civil IV DERECHO DE OBLIGACIONES

Derecho Civil IV: ObligacionesYennifer Rojas Milla

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Indemnización de perjuicios:

5-abrilCorresponde al derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación. Es un remedio autónomo, independiente de la resolución del art. 1489 (Cond. Resolutoria tácita). Tiene importancia la culpa ya que para poder exigir indemnización debe ser un incumplimiento reprochable, vale decir que el daño que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de un deber de conducta del deudor. Esta culpa se establece en abstracto, construyendo un modelo de “hombre diligente”, y contrastando cada caso con el modelo construido. Por esto se señala que la culpa es objetiva.La culpa se encuentra regulada en el art. 44 CC:

- Culpa grave, negligencia grave o culpa lata: es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa se asemeja al dolo.

- Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios

- Culpa o descuido levísimo: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

La regla general según dispone el art. 1547, es que se responderá de la culpa leve. Como excepción a esta presunción están los contratos gratuitos que favorecen únicamente al acreedor, como el depósito (art. 2222) en que el deudor responde por el menor grado de culpa; y los cttos. gratuitos que favorecen al deudor, como el comodato(arts. 2178, 2179 este último modifica la norma del 1547), donde este responde por el mayor grado de culpa.Aún cuando se señala que la culpa grave se asemeja al dolo, no se puede sostener que el art. 1547 tendría una presunción de dolo, puesto que aunque el art. 44 los asemeje, no los hace sinónimos; además el dolo se aplica en concreto mientras que la culpa en abstracto. En caso que así fuera, el incumplimiento doloso beneficiaría al deudor, por lo que ese deudor podría probar su diligencia.Responsabilidad Objetiva, Estricta o Por Riesgo: Tanto en materia contractual como extracontractual existe responsabilidad independiente de la culpa, vale decir prescindiendo de todo juicio de reproche, en donde solo se exige causalidad, esto es, una acción u omisión que cause un daño. Por ejemplo una obligación dineraria (art.1559) donde se deberán intereses (moratorios) prescindiendo de la culpa. (*


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1559 n° 3: sobre los intereses no se cobran intereses (anatocismo). Ley 18.010 art.19)Se debe señalar que el cumplimiento por equivalencia es distinto de la indemnización de perjuicios, ya que en el primero se sustituye la prestación debida. (1672 inc. 1°), l indemnización más bien esta mirada por lo que se podría obtener del contrato. (1926: derecho a indemnización moratoria)

Requisitos de la Indemnización de perjuicios: Incumplimiento Mora Daño Incumplimiento imputable a negligencia o malicia del deudor Vinculo causal entre el incumplimiento y el daño producido

MORAArt. 1557

Según Abelliuk: retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unida al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

(no cumplí, estoy en retardo y me interpelan!)

La mora puede ser respecto del deudor, cuando hay retardo en la prestación debida; o respecto del acreedor, cuando hay retraso en la aceptación del cumplimiento.

I. Mora del deudor:Requisitos:

- Retardo: para que exista es necesario que la obligación sea exigible.- Retardo imputable: 1558 señala que no debe obedecer a fuerza mayor o

caso fortuito, por lo que solo habría mora e caso de retraso culpable o doloso.

- Interpelación: (1551) acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. La interelación puede ser:

Judicial: (1551 n°3) se interpela al deudor a través de cualquier gestión que represente un cese en la inactividad del acreedor.

Contractual: en el contrato ya sea:- Expresamente: las partes han establecido un plazo en el contrato

para que el deudor cumpla su obligación. (excepción en el ctto. De arrendamiento(1977))


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- Tácitamente: del contenido del ctto debe derivarse indudablemente un momento en el cual el sujeto al incumplir quede en mora. (ej. Vestido de novia)

La mora purga la mora: que el acreedor no se encuentre en mora se aplica solo en contratos bilaterales.

Efectos de la mora del deudor:

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios: 1557Fueyo: Constituido el deudor en mora, debe pagar los perjuicios producidos desde el retardo, porque no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación judicial.Abelliuk: distingue entre perjuicios compensatorios y moratorios. Los primeros se producen por el solo incumplimiento (1652), mientras que los moratorios solo se van a generar con la constitución en mora (1559 n° 1 “empiezan a deberse…”)

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito 1547 inc. 2°Se contempla una excepción si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación (“habría perecido igualmente en manos del acreedor” 1547 inc. 2°, 1672 inc. 2°, 1590; esto debe probarlo el deudor)

3. El riesgo pasa a ser del deudor 1550 inc. 1°

18-abril

II. Mora del acreedor: (mora accipiendi)

No se encuentra regulada de forma orgánica en el código, sin embargo la doctrina la deduce de varias disposiciones. (1548, 1552,1599, 1680, 1827)

Teorías que explican el momento desde el cual se esta en mora

1ra Teoría: desde que el deudor ha tenido que recurrir al pago por consignación (1598 y sgtes.) (forma de pago en que la ley autoriza al deudor a pagar en algún lugar o alguna institución la prestación, al que luego concurre el acreedor a recibirlo. Ej: arrendador paga en Tesorería general de la Rep.) Sin embargo, como el pago por consignación extingue la obligación (1567), no se podría considerar al acreedor en mora ya que para esto al obligación tiene que ser exigible.

2da Teoría: se aplica por analogía el artículo 1511 n° 3 por lo que se concluiría que está en mora desde que se le considera legalmente reconvenido. Ley 18.101 art. 10 señala una segunda reconvención (en la


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audiencia) distinta de la del art. 1511 n°3 para el arrendamiento de predios urbanos.

3ra Teoría: se estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. (es la doctrina mas aceptada) 1680

Efectos de la mora del acreedor:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor puesto que solo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680, 1827), además queda relevado de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (1827)

3. Debe pagar las expensas de la oferta o consignación válidas en el caso que el deudor haya pagado por consignación (1604)

INCUMPLIMIENTO RECIPROCO

Suele presentarse bajo el aforismo “la mora purga la mora”, sin embargo, mas parece un remedio para el acreedor que no ha satisfecho su interés por la inejecución del deber de prestación de su contraparte.

Se manifiesta en la exceptio non adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido (1552) cuando ambas partes suspenden el cumplimiento de la obligación. Opera procesalmente a través de esta excepción interpuesta como excepción perentoria (309 CPC) dentro de la contestación a la demanda.

Requisitos de la excepción:

Debe ser un contrato bilateral (ambas partes obligadas (1439))para que exista interdependencia de prestaciones y por tanto el incumplimiento sea “recíproco”.

Las obligaciones deben ser exigibles (no son exigibles las naturales, las sujetas a modalidad)(es importante saber si son exigibles por el plazo de prescripción de la acción), respecto a esto la jurisprudencia ha añadido también que deben ser líquidas. (la liquidez se relaciona con la determinación de la deuda (438n° 3 CPC))

Que el demandante no haya cumplido o no este llano a cumplir, vale decir que no tenga principio de ejecución.


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Que el demandado oponga excepción de buena fe (por los requisitos del incumplimiento esencial) esto es que no se aproveche de cualquier incumplimiento (debe ser esencial) del deudor para excusarse de cumplir su obligación.

Efectos de la interposición de la excepción:

- Paraliza la pretensión del demandante (efecto suspensivo)- Presiona al acreedor (efecto indirecto)

Convivencia de la excepción de ctto. no cumplido con la condición resolutoria tácita:

La jurisprudencia ha entendido que existe una resciliación tácita por la manifestación de las partes de no seguir cumpliendo el contrato, por ello no parece sensato inmovilizarlas, puesto que si bien la prescripción de todas formas extinguirá la obligación, demora mucho tiempo. Además se ha señalado que el 1552 solo sería útil para prevenir la indemnización moratoria, pero se podría pedir igualmente el cumplimiento forzado o la resolución.

No se puede oponer ni en juicios de resolución ni en juicios de cumplimiento porque se demuestra que el acreedor si es diligente (no tendría sentido).

25- abril

DAÑO

Teoría de la Diferencia:

Observa como se encontraba el patrimonio del acreedor antes del incumplimiento y después de este, se debe analizar cuando esta distorsión entre ambos patrimonios es importante, puesto que puede que no se produzca un daño, puede que sea indiferente para el acreedor e incluso puede generarle algún tipo de ganancia.

¿Qué se busca lograr con la indemnización de perjuicios?

- Regresar al acreedor a la posición jurídica en la que se encontraba antes de la celebración del contrato (INTERÉS NEGATIVO)

- Otorgar al acreedor la posición jurídica en que se encontraría de haberse cumplido el contrato (INTERÉS POSITIVO)


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Solo se puede pedir uno.

Caso de indemnización sin daño: 1542 clausula penal

La responsabilidad civil no tiene por objeto reprochar al deudor/causante por el daño que ha cometido, sino que busca la reparación de daño causado al acreedor/víctima. En razón de esto muchos han querido unificar la responsabilidad contractual con la extracontractual.

- Daño Extracontractual : proviene de la transgresión de reglas generales de cuidado, es un deber de conducta que protege un interés general. (se debe indemnizar porque se rompe la regla de “no dañar a otro”)

- Daño contractual : proviene de la transgresión de los intereses tutelados por el contrato en la relación bilateral entre las prestaciones del acreedor y deudor. El ctto. distribuye el riesgo. (se indemniza por el incumplimiento)

(*ctto donde el riesgo se puede distribuir de muchas formas: tarjetas de crédito El ctto es con el emisor de la tarjeta (Banco- persona natural), pero puede existir un tercero que también participa (establecimiento de Co. adscrito) robo de la tarjeta responsable es el sujeto pero se puede trasladar al banco (en determinado plazo))

Traslado de riesgos (seguros) No todo daño se indemniza en resp. extracontractual, tiene que haber una razón suficiente para trasladar el daño.

Daño corresponde a aquella lesión a un interés jurídicamente protegido, determinado causalmente por el incumplimiento del contrato.

No se exige que el daño sea a un derecho para pedir responsabilidad. Esa lesión tiene que estar causalmente conectada con el incumplimiento.

Requisitos del daño:

1. Daño cierto: es una cuestión de graduación, puesto que se pueden encontrar distintos matices de certidumbre.

- Certidumbre total (daño emergente)- Certidumbre por proyección casi segura (lucro cesante)- Incertidumbre o probabilidad (pérdida de oportunidad/chance)

Solo indemniza aquel interés actualmente lesionado, es decir el daño emergente, pero también el lucro cesante.


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Daño emergente: daño que sufre el patrimonio de la persona (disminución del patrimonio)

Lucro cesante: utilidad que podría haber obtenido de haberse cumplido el contrato (o las ganancias que dejó de percibir)

El daño debe probarlo aquel que alega su existencia, a menos que sea un daño presuntivo, esto es, que la propia Ley presuma que hay una indemnización que concurre, como pasa por ejemplo con los intereses de la Ley 18.010.

El daño puede ser actual, pasado y futuro. Ej.: persona es atropellada por lo que tengo que pagar la hospitalización (daño emergente actual) y pagar la terapia, los medicamentos. (daño emergente futuro)

Sin embargo es muy difícil probar el daño emergente futuro porque es muy incierto.

Pérdida de oportunidad/chance: incumplimiento contractual que no se puede incorporar ni al daño emergente ni al lucro cesante.

¿Cómo indemnizar? Se indemniza una parte, un porcentaje del daño realizando una estimación (por lo general 10 %)

Prueba del daño: por regla general se prueba según el art. 1698 salvo que la ley lo presuma (1559 n°2 interés moratorio)

2. Daño directo: significa que debe estar conectado causalmente por el incumplimiento del contrato. No debe provenir de esferas causales autónomas y distintas del cumplimiento (sería daño indirecto, ej. Contrato de provisión incumplimiento por suicidio del acreedor)

3. El interés protegido debe venir del contrato: se protege en lesiones de carácter patrimonial, por lo que –en principio- no debería existir tutea para el daño moral (expectativas)

26- abril

Partidas Indemnizatorias: corresponden a aquellos daños que pueden ser indemnizados. En aspectos patrimoniales encontramos:

Daño emergente: lesión actual del patrimonio, disminuye, se constriñe en razón del incumplimiento de la prestación.(Daños emergentes futuros siempre serán los tratamientos médicos)


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Regla mínimas del daño emergente: Convención de Viena sobre compraventa internacional (art. 75).Contrato de reemplazoSegún doctrina los costos de reparación o reposición de la cosa serían el punto de partida para la indemnización.

Lucro Cesante: pérdida de una utilidad legítima derivado del incumplimiento contractual. (el acreedor no obtiene las ganancias que podría haber obtenido)Desde la producción del daño podemos encontrar dos lucros cesantes:

- Pasado: desde el daño hasta la sentencia- Futuro: desde la sentencia hasta el efectivo cumplimiento

Ambos son lucros cesantes indemnizables por ser proyecciones al futuro desde el incumplimiento. La dificultad surge al determinar la certeza del daño futuro, es un futuro incierto y por ello el juez deberá probar un curso probable regular de acontecimientos.

Partidas de Lucro: ¿Cuáles son los intereses que se pueden dañar?

Distingue Mario Moreno

1. Interés en el intercambio: se refiere al interés en el precio del intercambio en el momento de la celebración del contrato (cttos. conmutativos (en que la prestación se mira como equivalente))

2. Interés en la prestación: interés en los beneficios que traerá consigo el cumplimiento del deber de prestación. Respecto de este interés se debe indemnizar lo que se deja de ganar, por lo que se le debe restar aquello en que hubiese incurrido pero corrió por gasto del deudor

3. Interés en la conservación

Regla para medir los perjuicios

1558: solo son indemnizables los daños previsibles o previstos, a menos que sea imputable a dolo del deudor. Previsibilidad se entiende dentro de los márgenes contractuales, imprevisibilidad esta asociada al caso fortuito.

Imprevisto será el no estipulado en el contrato dentro de los riesgos considerados; imprevisible aquel que el contrato o el contexto del contrato no demuestre una probabilidad de que ocurra el daño.

- Incumplimiento culpable solo indemnizo los perjuicios previstos


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- Incumplimiento doloso se indemnizan los perjuicios previstos e imprevistos siempre que sean directos.

Obligación o carga de mitigar el daño:

Es una limitación al lucro cesante. El acreedor debe comportarse de la forma mas diligente posible frente al incumplimiento del deudor, mas razonable un esfuerzo para disminuir los daños que se le pueden provocar.

Según el 1558 el perjuicio debe derivar del incumplimiento, y este agravamiento del daño (lucro cesante) va más allá del incumplimiento.

2- mayo

Daño moral:

Genera discusión doctrinaria puesto que no se encuentra consagrado en ninguna norma del ordenamiento civil, aunque algunos esgrimen que se encuentra en el art. 2331, a propósito de las imputaciones injuriosas.

El tribunal Constitucional ha tratado en múltiples ocasiones de declararlo inaplicable.

El daño moral se reconoce a contar de los años ’20 ya que se realiza una interpretación del art. 2329; así se reconoce en la responsabilidad extracontractual, sin embargo en responsabilidad contractual no ya que el artículo 1556 no lo contempla, solo indemniza daño patrimonial.

Año 1994: sentencia que comprende el daño moral como parte de la indemnización contractual.

¿Puede un incumplimiento contractual generar daño moral?

- Contratos de naturaleza personal : existe un deber de seguridad (se debe considerar la previsibilidad de los daños (1558))

- Contratos exclusivamente patrimoniales: - Contratos protegidos por la ley 19.496: art. 3° derecho a reparación

íntegra (tanto patrimonial como no patrimonial)

Jurisprudencia se ha referido a los cttos de prestación de servicios educacionales. Doctrina toma como ejemplos: cttos médicos, contratos que involucren prestaciones vacacionales, cttos que presten servicios funerarios.


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Función compensatoria del derecho civil: se tiene que reparar en la totalidad el daño (fc. Reparatoria)

En el daño moral la función que cumple la responsabilidad no es reparatoria porque el daño es irreparable; hay una función satisfactoria, se le otorga una indemnización para que la víctima satisfaga ciertos intereses que tenga.

El daño moral corresponde a la lesión de un interés extra-patrimonial cuya lesión no se refleja en el patrimonio del afectado.

El daño moral originalmente debería excluirse porque el contrato asegura intereses de carácter patrimonial. Con todo, hay casos en los cuales efectivamente el ctto estará asegurando estos intereses de no ser daño en la esfera moral de la persona. Por ello lo correcto sería decir que por regla general se protegen intereses patrimoniales y no se cubren aquellos aspectos que consideramos susceptibles de ser objeto de daño moral.

¿Como cuantificar el daño moral?

El tribunal lo hace según su criterio, sin embargo en la página del Poder Judicial se puede determinar el monto aplicable según las características del daño (en cada caso)

Daño moral no solo se asocia al “pretium doloris” (precio del dolor), la doctrina antigua siempre lo ha relacionado con esto, sin embargo también existen otras categorías:

- Perjuicio estético: daño que se manifiesta por el solo hecho de ver a la persona (ej. Accidente), se suele aplicar en casos de personas que trabajan exhibiendo su cuerpo (modelos)

- Perjuicio sexual: daños sexuales en la persona, que cambian su vida sexual (por ejemplo la cantidad de veces que mantiene relaciones en la semana)

- Pérdida de amenidad: la persona como consecuencia del daño cambia su forma de vida, en cuanto a los miedos, a la forma de sentirse, a los placeres cotidianos.

- Pérdida de oportunidad/chance

Daño físico es indemnizable? El daño físico no se puede clasificar ni como daño patrimonial ni como daño moral, jurisprudencialmente se suele pedir su indemnización de forma aparte.

3- mayo


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No todo incumplimiento genera daño a los sentimientos, por lo general se verifica el daño moral en los contratos con predominio de contenido personal.

El daño moral se califica como daño extrapatrimonial. (artículo Álvaro Vidal)

TIP J. RED: (lo importante del daño)

- Daño se debe probar- Ley en ciertas circunstancias “presume” el daño, como en el caso de

las obligaciones dinerarias (1559 n° 2)- Partes pueden avaluar de forma anticipada el daño (cláusula penal)

IMPUTABLIDAD

Implica que el incumplimiento sea reprochable a culpa o dolo del deudor.

Responsabilidad puede ser:

- Objetiva o estricta: acción u omisión (incumplimiento) y su nexo o relación causal con el daño (que debe acreditarse)

- Por culpa: acción u omisión (incumplimiento) y su nexo o relación causal con el daño, más dolo o culpa.

Nuestro sistema esta basado en la responsabilidad por culpa. Art. 1547 contiene una presunción de culpa.

La culpa según el 44 CC puede ser:

- Culpa grave- Culpa leve- Culpa levísima- Dolo

1547 señala que dependiendo a quién se beneficia se determina que tipo de culpa se le aplica.

Deudor no es responsable sin culpa, 44 fija el concepto y 1547 fija la prestación de culpa; quien incumple culposamente se hace responsable de los daños previsibles.

Deudor doloso responde por daños previsibles y no previsibles. El dolo corresponde a la intención positiva de causar daño a persona o propiedad ajena, lo cual es impreciso puesto que en realidad se busca beneficio propio a costa del acreedor.


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La culpa se determina en abstracto, mediante el modelo de hombre diligente que se analiza en la posición actual del deudor.

La culpa se presume según lo señala el 1547.

En las obligaciones de medio y de resultado se debe distinguir, puesto que la presunción no es aplicable a ambas. En las obligaciones de medio se debe acreditar la diligencia (no es que no se presuma la culpa), y en las de resultado para eximirse de responsabilidad se debe acreditar el caso fortuito (única forma de exonerar). Por esto la doctrina señala que las oblig. de resultado son responsabilidad objetiva puesto que solo se podrá exonerar si se rompe el vínculo causal entre el incumplimiento y el daño.

Esto solo en el entendido que existen dichas obligaciones, puesto que algunos autores (Domínguez- Águila) señalan que no existen por el 1547. Sin embargo la jurisprudencia las reconoce totalmente. La clasificación se crea en el Código Civil Francés.

La diligencia debe probarla quien debió emplearla, se señala en la resolución que recibe la causa a prueba (318 CPC)

Dolo en el ordenamiento jurídico:

- Como vicio del consentimiento (1458)- En responsabilidad extracontractual- En responsabilidad contractual

El dolo obliga a indemnizar todos los perjuicios (previstos e imprevistos), ahí opera la causalidad.

Incumplimiento contractual por dolo podría ser solidario. Se aplica el art. 2317.

El dolo no se puede renunciar anticipadamente (condonación del dolo futuro no vale 1465)

Según el 44 la culpa grave se asemeja al dolo, y según la doctrina la culpa grave se favorece por la presunción del 1547. El dolo se aprecia en concreto a diferencia de la culpa que se aprecia en abstracto.

VINCULO CAUSAL INCUMPLIMIENTO-DAÑO


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Los daños cuya reparación se exige deben explicarse en el incumplimiento. Sin embargo, resulta muy difícil de explicar cuales son las causas que vinculan el incumplimiento al daño.

Causa: noción propia de las ciencias naturales, la cual opera en torno a la “supresión hipotética”.

Relación causal:

- Teoría de la equivalencia de las condiciones: (teoría naturalista) Si se suprime alguna de las causas el evento no se produce. El problema con esta teoría es que las condiciones consideradas como causas pueden ser infinitas.

- Teoría de la causa adecuada: se busca una causa para imputar un resultado. Se debe determinar cuál es típicamente la causa más adecuada para la concurrencia del resultado. No todas las causas son jurídicamente relevantes. Solo las que me autorizan para imputar o no, o para sacarme la imputación.

16- mayo

Situaciones modificatorias de la responsabilidad contractual

CASO FORTUITO

Artículo 45 CC: corresponde al imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, etc.

Elementos configuradores del caso fortuito:

- Imprevisibilidad- Irresistibilidad- Exterioridad* (doctrinario)

ExterioridadEl caso fortuito requiere exterioridad es decir, que provenga de fuera de las partes del contrato. Esta exterioridad es un requisito doctrinario no señalado en el art. 45. Su explicación puede tener distintos enfoques:


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- Subjetivo : hay exterioridad cuando el incumplimiento no es atribuible ni a culpa ni a dolo del deudor. (se ha dejado de lado desde la perspectiva del nuevo derecho de las obligaciones)

- Objetivo: hay exterioridad cuando el caso fortuito se configura por la ruptura del vínculo causal (problema de requisitos de la indemnización, ya que al no haber causalidad, sobra como requisito para el caso fortuito)

- Distribución del contrato : los contratos distribuyen el riesgo entre las partes (teoría de la integración del contrato), y entre esos riesgos se debe considerar al incumplimiento. Puede que ocurra algo que las partes no consideraron al prever los riesgos y eso para la nueva doctrina de los contratos se considera como la exteriorización del caso fortuito.

Del 1547 se desprende el rol de la diligencia, (prueba del caso fortuito a quien lo alega) Se debe distinguir las funciones de la diligencia conforme a la obligación exigible.

- Función integradora: corresponde a la diligencia exigible en las obligaciones de medios, siendo requisito sine qua non y objeto mismo de la obligación la diligencia empleada en el cumplimiento(se confunde e objeto de la obligación con la obligación misma)

- Función Promotora: aquella diligencia que promueve el objeto de la obligación. Guarda relación con la imprevisibilidad e irresistibilidad, toda vez que se va a exigir la negligencia necesaria para poder excusarse realmente.

ImprevisibilidadSe encuentra dentro de los cálculos o proyecciones de acontecimientos. El Derecho Chileno ha señalado que la imprevisibilidad debe ser absoluta, vale decir, incalculable para cualquiera. Sin embargo, la función de distribución del contrato hace pensar que existen asimetrías de información y por tanto no se puede exigir a las partes un igual empleo de la diligencia en la previsibilidad. (se debe atender a la condición del acreedor, pero de forma abstracta)

- La imprevisibilidad (se considera antes) es distinta de la inevitabilidad (se considera después)

- La función promotora de la diligencia exige al deudor una conducta diligente dentro de los márgenes de su posición objetiva.


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IrresistibilidadConsiste en la imposibilidad de hacerse cargo de un suceso que ya ha acontecido (se mira hacia adelante, a futuro)

La función promotora de la diligencia incluye dentro de este requisito a la inevitabilidad siendo necesario entonces para que se configure el caso fortuito, que al sujeto haya tomado las prevenciones necesarias, que no pudiera evitarlo y tampoco resistirlo.

Es más fácil llevar el caso fortuito a la teoría de la distribución de riesgos.

TIP J.RED: En la ley 19966 existe una norma que cambia la idea que se tiene del caso fortuito. ( art. 41) La ley auge permite probar que fue irresistible o imprevisible, permite probar solo uno de ellos.

Efectos del caso fortuito:

Se suele señalar que es un modo de extinguir las obligaciones, sin embargo esto no es así ya que no está contemplado en los numerales del art. 1567 *(argumento discutible)

Lo que extingue la obligación es la pérdida de la cosa debida o la imposibilidad sobreviniente que aparecen en consideración al hecho considerado fortuito. Sin embargo, si el caso fortuito solo hace más gravoso el cumplimiento (teoría de la imprevisión) o lo retarda no se extingue la obligación.

Mora en caso fortuito no se indemniza. (no hay indemnización moratoria)

Hay casos fortuitos que no liberan de responsabilidad al deudor: 1547 inc. 2°

- si fue por su culpa ya no se puede considerar caso fortuito! Porque hay responsabilidad del deudor y faltaría el requisito de la exterioridad.

- Mora del deudor- Se ha convenido que el deudor responde del caso fortuito (1672, 1983

inc. 1°)

Prueba del caso fortuito: debe probarlo quien lo alega (excepción 539 C.Co)

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Son cláusulas contractuales que modifican la aplicación de las reglas de responsabilidad del código (1547 inc. 4°)


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Las reglas del código son supletorias al silencio de las partes, son elementos de la naturaleza modificables por las partes (1558) por lo tanto, son estas quienes tienen la facultad de distribuir el riesgo a su antojo.

Tipos de cláusulas:

- Cláusulas Limitativas: no exoneran completamente de la responsabilidad sino que coloca un límite al monto indemnizable. (ej. Se responderá con 5 UF por cada fruto perdido) (ej. Pérdida de equipaje en transporte interurbano se paga hasta cierto monto)

- Cláusulas Exonerativas: se condona la responsabilidad del sujeto que incumple. (ej. Derecho del consumidor)

Incumplimiento doloso:

Se debe distinguir si la cláusula se estipuló antes o después del incumplimiento.

- Estipulación anterior al incumplimiento: adolece de objeto ilícito, toda vez que la condonación del dolo futuro no vale (1465), adolece de nulidad absoluta parcial.

- Estipulación posterior al incumplimiento: no hay condonación del dolo futuro, por lo tanto es válida. Nos encontramos ante un supuesto de renuncia a la acción de daños (12 CC)

Incumplimiento culpable: (regla general)

Se debe distinguir si la cláusula es limitativa o exonerativa:

- Cláusula exonerativa: si hay culpa lata (grave) la cláusula es nula, ya que la culpa lata

se asemeja al dolo. (sería condonación del dolo) Si la culpa es leve o levísima, la cláusula será válida en la

medida que no prive de seriedad a la obligación. (no puedo omitir todo tipo de culpa ante el incumplimiento, porque debe existir diligencia)

- Cláusula limitativa: es válida para la culpa lata en los términos del dolo. Se debe poner atención a la proporcionalidad del límite puesto que puede ser formalmente una cláusula limitativa, pero materialmente exonerativa.

Avaluación de los Perjuicios


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Se debe calcular el monto (en dinero) de la indemnización que se otorgará al daño. Sin daño no hay responsabilidad, y quien lo alega debe probarlo (1698), pero no cualquier daño s indemniza, sino solo aquel que sea cierto, directo y que se encuentre dentro de la esfera de protección del contrato.

La avaluación de daños se puede realizar de tres formas:

- Legalmente- Judicialmente- Voluntariamente (a través de la cláusula penal)

AVALUACIÓN LEGAL

Es el legislador quien avalúa el daño, entendiendo por este a todo aquello que se deja de percibir por no tener el dinero a disposición. Este daño se indemniza a través de los intereses. (esto en las obligaciones dinerarias)

Existen distintos tipos de intereses:

Corriente o legal Interés máximo convencional Interés por sobre el interés(usurero*) Convencionales

- Compensatorio: lo que ganaré por el uso del dinero- Moratorio: se paga cuando se entra en mora (1551) Estos

intereses se deben desde la interpelación (1551)

Si el interés pactado es superior al interés legal, una vez que el deudor este en mora de pagar la suma de dinero, la tasa de interés se mantendrá. Si el interés pactado es menor al legal, entonces la tasa de interés se elevará a la suma correspondiente al porcentaje de interés corriente o legal.

Prueba del interés:

Los intereses se presumen en las operaciones de crédito de dinero (art. 12 Ley 18.010) en las otras obligaciones de dinero se deberá estipular.

*1595: carta de pago en el pago de las obligaciones con intereses, si se otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados.


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Perjuicios independientes al interés: se pueden pedir conjuntamente pero no se regirá por regla de avaluación legal.

Anatocismo: intereses sobre intereses

1559 n° 3 señalaba que no se devenían intereses sobre intereses, pero se modificó por el art. 9 de la ley 18.010.

Solo cuando los intereses se capitalizan (se integran al capital) se puede cobrar un interés por sobre otro. Sin embargo esta capitalización no puede hacerse en menos de 30 días.

AVALUACIÓN JUDICIAL

Se debe fijar el monto del daño emergente y del lucro cesante. El juez solo va a avaluar los daños ciertos, directos y previsibles; sin embargo, si el incumplimiento es imputable a dolo del deudor, entonces también los imprevistos.

17- mayo

AVALUACIÓN VOLUNTARIA: CLÁUSULA PENAL

1535: “es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”

La doctrina ha señalado que más que ser una cláusula del contrato, debe considerarse como un contrato que tiene por finalidad establecer una prestación de cargo de quien incumple la obligación principal. (Hace nacer una nueva obligación)

El contrato de cláusula penal posee autonomía relativa ya que se considera conexo y accesorio y no puede subsistir después de extinguida la obligación principal. (1442)

Funciones:

Garantizadora: asegura el cumplimiento de la obligación principal Resarcitoria: avalúa anticipadamente los perjuicios derivados del

incumplimiento


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Punitiva: contempla una pena privada que debe sufrir el deudor incumplidor.

La cláusula penal constituye una forma de avaluar los perjuicios, aun cuando no hay norma específica que le confiera este carácter, ya que se desprende de diversos artículos a saber, el 1537 y 1538 que exigen la constitución en mora del deudor, el 1539 que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial, el 1540 que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Características:

Convencional: proviene del acuerdo de las partes Anticipada: el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes

del incumplimiento, tanto es así, que una vez producido este, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de los perjuicios. (1542)

Posee naturaleza jurídica de caución (46), esto porque su objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal (1535), además la menciona como tal, el art. 1472.

Se pueden cobrar perjuicios aunque no los haya (1542). Por estipulación expresa de las partes, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal como la pena (1537) y, por otro convenio también expreso, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios (1543)

Todo esto sería inexplicable si se tratara de una mera avaluación convencional de los daños.

La cláusula penal constituye una pena civil. Además nació en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que aún conserva.

Tipos de cláusula penal:

Pena compensatoria sustitutiva: pretende asegurar el valor de la prestación incumplida (cumplimiento por equivalencia)

Pena compensatoria indemnizatoria: intenta resarcir los perjuicios conexos o consecuenciales que son mayores al valor de la prestación.

Pena moratoria: tiene por objeto asegurar los perjuicios por el retardo en el cumplimiento

Pena puramente punitiva: se puede pactar este tipo de pena. Corresponde a una sanción propiamente tal. El código permite en caso de pacto expreso acumular el reclamo de la obligación principal o la indemnización de perjuicios ordinaria y la pena (1537, 1543)


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Diferencias con la indemnización de perjuicios ordinaria:

- Oportunidad en que se fija: se establece antes del incumplimiento- Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, pues en este caso, la

pena puede consistir en un dar o en un hacer o incluso en un no hacer(como señala la doctrina)

- No es necesario probar los perjuicios.

Resolución del contrato vs Cláusula Penal:

Si pido cumplimiento forzado no puedo pedir pena compensatoria sustitutiva, porque ambos otorgan la prestación.

Al resolverse el contrato, se entiende que se resuelve también el de la cláusula penal.

1536 inc 1°: nulidad tiene efecto retroactivo. Nulidad es distinta de la resolución.

Doctrina señala que a pesar de estar resuelto el contrato igual se puede hacer valer la cláusula penal.

La resolución es compatible tanto con la pena compensatoria indemnizatoria (por los perjuicios conexos) como con la pena puramente punitiva; mientras que no se puede con la pena compensatoria sustitutiva (porque sería ilógico) ni con la pena moratoria (ya que si no hay obligación, no se puede constituir en mora)

Características:

1. Consensual: la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o tácita.

2. Condicional: el derecho del acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que este se encuentre en mora. (1537)

3. Accesoria: extinguida la obligación principal se extingue la cláusula penal. La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal (2516), la nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la cláusula penal (1536 inc 1°)(1701)

4. Puede garantizar una obligación civil o natural: 1470 la reconoce.

Efectos de la cláusula penal:

El efecto propio que posee es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligación principal.


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Requisitos:

- Incumplimiento de la obligación principal- Que este incumplimiento sea imputable al deudor- Mora del deudor

(*oportunidad para solicitar que se rebaje la pena: contestación de la demanda como excepción perentoria)

Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios (1537, 1543)

- Antes de constituirse en mora, el acreedor solo puede exigir la obligación principal (1537)

- Constituido en mora, puede el acreedor a su arbitrio pedir: Cobro de la obligación principal Pena compensatoria Indemnización ordinaria de perjuicios.

- Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal, - Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización

ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

Se puede acumular la pena y la obligación si:

- La pena es moratoria (1537)- Estipulación de las partes- En la transacción (2463)

Pluralidad de acreedores o de deudores

- Cobro de la cláusula pena cuando la obligación principal es de cosa divisible (1540 inc. 1°) a prorrata

- Cobro de la cláusula penal cuando la obligación es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la cláusula con la intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse. (1540 inc. 2 y 3)

- Si la pena es indivisible se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quién sea el infractor

- Obligación principal solidaria: ley no da solución, parte de la doctrina apoya la idea de solidaridad, Abelliuk y Ramos Pazos no porque señalan que se requiere de texto expreso.

- Cláusula penal garantizada con hipoteca (1541)- Cobro de la cláusula cuando hay pluralidad de acreedores. No hay solución

legal expresa; de acuerdo a las reglas generales, cada acreedor solo podrá


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demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Clausula penal enorme

Corresponde a aquella que contempla una pena desmesurada, la que contribuye a que pierda su carácter indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la pena en la cláusula penal enorme sufre una lesión, que consiste en el perjuicio que sufre a raíz de la prestación excesivamente gravosa. (Vial)

En contratos conmutativos:

1544: se aplica cuando la cláusula garantice el cumplimiento de la obligación de pagar determinadas cantidades (como equivalente a la obligación principal) “podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose esta en él” Dos interpretaciones:

- Mayoritaria: estima que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal (si la obligación alcanza 100, la pena no puede ser de más de 200)

- Para otros, si la obligación principal es de 100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza el doble de la obligación principal, más la obligación principal (incluyéndose esta en el)

Juez moderará prudencialmente la pena.

Obligaciones Indivisibles

La obligación es indivisible, si el objeto de la prestación (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo (Vodanovic).

De acuerdo a este concepto, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es indivisible porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio, la obligación de pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.

Abeliuk define la obligación indivisible como aquélla en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.


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La indivisibilidad de una obligación se funda en el objeto de la prestación y no en los sujetos de la obligación.

El artículo 1524 inc 1° señala: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota”.

- Divisibilidad física o material: Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en relación con el valor de éste. (Ej un animal)

- Divisibilidad intelectual o de cuota: Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (art. 1317 inc. 3°).

Fuentes de la indivisibilidad:

La indivisibilidad puede provenir:

- o por los fines de las partes (indivisibilidad relativa o de obligación)

- o de que las partes acordaron que no se podía cumplir por partes (indivisibilidad convencional o de pago).

1. Indivisibilidad Absoluta, Necesaria o Natural: Existe cuando el objeto de la obligación, la prestación, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes. La indivisibilidad proviene de la naturaleza de la prestación, de modo que las partes no podrían modificarla o renunciarla. (Ej. Art. 1524: obligación de constituir una servidumbre de tránsito.)

2. Indivisibilidad Relativa o de obligación: Se habla de indivisibilidad relativa cuando ésta proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligación. En ella, el objeto de la obligación puede ser dividido, y la prestación cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. (Ej. art. 1524: cuando varias personas se obligaron a construir una casa. Si bien cada uno de ellos podría cumplir una parte (uno los cimientos, otro las murallas y un tercero el techo), de hacerse así, se desvirtuaría el fin que ha


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perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construcción estipulada.) La diferencia de esta indivisibilidad con la anterior consiste en que como la última no la fuerza la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.

3. Indivisibilidad Convencional o de Pago: La indivisibilidad proviene del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. El objeto de la prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se conviene en que la obligación no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación recayere sobre una cosa indivisible. Estos son los casos enumerados en el art. 1526.Ventajas sobre la solidaridad: En la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno de éstos obligado al total de la deuda, pero sólo en proporción a su interés en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la deuda total).En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica el artículo 1526 Nº 4, inciso 2º.

Divisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer:

La obligación de dar, es decir aquellas que tienen por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real (o realizar la tradición, según Vial), son por lo general divisibles. Así los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecarla (artículo 2417). Por excepción, algunos derechos son indivisibles por expresa disposición legal (ej. servidumbres, arts. 826 y 827).

La obligación de entregar será divisible, si la cosa que se debe entregar admite división física (ej. entregar 40 sacos de trigo); y será indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto (ej: aun automóvil)

La obligación de hacer es divisible o indivisible, según pueda o no cumplirse por partes el hecho debido. La obligación de construir una casa, es –naturalmente- indivisible. En cambio, será divisible, la obligación de podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectáreas.

La obligación de no hacer, puede ser divisible o indivisible según lo sea la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación contraída por tres personas que venden un negocio obligándose a no abrir otro similar en la


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vecindad; es divisible, en cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios de no cortar los árboles existentes en el predio arrendado.

INDIVISIBILIDAD PASIVA

Al igual que tratándose de la solidaridad se distingue entre:

a) Relaciones externas (obligación a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores); y

b) Relaciones internas (contribución a la deuda, relaciones de los deudores entre sí).

INDIVISIBILIDAD PASIVA relaciones externas

Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad (artículo 1527).

La prescripción interrumpida respecto de uno los deudores, lo es igualmente respecto de los otros (artículo 1529).

El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos. Así lo dice el artículo 1531: “El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”

INDIVISIBILIDAD PASIVA relaciones externas

4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepción dilatoria, que no cabe si la obligación es de tal naturaleza que él sólo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a


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salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban (artículo 1530).

5. La obligación de indemnizar los perjuicios por no haberse cumplido o haberse retardado la obligación indivisible es divisible (art. 1533 inc. 2°), pero si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor, éste sólo será responsable de todos los perjuicios (art. 1533 inc. 1°).

INDIVISIBILIDAD PASIVA relaciones internas

Cuando un deudor paga, como la prestación es una sola, la obligación se extingue respecto de todos (artículo 1531).

El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización correspondiente. Artículo 1530: “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban”.

Sólo puede reclamar la indemnización, pues como pagó una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa.

Generalidades

El art. 1526 contiene una serie de casos prácticos que no plantean situaciones de indivisibilidad implícita, que, en su ausencia, se regirían por las reglas generales correspondientes a las obligaciones simplemente conjuntas. Por consiguiente, son en verdad excepciones a la divisibilidad de las obligaciones

Estos casos son:

1.- La acción prendaria e hipotecaria.

2.- La entrega de un cuerpo cierto.

3.- La indemnización de perjuicios.


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4.- Las deudas hereditarias.

5.- Cosa cuya división causa perjuicios.

6.- La obligación alternativa.

Art. 1526 n°1: La Prendaria e Hipotecaria.

1.- El objeto dado en prenda o hipoteca. Si son más de una las cosas que garantizan una deuda con prenda o hipoteca, el acreedor puede dirigirse contra alguna o todas ellos por el total de la deuda. Así lo señala el art. 2408 inc. 2º: “En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

2.- En cuanto al crédito garantizado. El o los objetos dados en prenda o hipoteca garantizan la deuda hasta que ésta se extinga completamente. El art. 2408 inc. 2º establece esta regla, al decir que las cosas dadas en prenda o hipotecadas son obligadas al pago de “cada parte de ella”.

Art. 1526 n°1: La Prendaria e Hipotecaria.

3.- En cuanto a la acción hipotecaria o prendaria. Las acciones también son indivisibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea la cosa empeñada o hipotecada. Cuando son varios los poseedores, la acción prendaria o la hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.

Se reitera, así, que la prenda y la hipoteca garantizan indivisiblemente la obligación, por lo que a su respecto no habrá cancelación parcial, ni posibilidad de remisión parcial de parte del acreedor satisfecho (arts. 2405 y 2408). Sin esta norma, se podría justificar el carácter de simplemente conjunta de estas garantías, por cuanto siendo accesorias siguen la suerte de la principal.

Estos principios son también recogidos en los arts. 2405 y 2408

Art. 1526 n°2: La entrega de un cuerpo cierto.

"Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo" (art. 1526 n°2).


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La noción de cuerpo cierto no debe entenderse en oposición a género, pues puede haber una obligación de este tipo que sea indivisible (entregar un caballo). En general, las cosas que se pueden medir, pesar o contar se pueden entregar divididamente; las demás no.

Art. 1526 n°3: La indemnización de perjuicios.

"Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor" (art. 1526 n°3).

Todos los deudores son obligados al cuidado de la cosa, y esta es una obligación indivisible, que pesa por igual sobre todos ellos, de manera que si uno falta a ella, es exclusivamente responsable de los perjuicios causados. La expresión solidariamente que usa esta disposición es impropia, porque hay un solo deudor. Si son varios los deudores responsables, no responden solidariamente, sino que cada uno responde por su cuota

Art. 1526 n°4: Las deudas hereditarias.

La regla general es que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, lo que se produce de pleno derecho al fallecimiento del causante, a diferencia de los que sucede con el activo, que permanece en indivisión.

Pero puede suceder:

1.- Los herederos, el testador o la partición establecen una división diferente del pasivo hereditario. (Ver también arts. 1358 y 1359).

2.- El causante y el acreedor estipulan indivisibilidad.

Art. 1526 n°5: Cosa cuya división causa perjuicio.

La división debe provocar un perjuicio al acreedor, porque si no resulta perjudicado, la obligación es divisible y cada deudor es obligado al pago de la cuota. Pero si hay un grave perjuicio, se debe aplicar el n°5 de este art. 1526, y el codeudor demandado deberá entenderse con los demás para el pago total, o pagar él mismo, con derecho a pedir indemnización de los otros.


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Para Abeliuk, no debe tratarse de una especie o cuerpo cierto, pues en tal caso opera la regla del n°3 de este mismo artículo

Art. 1526 n°6: Obligaciones Alternativas.

"Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos." La elección es indivisible”.

Semejanzas

1. Ambos casos constituyen excepción al principio de la división de las deudas cuando hay pluralidad de sujetos;

2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada deudor está obligado a cumplir íntegramente la obligación;

3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de todo

Diferencias

1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestación misma la indivisible.

2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.

3. En las obligaciones indivisibles el deudor puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores lo que no existe en la solidaridad (1526 Nº 4 inc. 2º).

4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artículo 1523); la indivisibilidad es transmisible (artículo 1528).

El art. 1525 dispone que “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible”.

Obligaciones de Medio y de Resultado

OBLIGACIONES DE MEDIO: son aquellas en que el deudor se compromete únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado.


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OBLIGACIONES DE RESULTADO: son aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto.

Así, por ejemplo, la obligación de un abogado o de un médico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos sólo están obligados a realizar una determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo.

Es obligación de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa.

La distinción importa para saber cuando la obligación se va a entender cumplida y porque en las obligaciones de medio no se presume la culpa como es la regla general en materia contractual.

Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos civiles, no contempla expresamente esta clasificación.

Esta distinción se encuentra reconocida a lo menos implícitamente en el inciso final del art. 2158, que dispone que “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

.- Ante todo, la voluntad de las partes.

2.- Según si la obligación es susceptible de grados en su cumplimiento. Si la respuesta es sí, será de medios. Al respecto, las obligaciones de resultado no admiten grados de cumplimiento, vale decir, se cumplen o no se cumplen.

3.- Según el mayor o menor grado de incertidumbre o de aleatoriedad en el cumplimiento de la obligación. Así, si la consecución del fin no depende en gran medida del deudor, se puede decir la no obtención del resultado no le es atribuible. Las partes pueden adjudicar el elemento de aleatoriedad.

4.- Según el grado de participación que a la víctima le cabe en el logro del resultado.

5.- La precisión de la prestación.

Modificaciones de las obligaciones de medio al régimen normal de obligaciones:

1.- Determinación del contenido de la obligación o prestación (¿a qué se obligó el deudor?).

2.- Determinación del cumplimiento o incumplimiento (¿cuándo se puede decir que el deudor no cumplió lo prometido?).

3.- Determinación de la responsabilidad (¿cuándo se puede hacer responsable –indemnizar- al deudor por el incumplimiento?).


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Siguiendo a la doctrina mayoritaria, las obligaciones de medio constituyen una subespecie dentro de las obligaciones de hacer. También se puede decir que es una clasificación eminentemente doctrinal (y judicial), y no legal.

Discusión sobre la diligencia del deudor:

El “incumplimiento” en obligaciones de medio sólo se produce cuando el acreedor prueba la negligencia del deudor, porque en estas obligaciones “negligencia” e “incumplimiento” son elementos inseparables.

El deudor puede exonerarse de responsabilidad (indemnizatoria) si prueba que actuó diligentemente (lo que hace desaparecer la idea misma de “incumplimiento”).

La pregunta es, con todo, ¿quién mueve primero, quién debe actuar primero: el acreedor o el deudor?

Discusión sobre la diligencia del deudor:

Hay al menos tres modificaciones importantes a las reglas generales de las obligaciones, cuando hay una obligación de medios:

que no puede hablarse de “incumplimiento” sólo porque el resultado ansiado por el acreedor no se alcanzó;

que la presunción de culpa que generalmente beneficia al acreedor ya no lo beneficia; y,

que las posibilidades de exoneración del deudor son más amplias que en el régimen normal, porque ya no sólo será caso fortuito (como ocurre siempre), sino que podrá agregar además su propia diligencia como liberación

La categoría de “obligaciones de medio” no ha sido incorporada –aún- por nuestra jurisprudencia. Como es evidente a esta altura, las dos reglas principales a este respecto son los artículos 1698 y 1547 del Código Civil, cada uno de los cuales tiene ventajas y problemas para incorporar la categoría de las obligaciones de medio .

Respecto al artículo 1698, uno puede sostener que al establecer que “incumbe probar las obligaciones ... al que alega aquéllas”, está imponiendo al acreedor la carga de probar todos los elementos de la obligación que alega. Si alega una obligación indemnizatoria, tendrá que probar cada elemento de ésta, entre otros, el incumplimiento y la negligencia, porque en obligaciones de medios conceptualmente no hay “incumplimiento” sino cuando hay, simultáneamente, “negligencia”, porque el deudor se obligó a ser diligente y no lo fue.


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Por otra parte, también puede argumentarse, a favor del reconocimiento de la categoría de obligaciones de medio, a base del inciso tercero del artículo 1547, que establece, más ampliamente: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. No se conocen casos en que nuestros jueces hayan aplicado la primera parte de esa regla (“la prueba de la diligencia ...”) a obligaciones de resultado.

Es razonable pensar que la excusa de caso fortuito se aplica sólo a las obligaciones de resultado, mientras que a las obligaciones de medio se aplican como excusas tanto el caso fortuito como la “diligencia o cuidado” del deudor que “ha debido emplearlo”?

Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad

civil IV DERECHO DE OBLIGACIONES

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