Evaluacin cruzada ............................................................................... 230 5. Observaciones comunes ....................................................................... 232 5.1. EL ALEGATO DE OREJA ? ............................................................... 232 5.2. EL NIVEL DE EXIGENCIA .................................................................... 233 6. Evaluacin del proceso ......................................................................... 236 7. Una prospectiva de integracin metodolgica ............................... 236 8. Perspectivas ............................................................................................ 237

CAPITULO XVI SALVEDADES FINALES1. Introduccin ............................................................................................ 240 2. Adaptacin del estudiante ................................................................... 240 2.1. R ESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 240 2.2. A NSIEDAD ........................................................................................ 242 2.3. T RABAJO GRUPAL ............................................................................ 243 2.3.1. 2.4. 2.5. En clase .......................................................................... 243 2.3.2. Evaluacin del trabajo ............................................... 243 E VALUACIN GRUPAL ...................................................................... 244 F ACILISMO ....................................................................................... 244

3. Adaptacin del docente ........................................................................ 245 3.1. R ESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 245 3.1.1. 3.1.2. 3.2. 3.3. El docente joven ............................................................ 246 El docente formado ...................................................... 246

3.1.3. Otros docentes ............................................................... 247 I NSEGURIDAD . S TATUS ................................................................ 248 O TRAS CONNOTACIONES .................................................................. 249

4. Adaptacin de la administracin universitaria ............................. 250 4.1. B IBLIOTECA ..................................................................................... 250 4.2. A POYO PSICOPEDAGGICO ............................................................... 250 4.3. C OMODIDADES MATERIALES ............................................................ 251 5. Conclusiones ........................................................................................... 251 5.1. E SCLARECIMIENTO Y JUSTIFICACIN CONSTANTE ........................... 251 5.2. A DAPTACIN PROGRESIVA Y PAULATINA DE NUEVOS MTODOS ...... 252

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RESOLUCION 16.041/85I. Mtodos de enseanza ..................................................................... 255 A) Actividades de aprendizaje .......................................................... 255 B) Programacin futura de las tareas de aprendizaje ................ 258 C) Mtodos correlativos de evaluacin ........................................... 259 D) Informacin y evolucin del proceso de enseanza y evaluacin .............................................................................................. 260

EL METODO EN DERECHOAPRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

CAPITULO I LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

1. Introduccin. Qu hace un abogado? 1.1. LEENSEA O DEBE ENSEAR LA

FACULTAD

EL EJERCICIO DE LA PROFESIN?

Todos tenemos conciencia que la enseanza universitaria, en el campo del derecho, no transmite la metodologa de trabajo que el futuro abogado necesitar emplear en su desempeo profesional. Pero muchos no consideran que esto sea en s criticable, entendiendo de algn modo que la prctica ensear al abogado lo que le falte, y que despus de todo grandes juristas y abogados han sido formados conforme al mtodo tradicional. Otros, una minora quizs, piensan que la Facultad debiera haber intentado lanzarlo al mundo profesional ms formado en el quehacer diario de la aplicacin del Derecho. Algunos, por fin, estiman que la habilitacin profesional no debiera ser funcin de la Universidad, sino de los colegios profesionales. En cualquiera de estas hiptesis pueden quizas ser tiles algunas reflexiones sobre qu es hacer, aprender, crear o ensear Derecho, y cmo concretamente se hace. 1.2. LOSDISTINTOS ROLES DEL ABOGADO

Cualquiera haya de ser el modo de desempeo del profesional: magistrado o funcionario judicial, funcionario pblico, abogado de empresa, abogado asesor o litigante, siempre lo principal o central de su trabajo ser resolver, o ayudar a resolver, casos o problemas concretos. 1.2.1. Hablar y escribir sobre Derecho Si bien una buena parte de su tiempo se ejecuta oralmente (entrevista profesional, audiencias de testigos o absolucin de

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CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

posiciones, atencin por los funcionarios y magistrados a los letrados y las partes, negociaciones, atencin de pedidos de toda naturaleza), la parte sustancial de su trabajo consiste en escribir sobre Derecho: deber pues, con alguna frecuencia, redactar documentos de una u otra ndole, hacer contratos, resoluciones, escritos, sentencias, dictmenes, recursos, comentarios. Sin estudios estadsticos es difcil determinar cunto del xito inmediato en cualquiera de las funciones o roles profesionales mencionados depende de sus habilidades verbales, pero no cabe duda que lo que registra finalmente la historia del Derecho, aquello de lo que queda constancia para la sucesiva construccin, es lo que se ha vertido por escrito. Su trabajo escrito es tambin el elemento objetivo con el cual poder juzgar desapasionadamente la labor profesional que ha desempeado. A un colega nuestro le toc saber que su hijo de pocos aos deca: Cuando yo sea grande quiero hacer cosas, no quiero ser como pap; preguntado que fue por la madre acerca de qu quera decir con ello, aclar: Quiero hacer puentes, caminos, cosas, no quiero hacer papeles como pap. Ms all de la percepcin o apercepcin de su hijo respecto a cul era la funcin social que el trabajo de su padre cumpla, en algo no se equivocaba ese hijo: su padre haca fundamentalmente papeles, o ideas que se corporizaban o expresaban en papeles, aunque tambin los ingenieros y arquitectos hacen ideas que primero se corporizan en planos y clculos antes que esas ideas se conviertan en puentes o caminos; a su vez, su padre comparta el mundo de los matemticos, msicos, poetas, dramaturgos, fsicos, cuyas creaciones se vierten en papeles. El soporte material de la obra intelectual del abogado es as una versin escrita que puede ser decisiva. Dado que en estos aspectos (creacin, crtica, escritura) su trabajo intelectual no difiere de otros, veremos que hay muchas experiencias no exclusivamente de abogados que le aportan datos tiles y empricamente necesarios. 1.2.2. El trabajo creativo del abogado A su vez, en todos los casos se esperar de l una personalidad sagaz, que sepa percibir adecuadamente los hechos y aportar

1.

INTRODUCCION .

QUE

HACE UN ABOGADO ?

25

soluciones imaginativas y aptas, adems de acordes a Derecho, de los problemas o casos que se le plantean en su trabajo. Si es juez, se discutir en cenculos si crea Derecho o meramente lo aplica: en la vida profesional, ninguna duda existe que verdaderamente crea soluciones dentro de un margen de gran latitud, sea cual fuere el texto legal que aplica. Todo eso es demasiado, y nadie sin duda puede pretender aprenderlo o ensearlo ntegramente, sea antes o despus de la carrera, y ni siquiera durante toda una vida profesional. 1.3. HAYALGO QUE SE PUEDA ENSEAR O APRENDER ?

No obstante lo expuesto, existen algunos problemas que pueden ser analizados desde el enfoque de quien debe trabajar en la profesin, y de quien quiera discutir si eso mismo es o puede ser materia de reflexin en la Universidad. En esa doble perspectiva pretende ubicarse esta obra. Por una parte, y dado que el anlisis y la solucin de casos conlleva una multiplicidad de problemas, hemos dedicado en este libro mltiples captulos a diferentes aspectos de la cuestin. En primer lugar, hemos incorporado un captulo referido al anlisis de los hechos y la prueba (obviamente como cuestin de mtodo de trabajo, aprendizaje o enseanza, no como tema de Derecho procesal), y otro a la determinacin del Derecho aplicable (nuevamente, es claro que para referirnos a los problemas metodolgicos) apuntando ya cmo ello lleva necesariamente a la seleccin de la opcin creativa del caso. A su vez, nos pareci que hablar de una solucin creativa requera algunos desarrollos mayores, mxime cuando esa solucin creativa generalmente ha de expresarse al mundo por escrito. Por eso hemos dedicado al tema varios captulos que pretenden cumplir la misma doble finalidad metodolgica. Tales captulos se hallan dedicados a la explicacin, en el estado actual en que el conocimiento de la materia se encuentra, de qu es y cmo se produce el acto creativo dentro de las etapas de la creacin cientfica, y cules son los medios por los cuales se puede fomentar la propia capacidad creativa, aplicados desde luego al mbito jurdico.

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Al mismo tiempo, y puesto que el escrito de creacin jurdica participa de muchsimos de los datos que caracterizan a la creacin literaria (no olvidemos la ancdota del hijo que percibe que su padre hace papeles, no cosas), hemos tambin incorporado aquellos aspectos que nos han parecido de importancia, conforme a la experiencia propia y ajena en la cuestin. Otro captulo trata el escrito preparado en el plazo de las dos horas de gracia, explicando sus problemtica especfica y comparndola tambin con la elaboracin cientfica, o tcnicojurdica, del escrito no efectuado bajo tal presin temporal. Analizamos en estos captulos la oportunidad y conveniencia de recurrir a las citas o transcripciones, o no recurrir a ellas, tanto en materia normativa como jurisprudencial y doctrinaria. 1.4. A

QUIN LE INTERESA CMO APRENDER O ENSEAR A DE ABOGADO ?

TRABAJAR

Todos estos captulos, que constituyen el grueso de la obra, pretenden dirigirse en parte al abogado joven, o al estudiante ambicioso de aprender su profesin antes de recibirse, y tambin al docente que quiera reflexionar sobre cules de los problemas reales de la profesin pudieran eventualmente ser incorporados a la enseanza del Derecho. Tal vez muchos partan del punto de partida que expusimos en el punto 1.1.: eso no se ensea, se aprende a lo largo de la vida. Nosotros somos ligeramente ms optimistas, en cuanto creemos que para ese autoaprendizaje que sin duda se produce a lo largo de la vida, de algo puede servir la experiencia ajena si se la aprovecha. Pensamos entonces que puede resultar til intentar hacer algo en ese camino, y de all entonces que incorporemos al libro algunos temas ms respecto al aprendizaje y enseanza del Derecho, rebasando ahora el objeto central de aprender a resolver problemas de Derecho y hacer escritos jurdicos. En ese aspecto, hemos completado la obra analizando los dems conocimientos jurdicos aplicados que un abogado necesita, y que quizs entonces un estudiante debiera recibir durante su etapa formativa, con algunas sugerencias sobre posi-

1.

INTRODUCCION .

QUE

HACE UN ABOGADO ?

27

bles modos de instrumentarlos en alguna etapa de la formacin: sea en la etapa formal de la enseanza terciaria, sea en la formacin autodidacta del estudiante o abogado, sea en los cursos de iniciacin a la profesin, etc. 1.4.1. Los problemas del docente de Derecho Para concluir el panorama, hacemos tambin algunas consideraciones sobre los problemas que debe enfrentar quien quiera ensear Derecho desde la perspectiva de formar un profesional que sepa desempear su profesin. Ellas empiezan por tratar de cules pueden ser los objetivos del aprendizaje o la enseanza, y terminan por advertencias formuladas en el ltimo captulo. La cuestin dista de ser simple, y por ello hemos incorporados esas salvedades finales de advertencia y prudencia, ms algunas consideraciones sobre otros mtodos de enseanza que no son propios del Derecho la enseanza activa, bsicamente y consideraciones respecto al rol del docente en la programacin de la enseanza, la calificacin y promocin de sus alumnos, y la responsabilidad social y tica que asume por los profesionales que promueve, en la cuotaparte que le corresponde a su materia. Pretendemos ser tiles y francos, directos y sinceros, aunque no necesariamente nuestras reflexiones gusten a unos u otros de los posibles destinatarios. Puede no gustar a los docentes, pues les seala un supuesto camino de mayor trabajo, mayor responsabilidad, mayor exigencia interna y externa, todo para asumir mayores riesgos, menores satisfacciones, y siempre desde el ngulo de una inadecuada remuneracin. 1.4.2. Los problemas de los alumnos Puede no gustar a los alumnos, porque advertirn de la lectura de estas pginas, si no lo saban antes, que aprender mejor y con mtodos modernos de modo tal que al salir de la Facultad sean profesionales eficientes, es intelectualmente un desafo mayor que repetir libros de texto, y hasta puede representar mayor inversin de tiempo.

28


1.4.3. Los problemas de los abogados El fracaso sera completo si nuestro mensaje tampoco gustara ni sirviera a los profesionales que se encuentran haciendo sus primeras armas y no saben bien si comprar un libro de formularios, con escritos tipo que aprovechar en los distintos problemas, o si lo que hay que aprender es otra cosa... cuando en realidad sus problemas, como los de todo el mundo, son siempre diferentes en el aqu y ahora. Para el profesional recibido puede as ocurrir lo mismo que para el alumno: que no desconozca que sera bueno saber lo que aqu se trata, pero que de todos modos tiene problemas ms urgentes que resolver, y con el tiempo y la experiencia de todos modos se aprende lo que este libro pueda pretender transmitirle. 1.4.4. Los problemas de la Facultad Quien tenga el inters o la paciencia por hojear las pginas de los captulos pertinentes, encontrar en todo caso nuestra personal forma de ver la cuestin, y el por qu encaramos este libro aun teniendo en apariencia tantas circunstancias en contra y tan pocas a su favor. Tambin se encontrar algunas consideraciones a propsito de los mtodos y recursos que pueden ser o han sido aplicados para aprender y ensear Derecho 1, en lugar de las ms tradicionales clases magistrales 2. Cada lector, segn su ubicacin vital, la materia y sus inclinaciones personales, podr buscar el equilibrio metodolgico ms adecuado en su situacin concreta de aprendizaje o enseanza y posiblemente procurar reajustarlo constantemente a travs del tiempo.

1 Un punto de partida al respecto, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, es la Resolucin nm. 16.041/85, que se complementa en lo pertinente con los artculos 5. a 8. de la Resolucin nm. 1.391/86. 2 Hay quien ha sostenido, en algunos pases, que el profesor est casi legalmente obligado a dictar el programa por el mtodo de la clase magistral: B ASCUN V ALDS , Anbal, Pedagoga jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954, p. 157.

2.

FORMULACION DE OBJETIVOS DE

APRENDIZAJE

29

No incluimos aqu lo relativo a actitudes del docente hacia los alumnos, vocacin, motivacin y estructuracin 3; condicionamientos externos a la relacin tales como poco sueldo 4, espacios inadecuados, muchos alumnos 5, etc. 2. Formulacin de objetivos de aprendizaje El o los mtodos se eligen en funcin de los fines que se persiguen, que deben ser formulados en trminos de aptitudes que los alumnos habrn de adquirir como resultado 6. No se trata de establecer los objetivos de enseanza que el docente se fija a s mismo, sino los objetivos de aprendizaje que se propone lograr que los alumnos satisfagan a travs de la actividad y programacin docente que l les prepara de antemano al efecto. Los objetivos que deben formularse, por lo tanto, no habrn de estar referidos a los contenidos tericos que los alumnos conocern o sabrn, sino ms bien a qu es lo que se propone que sabrn y podrn hacer con el conocimiento. A su vez, resulta conveniente que el primer da de clase el profesor comunique a los alumnos los objetivos propuestos y las condiciones de regularidad, las modalidades de trabajo 7 y de las evaluaciones, etc. 8.

3 La bibliografa en estos puntos es tan abundante como conflictiva ideolgicamente. Es imposible hacer una remisin sucinta y equilibrada. Le toca a cada uno indagar, investigar, reflexionar, y sacar sus propias conclusiones. 4 Aquellos que no trabajamos en la docencia bajo el rgimen de la dedicacin exclusiva, con todo, podramos reflexionar sobre la siguiente afirmacin de una docente: Yo estudi gratis en la escuela y Universidad del Estado, y creo que tengo una deuda moral con la sociedad, de ensear gratis lo que aprend de ese modo. 5 Para el problema de la cantidad de alumnos se encontrarn mtodos adecuados en los captulos XIII y XV, ltima parte, adems de algunas reflexiones sobre el posible rol del docente en la cuestin. En el captulo XVI hacemos referencia tambin a otras dificultades de este tipo de cambio. 6 En tal sentido, el artculo 7. de la Res. 16.041/85. 7 El artculo 7. de la Res. 1.391/86 enuncia algunos de los trabajos que pueden requerirse al efecto, que resumen y complementan los contemplados en los artculos. 3. y 4. de la Res. 16.041/85. 8 As lo prescribe, por lo dems, el artculo 5. de la Res. 1.391/86.

30


En suma, el primer da el profesor debe entregar el programa completo de actividades de aprendizaje a realizar por los alumnos, los objetivos, los mtodos de evaluacin, etc. 9. 3. Algunos posibles objetivos generales Si partimos de la base que la Facultad debe intentar ensear a ejercer la profesin entonces aquello que el abogado necesita saber hacer es al propio tiempo lo que debera tratar de aprenderse en cuanto alumno o abogado, o transmitirse en cuanto docente. A ttulo de ejemplo se podra formular como objetivos generales de un curso, que en virtud del cumplimiento por los alumnos de las actividades de aprendizaje que programa el profesor, aqullos se capaciten para: 1. Efectuar el anlisis razonado y crtico de los principios tericos, pudiendo argumentar y debatir seria y fundadamente distintas posiciones posibles 10. 2. Adquirir la aptitud de aplicar tales conocimientos tericos al conocimiento y resolucin de casos concretos de la realidad prctica profesional lato sensu (abogados consultores o litigantes, funcionarios que informan, dictaminan o deciden, magistrados, funcionarios judiciales, legisladores) 11. 3. Desarrollar la aptitud de aprehender con exactitud los detalles y particularidades de hecho de cada caso concreto, y las relaciones entre los hechos, a fin de realizar un enfoque jurdico adecuado 12. 4. Entrenarlo en: a) Plantearse diferentes alternativas de solucin o comportamiento frente al caso 13.Ampliar infra, cap. XV. Para algunos ejemplos, ver infra, cap. IV, nms. 5 y ss. Esto puede hacerse con documentos (cap. II), fallos (cap. IV), casos (caps. V y VI), experiencias (cap. XIV, nms. 1 a 4), textos normativos (cap. III), etc. 12 Para algunos ejemplos, infra cap. IV, nmeros 3 y 6; cap. V; cap. XIII, nm. 21; cap. XIV. 13 Cap. VI, nm. 5.10 11 9

3.

ALGUNOS POSIBLES OBJETIVOS GENERALES14

31

b) Valorar los pros y contras de cada una

.

c) Elegir la hiptesis que parezca ms justa y razonable15. d) Fundamentarla adecuadamente frente a los hechos del caso16; y e) En Derecho17

.

5. Entrenarse a enfrentar en el futuro otros casos que no slo sern diferentes sino que adems se presentarn en el contexto de una nueva realidad o una nueva legislacin 18 , llevndole entonces a asumir conscientemente un rol activo en los esfuerzos por mejorar el sistema legal y social 19 , y a saber adaptarse a los cambios tecnolgicos y sociales del futuro 20 . 6. Estimular su espritu crtico y creador, ejercitarlo en la formulacin de hiptesis o conjeturas imaginativas y nuevas a propsito de casos concretos 21, y en la refutacin o fundamentacin de ellas, efectuando argumentaciones fcticas y jurdicas apropiadas 22. 7. A travs de los objetivos precitados pueden percibirse otros igualmente convenientes o indispensables tales como: a) Desarrollar su aptitud para comunicarse y expresar con eficacia sus ideas tanto oralmente como por escrito, judicial y extrajudicialmente. b) Seleccionar informacin determinando posteriormente su importancia y efectos, estructurndola, ordenndola; c) Entrevistar y tratar clientes y contrapartes. d) Negociar, organizar estrategias, establecer prioridades, preparar documentos, celebrar contratos.Cap. VI, nm. 9.1. Ampliar infra, cap. VI, nm. 6. Infra, cap. V, nms. 1 y 6; cap. VI, nms. 6, 7 y 8. 17 Infra, cap. VI, nm. 9.2; cap. XI. 18 Infra, cap. III, cap. V, nm. 6 y cap. VI, nm. 7. 19 Para un planteo de algunos de estos interrogantes, ver R OWLES , James P., Toward Balancing the Goals of Legal Education, Journal of Legal Education, 1981, vol. 31, pp. 375 y ss. 20 R OWLES , op. cit., pp. 397 y 398. 21 Infra, cap. III, nm. 3.1.; cap. IV, nms. 3 a 8; cap. VI, nms. 4 y ss. 22 Infra, cap. IV, nms. 6 y 7; cap. VI, nm. 9; caps. VII a XI.15 16 14

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e) Conocer, asumir y saber aplicar normas de tica, conducta y responsabilidad profesional y social, etc. 23. 8. Se podra agregar el reconocer, investigar y utilizar otros campos del conocimiento que son necesarios en diferentes aspectos de la profesin, por ejemplo: a) Psicologa para el juicio oral, testigos, absolucin de posiciones; b) Psiquiatra y medicina para el penalista; c) Economa para el abogado empresario; d) Ciencia poltica y administracin para el funcionario pblico24. 9. Sera tambin importante que: a) Identifique la responsabilidad individual y colectiva que le cabe a la profesin por la calidad de justicia provista por el sistema legal y la sociedad en su conjunto 25; y b) Pueda trasladar esa responsabilidad a su conducta profesional, grupal, asociativa en los colegios profesionales, y as sucesivamente. 4. Los mtodos y sus requisitos mnimos de seriedad En todos los mtodos que de algn modo importan la posibilidad de discutir, participar, crear, innovar, habr siempre algn porcentaje de personas que puedan confundirlos con improvisacin, afirmaciones sin fundamento, discusiones sin sen-

23 Puntualiza R OWLES , op. cit., p. 386, que este ltimo grupo de objetivos casi no es tratado ni siquiera en las mejores Facultades de Derecho de los Estados Unidos. Entre nosotros, probablemente ninguno de los enumerados en este punto 7. y no slo los ltimos. 24 Algo de esto se ensea en Estados Unidos, segn comenta R OWLES , op. cit., p. 379, pero con limitaciones importantes (pp. 383 a 385). 25 R OWLES , op. cit., p. 390, 392, 392, 395, 397, quien destaca crticamente que este objetivo no es perseguido ni por ende logrado en su pas. Lo mismo cabe decir del nuestro.

4.

LOS METODOS Y SUS REQUISITOS MINIMOS DE SEGURIDAD

33

tido y a veces hasta sin conviccin o slo por divertirse, hacer algo novedoso pero sin propsito o logro de aprendizaje, o actitudes similares. En tal hiptesis, si se optara por las evaluaciones con casos y a libro abierto 26, ellas resultarn fracasos de los alumnos, que algunos pretendern imputar a una mala aplicacin de la metodologa; importa por ello precisar sus condiciones de funcionamiento. 1. Por de pronto, es necesario que el profesor transmita y explicite el primer da del curso, al entregar la programacin de la totalidad de las clases, cules son los trabajos de aprendizaje que ellos debern realizar y en su caso escribir y traer hechos y entregar cada da (o, si esto parece muy exigente, da por medio, o cada semana; menos de eso ya nos parece insuficiente), antes de comenzar la clase, como condicin indispensable a su participacin en discusiones, trabajos grupales, etc., de ese da. Para que el alumno pueda entonces resolver si ste es el tipo de formacin que desea encarar, es necesario que los trabajos estn todos programados al iniciarse el curso, lo cual evita tambin la tentacin de tomar luego al azar temas de actualidad aparecidos en el diario del da, lo que implica el posible riesgo de una inadecuada preparacin metodolgica del profesor para el aprendizaje del alumno en dicho tema, a menos que el profesor sea muy formado 27 metodolgicamente. 2. La no realizacin eficaz y en tiempo oportuno de tales trabajos debera as ser causal suficiente para que el alumno quede automticamente excluido de participar en la clase correspondiente y an hasta de rendir los exmenes parciales 28 y finales, y desde luego de aprobar la materia por este procedimiento. A lo sumo se puede dejar como va de escape que el que no haya cumplido las tareas de aprendizaje pueda rendir entonces un examen terico de la materia, permitindole revertir alInfra, cap. XV, nms. 2 a 5. O creativo, hbil, ducho, etc., metodolgicamente. 28 Puede exigirse desde un mnimo del 75 por 100 hasta el 100 por 100. La experiencia nos indica que para evitar clculos y especulaciones, la segunda alternativa es preferible, y asegura la unidad y coherencia de ejecucin de la programacin.27 26

34


mtodo tradicional. Es opinable dar o no esta alternativa, pero no lo es que no puede permitirse participar ni cursar al alumno que no realiza da a da las tareas de aprendizaje programadas. Si el profesor permite que los alumnos vengan a improvisar en la clase, sin haber previamente analizado los materiales y preparado los trabajos indicados, condena al fracaso la experiencia de ellos, pues ser inexistente. Podr tener muchsimos inscriptos, atrados entonces por espreas ideas de que as se aprueba fcil, pero no genuinos discpulos de un mtodo diferente. 3. Es indispensable que los alumnos hayan ledo detenidamente los fallos y materiales, resuelto los casos, preparados los escritos, realizadas las experiencias, etc., indicados para cada clase, a fin de asegurar una discusin til y no superficial, que evite fomentarles la errnea idea de que todo es cuestin de ingenirselas, argumentar, etc., sin haber previamente estudiado detenidamente los hechos y derecho que son materia de discusin. 4. Los alumnos deben estar todos preparados para participar y entrar en la discusin si son llamados, excluyendo el sistema de ofrecerse voluntariamente, lo cual reduce la participacin a un mnimo e impide un aprendizaje de todos. Buen alumno no es el que levanta la mano o habla por su cuenta irrumpiendo en el curso de la actividad, sino el que hace todos los trabajos, participa cuando corresponde en forma constructiva 29 y realiza buenas pruebas de evaluacin. 5. El profesor debe evitar la tentacin de trabajar slo con aqullos que parecen seguir mejor el curso: debe procurar que todos realicen iguales tareas de aprendizaje y participen tilmente, bajo su direccin y control, en la discusin del trabajo programado.

29 Diciendo lo preciso, no discurseando, no inventando, no hablando con palabras huecas o retricas; no cayendo en la propensin a la vacuidad y a la altisonancia que menciona Genaro C ARRI en su prlogo a la obra de Flix S. C OHEN , El mtodo funcional en Derecho, AbeledoPerrot, 1962, p. 9; para no adquirir ms tarde esa solemnidad propia de quien se siente ntimamente inseguro del valor y significado de lo que est haciendo (op. cit., p. 8).

5.

LOS METODOS DE APRENDIZAJE Y OBJETIVOS PARTICULARES

35

6. Si se produce el caos en la clase, es el profesor quien debe corregirlo 30. Pensamos que no debe permitirse el caos, ni manifestaciones parciales de l, por ejemplo que cuando un alumno expone, otros conversen. El arte es lograrlo amablemente, pero con autoridad, mxime ante un alumnado y una sociedad poco habituada al dilogo, a escuchar a los dems, a respetar las ideas, a la verdadera disciplina interior. No es pues equilibrio fcil de lograr, ni nos preciamos de haberlo obtenido. 5. Los mtodos de aprendizaje y objetivos particulares Comentaremos en los captulos siguientes algunos mtodos de aprendizaje y los objetivos particulares que pueden corresponder a cada uno de ellos. Lgicamente, corresponde al lector determinar cul es su grado de aplicabilidad o inaplicabilidad en cada materia, y proceder a su adaptacin a la situacin particular en la cual se encuentra. En base a sus diferentes problemas metodolgicos distinguiremos el anlisis de a) documentos, b) textos normativos, c) fallos, d) realizacin de casos, e) clase activa y clase magistral, f) trabajo grupal, g) realizacin de experiencias, vinculando luego todo con las evaluaciones y la programacin global anticipada. No se trata de compartimientos estancos, y hay tcnicas que no slo pueden sino que deben usarse simultneamente en una misma actividad. Nosotros preferimos aplicar los distintos mtodos en forma concurrente a propsito del anlisis de casos, por lo cual se nos excusar que ese punto tenga extensin y referencias bibliogrficas mayores. Es tambin, quizs, el aspecto metodolgico que ms debates de fondo, y no slo de forma, puede suscitar. En cualquier caso, destacamos la importancia de la variedad en el aprendizaje como uno de los elementos que llevan al pensamiento creador e innovativo 31 que la enseanza debe tratar de promover en el alumno, y que el abogado necesita en su trabajo, se lo haya dado o no la Universidad.30 Por cierto, hay corrientes en psicologa que sostienen exactamente lo contrario, por ejemplo las experiencias de Carl R OGERS en Brasil; pero stas se dieron fuera de un contexto de aprendizaje formal. 31 Sobre este tema volvemos en los caps. VII a XI.

CAPITULO II ANALISIS DOCUMENTAL

1. Objetivos particulares relativos a documentos El estudio de normas o problemas jurdicos se torna abstracto y difcil de seguir y comprender por el alumno, si no tiene en la mano el objeto documental sobre que versa la discusin: escuchar, leer o hablar del cheque sin tenerlo a la vista, del contrato de obra pblica sin verlo 1, del pliego de licitacin sin hojearlo, del warrant sin tenerlo a la vista, de la hipoteca sin tener una para ver cmo es y qu clusulas lleva, de ttulos de la deuda pblica sin haber visto nunca uno, etc. El abogado que una vez recibido vea por primera vez en su vida un cheque, un ttulo pblico, un contrato administrativo, un pliego de licitacin, una hipoteca, un boleto de compraventa, tal vez sentir una cierta sensacin de frustracin y desaliento sobre la formacin previa que recibi. A la inversa, el estudiante que vea ya en su carrera parte de aquello sobre lo cual deber trabajar despus, tendr un mayor nivel de inters y motivacin, mejorando su aprendizaje creativo 2. Por ello es indispensable que en la enseanza de toda materia que tenga documentos a los cuales ella se aplique en la vida diaria, el docente formule objetivos especficos de aprendizaje para sus alumnos, a propsito de tales documentos; por ejemplo que el alumno se entrene en: 1. Primero, identificarlo jurdicamente, o sea, saber de qu documento se trata. 2. Luego, estudiarlo con minuciosidad y detenimiento en todo su contenido.1 Como veremos ms adelante, la visin u observacin de un documento importa una actividad cerebral diferenciada (cap. VII, nm. 8), que facilita el recuerdo (cap. XIII, nm 2.3), y al importar una variacin de actividad eleva la atencin (cap. VIII, nm. 5). Trabajar con tales documento importa asimismo una variedad de experiencias que es propicia al desarrollo creativo (cap. VIII, nm. 5.2). 2 Ampliar infra, cap. VIII, nms 2 y 3.

38

CAP . II . ANALISIS DOCUMENTAL

3. Estudiar conjuntos documentales (por ejemplo, un expediente, un dossier o carpeta 3, etc.), a fin de establecer las adecuadas relaciones entre ellos, su jerarquizacin, ordenamiento, etctera. 4. Reconocer lo principal y lo secundario del documento tanto individualmente como dentro de un expediente o dossier , a los efectos del anlisis jurdico en cada caso concreto. 5. Identificar eventuales errores o falencias del documento; determinar los aspectos relativos a sus posibles vicios, validez o grados de invalidez, consecuencias jurdicas, etc. 6. redactar nuevos documentos, en situaciones aisladas o en el contexto de un conjunto documental. 2. Clases de posibles documentos La cantidad de documentos posibles es tan extensa como la experiencia misma del Derecho, y podra agruprselos en: a) Documentos considerados individualmente. b) Conjuntos documentales (expedientes administrativos y judiciales, carpetas de antecedentes). c) Sentencias. d) Textos normativos oficiales (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, disposiciones, ordenanzas, etc.). Por su especificidad, al anlisis de sentencias le dedicaremos el captulo IV, y a los textos normativos el captulo III. Nos referiremos aqu a los documentos del grupo a), que ejemplificamos en el pargrafo 4, y haremos una introduccin a los conjuntos documentales en el nmero 5. 3. Estadios de elaboracin de los documentos 1. Los documentos pueden ser materia de trabajos de aprendizaje en sus distintas fases de elaboracin:3

Tratamos el tema en el punto 5.2.

4.

ALGUNOS EJEMPLOS DOCUMENTALES

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a) Documentos reales ya existentes en el mundo jurdico. b) Proyectos que se someten para el mejoramiento o la crtica. c) Documentos que el mismo alumno debe crear sin borrador alguno previo. 2. Como ya dijimos, en los tres casos el documento puede ser dado para trabajar en forma autnoma, o como parte de un conjunto documental (real o preparado al efecto). 4. Algunos ejemplos documentales Podemos considerar para su uso por los alumnos: 1. Contratos pblicos 4 y privados, civiles 5, comerciales6 o de cualquier otra disciplina 7; 2. Actos jurdicos unilaterales de derecho pblico 8. 3. O privado 9. 4. Instrumentos tpicos de derecho comercial o empresario (cheques, pagars, letras de cambio, estatutos de sociedades, contratos de sindicacin de acciones; acciones ordinarias y preferidas, rescatables y no rescatables, bonos convertibles o debentures, libros de comercio, balances, etc.); o que tienen

4 Suministro, obra pblica, concesin de obra pblica, concesin de servicios pblicos, etc., ms otros de las dems ramas del Derecho pblico. 5 Hipoteca, locacin de cosas, obras o servicios, anticresis, compraventa, donacin, boletos de compraventa, prendas con registro, etc. 6 Constitucin de sociedades, fusin, escinsin y disolucin de sociedades, diferentes contratos con entidades financieras y bancarias, contratos de distribucin, concesin, licencia, transferencia de tecnologa, prenda con registro, warrants, etc. 7 Contratos de arrendamiento a aparcera rural, concesiones mineras, etc. 8 Certificados de libre deuda, permisos de embarque, guas de trnsito, conformes de embarque, actas de inspeccin o infraccin (incluyendo el descargo o reservas formuladas), determinaciones formuladas de oficio, y toda clase de resoluciones, disposiciones, decretos, etc., de carcter, particular y concreto. 9 Reglamentos de copropiedad, testamentos, legados, certificaciones de firmas, emancipacin de menores, pago bajo protesto, reserva de intereses, constitucin en mora, recibos, etc.

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importancia en la vida prctica del comercio (documentacin de exportacin e importacin, reembolsos, retenciones, pedidos de nuevos precios, DJNI, etc.). 5. Instrumentos que aparecen en la experiencia del derecho financiero, empresario, bancario, poltica econmica Y materias afines: ttulos de la deuda pblica interna y externa (BARRA, BAGON, BONEX, BONOD, etc.), contratos de capitalizacin de la deuda externa, solicitudes de radicacin de inversiones extranjeras, etc. 6. Otros instrumentos que interesan tambin al Derecho financiero, administrativo, poltica econmica, etc.: secciones del presupuesto nacional, de la cuenta de gastos y recursos, contratos de crdito externo, planes de promocin industrial o de desarrollo, decretos de promocin industrial, swaps, on lending, etc. 7. Actos notariales frecuentes (escrituras pblicas, actas de constatacin, certificaciones de firmas, protocolizacin de instrumentos privados, etc.); actos tcnicos que interesan para determinadas transacciones jurdicas: mensuras, tasaciones o valuaciones, planialtimetras, cartografas, pericias contables, actuariales, mdicas, arquitectnicas, etc. 8. Todos los instrumentos que contiene los actos procesales de los abogados litigantes: demanda, demanda conjunta, citacin de terceros, contestacin de demanda y de citacin de terceros, introduccin de terceras, interdictos de adquirir o retener, pedidos de excarcelacin, solicitud de medidas de no innovar e innovativas, ofrecimiento y constitucin de caucin o contracautela, ofrecimiento de prueba, pliegos de preguntas para testigos y para absolucin de posiciones, puntos de pericia, objeciones a una pericia, alegato, apelacin, memorial, recurso extraordinario, recurso de queja, etc. 9. Actos procesales del tribunal 10. 10. Escritos administrativos 11, incluso escritos en sede administrativa que se realizan en ocasin de operaciones comer-

10 Exhortos, sentencias interlocutorias, providencias simples, vistas fiscales, dictamen fiscal, etc.; embargos, lanzamientos, remates, autos de prisin preventiva y excarcelacin, etc. 11 Recursos de reconsideracin, jerrquico, alzada, denuncia de ilegitimidad, etc.; reclamos; denuncias; meras peticiones.

5.

EXPEDIENTES ; CARPETAS ; PRBLEM METHOD . REMISION

41

ciales (ante la Comisin Nacional de Valores, Bolsa de Comercio, Banco Central de la Repblica Argentina, bancos oficiales, etc.). 11. Notas o cartas extrajudiciales, intimaciones, telegramas y cartas-documento; cartas de lectores o solicitadas, etc. 12. Documentos de inters para el Derecho laboral: convenios colectivos de trabajo, contratos individuales, planillas de sueldos, jornales y contribuciones empresarias, recibos, telegramas laborales, presentaciones al Ministerio de Trabajo, actas y homologaciones del Ministerio, etc. Desde luego, la lista no es sino ilustrativa: cada docente conoce cules son los documentos ms frecuentes o importantes en la experiencia del derecho en su disciplina, y cules son los que corresponden a los contenidos mnimos de su materia, al lugar que sta ocupa en el plan de estudio, la duracin del curso, etc. 5. Expedientes; carpetas (dossiers); Problem Method. Remisin Enunciamos aqu variantes de aprendizaje que emplean conjuntos documentales. Las situaciones y los mtodos son diferentes en cada hiptesis, segn explicaremos a continuacin, y por lo general resultan aptos para experiencias ms complejas, a las que nos remitimos en el punto 5.3. in fine. 5.1. EXPEDIENTESADMINISTRATIVOS O JUDICIALES

En esta alternativa se consigue un expediente real12, administrativo o judicial, y se lo d para realizar alguna de las tareas antes mencionadas, o para estudiar el problema en el estado procesal en que se encuentra, redactando el proyecto de texto normativo 13, escrito profesional, dictamen, providencia, sentencia, etctera, que corresponda. En el segundo caso se trata ya de la hiptesis que explicamos en los captulos V, VI y siguientes, a los cuales nos remitimos.

12 13

En original o fotocopia. Punto 3.5. del captulo III.

42


Tambin se puede utilizar el expediente de un proceso terminado para mejor comprender y discutir el fallo que lo resuelve14, conforme al mtodo descripto en el captulo IV. 5.2. CARPETASDE ANTECEDENTES O

DOSSIERS

El docente prepara una carpeta de antecedentes, que pueden ser todos reales o no 15, y la entrega a los alumnos con la misma doble alternativa expuesta anteriormente en el caso de los expedientes. Empleamos el trmino dossier porque ste es uno de los mtodos empleados con frecuencia por la Escuela Nacional de Administracin de Francia, con un sensible xito. En dicha Escuela la enseanza est dirigida a actuales o futuros funcionarios pblicos, por lo que el dossier supone un conjunto de antecedentes que se le dan para estudiar y proponer alguna solucin, texto normativo, dictamen, etc. Segn lo que se quiera plantear, la carpeta puede contener documentacin de la ms diversa ndole, incluyendo no solamente instrumentos jurdicos, sino tambin informes tcnicos, cuadros estadsticos, formularios, ilustraciones, grficos, croquis, mapas, fragmentos de libros, artculos de revista, proyectos, folletos, entrevistas, notas periodsticas, legajos, expedientes, etc. El conjunto documental en carpetas se combina con las otras tcnicas, como explicamos en el acpite anterior. 5.3. PROBLEM M ETHOD Bajo este nombre se emplea en Estados Unidos un mtodo de aprendizaje por el cual se elige un problema de gran complejidad e importancia (la construccin de una represa hidroelctrica, una usina atmica, etc.) y se lo estudia a lo largo de un curso completo, tanto a partir de documentacin que se proporciona inicialmente, como a travs de la acumulacin informativa de toda especie que obtengan los alumnos durante el curso.14 Una divertida ancdota al respecto puede verse en Felix S. C OHEN , El mtodo funcional en Derecho, op. cit., p. 110, nota 79. 15 Es decir, en parte reales y en parte ficticios, o todos imaginados.

5.

EXPEDIENTES ; CARPETAS ; PRBLEM METHOD . REMISION

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Su objetivo, lo mismo que en el caso anterior, es que el alumno analice el problema como unidad global, considerando no solamente todos los problemas jurdicos que el mismo supone, sean ellos de derecho pblico o privado, nacional o internacional (para que vivencie la unidad del derecho y la multiplicidad de problemas de cualquier situacin compleja), sino tambin los problemas tcnicos, econmicos, sociales, ambientales, polticos, etc., que el problema acarrea, a fin de formular una aproximacin integral al problema planteado. En una variante menor, se puede entregar en forma paralela a otras actividades del curso un caso de menor complejidad para ser estudiado en grupos y desarrollado parcialmente a travs de sucesivas clases. El grado de motivacin que alcanzan los alumnos es a veces muy alto, como as tambin puede llegar a ser profundo e interesante el campo de investigaciones empricas que realizan a propsito del problema. 5.4. ELALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE

Otra variante, que utilizamos en Derecho administrativo y tal vez puedan experimentar otras disciplinas, es que los alumnos vayan presentando sus diversos trabajos de aprendizaje a travs de escritos que se van incorporando a un expediente real de su desempeo en el curso. En este modo, sin perjuicio que los parciales sean sobre casos u otros trabajos de aplicacin, y lleven su correspondiente nota, el examen final puede anunciarse desde el primer da de clase que consistir en la preparacin de un alegato sobre el mrito de la prueba de su propio expediente que no es otra que la realizacin eficaz y en tiempo de los trabajos de aprendizaje que le fueron encomendados en la programacin, para aprobar el curso y como oportunidad procesal legtima de alegar cuanto sea pertinente. Con este procedimiento el alumno se entrena en preconstituir y producir oportunamente la prueba que necesitar tener incorporada al expediente para el momento de alegar, y si ha trabajado eficazmente en la produccin de dicha prueba su examen final

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podr incluso traerlo preparado de su casa, sin angustias y con tiempo. Ser un trabajo de alegato en sentido estricto, pues luego de l los profesores dictarn el acto administrativo de calificacin que estimen corresponda, segn la prueba aportada y el mrito del alegato sobre la misma. 5.5. OBSERVACIONESCOMUNES

Es conveniente que el alumno realice algn ejercicio de aprendizaje con conjuntos documentales de cualquier ndole, pues ello le ayuda a acostumbrarse a manejar simultneamente mayor cantidad de informacin que la que le proporciona un caso simplificado del tipo de los que hay que dar al comienzo de un curso, si el educando no tiene entrenamiento previo en este tipo de aprendizaje. La utilizacin de uno u otro, el grado de complejidad y tiempo asignado a cada uno, etc., es interdependiente del tipo de enseanza que se est dando en la Facultad o hayan tenido previamente los alumnos especficos de que se trate. A mayor preparacin previa en estos mtodos, mejores posibilidades de aprovechar experiencias ms complejas. De todos modos, corresponde sealar que a menos que el trabajo se limitara slo a la consideracin de los primeros objetivos expuestos en el presente captulo, es indispensable utilizar estos conjuntos documentales a la luz de la problemtica ms general de los casos (V y VI), preparacin de textos normativos (III, 3.5.), juntamente con experiencias directas de investigacin (XIV, 1. a 4.) y trabajos grupales (XIII, 5. y ss.).

CAPITULO III ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

1. Objetivos particulares En este mtodo se trata de que el alumno aprenda a realizar slo con textos normativos diversas operaciones en las cuales no utilice el auxilio de la doctrina ni la jurisprudencia 1. en: Los objetivos particulares pueden ser que el alumno se entrene a) Encontrar. b) Leer. c) Manejar y consultar rpidamente. d) Coordinar los diversos artculos, incisos, prrafos, etc. e) Interpretar; y f) Aplicarlos, preferentemente aquellos en que no exista o sea de difcil acceso y por lo tanto imprctico buscarlo el auxilio de la doctrina o de precedentes. Obviamente no ha de hacerse ms de algunos ejercicios aislados, y prontamente convendr incorporarlos al conjunto de mtodos de trabajo de interpretacin que el alumno deber conjugar para resolver problemas de Derecho. Tambin es posible por ello no darlos en forma aislada, sino como parte de otros trabajos, en los cuales deban de todos modos realizar anlisis de textos normativos: por ejemplo, en la resolucin de casos, anlisis de fallos, redaccin de escritos, etc. En efecto, uno de los modos en que el estudiante de Derecho accede al conocimiento e interpretacin de la norma es a travs de la doctrina (libros, artculos, etc.) y la jurisprudencia; esto debe

1 Las ventajas de estas tareas son anlogas a la indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.

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CAP . III . ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

sin duda aprender a manejarlo y lo har a travs de la solucin de casos. Sin embargo, a partir del momento que se reciba y en las dcadas que le restarn de ejercicio profesional, invariablemente se producirn cambios en la legislacin de fondo y de forma, que deber aplicar en la resolucin de casos sin el auxilio de la doctrina o la jurisprudencia. No podr decirle a un cliente: disculpe, no hay an comentarios publicados, no hay jurisprudencia ni precedentes, por lo tanto no s qu opinar de cmo se resuelve este asunto frente a las nuevas normas. La situacin es la misma para el funcionario administrativo o el magistrado judicial: la ausencia de doctrina o precedentes no le excusar de la necesidad de interpretar y aplicar la norma nueva. 2. Posibles textos normativos A ttulo enunciativo, mencionamos a continuacin posibles textos que pueden resultar tiles para trabajar en el aprendizaje de algunas materias. 1. Derecho administrativo: las mltiples reglamentaciones que emiten las reparticiones pblicas y el Poder Ejecutivo nacional, a ms de las nuevas leyes administrativas que se sancionan a menudo. 2. Derecho bancario, financiero y comercial empresario: circulares, resoluciones, comunicados telefnicos, etc., del Banco Central de la Repblica Argentina, que por su velocidad de modificacin raramente alcanzan a tener algn comentario a tiempo. 3. Derecho tributario: leyes y renovadas reglamentaciones de la D.G.I., que siempre obligan a efectuar interpretaciones de urgencia. 4. Derecho social y del trabajo: leyes laborales nuevas, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones del Ministerio, convenciones colectivas de trabajo sobre aspectos en los cuales puedan no existir precedentes concretos.

2.

POSIBLES TEXTOS NORMATIVOS

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5. Derecho aduanero: las ordenanzas de aduanas y dems modificaciones normativas en materia de importacin y exportacin, retenciones, reembolsos, tasas, tributos, (todos los cuales interesan tambin al Derecho empresario, tributario, administrativo, etc.). 6. El Derecho martimo: mutaciones legislativas y administrativas sobre operacin portuaria, navegacin, etc. El proyecto existente sobre ley de puertos, de ser sancionado por el Congreso, introducir asimismo importantes novedades en el tema. 7. En lo que hace a los derechos humanos, y sin perjuicio de las discusiones entre el campo de los derechos humanos, internacional, constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, etctera, sobre la intervencin que a cada uno de ellos le cabe en la materia, todos sin excepcin se encuentran y se encontrarn por muchos aos frente al problema concreto de cmo interpretar y aplicar en el caso, por lo menos, la Convencin Americana de Derechos Humanos. 8. Si bien el texto constitucional es ms que centenario, dado su carcter abierto su interpretacin se actualiza con el tiempo, tanto en los Estados Unidos como en nuestro pas. Nunca estar de ms que los alumnos trabajen sobre su texto... La necesidad de que el alumno se entrene en interpretar y aplicar ex novo sus disposiciones, desde luego, ser mucho ms aguda si se produce en el futuro la anunciada reforma de la Constitucin. 9. El Derecho penal, procesal, civil, estn cclicamente en proceso de modernizacin de parte de sus disposiciones, en las cuales el problema del anlisis y aplicacin del texto normativo nuevo tambin puede resultar indispensable en la profesin, y por ende conveniente en el aprendizaje. 10. Qu ocurre con materias, o parte de ellas, en las cuales determinadas normas son ms estables y estn ms consagradas por el tiempo?. El ejemplo clsico, aunque no necesariamente vlido al momento de escribir este trabajo, es el Derecho privado, civil y comercial. Al respecto podemos distinguir tres supuestos: a) Siempre existir algn punto de la legislacin vigente que no ha sido todava tratado con un alcance o aplicacin determinada, y all podr llevarse a cabo esta ndole de ejercicio.

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b) De todos modos, an si las normas cuentan con precedentes de toda ndole, el anlisis aislado de textos puede ser un modo de ayudar al alumno a razonar creativamente: basta recordar cmo la Corte Suprema de Justicia ha innovado en una interpretacin constitucional implcita centenaria de las normas prohibitivas del divorcio, o el cambio de la Corte de Estados Unidos al declarar inconstitucional la secular segregacin racial, y nada impide excluir que pueda tambin pensarse innovativamente frente a otras normas. c) Tambin hay en estas materias, por fin, cambios normativos que producen la situacin descrita para otras: leyes de divorcio, igualacin de los hijos, derechos personalsimos, personas minusvlidas, adopcin, etc. 11. Los cambios que el mundo discute, sea en materia de prohibicin de fumar, transplante de rganos, medidas sanitarias compulsivas a adoptar o medidas de apoyo o prohibicin a propagandas y difusin realizados a partir de nuevas gravsimas enfermedades pandmicas, cesacin de los apoyos mdicos a enfermos vegetativos o terminales, tutela del medio ambiente, derechos difusos, etc., siempre pueden dar lugar a discusiones en que el alumno deba aprender a manejar textos nuevos sin precedentes adecuados de fcil consulta o especfica utilidad. 3. Algunos mtodos para textos normativos 3.1. LARAZONABILIDAD DE LA NORMA

Se pueden plantear debates sobre argumentos en pro y en contra de la constitucionalidad de la norma, su razonabilidad intrnseca, sustento fctico suficiente, proporcionalidad de los fines perseguidos por el legislador en relacin al sustento fctico, adecuacin de los medios elegidos al fin propuesto, proporcionalidad y racionalidad de los medios, etc. Cada uno de esos supuestos puede ser abierto por el docente en numerosos cuestionamientos: En caso de duda en cuanto a la constitucionalidad de esta norma, cmo cabe interpretarla? La situacin es la misma si se trata del Poder Ejecutivo que del Poder Judicial o el Poder Legislativo? Y si es un particular?

3.

ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS

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La constitucionalidad depende de la confrontacin con la norma constitucional, o hay que analizar tambin los hechos? Esta norma tiene sustento fctico suficiente? Cul era el sustento fctico y las valoraciones sociales a la poca de la sancin de la norma constitucional o legal, y cules son ahora? Qu medidas de prueba sera necesario producir o concebir para determinar si lo tiene? El objetivo legal es proporcionado al sustento fctico de la ley? Los medios empleados son proporcionados al fin? Ha variado la situacin de hecho tenida en cuenta por el legislador y la existente a la fecha? De qu modo? Puede ello influir en la decisin interpretativa? Debe influir? Hasta dnde? 3.2. LAINTERPRETACIN DE LA NORMA

Se pueden introducir preguntas concretas a los alumnos sobre la forma de interpretar un texto determinado: Cul es el significado de esta norma? Cul es su mbito de aplicacin? Es claro y categrico el principio que enuncia? Corresponde interpretarlo en forma restrictiva o extensiva? Cmo influye el sustento fctico o carencia o inadecuacin de l sobre la interpretacin de la norma que usted hace? Cul ha sido la intencin del autor de la norma? Con qu fuentes de informacin da respuesta a la pregunta anterior? Tienen diferente importancia las distintas fuentes de informacin respecto a la intencin contemplada por el autor de la norma? Debe ello influir su interpretacin de la norma? Con qu alcances? Siempre? Interesa saber cul ha sido la intencin del autor de la norma? Por qu? Con qu alcance? Hasta cundo? Cmo se integra la interpretacin a que usted llega con el resto del sistema normativo? Es su interpretacin congruente con la garanta constitucional de razonabilidad? Es socialmente valiosa? Le parece justa? Cree que la sostendr en el futuro? Piensa que ser receptada jurisprudencialmente? Ha habido en la especie un exceso en el ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria, o de las facultades del rgano pblico o privado de que se trate? Por qu? En caso afir-

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mativo, debe aplicarse la norma? Por qu? Qu consecuencias pueden traer tanto la aplicacin como la inaplicacin de la norma, en el supuesto indicado, a quien lo hace? Es esto valioso o disvalioso? Por qu? Qu consecuencias acarrea para la sociedad una y otra alternativa? Sobre el tema de las respuestas del profesor a sus propias preguntas, ver el captulo IV, nmero 8 y sus remisiones. 3.3. LAAPLICACIN DE LA NORMA A UN CASO

Se pueden plantear casos reales o imaginados en los cuales sea necesario resolver si la norma se aplica o no, y en caso afirmativo cmo se la interpreta en la solucin del caso concreto. En este supuesto se estn combinando dos mtodos, lo cual es bueno: el objetivo final es que todos los mtodos de trabajo hayan sido ensayados y puedan ser empleados al mismo tiempo por el alumno en el proceso de aprendizaje. Para esta combinacin metodolgica nos remitimos a los captulos V y VI. 3.4. ELTRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES

Ya vimos que aun contando la norma con antecedentes abundantes, siempre se puede ejercitar al alumno en este tipo de ejercicio: si la carga de trabajo que se le programa es adecuada, no le resultar materialmente conveniente recurrir a largas bsquedas de doctrina, y le ser preferible, adems de ms til como aprendizaje y seguramente ms interesante, ver hasta dnde llega con su propia inteligencia creadora. La comparacin ulterior con iguales o diferentes soluciones doctrinarias o jurisprudenciales no har sino enriquecer an ms su razonamiento y aprendizaje. 3.5. LAREDACCIN DE UN TEXTO NORMATIVO

Puede ser til algn ejercicio en el cual los alumnos se entrenen en elaborar ellos mismos un texto normativo para resolver determinada cuestin con carcter general o particular, sea en

3.

ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS

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el rol de funcionario pblico que debe proyectar una norma reglamentaria, o de legislador que debe proponer un determinado proyecto. Ello puede realizarse por ejemplo a propsito de carpetas o conjuntos documentales, expedientes reales o simulados, etc., como se explica en el captulo II, punto 5, pudindose aplicar al efecto una combinacin de otros mtodos de aprendizaje a los cuales remitimos en el punto 5.5. in fine de dicho captulo.

CAPITULO IV ANALISIS DE FALLOS

1. Objetivos particulares El anlisis de una sentencia judicial 1 puede realizarse en forma simultnea o independiente del estudio de casos: a) en una primera hiptesis, se pueden dar los hechos de un determinado caso, hacerlos trabajar y estudiar por los alumnos, y una vez que han arribado a sus propias soluciones, entregarles la sentencia para su anlisis crtico; b) en otra variante, se puede dar un caso hipottico o real, sin referirlo entonces a sentencia alguna; c) se puede tomar la sentencia como una parte fundamental del orden jurdico viviente, y a partir de ella retroceder en la evaluacin de los hechos que tuvo en cuenta, del contexto que la rode, los pensamientos que la guiaron, las consecuencias que se pueden extraer de ella, etc. Es en este tercer supuesto, en realidad, que se est haciendo anlisis de fallos sin casos independientes; tambin se puede combinar este mtodo con el anterior, analizando primero dos o tres fallos y luego dando a los alumnos un caso hipottico que han de resolver a la luz de lo que han analizado en las sentencias discutidas. Por ello separamos en este captulo el aprendizaje a travs de sentencias, y en los siguientes el aprendizaje de las diversas etapas de un caso, tomando entonces no como punto de partida el fallo judicial, sino los hechos que le precedieron en el tiempo. El modo ms interesante de trabajar con fallos es posiblemente el elaborado durante ms de un siglo en Estados Unidos, especialmente en algunas de sus Facultades de Derecho ms prestigiosas, a partir de ideas tomadas del mtodo socrtico. Contrariamente a lo que algunos suponen, este mtodo no tiene demasiado que ver con el tipo de Derecho que constituye1 Sin perjuicio de la utilidad especfica del mtodo, que aqu explicamos, comparte las ventajas generales indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

lo que se llama, no siempre con entera propiedad, common law; digamos ms bien que, por la especial atencin que se da en Estados Unidos a los precedentes jurisprudenciales, se ha considerado all indispensable afinar mejor el estudio de tales precedentes. En tales Facultades de Derecho, el all llamado mtodo de casos (case method) es precisamente el estudio de sentencias judiciales, que se acompaan con casos hipotticos que se van entregando regularmente para su solucin a los alumnos. El examen es a libro abierto y sobre un caso hipottico. Este sistema se utiliza sobre todo en el primer ao de la carrera 2, y en los aos sucesivos se pasa a utilizar otros mtodos, tales como el Problem Method 3, la simulacin de roles 4, trabajo de campo 5, etc. ms una cantidad limitada y formal de cursos interdisciplinarios 6. Por supuesto, el anlisis de fallos no tiene por objeto que el alumno aprenda qu dijo el Procurador General de la Nacin, o repita los argumentos de los votos de la mayora o minora, sino razonar en Derecho a partir del fallo. Existen antecedentes de inters en nuestro pas en la utilizacin de este mtodo, como los libros de URIARTE 7 y SPOLANSKY, CARRI y GARCA 8, a los cuales cabe agregar recientemente, en2 Y tiene un carcter tal vez demasiado estereotipado y hasta sacrosanto, como observa R OWLES , art. cit., pp. 378 y 398, provocando quejas de los alumnos a partir del segundo ao (p. 394), y excluyendo una perspectiva crtica de los problemas sociales: pp. 390, 392, 393, 395, 397 y 398. 3 Supra, cap. II, punto 5.3. 4 Juicios simulados (cap. XIV, punto 2.3.), negociaciones empresarias (cap. XIV, punto 2.2.), etc. 5 Por ejemplo, en la materia International Legal Rights, ir a trabajar durante el verano a alguna organizacin legal, nacional o internacional, de defensa de tales derechos, y al regreso hacer una monografa sobre los resultados de la experiencia, bajo la direccin de un profesor, etc. 6 R OWLES , op. cit., pp. 376, 378, 380. 7 U RIARTE , Jorge Alcides, Casos de Derecho de familia, ed. La Ley, Buenos Aires, 1984. El prlogo de Jorge. O. M AFFA , p. XI, seala con todo que este libro no se encuentra enrolado en el case method, lo cual surge de la comparacin del rango de preguntas que acompaan a los fallos en este libro y el de Miller que comentamos a continuacin. 8 S POLANSKY , Norberto; C ARRI , Alejandro, y G ARCA , Luis, Casos y problemas de Derecho penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1986.

1.

OBJETIVOS PARTICULARES

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materia de Derecho constitucional, el libro elaborado por Jonathan MILLER y otros autores 9, que brinda una importante contribucin metodolgica, y al cual nos remitimos para mayores ejemplos. Algunos de los objetivos particulares que se puede procurar obtener del anlisis de fallos por los alumnos, en la metodologa indicada, son los siguientes: 1. Por medio de preguntas a los alumnos, que el profesor les formula en cada clase, conforme a un plan determinado, les haga descubrir si han comprendido cabalmente los distintos argumentos de hecho y de derecho empleados en las diferentes partes de la sentencia. 2. De la misma manera, lograr que se cuestionen si han comprendido y merituado cabalmente la situacin de hecho, en cuanto ella influye en el modo en que el caso es resuelto. Este objetivo presenta dificultades en su concrecin, las que se traducen en inconvenientes serios para la relacin de los hechos del caso, la comprensin de los datos que del mismo surgen y la adecuada valorizacin de esos elementos fcticos 10. 3. Procurar que identifiquen, y/o valoren, y/o conjeturen, qu elementos polticos del momento han podido jugar qu rol en la solucin, si es que alguno han podido haber jugado. 4. En particular, extraer de la decisin cules son los principios utilizados para resolver el caso, comparando las posiciones de la mayora y disidencia, Procurador General o Tribunal inferior, a fin de ver cmo esos principios han funcionado en la realidad y cmo pueden ser utilizados en casos futuros, y qu conexin guardan con otros casos ya resueltos por el Tribunal, armando de tal modo la trama jurisprudencial. 5. Que el profesor, a travs de preguntas dirigidas a los alumnos, les ayude a sacar de los fallos los principios bsicos de teora constitucional que forman el temario de la seccin. El

9 MILLER , Jonathan M., G ELLI , Mara Anglica, C AYUSO , Susana, Constitucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tcnicas para su interpretacin, ed. Astrea, Buenos Aires, 1987. 10 URIARTE , op. cit, p. XIII: el estudiante se detiene preferentemente en la doctrina del fallo y no en los hechos que lo motivaron.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

alumno tiene que identifica

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