Estudios Sobre La Responsabilidad Civil

César E. MorEno MorE (Coord.)

ESTUDIOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

IntroduCCIón dE:GuIdo alpa

Guido AlpA

MAssiMo FrAnzoni

roberto pAulino de Albuquerque Júnior CArlo CAstronovo

FrAnCesCo benAtti

MAnuel CArneiro dA FrAdA

philippe le tourneAu

pAblo MAlheiros dA CunhA FrotA

MAssiMo pArAdiso

ClArA AsuA González

FrAnCesCA benAtti

thiAGo rodovAlho

JeAn-sébAstien borGhetti

CristiAno de sousA zAnetti Alessio zACCAriA

MArtA inFAntino

CAtAlinA sAlGAdo rAMírez

MArCos ehrhArdt Júnior

luCAs Abreu bArroso

beAtriz GreGorACi Fernández

MArCos CAtAlAn Flávio tArtuCe

GuilherMe MAGAlhães MArtins

renzo e. sAAvedrA velAzCo

CésAr e. Moreno More

Estudios sobre la Responsabilidad Civil

© CÉSAR E. MORENO MORE (Coord.)

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-PerúTeléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406

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Primera edición: 2015 Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2015-02987

Registro ISBN: 978-612-4115-82-0

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales AlvaradoDiagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Impresión y encuadernación:Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván

Av. Las Lomas N° 1600 - S. J. L.RUC: 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Perú

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ÍndICE GEnEral

Introducción ............................................................................... 1

CapÍtulo prIMEro

tEorÍa rEMEdIal y la EstruCtura dE la rEsponsabIlIdad CIvIl

¿Dónde existe un remedio, existe un derecho? Apuntes so-bre el aforismo «ubi remedium, ibi ius»Renzo E. Saavedra Velazco ............................................................... 7

Contribución al estudio de los presupuestos del acto ilícito y de la responsabilidad civilThiago Rodovalho ........................................................................... 37

Notas sobre la teoría de la responsabilidad civil sin dañoRoberto Paulino de Albuquerque Júnior ........................................... 59

El derecho comparado de la causalidad aquilianaMarta Infantino .............................................................................. 79

La cláusula general de responsabilidad objetiva en los diez años del nuevo código civil brasileñoFlávio Tartuce ................................................................................. 111

Riesgo, solidaridad y responsabilidad civilGuilherme Magalhães Martins ......................................................... 165

Índice

VI

CapÍtulo sEGundola rEsponsabIlIdad ContraCtual y la EstruCtura

CoMplEja dE la oblIGaCIón

Apuntes sobre el daño contractualGuido Alpa ..................................................................................... 193

La mitigación del daño y la asignación de la responsabili- dadCristiano de Sousa Zanetti ................................................................ 227

Daños indemnizables en el derecho contractual inglés: ha-cia una revisión de la remoteness ruleBeatriz Gregoraci Fernández ............................................................. 241

Incumplimiento del contrato y punitive damagesFrancesca Benatti ............................................................................ 283

Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el derecho francés: ¿cómo salir del punto muerto?Jean-Sébastien Borghetti ................................................................. 303

Observaciones en torno a los «deberes de protección»Francesco Benatti ............................................................................ 349

La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractualCarlo Castronovo ............................................................................. 381

Apreciaciones críticas sobre el fundamento de los deberes de protección en el ordenamiento jurídico peruanoCésar E. Moreno More ..................................................................... 407

La relación obligatoria como proceso en la construcción del paradigma de los deberes generales de conducta y sus consecuenciasMarcos Ehrhardt Júnior ................................................................... 439

Índice

VII

CapÍtulo tErCEroConfInEs dE la rEsponsabIlIdad CIvIl:

la rEsponsabIlIdad prEContraCtual y la rEsponsabIlIdad por ContaCto soCIal

Breve introducción a la responsabilidad precontractual en la teoría de Rudolf von JheringCatalina Salgado Ramírez ................................................................. 463

Responsabilidad de la formación del contrato (Responsa-bilidad precontractual)Clara I. Asua González ...................................................................... 507

El contacto social no sólo es válido para el médicoMassimo Franzoni ........................................................................... 545

Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen Kontakts (La resistible ascensión del «contacto social»)Alessio Zaccaria .............................................................................. 569

CapÍtulo Cuarto

supuEstos EspECIalEs dE rEsponsabIlIdad CIvIl

La responsabilidad civil médica entre confirmaciones ju-risprudenciales y nuevos comienzosMassimo Paradiso ........................................................................... 627

La obligación de reparar los daños resultantes de la libe-ración del suministro y de la comercialización de medica-mentosLucas Abreu Barroso / Pablo Malheiros da Cunha Frota ...................... 655

La responsabilidad del fabricante en el pensamiento de Henri MazeaudPhilippe Le Tourneau .................................................................... 679

Índice

VIII

Reflexiones sobre el desarrollo tecnológico y el deber de reparar los daños ignorados en la conducción del proceso productivoMarcos Catalan ............................................................................. 697

Sobre la responsabilidad de las concesionarias por los ac-cidentes ocurridos en las autopistasManuel A. Carneiro da Frada ........................................................ 725

CapÍtulo QuInto

la rEsponsabIlIdad CIvIl haCIa nuEvos horIzontEs

¿Hacia dónde se dirige la responsabilidad civil?Guido Alpa .................................................................................... 759

¿Hacia un derecho europeo de la responsabilidad civil? Los Proyectos, los métodos, las perspectivasMarta Infantino ............................................................................ 781

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IntroduCCIón

Consumada la primera década del nuevo siglo, el área de la responsabilidad civil continúa expandiéndose, modificando rápidamente su geometría, la cual varía a causa de impulsos externos al sistema, vinculados a las exigencias económicas y sociales expresadas por la sociedad civil, al desarrollo de los mercados, a la difusión de las tecnologías y a las nuevas sensi-bilidades éticas y ambientales; pero también a causa de impul-sos internos al sistema, sistema que cada vez con mayor fre-cuencia se encuentra sometido a las revisiones de la doctrina y jurisprudencia, así como a las influencias de la comparación jurídica y de la unificación del derecho. Sin embargo, no se tra-ta sólo de un movimiento expansivo, es un sector que, algunas veces, pierde terreno a causa de la intervención del legislador –un legislador cada vez más invasivo y voraz, como el Levia-tán de Hobbes– y a causa de la reelaboración conceptual rea-lizada por la doctrina. Existen casos en los que la jurispruden-cia prepara la intervención del legislador, como ocurrió con la definición y la identificación de los criterios de liquidación del daño biológico, cuyo espacio abierto por la creatividad de la jurisprudencia ha sido ocupado por reglas legislativas; lo mis-mo puede predicarse para el daño ambiental y el daño cau-sado por la vacunación. Existen casos en los que la jurispru-dencia tiende a transferir del área del ilícito extracontractual a la del incumplimiento contractual, hipótesis originariamente elaboradas en la primera y luego desarrolladas en la segunda; esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con la responsabilidad del intermediario financiero que omitió brindar informacio-nes a su cliente en la fase previa a la celebración del contrato. Asimismo, existen casos en los que la intervención del legis-lador es problemática, porque resulta ser políticamente muy


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compleja, de manera que la jurisprudencia parece ser la única fuente capaz de satisfacer las exigencias de justicia, tal cual ocurre para los daños vinculados a evaluaciones de carácter ético, como por ejemplo el daño por hostilidades terapéuticas, el daño por wrongful life o por wrongful death, etc.

La tela se teje y se vuelve a tejer sin dar nada por descon-tado. Precisamente cuando parecía que no existían más dudas sobre las hipótesis de responsabilidad objetiva, se hicieron manifiestos los problemas de la reforma del régimen jurídico de la responsabilidad del productor de bienes de consumo, en donde se ha propuesto atenuar la «strict liability» a favor de un sistema mixto. Y justo cuando parecía que todos los baluartes erigidos para proteger a la administración pública, los mismos que le aseguraban un tratamiento privilegiado, habían sido conquistados, la exigencia de conservarle un área de favor ha regresado al campo de batalla, incluso en el nuevo sector de la lesión de los intereses legítimos, un sector que fue conquista-do con dificultad.

La propia terminología empleada, los conceptos utiliza-dos, el sistema dogmático que se había estado elaborando en el curso del tiempo están sujetos todos a revisión: la noción de daño, de daño «injusto», de relación de causalidad, etc. Esto es un signo de que el sector requiere una adaptación continua de terminología y conceptos a las nuevas exigencias, ello con el fin de hacer al sistema elástico y funcional a una sociedad en permanente evolución.

La situación italiana es significativa. Estos fenómenos tam-bién son el reflejo de las controversias que se desarrollan ante los jueces: ante los jueces de paz, quienes conocen gran parte de las demandas relativas a los procesos relacionados a la res-ponsabilidad civil por la circulación de los automóviles, ante los jueces ordinarios de todo orden y grado, hasta llegar a la Corte Suprema de Casación Italiana. Los gélidos resultados estadísticos constituyen sólo un punto de referencia –y no del todo atendible– de la incidencia que tienen las diversas y múl-tiples causas (que tienen por objeto materias adscribibles a la


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responsabilidad civil) en la carga de trabajo de los jueces. Se trata de datos que difícilmente pueden ser sumados y restados no sólo a causa de los diversos, y en ocasiones casuales, crite-rios ordenadores (que corresponden a términos como daños, responsabilidad, derechos de la persona, derecho de propie-dad, ilícitos, etc.), sino también gracias a la lentitud con la cual los datos llegan a las oficinas ministeriales que se ocupan de las estadísticas judiciales y a su habitual carácter incompleto. De esta forma, debemos observar que en 2004 las controversias pendientes de resolución en todas las instancias, en materia de responsabilidad civil, ascendió a 338 000 procesos civiles; que en 2007, ante los jueces de paz, el número de procedimientos en materia de responsabilidad civil constituyó el 14.92 % del total de la carga; que en 2008 los procesos civiles llevados a buen término en esta materia constituyeron el 5.8 % del total de las causas; sin embargo, esto sólo logra comunicarnos sim-ples percepciones. No se sabe a ciencia cierta cuántos son los procesos iniciados y posteriormente concluidos por transac-ción o por abandono; no se sabe cuántos se han concluido con una conciliación extrajudicial, o cuántos incidentes no se han siquiera denunciado.

Asimismo, de alguna forma, la materia cobra relevancia social, porque incide en la vida familiar, en el trabajo, en las relaciones de empresa, en el consumo, en el ahorro, en la tute-la de los bienes y, principalmente, en los valores de la persona. Es económicamente relevante, porque el daño constituye una disminución de valor. Es institucionalmente relevante, porque el sistema de las reglas jurídicas debe brindar los mejores cri-terios para asignar los costos de manera eficiente.

Por lo tanto, en todo sistema la responsabilidad civil juega un papel importante. Esto, desde luego, conduce a múltiples reflexiones, algunas de ellas pesimistas –porque se advierte la exigencia de multiplicar las técnicas de prevención en lugar de perfeccionar las técnicas de resarcimiento–, otras idealis-tas –porque la tendencia, por así decir, solidaria pretendería asegurar la satisfacción de todo daño sin preocuparse por las consecuencias de esta decisión–. En toda experiencia se regis-


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tran los temores de abrir las puertas a los litigios incontrola-bles (las «floodgates of litigation»), pero se advierten también los impulsos a recurrir a remedios de responsabilidad civil para la tutela de los nuevos intereses emergentes que fueron olvi-dados por el legislador, intereses como el ambiente, los datos reservados, las prácticas comerciales agresivas, etc. «La res-ponsabilidad civil se está convirtiendo progresivamente en un marco de reglas cada vez más complejo, en el cual tienden a penetrar ideas provenientes de las experiencias extranjeras», observa sir Basil Markesinis como apertura de su prestigioso manual.

A pesar de que en Europa Occidental estos problemas han sido objeto de estudio de los juristas por más de dos mil qui-nientos años, toda época histórica ha advertido la necesidad de rediseñar los confines de la materia, así como su trama ter-minológica y conceptual. De modo que, aún hoy, en todas las experiencias se registran problemas comunes de gran impor-tancia.

De allí el gran interés de esta obra en la cual se reúnen estudios de ilustres estudiosos, los mismos que documentan cómo a causa de su flexibilidad, el área de la responsabilidad civil ha superado los confines que la delimitaban respecto al área del contrato, y cómo es que algunos problemas se pueden resolver con los remedios del ilícito en lugar que con los del contrato.

GuIdo alpa

Profesor Ordinario de la Universidad La Sapienza de Roma

CapÍtulo prIMEro

TEORíA REmEDIAL y LA ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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¿dóndE ExIstE un rEMEdIo, ExIstE un dErECho? apuntEs sobrE El aforIsMo «ubi remedium, ibi ius»

rEnzo E. saavEdra vElazCo(*)

Sumario: 1. Premisa. – 2. Notas sobre el lenguaje de los reme-dios: un necesario punto de partida. – 3. La relación entre los derechos y los remedios: Apuntes para comprender los sistemas jurídicos del mundo. – 4. Los efectos sobre la certidumbre de los modelos de relación entre derechos y remedios. – 5. A manera de conclusión.

1. PremisaLa influencia de los discursos e instituciones del Common

Law en el resto de sistemas jurídicos es una realidad de nuestro tiempo1. Evidentemente no afirmo la superioridad de los pro-

1 El fenómeno de Americanization es un tópico recurrente en la comparación ju-rídica contemporánea, por lo que sólo puedo ofrecer una visión general de la bibliografía existente. A manera de ejemplo, consúltese los trabajos de Kagan, Robert A., Globalization and legal change: The «Americanization» of European Law, en Regulation & Governance, vol. I, núm. 2, 2007, pp. 99 y ss.; y, Wiegand, Wolfgang, Americanization of Law: Reception or convergence?, en Aa. Vv., Legal culture and the legal profession edición a cargo de Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber, Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss., quienes eva-lúan el impacto que la doctrina y la normativa de los Estados Unidos de Nortea-mérica ha tenido en los sistemas europeos. Por su parte, Kim, Rosa, The «Ame-ricanization» of legal education in South Korea: Challenges and opportunities, en Brooklyn Journal of International Law, vol. XVIII, núm. 3, 2012, pp. 49 y ss.,

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Aná-lisis económico del Derecho y Derecho Civil en la PUCP y en la Universidad Pe-ruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho de empresa, mención en Derecho del Mercado, por la UPC. Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) y de la American Society of Comparative Law. Árbitro inscrito en la nómina del Centro de Arbitraje PUCP.

Renzo E. Saavedra Velazco

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ductos del Common Law con relación a sus pares, por ejemplo, del Civil Law2. Tampoco sostengo que quienes se ocupan de la importación de los citados productos jurídicos efectúan una labor libre de errores; lo que intento compartir con ustedes es algo menos esotérico. La Americanization no es una hipótesis de trabajo, antes bien resulta un punto de partida con el cual –explícita o implícitamente– lidia diariamente el académico y el profesional del derecho de esta parte del globo.

¿Por qué ese dato podría ser importante para el análisis jurí-dico? La respuesta no es compleja. Los operadores jurídicos de los sistemas importadores no necesariamente están al tanto de las peculiaridades del sistema de origen. Como afirmé en otro lugar3, muchas veces las decisiones teórico-prácticas destinadas a solucionar ciertas necesidades o conflictos sociales se explican a partir de las características (favorables o desfavorables) exis-tentes en los sistemas que forjaron tales soluciones, circunstan-cias que –retrospectivamente– alentaron o sustentaron el éxito y la coherencia sistémica de estos productos jurídicos. Desde mi punto de vista, sólo si conocemos las peculiaridades que ro-dearon la génesis de cada producto en su sistema de origen se podrá justificar o promover su importación4, favoreciendo su correcta interpretación y aplicación.

expone el influjo de la enseñanza estadounidense en la reforma del sistema de educación legal en Corea del Sur.

2 Planteamiento que sí se percibe en publicaciones de autores tan disímiles como Cappalli, Richard B., At the point of decision: The Common Law’s advantage over the Civil Law, en Temple International and Comparative Law Journal, vol. XII, núm. 1, 1998, pp 87 y ss.; Rubin, Paul H., Why is the Common Law efficient?, en Journal of Legal Studies, vol. VI, núm. 1, 1977, pp. 51 y ss.; y Priest, George L., The Common Law process and the selection of efficient rules, en Journal of Legal Studies, vol. VI, núm. 1, 1977, pp. 65 y ss. El trabajo de Rubin y Priest se enmarca en el movimiento que abandera la llamada hipótesis de eficiencia del Common Law, la cual fue formulada en la primera edición del manual de análisis económico del derecho del profesor Richard Posner.

3 Saavedra Velazco, Renzo E., ¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio? Contextua-lizando la teoría del contacto social, en Ius 360, disponible a través de http://www.ius360.com, el 11 de octubre de 2013, también puede ser consultado en http://works.bepress.com/renzo_saavedra/83/.

4 Una práctica poco común en nuestro sistema jurídico, donde es perfectamen-te predicable la afirmación de Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Ap-


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El Perú es un ejemplo de excepción de cuanto se viene di-ciendo. En los últimos años se vive un auténtico furor en la im-portación de productos jurídicos del Common Law y más pre-cisamente estadounidenses. Cabría destacar que la realidad esbozada no se origina ni se limita a las aulas universitarias. El ejercicio profesional suele definir los productos jurídicos estadounidenses que serán trasmitidos a los estudiantes y, en cierto modo, cuáles serán analizados teóricamente en traba-jos de investigación; después de todo, la mayoría de nuestros docentes universitarios son a la vez miembros de firmas de abogados.

Lamentablemente, a pesar de los méritos de quienes se en-cargan de difundir el pensamiento jurídico estadounidense, uno se tropieza eventualmente con ejemplos de importación acrítica de discursos o figuras forjadas en dicho sistema. El de-fecto que destacaré a continuación es el referido a la denomi-nada «impronta remedial» del Common Law, característica que se expresa con gran claridad en el sistema estadounidense.

Es innegable que este sistema se erigió en torno al reme-dio destinado a ofrecer tutela jurídica a un interés conside-rado relevante, perspectiva que se opondría ostensiblemente de aquellos sistemas sustentados sobre la base de la situación protegida5. El enfoque de marras no es una peculiaridad de una rama del derecho, sino que resulta transversal a ellas; al

proach to Comparative Law (Installment I), en The American Journal of Com-parative Law, vol. XXXIX, núm. 1, 1991, p. 3, «en ocasiones el legislador toma prestada una regla o una institución esperando que luego pueda aprender cómo aplicarlas apropiadamente». Tal manera de proceder es la que, a menudo, ex-plica los defectos teórico-prácticos anexos a la importación de ciertos productos foráneos y no que el propio sistema jurídico o las figuras jurídicas nativas se erijan en un impasse para el desarrollo.

5 En la terminología del Civil Law la situación comprometida no se limita al dere-cho subjetivo, sino que puede manifestarse respecto de otras situaciones jurí-dicas subjetivas. Para una explicación general de las razones por las que en el Common Law no se discute, salvo excepciones, a conceptos de esta naturaleza consúltese a Hyland, Richard, voz Diritto soggettivo nei paesi di Common Law, en Digesto delle Discipline privatistiche, Sezione Civile, vol, VI, cuarta edición, Utet, Turín, 1990, pp. 433 y ss.


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punto que puede calificársela como típica del Common Law. No es desconocido que un sector de operadores del Civil Law experimenta sorpresa al conocer algunas de las reacciones del Common Law frente a ciertas infracciones o agresiones, en cam-bio lo que suele ignorarse es que las peculiaridades de las tute-las jurídicas ofrecidas se explican –en mayor o menor medida– en el enfoque remedial aludido. Sospecho que si el operador jurídico nacional estuviese al tanto del funcionamiento o de la lógica implícita en el sistema estadounidense, la sensación de sorpresa (y en ocasiones de rechazo) sería mucho menor, faci-litando con ello el diálogo y, por qué no, una crítica alturada.

Naturalmente, no es objetivo del presente estudio brindar al lector una imagen global de todas las características necesa-rias para comprender los productos jurídicos forjados en los sistemas del Common Law. El propósito de la investigación es aproximarnos a la noción de remedio, al propio enfoque reme-dial y a las complejas relaciones entre el derecho subjetivo y el remedio destinado a procurar su enforcement.

Teniendo en claro los alcances de la investigación, dividiré la exposición en cuatro (4) acápites. En el primero expondré el «lenguaje de los remedios», es decir, expondré de modo ge-neral la relación (o correlación) entre los derechos y los reme-dios. En el segundo, que se subdividirá a su vez en cuatro (4) secciones, abordaré explícitamente los modelos que resumen la relación entre los derechos y los remedios. Por su parte, en el tercer acápite discutiré sobre los efectos de los modelos exa-minados sobre la certidumbre, la predictibilidad y la discre-cionalidad de los órganos jurisdiccionales. Finalmente, en el cuarto y último acápite, ofreceré mis conclusiones.

2. Notas sobre el lenguaje de los remedios: un necesario punto de partidaEl sistema jurídico, en tanto instrumento de regulación de

conductas, tiene entre sus objetivos la protección de intereses privados y sociales. Esta circunstancia nos conduce inexora-blemente a una conclusión: el Derecho no puede limitarse sólo


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a reconocer –en términos abstractos– los intereses jurídica-mente relevantes. Dicho en otros términos, resulta imperativo que el sistema asegure la eficacia de dichos intereses, de lo contrario, el reconocimiento realizado no satisfará el objetivo que inspiró la asignación original de la prerrogativa infringi-da o lesionada. Sospecho que, en un escenario como el descri-to, un reconocimiento puede ser contraproducente. Cada vez que un sistema jurídico se despreocupa por dar virtualidad a estos intereses proyecta un mensaje peligroso a la sociedad acerca de la represión de las conductas lesivas (generando un incremento en su número y en su gravedad)6 y, lo que es peor, sobre la legitimidad del propio sistema de asignación y tutela de derechos7.

Los últimos meses ratifican lo expresado. En diversos paí-ses se identifican una serie de normas emitidas con sujeción a las reglas que definen el procedimiento para su incorporación a cierto ordenamiento jurídico, sin embargo, la defensa de di-chas reglas e intereses deja, en el mejor de los casos, mucho que desear8. Si bien suele ser relevante discernir la identidad del infractor (el Estado o un particular), para los propósitos

6 Ideas expresadas por Calabresi, Guido, The cost of accidents: A legal and eco-nomic analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, quien aplicando los postulados microeconómicos de la oferta y la demanda explica el incremento del número y/o la gravedad de los accidentes producto de la no-regulación (o la regulación de carácter defectuosa) de los supuestos generadores de daño.

7 El análisis de las reglas que tutelan las titularidades (reglas destinadas a expli-car la asignación, reasignación y la defensa de derechos) fue magistralmente planteada por Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: A view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1189 y ss.

8 Los académicos a menudo mostramos una escasa preocupación por el enforce-ment de las reglas jurídicas ya que estamos muy ocupados diseñando categorías o debatiendo sobre cuál de ellas describe una parcela de la realidad. Si bien la primera tarea es ineludible no es aconsejable centrar nuestro interés exclusi-vamente en ellas, toda vez que torna inocua la discusión teórica. Otro tanto se puede decir sobre la excesiva atención a la práctica sin desarrollar teorías o categorías que permitan sistematiza lo experimentado, de lo contrario no po-dremos identificar los puntos relevantes y que facilitan la creación de reglas (en términos amplios).


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de la investigación me interesa resaltar cómo la falta de com-promiso estatal por garantizar la eficacia real de los intereses privados hace mella en la legitimidad del gobierno de turno, así como en la legitimidad del propio sistema jurídico. Natu-ralmente, si los miembros de cierta sociedad concluyen que los derechos no son tomados en serio, es de esperar que apa-rezcan conductas indeseadas. Es en este punto donde reside la importancia de la tutela jurídica como mecanismo para pro-mover la convivencia pacífica y la consolidación de las socie-dades.

Cada sistema jurídico crea mecanismos para cristalizar los derechos que han sido reconocidos en términos abstractos. En definitiva, los sistemas jurídicos del mundo no difieren, al menos no significativamente, en cuanto a la meta a satisfacer, toda vez que las necesidades individuales o sociales suelen replicarse sistemáticamente en un sistema y otro. Las diferen-cias afloran en el plano de la respuesta de carácter jurídico. Como en otras ocasiones, destacaré la importancia de las dis-cordancias para explicar cómo las decisiones tomadas al for-mular una doctrina o al esbozar un enfoque jurídico impactan en el devenir de cierto sistema jurídico.

Hasta no hace mucho el término «remedio» era descono-cido en el Civil Law. Ciertamente, esto no significa que los fe-nómenos reconducidos a tal término no hubiesen sido objeto de estudio por parte de los operadores de nuestra familia ju-rídica, ni mucho menos que se carecieran de los mecanismos para proteger dichos intereses. En efecto, en dichos sistemas se ha examinado –y a gran altura– las diversas agresiones e infracciones a intereses jurídicamente relevantes9, así como las posibles reacciones jurídicas destinadas a protegerlos. El des-conocimiento al que aludo es meramente lexical, por lo que –por definición– no tiene necesariamente un correlato en el hallazgo de nuevos supuestos que justifican la reacción jurí-dica.

9 Pienso, fundamentalmente, en la contribución de Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti, cuarta edición revisada y ampliada, Giuffrè, Milán, 2003.

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