Responsabilidad Civil - Completo

7/28/2019 Responsabilidad Civil - Completo

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PRESENTACIN

I. Asunto, estructura e itinerario del curso. El presente curso examina las

relaciones obligatorias generadas a resultas de tres clases de circunstancias: la

celebracin de un contrato, su incumplimiento, o en fin, la causacin de dao al

margen de las relaciones contractuales. Se trata, en consecuencia, de examinar in

extenso dos de las fuentes obligacionales que el Derecho Civil conoce desde antiguo: el

contrato y los hechos ilcitos. No es este, como podra pensarse, un curso consagrado

ntegramente al estudio de la denominada responsabilidad civil, y en rigor, slo posee

tal carcter su tercera unidad, dedicada al examen de los ilcitos extracontractuales. En

lo que al contrato se refiere, el presente curso se reparte entre la exposicin de su

teora general (segunda unidad) y la presentacin pormenorizada de los principales

contratos tpicos (cuarta unidad). Como se sabe, la responsabilidad civil derivada del

incumplimiento contractual fue objeto del curso anterior, donde se la estudi bajo el

ttulo efectos de las obligaciones1. Fuera de las precisiones que efecta la primera

unidad en torno a la nocin de responsabilidad civily a su puesto en el conjunto del

Derecho de Obligaciones, el itinerario que se propone seguir de ah en ms es el

siguiente: En Teora general del contrato, junto con exponerse las categoras

conceptuales bsicas del fenmeno contractual, se intenta discutir los principios

fundamentales que rigen la contratacin, as como las reglas para la interpretacin de

esa clase particular de negocio jurdico. A su turno, en Responsabilidad civil

extracontractual, se abordan las peculiaridades de la responsabilidad civil como

estrategia frente al problema de la causacin de daos en la vida social, y junto con

1Estudiar la responsabilidad contractual o al menos sus aspectos medulares- comoparte de la teora general de las obligaciones responde a una tradicin hartogeneralizada en el derecho continental, la cual incluso aparece reflejada en elpropio sistema del Cdigo Civil chileno (que segn vimos establece los principiosbsicos de la responsabilidad contractual bajo el epgrafe significativamentegenrico Efectos de las obligaciones, Ttulo XII del Libro IV).

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ello, se exponen las regulaciones bsicas y en general de tipo aquiliano- que forman

el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Los denominados estatutos especiales de

responsabilidad (como el de accidentes laborales, el medioambiental o el estatal), han

sido deliberadamente excluidos de las explicaciones de esta unidad, no slo en razn

del limitado tiempo disponible, sino porque alguno de ellos como es sealadamente el

caso de la responsabilidad civil extracontractual del Estado- es objeto de un curso

distinto y completo dentro de la malla curricular de esta Facultad. Finalmente,

Contratos. Parte especiales una tercera y extenssima unidad2, en la que se hace el

intento de exponer los principales contratos regulados por el Cdigo Civil chileno.

II. Nota bibliogrfica. En cuanto a la teora general de contratos, el texto nacional

de referencia sigue siendo Los contratos. Parte general del profesor Jorge Lpez

Santa Mara (Santiago: Legal Publishing, 2010). Por otra parte, y en lo que se refiere

al examen separado y particular de los contratos, fuera de algunos estudios

monogrficos especialmente tiles, como es el caso de Contrato de promesa, de

opcin y otros acuerdos previos del profesor Ren Abeliuk Manasevich (Santiago:

Legal Publishing, 2012), las obras de referencia siguen siendo las clsicas deAlessandri, Claro Solar y Meza Barros, entre otros. En cuanto a la responsabilidad civil

extracontractual, hoy da la obra nacional de referencia es sin duda el Tratado de

Responsabilidad extracontractual del profesor Enrique Barros Bourie (Santiago:

Editorial Jurdica de Chile, 2006). Pero desde luego existen otras, que llegado el caso

pueden ser tiles, como las Lecciones de Responsabilidad civil extracontractual del

profesor Hernn Corral Talciani (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003). Los textos

de doctrina comparada que se mencionen en clase aparecern citados a pie de pgina

en los sucesivos apuntes del curso.

PRIMERA UNIDAD2 No podemos dejar de lamentar la inclusin programtica de esta unidad toda vezque, por s sola, ella bien podra dar cuerpo a un curso semestral completo, comode hecho sucede en la mayora de las escuelas de Derecho del pas.

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y bienes. Todava vive y es moralmente responsable (8) de la muerte de

muchas mujeres y nios3.

Cuatro sentidos distintos del trmino responsabilidad pueden identificarse en este

ejercicio4: (I) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto

cargo o rol. Sentido ilustrado por el segmento nmero 1; (II) Responsabilidad como

relacin causal. Sentido ilustrado por los segmentos 2 y 6; (III) Responsabilidad como

capacidad y estado mental. Sentido ilustrado por el segmento 3. Cercano, aunque

distinto del anterior, es el sentido dado a la palabra irresponsablemente en el

segmento 4 y a la palabra responsable en el segmento 5. Como veremos, hay autores

que consideran a la irresponsabilidad o negligencia como un especfico estado mental;

(IV) Responsable como punible o moralmente reprochable. Sentido ilustrado por los

segmentos 7 y 8.

No es difcil percibir la forma en que la nocin de responsabilidad civil integra los

sentidos recin explicitados. Ante todo, la responsabilidad civil, en cualquiera de sus

formas, supone la causacin de dao, lo que expresa el segundo sentido de

responsabilidad que registramos: responsabilidad como causalidad. Enseguida, la

responsabilidad civil supone un acto de imputacin (Zurechnung), vale decir, un juicio

normativo a cuyo travs el ordenamiento jurdico impone al causante directo o

indirecto del dao la obligacin de resarcir los perjuicios irrogados a su vctima, y que

corresponde al cuarto de los sentidos mencionados: responsabilidad como imputacin

o reproche: el orden jurdico imputa o conecta determinadas consecuencias a la

verificacin del supuesto daoso. Adems, el concepto de responsabilidad civil lleva

presupuesto el tercer sentido de responsabilidad mostrado por Hart, o sea, la

responsabilidad como capacidad: un sujeto slo puede contraer responsabilidad civil en

3Herbert Hart.Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law.

Oxford: Clarendon, 1995. IX: Postcript: Responsibility and retribution, p. 211.4 Hart los llama: Role-Responsibility(I), Causal-Responsibility(II), Capacity-Responsibility(III), y Liability-Responsibility(IV).

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la medida en que sea legalmente capaz. Incluso el primer sentido indicado ms arriba,

esto es, la responsabilidad como rol o autoridad, cobra relevancia en muchas

oportunidades, ya sea en el plano de la responsabilidad civil extracontractual, donde a

veces el ordenamiento jurdico obliga a una persona a responder por los hechos de un

tercero (que de un modo u otro se encuentra bajo su vigilancia o cuidado), o bien en el

de la responsabilidad civil contractual, donde no pocas veces la determinacin del rol o

autoridad del agente incumplidor resulta relevante para aquilatar el grado de diligencia

o cuidado con que debi actuar en el cumplimiento de su obligacin.

II. Elementos de la responsabilidad civil. Las anteriores consideraciones nos

ponen en buena posicin para enunciar los elementos generales de la responsabilidad

civil, vale decir, aquellos elementos que concurren a originarla cualquiera sea la forma

que ella adopte, contractual o extracontractual.

1. Hecho libre y voluntario. En primer lugar, la responsabilidad civil necesariamente

supone como antecedente el hecho voluntario de una persona. Si el dao no es

reconducible a la conducta libre de un sujeto, no existe propiamente responsabilidad

civil5. En el caso de la responsabilidad contractual la conducta que se tiene como

antecedente del dao es el incumplimiento de un contrato vlidamente celebrado. Del

solo contrato no nace responsabilidad sino deuda. A su turno, la responsabilidad civil

extracontractual nace de cualquier hecho libre y voluntario, distinto del incumplimiento

de un contrato, que irrogue dao a otro, siempre que se trate de un dao que, de

conformidad con el ordenamiento jurdico y las condiciones normales de la vida, este

ltimo sujeto no est obligado a soportar.

5 Dejaremos aqu de lado la discusin filosfica de la tesis determinista, segnla cual, no existe tal cosa como una conducta libre del hombre. Nos limitamos aconstatar que la responsabilidad civil y la responsabilidad jurdica en general-presuponen, siquiera en un nivel epifenomnico, la existencia de tal libertad.

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El requisito de la voluntariedad del hecho daoso exige, de una parte, capacidad en el

agente del dao, a la vez que excluye la responsabilidad civil bajo hiptesis tales como

el caso fortuito, la fuerza irresistible, el estado de necesidad (discutiblemente segn se

ver) o la violencia fsica o moral.

Cabe recordar que la responsabilidad por daos extracontractuales posee reglas de

capacidad que son distintas de las que operan en materia contractual (artculos 1445 a

1447 para la contractual, y artculo 2319 para la extracontractual, todos del Cdigo

Civil).

De acuerdo con lo expuesto, la capacidad, que por otras razones ser enunciada como

un cuarto requisito de toda responsabilidad civil, en rigor, puede entenderse

subsumida como parte de este primer requisito, toda vez que, de no existir capacidad

en el agente del dao, no estaremos en presencia de un hecho libre y voluntario.

2. Dao. La existencia de un dao constituye el segundo requisito sine qua non de la

responsabilidad civil. Sin dao no hay responsabilidad civil. Se configura as una

diferencia sustancial entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, toda vezque esta ltima, a ms de contemplar figuras de peligro, en las que por definicin no

es necesario que el resultado lesivo llegue a verificarse, sanciona formas imperfectas

de ejecucin del delito, como lo son el delito en grado de tentativa y el delito frustrado

(art. 7 del C. Penal).

El dao es un elemento sustancial de la vida humana, tanto individual como colectiva.

Los humanos somos seres recprocamente vulnerables, que constantemente estamos

expuestos a daar o ser daados. No es sorprendente, por lo mismo, que el dao

constituya uno de los asuntos medulares de los que necesita ocuparse toda

normatividad que, como el Derecho, est dirigida a definir los trminos de nuestra

asociacin poltica as como los deberes que tenemos para con los dems. De ah que

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los juristas consagraran, desde antiguo, la proscripcin del dao a terceros (alterum

non laedere) como uno de los elementos esenciales que se integran en la idea de

justicia: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris

praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (D.

1.1.10).

Forzoso es reconocer que,por s sola, esta proscripcin general de daar a los dems

no dice demasiado, con lo que su utilidad prctica se subordina a nuestra capacidad

para responder una serie de preguntas ulteriores y ms especficas. Son ejemplos de

tales preguntas la relativa a qu deba contar como dao y qu no, as como la muy

prxima: en qu casos una conducta efectivamente daosa puede excusarse por no

constituir una transgresin seria al principio del dao. Como se advierte, se trata de

preguntas que son a la vez vastas y sutiles, y que a menudo rebasan los mrgenes de

la reflexin estrictamente jurdica. Con todo, es claro que existe una amplia gama de

daos, tanto involuntarios como intencionales, los cuales carecen de relevancia

jurdica, por ms que su trascendencia desde el punto de vista de la moral individual o

social pueda ser honda. Empleando una conocida expresin del iusfilsofo alemn KarlLarenz, debiramos decir que tal categora de daos carentes de trascendencia jurdica

forma parte del espacio libre de derecho. Huelga observar que el contenido de dicho

espacio libre vara constantemente al comps de las evoluciones que experimenta la

vida social.

Un ejemplo de lo anterior lo constituye la evolucin experimentada por el Derecho civil,

comparado y nacional, en torno a la indemnizacin del dao moral. Como es sabido, la

codificacin clsica slo contempl la reparacin de los daos de carcter patrimonial.

Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, prcticamente no menciona el dao moral, y la

nica vez que lo menciona en el artculo 2331 a propsito de las imputaciones

injuriosas contra el crdito o el honor de una persona lo hace para excluir la

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http://it.wikipedia.org/wiki/Digestohttp://it.wikipedia.org/wiki/Digesto


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posibilidad de su indemnizacin. Como se ver en la segunda parte de este curso, en el

mbito de la responsabilidad extracontractual, slo a partir de la segunda mitad del

siglo XIX, la jurisprudencia francesa empez a aceptar la posibilidad de indemnizar los

daos en la esfera moral de la persona, algo que entre nosotros slo tendr sus

primeros precedentes en la dcada del veinte del siglo pasado. Por otra parte, en el

mbito de la responsabilidad contractual, la discusin se extender por mucho ms

tiempo, y la procedencia de exigir compensaciones por el dao moral derivado del

incumplimiento de los contratos es algo que slo empieza a aceptarse, y con

restricciones, en el ltimo tercio del siglo XX.

Junto con la pregunta relativa a los daos que debieran ser materia de regulacin

jurdica, otra pregunta absolutamente fundamental que el Derecho se hace, es esta:

Qu estrategias racionales, preventivas o remediales, debe adoptar el orden jurdico

para hacer frente a las distintas formas de dao? A este respecto, cabe hacer presente

que la responsabilidad civil es slo una de las varias estrategias desarrolladas por el

Derecho para afrontar el problema del dao en la vida social. Existen otras y de muy

diversa ndole. Pinsese, para mencionar un primer ejemplo, en la prohibicin absolutade las conductas daosas, amparada en sanciones penales. Hacer de la conducta

daosa un ilcito penal, supone recurrir a una tcnica enteramente diferente de la

responsabilidad civil, pero que coincide con sta en cuanto contribuye a desalentar la

ejecucin de actos productores de dao. Un segundo ejemplo puede hallarse en el

encarecimiento de las actividades riesgosas (v.gr., por medio de la aplicacin de tasas

al desarrollo de las actividades que se desea encarecer). Tratndose de actividades

productivas, lo anterior usualmente llevar a los productores a trasladar los costos

adicionales a los precios, con lo que la decisin de si la actividad debe proliferar o no

queda puesta en definitiva en manos de los consumidores. Una tercera alternativa

consiste en atribuir a determinados sujetos o grupos de sujetos el costo que supone

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reparar y compensar los daos producidos por los accidentes. Esta tercera estrategia

puede llevarse a cabo, a su turno, de ms de una manera: ya sea obligando a asumir

el costo de los daos sociales estrictamente a los sujetos que los producen, o bien,

permitiendo que stos fragmenten el costo de los accidentes entre muchos sujetos

mediante sistemas de seguro (los que a su vez podrn revestir un carcter obligatorio

o voluntario). Incluso es posible que la fragmentacin de los costos de los accidentes

se realice de manera universal, como sucede bajo una modalidad de seguro social, o

bien selectiva pero no sobre la base de la contribucin al dao, como sucede cuando se

hace que la obligacin de contribuir a financiar el seguro recaiga sobre ciertos sectores

de la sociedad, con prescindencia de que stos hayan intervenido o no en la produccin

del dao (por ejemplo, sobre la base de sus ingresos o posicin econmica). De nuevo

se trata de una tcnica distinta de la responsabilidad civil en la medida en que el

objetivo distintivo de esta ltima lograr que los daos sean compensados por quien

directa o indirectamente los caus- ceden su lugar ante el objetivo que resulta

prioritario para la primera y que consiste en buscar aquella asignacin de los costos

asociados al dao que resulte ms eficiente desde el punto de vista de la racionalidad

econmica.

El hecho de ser la responsabilidad civil slo una entre varias otras formas alternativas

de abordar el Derecho el problema social del dao (aquella que supone que quien

responda de los daos causados sea aquel sujeto que los caus), obliga a concluir que

Derecho de daos y responsabilidad civil no son nociones equivalentes, existiendo

en todo caso entre ellas una relacin de gnero a especie.

3. Nexo causal hecho-dao. Como se indic, es caracterstico de la responsabilidad

civil el formular un juicio de imputacin que obliga a responder del dao a aquel sujeto

o sujetos cuya conducta (accin u omisin), directa o indirectamente, lo produjo. Dicho

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juicio de imputacin lleva, as, presupuesta la necesidad de establecer un vnculo

causal entre el hecho de uno o ms sujetos de derecho y el resultado daoso.

El problema de la causalidad y su incidencia como fundamento de la responsabilidad

humana no slo es uno de los ms intrincados que conoce el pensamiento tico y

filosfico, tambin posee importantes consecuencias en el mbito del razonamiento

jurdico. De una parte, sera irrazonable pretender que un sujeto responda de daos

producidos como parte de una cadena causal de acontecimientos en la que l (o ella)

no ha intervenido ni siquiera indirectamente. De otra parte, y aun habindose

establecido que el sujeto en cuestin s form parte de aquella cadena causal (en

principio infinita) que tuvo como resultado un dao, sera tan irrazonable como lo

anterior el que pretendiramos hacer responsable al sujeto de ese dao, si es el caso

que se trata de un dao remoto, vale decir, un dao que, no obstante hallarse en la

misma cadena causal en la que intervino el agente, ocupa con respecto a las acciones

u omisiones ejecutadas por ste, una posicin excesivamente distante. Mas he aqu

que podemos preguntarnos qu ha de contar como excesivamente distante? Esto

nos da una primera idea de las dificultades que entraa la determinacin del vnculocausal, a la vez que pone en evidencia que esta labor no equivale a una operacin

meramente cognitiva y fsico-natural, sino en gran medida moral y volitiva. En efecto,

el jurista, y en ltima instancia el juez, deber efectuar un recorte en cadenas causales

que son en principio infinitas. Y la discusin jurdica en torno a la causalidad consiste,

entonces, en establecer con arreglo a qu criterios habr de efectuarse dicho recorte.

4. Capacidad. Un cuarto elemento de la responsabilidad civil es la capacidad del

sujeto al que la dicha responsabilidad es imputada o atribuida por parte del sistema

jurdico. Por cierto, lo anterior no siempre implica que quien ejecut la conducta

daosa fuera capaz. As por ejemplo, en materia de daos extracontractuales, y

tratndose de la denominada responsabilidad por el hecho de los incapaces, por

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definicin quien produce directa y materialmente el dao es un incapaz, es decir, un

sujeto que carece de capacidad delictual o cuasidelictual. Pero, tratndose del hecho

de un incapaz, lo cierto es que ese hecho no cuenta para el sistema jurdico como un

hecho libre y voluntario, por lo que se considera que el verdadero hecho ilcito es el de

aquellas personas que tienen al incapaz a su cargo o bajo su cuidado. Son stos, los

que contraen responsabilidad civil, y no a causa del hecho del incapaz, sino, en rigor,

de su propio hecho (accin u omisin).

En lo que respecta al mbito contractual, cabe considerar el caso de los incapaces

relativos. Es verdad que actos como los del menor adulto engendran obligaciones

naturales (artculo 1470 nmero 1), pero ello no hace excepcin al principio recin

expuesto ya que, como se sabe, tales obligaciones no son fuente de responsabilidad

civil (Haftung) sino slo de deuda (Schuld). A ello habra que agregar las situaciones

en que el incapaz relativo administra su patrimonio con entera libertad (como ocurre

tratndose del peculio profesional del menor adulto o de la suma que el juez que

declara interdicto al disipador le asigna para su libre disposicin), pero es claro que

estos casos tampoco configuran excepciones serias a la irresponsabilidad civil delincapaz toda vez que en ellos el incapaz relativo ya no acta en calidad de tal sino

como plenamente capaz.

En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual, como se dijo, el hecho

daoso del incapaz (inimputable si as se prefiere), no engendra responsabilidad civil

para l (o ella), pero s la engendra para aquellos sujetos que tuvieren a su cuidado o

bajo su vigilancia al incapaz. As lo seala expresamente el artculo 2319 inciso

primero del Cdigo Civil: () pero sern responsables de los daos causados por ellos

[es decir, por los incapaces] las personas a cuyo cargo estn (). Es la denominada

responsabilidad por el hecho de los incapaces, que en ocasiones es presentada,

errneamente, como un tipo de responsabilidad por el hecho ajeno. Como se dijo, en

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rigor, los casos de daos causados por sujetos que carecen de capacidad delictual o

cuasidelictual, son casos en los que no se configura el primer elemento de la

responsabilidad civil, o sea, la existencia de un hecho libre y voluntario. Dicho de otra

manera: mientras en la responsabilidad por el hecho de los incapaces existe slo un

ilcito civil (el de quienes tienen a su cargo al incapaz), en la responsabilidad por el

hecho ajeno existen dos ilcitos (el del dependiente y el de su superior). Es por eso que

este ltimo caso y no en el primero- una vez que la vctima se dirija contra el superior

ste podr repetir contra los bienes del dependiente.

Parece, pues, evidente que este cuarto elemento o requisito de la responsabilidad civil

la capacidad- bien puede subsumirse en el primero que mencionamos: existencia de

un hecho libre y voluntario.

Qu ocurre con la culpa y el dolo? Es que acaso la culpabilidad no es un

requisito de la responsabilidad civil? A primera vista puede resultar sorprendente

la afirmacin de que la culpabilidad no es, de acuerdo con el uso tcnico del concepto,

un elemento imprescindible de la responsabilidad civil. Pero, en estricto rigor, es as.

Conceptualmente la nocin de responsabilidad civil no exige culpa o dolo de parte del

agente del dao. Cosa distinta es que nuestro Cdigo Civil y podemos decir que la

generalidad de las legislaciones civiles- s exijan, al menos como sistema general o

supletorio, la presencia de culpa o dolo en el agente del dao, para formular el juicio

de reproche que lo obliga a responder. As sucede tanto en materia contractual como

extracontractual. Pero como decimos, de ello no se sigue que la culpabilidad sea un

requisito sine qua non de la responsabilidad civil. Sobre todo en el mbito

extracontractual, tanto la teora como el Derecho vigente conocen los llamados

sistemas de responsabilidad estricta, que se caracterizan precisamente por prescindir

de la culpa como criterio para atribuirle a un sujeto el deber de indemnizar los daos

que ocasiona a otro (es el caso de numerosos regmenes especiales, como los de

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daos en el trabajo, areos, medioambientales, etc.). En consecuencia, bajo los

sistemas de responsabilidad estricta, para que un sujeto adquiera el deber de

indemnizar es suficiente con que haya ejecutado una conducta libre y voluntaria, de la

que se sigan causalmente daos para otro.

III. Puesto de la responsabilidad civil en el conjunto del Derecho Civil. El

derecho de la responsabilidad civil es un rea del Derecho Civil patrimonial. Cabe

recordar que tradicionalmente el Derecho Civil patrimonial se entiende formado por

dos grandes ramas: el derecho de las cosas (o derecho de bienes) y el derecho de las

obligaciones. En el Derecho de las cosas es usual incluir el estudio del rgimen jurdico

de la propiedad y la posesin mueble e inmueble- como asimismo el estudio de los

derechos reales sobre las cosas ajenas (usufructo, uso, habitacin, servidumbres). De

esa forma, el Derecho de las cosas suele asociarse a una imgen ms bien esttica de

las relaciones patrimoniales privadas, porque se trata bsicamente de examinar un

conjunto de derechos subjetivos privados cada uno de los cuales faculta o habilita a su

titular para un diverso uso o aprovechamiento econmico de la cosa sobre que recae

su derecho. Como es obvio, semejante perspectiva no da cuenta de las prestaciones de

servicios que las personas pueden realizar unas en favor de otras, ni tampoco de la

forma en que los bienes econmicos de que gozan son intercambiados. Este ltimo es,

precisamente, el tema del Derecho de Obligaciones, y de ah que se asocie a este

ltimo con una imagen ms dinmica de las relaciones patrimoniales privadas.

As planteadas las cosas, el derecho de la responsabilidad civil constituye un rea

especfica dentro del Derecho de Obligaciones. Las relaciones jurdicas propias de la

responsabilidad civil son, pues, relaciones de tipo obligacional. No obstante, no toda

relacin obligatoria configura un caso de responsabilidad civil. Conviene, por tanto, que

distingamos claramente los conceptos de obligacin y responsabilidad civil. A ello

dedicaremos el siguiente acpite.

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IV. Obligacin, deuda y responsabilidad civil. Como se indic al enunciar los

elementos de la responsabilidad civil, sta presupone la causacin de dao. Sin dao

no hay responsabilidad civil, por lo que desde un punto de vista tcnico slo resulta

pertinente utilizar este concepto si -y en la medida que- se irroga o causa dao o

perjuicio a otro. De ello se sigue que es perfectamente posible tener una obligacin sin

que ello lleve aparejado la existencia de responsabilidad civil. Basta considerar el caso

de dos sujetos que se obligan recprocamente a travs de la celebracin de un

contrato. Es evidente que uno de ellos, si no ambos, ha contrado una o ms

obligaciones, las cuales tienen por contenido una deuda o dbito, pero en tanto

ninguna de las partes incumpla su obligacin, causando con ello perjuicios a la otra

parte, ninguna de ellas quedar sujeta a responsabilidad civil. Lo anterior se advierte

claramente si se tiene en cuenta la distincin de origen germano que despus se

popularizara en la civilstica continental- entre deuda y responsabilidad (Schuld y

Haftung). En el ejemplo de los contratantes que acabamos de considerar es evidente

que stos han contrado una deuda o dbito, pero mientras no incumplan lo pactado,

no contraern responsabilidad civil. Ms aun, y como se vio en el curso de Derecho deObligaciones, la tradicin civil conoce casos de vnculos obligacionales que desde su

misma configuracin normativa y conceptual se caracterizan porque, si bien entraan

una deuda o dbito que el Derecho reconoce, ellos nunca podrn ser fuente de

responsabilidad civil. Es el caso de las llamadas obligaciones naturales, las cuales se

caracterizan porque el acreedor carece de accin para exigir su cumplimiento, por ms

que la ley lo dote de la facultad de retener lo recibido en virtud de ellas (artculo 1470

del Cdigo Civil). Y lo inverso tambin es posible, vale decir, casos de responsabilidad

civil sin deuda. Suele mencionarse como ejemplo de esto ltimo el de quien hipoteca

una finca suya para garantizar una deuda ajena.

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Otro caso de relacin jurdica que, siendo patrimonial y de carcter obligatorio no

equivale rigurosamente hablando a una forma de responsabilidad civil, es el de las

atribuciones patrimoniales injustificadas6 (como la que se verifica en los cuasicontratos

ms tpicos, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa) en la medida en que, en

stas, el nacimiento de la obligacin no presupone la causacin de un dao. Son

relaciones obligatorias, de ello no cabe duda, pero que no son subsumibles bajo la

nocin de responsabilidad civil.

V. Fines generales de la responsabilidad civil.

1. Finalidad principal: la reparacin o compensacin. La responsabilidad civil

tiene como funcin central y primordial, la reparacin y compensacin de los daos

ocasionados a la vctima. En coherencia con ello, puede sealarse que ciertas

regulaciones del derecho de daos, por ms que se encuentren contenidas en los

mismos estatutos legales que regulan la responsabilidad civil, no corresponden

estrictamente a reglas de responsabilidad civil, ya que su fundamento no es

estrictamente de reparacin. Considrese, a modo de ejemplo, en el mbito de la

responsabilidad extracontractual, la norma del artculo 2316 inciso segundo del Cdigo

Civil. Segn sta, El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo

es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. La jurisprudencia, sobre

todo comparada, suele sealar que el fundamento que subyace a reglas de este tipo

radica no tanto en la finalidad de reparar el dao como en la de corregir el

enriquecimiento sin causa que el tercero obtuvo a resultas del mismo. Lo propio

sucede en los casos en que se obliga al mismo autor del dao a restituir el provecho

obtenido como consecuencia.

6 Expresin que tomamos de Luis Diez-Picazo (Fundamentos del Derecho CivilPatrimonial. Madrid: Civitas, 1996, captulo IV) quien a su vez la recoge de ladoctrina alemana.

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Es importante no confundir los daos y sus costos. Los daos producen una variedad

de costos tanto a nivel individual como colectivo. La funcin reparadora de la

responsabilidad civil no se extiende al conjunto de costos econmicos que se siguen de

los accidentes, o del incumplimiento de los contratos, para el conjunto de la sociedad.

Se trata nicamente del deber de soportar los costos irrogados a la vctima. Los costos

de un accidente por ejemplo, exceden con mucho la sola esfera patrimonial y personal

de la vctima. Basta pensar en los costos que el accidente puede suponer para los

sistemas de salud y para la administracin de justicia. Es obvio que una poltica pblica

que aborde seriamente el problema del costo social de los accidentes deber tener

presentes todos esos costos. Pero la funcin reparadora de la responsabilidad civil se

limita nicamente a los costos asociados a la reparacin y compensacin de los daos

directamente irrogados a la vctima.

2. Finalidad preventiva. A la anterior finalidad reparadora o compensadora, que sin

duda es la finalidad bsica de la responsabilidad civil, se puede aadir todava una

cierta finalidad preventiva. Y es que resulta obvio que, entre los fines que pueden

perseguirse por medio de la responsabilidad civil, se incluye el de prevenir laocurrencia de hechos daosos. En la medida en que impone el deber de asumir el

costo de los daos que se causen, la sola existencia de un sistema de responsabilidad

civil constituye una forma de prevencin general, que ofrece a las personas una

motivacin a comportarse cuidadosamente en la vida social, o incluso, a abstenerse de

ejecutar actividades particularmente riesgosas donde la probabilidad de que tengan

que indemnizar por daos es especialmente elevada.

3. Finalidades de justicia correctiva y/o distributiva. Como se indic, la funcin

central y definitoria de la responsabilidad civil es la reparacin o compensacin del

dao. Ocurre, sin embargo, que al regular el deber de reparacin, ello puede hacerse

buscando servir a la vez otros fines o valores. Es as que, empleando ciertas

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distinciones introducidas por Aristteles (en tica a Nicmaco, Libro V), podemos

constatar que, junto con buscar la reparacin de los daos irrogados a la vctima, la

responsabilidad civil puede perseguir tambin o no- la realizacin de otros fines que

podemos denominar de justicia correctiva y/o distributiva. En principio, la justicia

correctiva implica restablecer entre las mismas partes el equilibrio que el hecho daoso

esto es, el accidente o el incumplimiento- vino a interrumpir, por lo que ella sugiere

hacer responsable de los daos a quien los caus. Por su parte, la justicia distributiva,

apunta ms bien al equilibrio, no inter partes, sino entre el conjunto de miembros de la

sociedad. Bajo esta perspectiva, ms que restablecer el equilibrio entre las partes,

interesa que el riesgo de los hechos daosos sea distribuido entre los miembros de la

sociedad de forma equitativa.

4. Una finalidad punitiva? No es una finalidad prioritaria del derecho de la

responsabilidad civil el sancionar o castigar al autor del dao, por ms que la sentencia

que ordena indemnizar inevitablemente llevar asociada la connotacin de una sancin

que ha sido impuesta en razn de que se omitieron ciertos deberes generales de

cuidado (esfera extracontractual) o se incumplieron ciertas obligaciones emanadas derelaciones especiales libremente establecidas (esfera contractual). Pero en rigor no se

trata de una sancin (al margen de que adicionalmente y sujetas a otros estatutos

pueda haberlas penales, administrativas o de otra ndole). El objeto de la

responsabilidad civil no es sino reparar o compensar el exacto perjuicio causado a la

vctima. En el Derecho comparado, los sistemas civiles anglosajones aceptan

expresamente, aunque restringida a ciertos supuestos que la ley define, la institucin

de lospunitive damages, que permite al juez condenar al autor de los daos al pago

de una suma que excede, a menudo considerablemente, el estricto monto del perjuicio

ocasionado.

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Como se sabe, el espritu sancionatorio no es completamente ajeno al Derecho Civil, y

se lo puede reconocer detrs de varias instituciones, incluso de nuestro propio Derecho

(as, v.gr., artculos 1468, 1768 y 1683 del Cdigo Civil). En el caso particular de la

responsabilidad civil, si bien en principio la finalidad punitiva o sancionadora est

excluida de entre los fines que le sirven de fundamento, no pocas veces se ha visto en

las hiptesis de indemnizacin del dao moral (caracterizadas, de una parte, por un

fundamentum indemnizatorio controvertido, y de otra, por un quantum indemnizatorio

de muy difcil o imposible determinacin), una orientacin punitiva y no meramente

reparadora.

VI. Las formas de la responsabilidad civil y sus respectivos estatutos. Se

estudi en el curso anterior que la existencia de dos distinto estatutos de

responsabilidad civil, contractual y extracontractual, plantea algunos problemas

tericos y prcticos, entre otros: el de determinar cul sea el estatuto general o de

derecho comn, el de decidir la procedencia o improcedencia del cmulo o bien de la

opcin de responsabilidad, as como el de evaluar la posible existencia de otros

estatutos de responsabilidad. No volveremos ahora sobre tales problemas. En lugar deeso, formularemos dos observaciones de orden general y volveremos a presentar las

principales diferencias que median entre ambos estatutos, por exigirlo as el programa

del curso.

Sealemos, en primer lugar, que se suele reconocer al contrato una suerte de

prioridad lgica sobre las reglas extracontractuales. Eso implica que en el contexto de

una actividad riesgosa de la que han resultado daos para alguno de los involucrados,

se atender primero a si existe o no algn acuerdo contractual que vincule al agente

del dao y su vctima, distribuyendo los riesgos y las posibles responsabilidades. Y a

falta de un acuerdo semejante, es obvio que slo cabe recurrir a las reglas legales para

la determinacin de responsabilidad extracontractual. Obsrvese que esta suerte de

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prioridad lgica que suele reconocrsele al contrato y a travs suyo a la autonoma de

la voluntad, por supuesto, dentro de los lmites sealados por el orden pblico- no es

incompatible con la tesis, mayoritaria en la actualidad, segn la cual el estatuto

subsidiario o de derecho comn en materia de responsabilidad civil sera, contra lo que

sugiriera en su da Alessandri, el de la responsabilidad extracontractual.

Una segunda observacin general dice relacin con los intentos que se han conocido,

sobre todo en el mbito de la civilsitica comparada, por unificar los dos estatutos de

responsabilidad civil, partiendo un poco como lo ha intentado la presente nota- de sus

aspectos comunes. Cabe sealar, sin embargo, que esta iniciativa unificadora no ha

gozado del xito que en principio hubiera podido esperarse, lo que al menos en parte

puede atribuirse, a que si bien ambas formas de responsabilidad civil suponen una

relacin obligatoria, nacida del dao irrogado por un sujeto a otro, cada una de ellas

posee ciertas singularidades que aconsejan todava su distincin. Tales aspectos

diferenciadores fueron estudiados en el curso precedente y ahora nos limitamos a

reiterar su enunciacin.

Principales diferencias entre los dos grandes estatutos de responsabilidad

civil. Se acostumbra enumerar un conjunto de aspectos en los que la responsabilidad

civil contractual y la extracontractual se diferencian. Los ms importantes son estos:

a) Generacin. La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo

jurdico previo, el nacido del contrato. El hecho ilcito hace nacer, en cambio, una

relacin obligatoria que antes no exista. Por cierto, ello no equivale a decir que con

anterioridad al dao quien lo caus no estuviera sujeto, como cualquiera otra persona,

a un deber general de cuidado, por lo que en algn sentido absoluto y genrico- s

exista, aun antes de producirse el dao, algn tipo de relacin jurdica entre los

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involucrados, pero es claro que se trata de una relacin muy diferente, que no es

equiparable al vnculo especial y de carcter relativo que resulta del contrato.

b) Graduacin de la culpa. En materia contractual la culpa se grada y en materia

extracontractual no. Vase a este respecto el artculo 1547 del Cdigo Civil.

c) Presuncin de culpa. En la esfera contractual la culpa se presume, o en otras

palabras, el incumplimiento se presume culpable (artculo 1547 inciso 3). Se trata de

una presuncin iuris tantum, que podr ser derrotada por el deudor si consigue probar

que su incumplimiento no le es imputable ya que se debi, por ejemplo, a caso

fortuito. Por su parte, la culpa extracontractual debe acreditarse (veremos que

excepcionalmente el legislador presume la culpa del victimario con lo que invierte, en

esos casos especficos, la carga de la prueba).

d) Onus probandi. En materia contractual la carga de la prueba (onus probandi)

recae normalmente sobre el deudor mientras que en materia extracontractual sta

recae sobre la vctima, es decir, sobre quien se pretende acreedor.

Cabe observar que esta diferencia se diluye en presencia de las llamadas obligaciones

de medios, que son aquellas en las que el deudor no se ha comprometido a obtener un

resultado especfico sino a hacer todo lo posible (de acuerdo con las normas de su

especialidad o profesin: lex artis) para obtener un cierto resultado. Tpicas

obligaciones de medio son las que contraen, en razn de su profesin, mdicos y

abogados.

e) Capacidad. Las reglas de capacidad son tambin diversas: slo son incapaces de

delito o cuasidelito civil (inimputables) los dementes, los menores de 7 aos y los

mayores de esa edad pero menores de 16 cuando se determine que han obrado sin

discernimiento (determinacin que corresponde hoy da al propio tribunal que conoce

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de la causa, y no como antes, cuando corresponda al juez de menores). La plena

capacidad para contratar se adquiere, en cambio, a los 18 aos.

f) Dolo. En materia extracontractual el dolo no produce efectos distintos de la culpa.

En materia contractual, en cambio, el dolo agrava la responsabilidad por el

incumplimiento ya que, como se dir enseguida, la extensin de los perjuicios a

indemnizar se ampla.

g) Perjuicios que deben indemnizarse. En el mbito de la responsabilidad

contractual, la regla la establece el artculo 1558 del Cdigo Civil: si el incumplimiento

ha sido culposo, se responder de los perjuicios directos previstos, mientras que si ha

sido doloso, deber responderse de los perjuicios, tanto previstos como imprevistos.

En el mbito extracontractual, en cambio, la regla es la que fluye de los artculos 2314

y 2329: todo dao se repara.

h) Mora. En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace

cuando se produce el hecho daoso, mientras que en materia contractual para que se

deban perjuicios se requiere poner al deudor en mora. Siempre en materia contractual,y a efectos de determinar desde cundo se deben los perjuicios, ser necesario

distinguir, puesto que si la obligacin es de dar o de hacer, los perjuicios se deben

desde la mora, pero si la obligacin es de no hacer, los perjuicios se deben desde el

mismo incumplimiento, el cual se verifica, como es obvio, desde que el deudor ejecut

aquel hecho que en virtud de la obligacin no deba ejecutar (vase el artculo 1557

del Cdigo Civil).

i) Pluralidad de deudores. La simple conjuncin es la regla general en materia

contractual para el caso de pluralidad de deudores (lo que significa que cada uno de

los varios deudores slo podr ser demandado por su parte o cuota en la deuda,

artculo 1511 y 1526 del Cdigo Civil), y la solidaridad lo es en materia de daos

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extracontractuales (lo que significa que cada uno de los sujetos que concurrieron como

coautores del dao podr ser demandado por el total de los perjuicios, artculo 2317

del Cdigo Civil).

j) Responsabilidad por el hecho ajeno. En materia extracontractual se responde

por el hecho de aquellos que estn bajo el cuidado o dependencia en la forma de

presunciones de culpa (entre otros, artculo 2320 del Cdigo Civil), mientras que en

materia contractual el deudor responde como propios de los hechos de quienes

participan en la ejecucin de la obligacin (artculo 1679 del Cdigo Civil).

k) Prescripcin. La accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin

est sujeta a una prescripcin de largo tiempo: cinco aos desde que se hizo exigible.

El lapso de prescripcin de la accin de indemnizacin por daos extracontractuales es,

en cambio) de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho daoso (artculos

2332 y 2515 inciso primero del Cdigo Civil).

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SEGUNDA UNIDAD

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

There are few general propositions concerning the

age to which we belong which seem at first sight

likely to be received with readier concurrence

than the assertion that the society of our day is

mainly distinguished from that of preceding

generations by the largeness of the sphere which

is occupied in it by Contract.

Sir Henry Sumner Maine

Ancient Law(1861)

I. FUNDAMENTOS. El contrato es una institucin social de la mayor relevancia. Su

funcin especfica es hacer posible el intercambio y la cooperacin racional en

condiciones de incertidumbre. En principio, su preservacin redunda en el inters de

todos los miembros de la sociedad. Y al igual que sucede con la mayor parte de las

instituciones socialmente tiles, la preservacin de esta institucin valiosa que es el

contrato se subordina a que las personas hagan un uso apropiado de la misma. Eso

supone que, al menos en una proporcin mayoritaria, los contratos sean cumplidos (ya

sea espontneamente o mediante la aplicacin de remedios institucionales). En la

medida en que los contratos se cumplen, todos podemos seguir sirvindonos de ellosen el futuro. Pero del hecho que nos interese que los contratos se cumplan en general

no se sigue que nos interese cumplir uno o ms contratos en particular. Esto es as,

debido a que, como observa Vctor Vanberg, los sujetos pueden tener,

simultneamente, poderosas razones tanto para adherir a un conjunto de normas e

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instituciones sociales como para apartarse de ellas. En la terminologa que ese mismo

autor propone, los intereses constitucionales o intereses en reglas de un sujeto

(aquellos intereses que se reflejan en las preferencias del individuo respecto a las

posibles reglas del juego alternativas para la comunidad social o grupo dentro del cual

opera) pueden entrar en conflicto con los intereses operacionales o de accin de ese

mismo sujeto (aquellos intereses que se reflejan en sus preferencias acerca de los

posibles cursos alternativos de accin, dadas ciertas restricciones situacionales): Mi

deseo, por ejemplo, de vivir en una comunidad donde se cumplan las promesas no

implica sin ms que yo tenga inters en cumplir siempre mis promesas. No hay nada

inconsistente concluye Vanberg- en preferir constitucionalmente una regla y, al

mismo tiempo, violar esa misma regla en persecucin de los propios intereses de

accin7.

De acuerdo con lo expuesto, el Derecho de Contratos puede describirse en trminos

generales como un orden normativo institucional que refuerza las expectativas de los

individuos en punto a los acuerdos que adoptan. El Derecho de Contratos estipula las

condiciones bajo las cuales el ordenamiento jurdico respaldar tales acuerdos,

poniendo a disposicin de quienes contratan un remedio para el caso de

incumplimiento.

Quedan as de manifiesto, las dos preguntas capitales que organizan toda teora

general de contratos. Primera: Qu tratos o acuerdos deben ser tratados como

contratos y por tanto deben hacerse cumplir legalmente? Y segunda: Cul debe ser el

remedio para el incumplimiento de las promesas legalmente exigibles? 8

7Vanberg, Vctor. Racionalidad y reglas. Ensayos sobre teora econmica de laConstitucin. Barcelona: Gedisa, 1999.8 Desde luego cada una de estas preguntas admite ser respondida tanto de lege data-qu tratos equivalen a contratos a la luz de un sistemajurdico determinado?qu remedios proporciona tal o cual ordenamiento para el caso deincumplimiento?- como de lege ferenda -qu acuerdos deberan reconocerse como

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Obsrvese que, por ms que el contrato es una institucin cuya subsistencia interesa a

toda la sociedad, el Derecho de Contratos no surge del inters por promover el bien

colectivo. Al contrario, el conjunto de reglas que forman el Derecho de Contratos, es

fruto ante todo de la interaccin de sujetos racionales autointeresados que persiguen

su propio beneficio, y que en su afn por asegurar su propio inters, requieren de la

coercin legal como mecanismo de estabilizacin de sus expectativas. El Derecho de

Contratos se corresponde, as, con aquello que Friedrich Hayek denomin orden social

espontneo9.

La incertidumbre desempea en consecuencia un papel crucial en la configuracin del

contrato como la institucin jurdica que conocemos actualmente. Con absoluta

frecuencia los sujetos que desean contratar se encuentran en la tesitura de adoptar lo

que con David Gauthier podemos llamar una decisin estratgica (y no meramente

paramtrica)10. Lo propio del agente estratgico explica Gauthier- es que le toca

elegir en un medio sensible a l como decisor. Decide en funcin de un medio que

incluye a otros agentes que tratan a su vez de actuar en funcin de las decisiones de

l. l est dispuesto a cumplir, si y slo si, su contraparte cumple, y a su vez, esta

ltima est dispuesta a cumplir, si y slo si, el primero cumple tambin. El Derecho de

Contratos surge, as, como un mecanismo de estabilizacin de expectativas en un

contexto de decisin estratgica caracterizado por la doble contingencia.

Las consideraciones que anteceden permiten comprender por qu razn el contrato es

una institucin de naturaleza estrictamente formal (lo que no quiere decir solemne).

contratos? qu remedios deberan preverse para el caso de incumplimiento?-.9Hayek, Friedrich.Derecho, legislacin y libertad.

10Gauthier, David.El egosta incompleto. En la compilacin de trabajos del mismoautor: Egosmo, moralidad y sociedad liberal. Barcelona: Paids, 1998. Vase delmismo: La moral por acuerdo. Barcelona: Gedisa, 2000.

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Una vez perfeccionado, el contrato se erige en una razn de forma que excluye la

consideracin de cualesquiera razones sustantivas que pudieran esgrimirse como

justificacin del incumplimiento. Celebrado vlidamente entre personas mentalmente

competentes, ni la injusticia del contrato, ni la variacin de las circunstancias,

constituyen, dentro de ciertos lmites, una razn que haga admisible dejar de cumplir

lo pactado. Y es que slo de esa forma el contrato consigue cumplir su funcin

especfica de hacer posible la cooperacin y el intercambio entre decisores racionales

que interactan en condiciones de doble contingencia.

Cundo puede decirse que existe un contrato entre dos partes? Por sorprendente que

parezca, esta es una pregunta que hasta hoy se discute entre los autores, y que en la

jurisprudencia comparada, sobre todo anglosajona, ha experimentado una larga

evolucin. De acuerdo con el autor britnico Patrick Atiyah 11 es posible identificar tres

modelos que responden en diversa forma a esa pregunta:

i. Modelo basado en el beneficio. Supone entender que el contrato slo surge,

como relacin obligatoria entre las partes, desde que alguna de ellas ha hecho algo en

beneficio de la otra, y no antes.

ii. Modelo basado en los actos que una de las partes ejecuta asumiendo que la

otra parte cumplir. En este segundo modelo, el contrato como relacin obligatoria

slo surge una vez que alguna de las partes ha realizado actos sobre la base de que la

otra parte honrar el compromiso adquirido.

iii. Modelo basado en la sola promesa. El contratante cuyas expectativas se hayan

visto defraudadas por la parte promitente puede estar peor de como estara si el

11 P. S. Atiyah. The modern role of Contract Law. En: Essays on contract. Oxford:Clarendon Press, 1986, p. 1.

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compromiso se hubiera respetado. Psicolgicamente esto puede ser cierto, pero en un

sentido pecuniario no lo es. No obstante, observa Atiyah, ste es uno de los

fundamentos ms habituales del contrato como fuente de responsabilidad.

Por cierto que no cabe confundir la pregunta anterior -cundo puede decirse que

existe un contrato entre dos partes?- con esta otra: desde cundo existe un contrato

entre dos partes? La primera pregunta es conceptual y genrica, en tanto que la

segunda es emprica y concreta. Pueden recordarse aqu los hechos del caso Boots12: la

ley exiga que toda venta de ciertos medicamentos deba ser supervisada por un

profesional farmacutico, y siendo la farmacia en cuestin una que estaba organizada

por medio del sistema de autoservicio, el tribunal debi decidir, si en esa clase de

tienda, el contrato de venta deba entenderse celebrado al poner el cliente los objetos

en su canasta o bien al entregarlos en la caja para pagar.

Recordemos finalmente, con Dworkin, que Las partes de un contrato civil o comercial

ordinario crean conjuntamente, en su contrato, una perspectiva nueva que es artificial

en el sentido de que no se trata de representar las convicciones o preferencias de

alguna de las partes, y no digamos de ambas. Cada parte tiene una razn, o al menos

eso piensa, para adoptar una perspectiva nueva, colectiva, desde la que dirimir las

disputas que puedan producirse entre ellas.13 Es imposible exagerar la relevancia que

posee esta observacin, tanto al discutir el concepto mismo de contrato, como a

efectos de su interpretacin, y tambin a efectos de definir las condiciones de su

cumplimiento as como las consecuencias de su incumplimiento.

12 Nos referimos a Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots. En: Smith yThomas. A casebook on contracts. Londres: Sweet & Maxwell, 1982, pp. 9-11.13 Ronald Dworkin. tica privada e igualitarismo poltico. Barcelona: Paids,1993, p. 67.

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Es esa voluntad artificial que las partes construyen a travs de la negociacin, y no el

inters primigenio que pudo inducirlas a negociar, la que deber auscultarse a la hora

de definir las prestaciones que vienen exigidas por el contrato (por cierto esto es sobre

todo aplicable a la prestacin principal objeto del contrato as como a las prestaciones

accesorias cuya ejecucin resulta indispensable para la satisfaccin de aqulla

Erfllungspflichten y Nebenpflichten de la civilstica alemana-, y menos directamente a

aquellos deberes accesorios o colaterales que vienen exigidos como parte de los

arquetipos conductuales que suelen derivarse de una buena fe objetiva como principio

rector de la ejecucin contractual -Schutzpflichten de la civilstica alemana u

obligations de scuritde la francesa) .

II. REGULACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro

Cdigo Civil dedica a la regulacin del contrato gran parte de su libro IV. Baste

recordar que dicho libro se denomina De las obligaciones en general y de los

contratos, lo que desde ya pone de manifiesto la preeminencia que el legislador

reconoce al contrato entre las diversas fuentes obligatorias.

Si uno examina a vuelo de pjaro los diversos ttulos que forman el Libro IV del Cdigo

Civil, descubre lo siguiente: el Ttulo I comienza por identificar al contrato como una de

las llamadas fuentes de las obligaciones (artculo 1437 en concordancia con el artculo

2284), acto seguido se define al contrato (artculo 1438) para a continuacin

clasificarlo de acuerdo con cinco criterios que quedan expuestos entre los artculos

1439 y 1443; por ltimo, el artculo 1444 identifica los elementos que es posible

advertir en la estructura de todo contrato, esto es, los elementos esenciales, los

correspondientes a su naturaleza, y los meramente accidentales. En lo que toca al

Ttulo II, se inicia ste con una norma de vertebral importancia, la contenida en el

artculo 1445, que enumera los requisitos de validez del contrato en cuanto acto o

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negocio jurdico. Los trminos que utiliza esta norma (Para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad...) indican que los requisitos de

validez que ella enuncia se exigen para todo acto o declaracin de voluntad, es decir,

para todo acto o negocio jurdico, y entre ellos, por cierto, los contratos. De ah que,

sin la menor imprecisin, puede reconocerse en el artculo 1445 del Cdigo Civil la

norma fundante positiva de los actos jurdicos en Chile14. De hecho, el resto de los

artculos del Ttulo II (1446 a 1469), en rigor, no hacen otra cosa que desplegar o

desarrollar los requisitos que el artculo 1445 dejara enunciados (la voluntad exenta de

vicios y proveniente de una persona legalmente capaz, el objeto lcito y la causa lcita).

Como se comprende, este Ttulo II del Libro IV encuentra su necesario y lgico

complemento en el Ttulo XX del mismo libro toda vez que ste ltimo regula la

especfica consecuencia que el ordenamiento jurdico prev para el caso que un acto o

contrato no satisfaga los requisitos de validez estipulados por el artculo 1445, es

decir, su nulidad. Por su parte, el Ttulo XII del Libro IV, regula los efectos del contrato

vlidamente celebrado as como de su eventual incumplimiento. El Ttulo XII se

denomina Del efecto de las obligaciones. La amplitud de los trminos empleados

proporciona una idea equvoca de su contenido. En efecto, si se examinan las normas

del Ttulo XII se advierte que ellas se refieren, no a las obligaciones en general, sino

especficamente a las obligaciones emanadas de contratos. A su turno, el Ttulo XIII

del Libro IV contiene normas para la interpretacin de los contratos (artculos 1560 a

1566). La regulacin particular de los distintos contratos se lleva a cabo, por una

parte, entre los ttulos XXIII y XXXIII15, y por otra, entre los ttulos XXXVI y XL16. Cabe

14

En el mismo sentido en que puede afirmarse, haciendo un smil con el mbito delDerecho Pblico, que el artculo 7 de la Constitucin Poltica, contiene la normafundante positiva de los actos jurdicos estatales, al establecer que Losrganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de susintegrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.15 Compraventa (T. XXIII), permutacin o cambio (T. XXIV), arrendamiento (T.XXVI), censo (T. XXVII), sociedad (T. XXVIII), mandato (T. XXIX), comodato oprstamo de uso (T. XXX), mutuo o prstamo de consumo (T. XXXI), depsito ysecuestro (T. XXXII), contratos aleatorios (T. XXXIII).16 Fianza (T. XXXVI), prenda (T. XXXVII), hipoteca (T. XXXVIII), anticresis (T.XXXIX), transaccin (T. XL).

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sealar, sin embargo, que ni todos los contratos regulados por el Cdigo Civil (ni

mucho menos en el conjunto de la legislacin vigente) lo estn en los ttulos

mencionados (recurdese, entre otros, el contrato de promesa, regulado por el artculo

1554 que se encuentra en el Ttulo XII, el matrimonio, que entre nosotros reviste la

forma de un contrato, regulado en el Libro I y en la Ley de Matrimonio Civil, y la

donacin, que se regula en el Libro III), ni todo lo que se regula en esos ttulos son

contratos (la cesin de derechos, regulada en el Ttulo XXV del Libro IV no es un

contrato sino que es el modo de hacer la tradicin de los derechos a que ella se

refiere).

III. DEFINICIN LEGAL DE CONTRATO. El artculo 1438 del Cdigo Civil define el

contrato sealando que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se

obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Aadiendo seguidamente

que Cada parte puede ser una o muchas personas.

Crticas a la definicin legal. Entre las crticas que se formulan a la definicin del

artculo 1438 son especialmente recurrentes las dos siguientes:

a) Se reprocha, en primer lugar, la sinonimia que la norma establece entre los

trminos contrato y convencin. Con ello, se observa, la definicin del artculo 1438 se

aparta no slo de la concepcin general que considera al contrato como un especfico

tipo de acto jurdico bilateral o convencin- sino incluso del Cdigo Civil francs, que

fue la fuente ms directa de Bello en esta parte, y cuyo artculo 1101 establece que el

contrato es una convencin que....

Tanto para la doctrina contempornea como para aquella que predomin a la poca en

que se dict el Cdigo Civil, los conceptos de convencin y contrato no son

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equivalentes17. Existe entre ellos una relacin de gnero a especie, donde el gnero es

la convencin y la especie es el contrato. Convencin es el trmino que se utiliza para

designar a todo acto jurdico bilateral, ya sea que ste tenga por finalidad crear,

modificar o extinguir derechos. El acto jurdico bilateral o sea, la convencin- se

denomina contrato cuando su nica finalidad es crear derechos. De ese modo, todo

contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Ejemplos de

actos jurdicos bilaterales o convenciones que no son contrato son el pago, la tradicin,

la resciliacin.

b) Y se critica todava, en segundo lugar, que la definicin del artculo 1438 tendera a

confundir los efectos del contrato esto es, los derechos y obligaciones que ste

origina- con los efectos de las obligaciones o sea, las especficas conductas que en

virtud de aqullas resulta debido ejecutar y que pueden consistir en dar, hacer o no

hacer-.

IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO. En todo contrato expresa el artculo 1444 del

Cdigo Civil- es posible advertir tres clases de elementos: los esenciales, los de su

naturaleza y los accidentales.

1. Elementos esenciales o de la esencia del contrato. Son elementos esenciales

del contrato aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o bien

degenera en otro contrato diferente. De ah que sea posible distinguir, al interior de la

clase de los elementos esenciales, dos subclases:

17 Aun as, algunas legislaciones contemporneas s hacen coextensivas lasnociones de convencin y contrato. Ejemplo de ello puede hallarse en el BGBalemn y el Cdigo Civil italiano de 1942.

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a) Elementos esenciales de carcter genrico: son aquellos elementos sin los

cuales el acto no produce efecto alguno. Los denominamos genricos porque son

comunes a todo acto jurdico o contrato, y son, la voluntad, el objeto, la causa y

eventualmente las solemnidades. Como se comprende, estos elementos esenciales de

carcter genrico equivalen a los llamados requisitos de existencia de los actos o

negocios jurdicos. Por lo mismo, no cabe confundir estos elementos, que son

requisitos de existencia, con los requisitos de validez de los actos jurdicos, que son los

enunciados por el artculo 1445 del Cdigo Civil, o sea, la voluntad exenta de vicios y

proveniente de persona legalmente capaz, el objeto lcito y la causa lcita.

b) Elementos esenciales de carcter especfico: son aquellos sin los cuales el acto

o contrato degenera en otro diferente. Los denominamos especficos porque son

peculiares de cada contrato y no comunes a todos ellos. As, por ejemplo, el precio y la

cosa vendida son elementos esenciales especficos del contrato de compraventa. De

faltar alguno de ellos, el acto se transforma en una donacin.

2. Elementos naturales o de la naturaleza del contrato. Son elementos de la

naturaleza del contrato aquellos que, sin pertenecerle esencialmente, se entienden

incorporados a l sin necesidad de que las partes lo estipulen expresamente. Antes

bien los elementos naturales se entienden incorporados al acto o contrato en el silencio

de las partes, es decir, toda vez que stas no dispongan expresamente lo contrario. De

nuevo es posible distinguir, al interior de la clase de los elementos naturales, dos

clases de ellos:

a) Elementos naturales de carcter genrico. Son aquellos elementos que, en el

silencio de las partes, se entienden incorporados en toda una clase de actos o

contratos. Un ejemplo de esta clase de elemento es la condicin resolutoria tcita, la

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cual, como expresa el artculo 1489, se entiende incorporada en todos los contratos

bilaterales.

b) Elementos naturales de carcter especfico. Son aquellos elementos que, en elsilencio de las partes, se entienden incorporados a ciertos actos o contratos en

particular. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de responder por los vicios

redhibitorios es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa, y el

rgimen de sociedad conyugal es, en Chile y de acuerdo a lo que dispone el artculo

1718 del Cdigo Civil, un elemento de la naturaleza del contrato matrimonial.

3. Elementos accidentales del contrato. Son aquellos elementos que, no

perteneciendo ni esencial ni naturalmente al contrato, slo se incorporan a ste a

travs de una expresa manifestacin de voluntad de las partes en tal sentido. Tpicos

elementos accidentales son las modalidades de los actos jurdicos, como el plazo, la

condicin o el modo. Lo son tambin la representacin, la solidaridad, la clusula

penal, entre muchos otros.

Como se advierte, los diversos elementos que pueden comparecer en el contrato

pueden definirse por su relacin con la voluntad, elemento medular del contrato y de

todo negocio jurdico. De hecho, en s misma la voluntad es un elemento esencial de

carcter genrico.

Como se ha sealado, los elementos esenciales no estn a disposicin de la voluntad

de las partes; a su turno, los elementos de la naturaleza se incorporan en el silencio de

dicha voluntad, o lo que es lo mismo, siempre que las partes no manifiesten una

voluntad contraria; en fin, los elementos accidentales, slo se incorporan al contrato

merced a la expresa voluntad de las partes.

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V. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. Es habitual distinguir a este respecto,

de una parte, aquellas clasificaciones que han sido recogidas expresamente por

nuestra legislacin, y ms concretamente por el Cdigo Civil entre sus artculos 1439 y

1443, y de otra, aquellas clasificaciones de carcter doctrinario.

1. Clasificaciones legales (artculos 1439 a 1443 del Cdigo Civil).

1.1. Contratos unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin est recogida en el

artculo 1439 del Cdigo Civil. Lo que determina que un contrato sea unilateral o

bilateral es el nmero de partes que resultan obligadas. Si ambas partes se obligan

recprocamente, el contrato es bilateral, mientras que si slo una de las partes se

obliga, el contrato se dice unilateral.

Cabe destacar que el criterio que clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales es

distinto de aquel que clasifica a los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales. En el

caso de los actos jurdicos, stos sern unilaterales o bilaterales dependiendo del

nmero de voluntades que son necesarias para que el acto jurdico se perfeccione. Si

se requiere la voluntad de dos partes, el acto jurdico es bilateral (y toma el nombre de

convencin), mientras que si se requiere de una sola voluntad, se trata de un acto

jurdico unilateral.

Por razones obvias, en el caso de los actos jurdicos unilaterales, no procede hablar de

partes, por lo que se utiliza el trmino autor. Por otra parte, la expresin

consentimiento se utiliza nicamente en el caso de los actos jurdicos bilaterales,

reservndose la expresin voluntad para los actos jurdicos unilaterales.

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Ejemplos de actos jurdicos unilaterales son el testamento, la oferta, la aceptacin, la

interpelacin, la revocacin. En tanto que ejemplos de actos jurdicos bilaterales o

convenciones son todos los contratos, el pago, la tradicin, la resciliacin. A su turno,

son ejemplos de contratos bilaterales la compraventa, el arrendamiento o el mandato.

Y son ejemplos de contratos unilaterales el comodato, el depsito y el mutuo.

Contratos sinalagmticos. El trmino contrato sinalagmtico es sinnimo de

contrato bilateral. En doctrina se distinguen dos clases de contrato sinalagmtico. De

una parte, el sinalagmtico perfecto, que es el contrato que nace bilateral, es decir,

aquel en que ambas partes resultan obligadas desde la misma celebracin del

contrato. De otra parte, se llama contrato sinalagmtico imperfecto, a aquel que nace

como contrato unilateral, pero que despus puede devenir bilateral, en la medida en

que adquiera obligaciones aquella parte que inicialmente no contrae obligacin alguna.

Suelen mencionarse como casos de contrato sinalagmtico imperfecto el depsito y el

comodato. Ambos nacen como contratos unilaterales, y eventualmente pueden

conservar ese carcter, pero es posible tambin que, en el curso de la ejecucin del

contrato, el depositante o el comodante, que inicialmente no se obligan, resulten

obligados a pagar los daos o expensas de conservacin que eventualmente haya

debido soportar el depositario o el comodatario.

Convincentemente opina el profesor Lpez Santa Mara que los contratos bilaterales

imperfectos no son sino contratos unilaterales, porque la calificacin de un contrato

como bilateral o unilateral debe hacerse de acuerdo a la fisonoma que ste exhibe al

momento de perfeccionarse, al margen de que con posterioridad, y en razn de las

circunstancias que el contrato crea, las partes puedan adquirir nuevas obligaciones.

Desde esta perspectiva, parece necesario distinguir las obligaciones que nacen del

contrato de las obligaciones contradas posteriormente con ocasin de su ejecucin.

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Estas ltimas no seran obligaciones propiamente contractuales sino puras obligaciones

de fuente legal cuya finalidad ltima no sera otra que impedir el enriquecimiento sin

causa.

Los llamados contratos plurilaterales o asociativos. Aunque esta no es una

nocin que est recogida expresamente en el Cdigo Civil chileno, en la civilstica

contempornea ha tendido a consolidarse la nocin de contrato plurilateral o

asociativo. Al igual que en los contratos bilaterales, en los plurilaterales todas las

partes resultan obligadas, pero a diferencia de lo que sucede en aqullos, en los

plurilaterales las partes no se obligan entre s, sino que contraen obligaciones anlogas

y con una finalidad comn. El caso ms tpico de contrato plurilateral es, naturalmente,

el contrato de sociedad.

La importancia de distinguir los contratos plurilaterales de los bilaterales radica en que,

si una de las varias partes de un contrato plurilateral no cumple, ello no afecta la

relacin contractual entre las dems.

No cabe confundir, por otro lado, los conceptos de contrato plurilateral y contrato

colectivo. Como se ver ms adelante al revisar las clasificaciones doctrinarias de los

contratos- se denomina contrato colectivo a aquel que obliga a sujetos que no

concurrieron personalmente o representados a celebrarlos. Ese no es el caso de los

contratos plurilaterales, por lo que, en un sentido rigurosamente tcnico, los contratos

plurilaterales deben calificarse como contratos individuales y no colectivos.

Importancia de la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales.

La clasificacin reviste inters por cuanto existen en nuestra legislacin varias

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instituciones o fenmenos que slo operan en los contratos bilaterales. Mencionaremos

tres de mxima importancia:

a) La condicin resolutoria tcita. Como expresa el artculo 1489, esta condicin,que va envuelta en todo contrato bilateral, consiste en el evento de no cumplirse por

una de las partes lo pactado, y de verificarse, origina a favor del contratante diligente

el derecho a demandar ya sea la ejecucin forzada del contrato o bien la resolucin del

mismo, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

b) La excepcin de contrato no cumplido. En los contratos bilaterales ninguno de

los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo

cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. As lo

dispone expresamente el artculo 1552 del Cdigo Civil. Esta excusa del

incumplimiento, que suele resumirse en el aforismo la mora purga la mora, sirve de

fundamento a la excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti

contractus). Huelga decir que slo opera en los contratos bilaterales.

c) La teora de los riesgos. La teora de los riesgos se plantea el problema de cul

de las partes de un contrato bilateral debe soportar el costo de la prdida de la especie

o cuerpo cierto que se extingue por caso fortuito estando pendiente la entrega. Es

evidente que el problema de los riesgos slo se plantea en el caso de los contratos

bilaterales. Como se estudi en el curso de Obligaciones, el Cdigo Civil chileno,

producto de una errnea extrapolacin de las normas del Cdigo Civil francs,

contempl como regla general en su artculo 1550 una norma que pone el costo de la

prdida fortuita de la cosa de cargo del acreedor, pero al mismo tiempo consign

numerosas excepciones en las que se adopta la regla contrario (as, v.gr., los artculos

1486 y 1820).

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1.2. Contratos onerosos y gratuitos. Esta clasificacin est recogida en el artculo

1440 del Cdigo Civil. El contrato se dice oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de

ambas partes cada una de las cuales se grava en beneficio de la otra; en tanto que se

denomina gratuito o de beneficencia, cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de

las partes, sufriendo la otra el gravamen.

Existe la tendencia a considerar que todo contrato bilateral es oneroso y que todo

contrato unilateral es gratuito. Pero eso no es correcto. Es verdad que por regla

general los contratos bilaterales son onerosos y los unilaterales gratuitos. Pero se trata

de una regla general y no absoluta. Pueden citarse como ejemplos de contratos

bilaterales pero gratuitos, el mandato sin representacin y la donacin con cargas. Y a

su turno pueden citarse como ejemplos de contratos unilaterales onerosos, el

prstamo de dinero (ya que de acuerdo con la ley 18.010 sobre operaciones de crdito

de dinero, si no se pactan intereses, de todas formas se debern intereses corrientes),

tambin el depsito en que se faculta al depositario para usar la cosa dada en

depsito.

Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos. A

continuacin mencionaremos algunas de las ms salientes:

a) Existen obligaciones de garanta, como la de responder por la eviccin, que son

propias slo de los contratos onerosos y no as de los gratuitos.

b) Los contratos gratuitos suelen ser intuito personae. De ello se sigue, por ejemplo,

que el error en la persona vicia el consentimiento. Un caso excepcional de un contrato

oneroso que es intuito personae es la transaccin.

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c) La clasificacin posee tambin relevancia a efectos de ejercer la accin revocatoria o

pauliana (artculo 2468). Como se sabe, la ley exige diversos requisitos segn que el

contrato que se trata de revocar sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, basta la mala

fe del deudor (mala fe que en este caso equivale al conocimiento del mal estado de sus

negocios) y si es oneroso se requiere acreditar la mala fe, tanto del deudor como del

tercero con quien este contrata.

d) En cuarto lugar, y en lo que respecta al mbito sucesorio, los contratos gratuitos

estn sujetos a una serie de mecanismos cuya finalidad es proteger la integridad de las

asignaciones forzosas (tal es el caso de la accin de inoficiosa donacin y de la

formacin de acervos imaginarios).

e) En quinto lugar, los contratos gratuitos se sujetan a una serie de normas que

imponen ciertos deberes de reconocimiento, por ejemplo, el donante puede revocar las

donaciones en caso de ingratitud del donatario, el donante goza de beneficio de

competencia, lo que le permite pagar sus deudas para con el donatario hasta donde

buenamente puedan.

f) Finalmente, y en relacin con el cuasicontrato de pago de lo no debido, la ley

establece que cuando la cosa que se pag erradamente ha pasado a un tercero de

buena fe, que la adquiri a ttulo oneroso, sta no se puede reivindicar, en cambio, si

la cosa pagada indebidamente pas a manos de un tercero, a ttulo gratuito, sta s se

puede enajenar.

1.3. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. Se trata, como se advierte,

de una subclasificacin de los contratos onerosos. Se encuentra recogida en el artculo

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1441 del Cdigo Civil, y probablemente es la clasificacin cuya definicin legal plantea

mayores dudas de interpretacin. Expresa el artculo 1441: El contrato oneroso es

conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se

mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el

equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama

aleatorio.

La norma del artculo 1441 es deficiente por mltiples razones entre las que destaca el

hecho de confundir las ideas de equivalencia y contingencia. Sobre todo en su primera

parte, el artculo 1441 parece subordinar el carcter conmutativo del contrato a la

existencia de una cierta proporcionalidad entre las prestaciones a que las partes se

obligan. As pues, de la sola lectura (hasta ese punto) de la norma legal, pareciera que

slo si las partes contraen obligaciones relativamente equivalentes, el contrato sera

conmutativo.

Es evidente, sin embargo, que tal interpretacin del artculo 1441 no sera correcta.

Ante todo es fcil comprobar que slo en casos contados y de muy extrema

desproporcin la ley pone atajo a la desigualdad entre las prestaciones que las partes

han estipulado (as sucede en los contados casos en que la ley repudia la lesin

enorme). Pero por regla general la proporcionalidad de las prestaciones no es un

requisito que condicione la validez de los contratos. Dicho de otro modo, la justicia no

es un requisito de validez ni de los contratos en particular ni de los actos jurdicos en

general.

De suerte tal que un contrato manifiestamente desproporcionado en que una de las

partes se obliga a mucho ms que la otra, es un contrato oneroso y conmutativo, que

en principio la ley considera plenamente vlido. Y esto es as, no porque como

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De suerte que un contrato puede requerir de otro para subsistir y no obstante no ser

un contrato accesorio de conformidad con el artculo 1442 del Cdigo Civil. Tal es el

caso de las capitulaciones matrimoniales que slo pueden subsistir en la medida en

que se celebre el contrato matrimonial. Dado que las capitulaciones no tienen por

objeto garantizar la celebracin del matrimonio, stas no pueden considerarse un caso

de contrato accesorio en los trminos del artculo 1442, por ms que tampoco

equivalgan a un contrato principal. De ah que para referirse a este tercer tipo de

contratos, que requieren de otro contrato u obligacin para subsistir pero sin

garantizar su cumplimiento, la doctrina haya acuado el concepto de contrato

dependiente. No cabe confundir, entonces, los conceptos de contrato accesorio y

contrato dependiente.

Obsrvese, adems, que lo que define al contrato accesorio, junto con garantizar el

cumplimiento de una obligacin principal, es que para subsistir, requiere de otro

contrato al que accede. Eso significa que el contrato puede ser accesorio aun cuando

comience a existir sin acceder a ningn otro contrato. Porque lo relevante es que

necesite acceder a otro contrato para subsistir (es decir, para seguir existiendo), pero

no para iniciar su existencia. As sucede, por ejemplo, con la denominada clusula de

garanta general hipotecaria, la cual consiste en constituir desde ya una hipoteca (lo

que implica celebrar el contrato de hipoteca) para garantizar obligaciones que aun no

existen pero que se espera contraer en el futuro.

1.5. Contratos consensuales, reales y solemnes. Este criterio que se consigna en

el artculo 1443 del Cdigo Civil- atiende al modo en que los contratos se perfeccionan.

Los tres tipos de contrato requieren del consentimiento de las partes para

perfeccionarse. Por lo tanto, puede decirse que en todos ellos el consentimiento es

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condicin necesaria para su perfeccin. Pero slo en uno de ellos, en los consensuales,

el consentimiento de las partes es, adems, condicin suficiente de su perfeccin.

Porque, como expresa el artculo 1443, contratos consensuales son aquellos que se

perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Distinto es el caso de los

contratos reales y de los solemnes. Porque en ellos el solo consentimiento de las

partes no basta para que el contrato resulte perfecto. Se requiere adems, en el caso

de los reales, la entrega o tradicin de la cosa (la denominada datio rei), y en el de los

solemnes, el otorgamiento de las solemnidades.

Comentando la citada clasificacin del artculo 1443 podemos sealar lo que sigue:

a) En cuanto a los contratos consensuales. De forma coherente con la vigencia del

principio de autonoma contractual, la regla general es que los contratos sean

consensuales, la sola manifestacin de la voluntad de las partes, es suficiente para

configurar el contrato. Dicho eso, suele observarse un incremento del formalismo

contractual. La legislacin y las mismas partes, en el inters de obtener mayor

seguridad, tanto entre s como respecto de terceros, tienden a sujetar el contrato que

celebran a ciertas formalidades.

La compraventa de muebles, el arrendamiento, el mandato y la fianza, son ejemplos

de contratos consensuales.

b) En cuanto a los contratos reales. No fue afortunado el artculo 1443 al definir los

contratos reales como aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa sobre

la que versa el contrato. Lo cierto es que si se examinan los contratos reales

contemplados por la ley, se advierte que prcticamente slo uno de ellos el mutuo-

requiere para perfeccionarse de la tradicin de la cosa, todos los dems se

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perfeccionan por la mera entrega de la cosa. Como se sabe, no cabe confundir los

conceptos de entrega y tradicin. Lo propio de la tradicin es que tiene por objeto

transferir el dominio, de donde se sigue que no toda entrega importa una tradicin 21. El

comodato, por ejemplo, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega y no

por la tradicin- de la cosa que hace el comodante al comodatario, porque el

comodante no transfiere el dominio de la cosa que presta, slo constituye al

comodatario en mero tenedor. Lo propio sucede, como regla general, con el depsito.

Importante: para ser calificado como real, es necesario que el contrato requiera de la

entrega para perfeccionarse, es decir, para existir como contrato vlido. Por lo mismo,

sera un grave error mencionar, como ejemplo de contrato real, la venta de una cosa

mueble. La venta de cosa mueble es un contrato consensual, y la entrega de la cosa la

efecta el vendedor en cumplimiento de la obligacin que ha adquirido precisamente a

resultas del contrato nacido del solo consentimiento de las partes.

No cabe confundir la nocin de contrato real con la de contrato de efectos reales.

Como veremos, en doctrina se denomina contrato de efectos reales a aquel que por s

solo transfiere el dominio. En nuestro Derecho no se contempla la contratacin de

efectos reales.

Son ejemplos de contratos reales: el comodato, el depsito, el mutuo y la prenda.

c) En cuanto a los contratos solemnes. Como su nombre indica, se trata de

contratos que slo se perfeccionan mediante el otorgamiento de ciertas solemnidades.

Como se sabe, las solemnidades son un especfico tipo de formalidad. Toda solemnidad

es una formalidad, pero no toda formalidad constituye una solemnidad. Existen

21Y dada la existencia de las tradiciones simblicas, tampoco puede afirmarse quetoda tradicin implique hacer entrega material de la cosa.

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diversos tipos de formalidad: objetivas, habilitantes, por va de prueba, por va de

publicidad. Slo el primer tipo de solemnidad, esto es, las objetivas, equivalen a

solemnidades. Porque lo propio de las solemnidades o formalidades objetivas es que su

inobservancia priva al contrato de efectos civiles, por configurarse una causal de

nulidad absoluta (artculo 1682 del Cdigo Civil).

Son ejemplos de contratos solemnes: la compraventa de bienes races (su solemnidad

es la escritura pblica), el contrato de promesa (su solemnidad es el instrumento

privado), el contrato de matrimonio (su solemnidad es la concurrencia de un

funcionario pblico y de testigos), la hipoteca (su solemnidad es la escritura pblica),

etc.

Importancia de la anterior clasificacin. Es relevante distinguir si se trata de un

contrato consensual, real o

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