06 de Agosto de 2014

De acuerdo a lo que vimos en el primer semestre, nosotros ya tenemos claro que el Derecho Administrativo es uno que regula un sujeto determinado (principal) que es la Administración del Estado, no obstante, que su regulación se extiende también a los privados que se relacionan con la Administración del Estado.

Esta Administración del Estado entendida en los términos del Art.1° LOCBGAE y que es el mismo artículo que se toma como referencia para regular el procedimiento administrativo, en particular las excepciones, que son las empresas públicas y el Banco Central que no se les aplica esta ley de bases de procedimientos administrativos, aunque sí son parte de la Administración del Estado.

Ahora, esta Administración del Estado está formada por órganos y servicios públicos como dice la ley, como el Gobierno Regional, la Intendencia, el SAG, el SEMCE, etc. que desde el punto de vista jurídico se configuran como personas jurídicas de Derecho Público, donde la persona jurídica fundamental es el Fisco de Chile, que engloba todos los órganos de la Administración no personificados. Junto con que todos los servicios personificados pueden agruparse en cinco categorías según Soto-Kloss. Representación judicial del Fisco recae en Consejo de Defensa del Estado y representación extrajudicial en el Presidente de la República (etcétera).

Estos órganos y servicios, a través de sus representantes están atribuidos por la ley de potestades o también llamadas poderes jurídicos o atribuciones. Así por ejemplo, potestad reglamentaria, sancionatoria, fiscalizadora, de fomento, de nombramiento, disciplinaria interna, etc. Esto diferencia de un particular que no tiene potestades, y eso caracteriza a la Administración, que puede dictar ciertos actos que se pueden imponer a los particulares.

Esta potestad puede estar establecida en la Constitución (por ej. Art.32 n°6 CPR) o en la ley o en un reglamento. Ahora, éstas últimas siempre tienen que tener una base legal previa, porque el Art.65 CPR la establece como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Ahora, el sentido que tiene otorgarle a la Administración potestades es la protección de intereses públicos. Esto último según determine el legislador en cada caso, así por ejemplo, el Ministerio de Salud la Salud Pública, o el caso de Superintendencia de Educación es la Educación, en el caso del MOP las obras públicas. Esto se concreta un poco más en una modalidad de intereses, por ejemplo, la Superintendencia de Educación tiene como fin la Educación pero no sólo eso, sino que la Educación Escolar, Básica y Media, y más preciso, fiscalizar la calidad y desarrollo de esa actividad, entonces se va particularizando el interés público, siendo un interés público específico. Otro ejemplo, la Dirección del Trabajo, que tiene unas potestades que están en su Ley Orgánica, para tutelar ciertos intereses públicos como el empleo y las buenas relaciones laborales, y fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral, entonces, se le otorgan potestades de fiscalización o incluso sanción.

Esas potestades se concretan a través de actos, que pueden ser jurídicos o materiales. Cuando son actos jurídicos de la Administración del Estado se denominan actos administrativos o también contratos administrativos. Los actos administrativos en concreto son (ver LBPA). Lo más importante para este semestre son los actos administrativos en los cuales se expresan las potestades.

Esos actos administrativos tienen requisitos o elementos de existencia y validez, que siguiendo a García de Enterría, distinguimos tres elementos: objetivo, subjetivo y formales. Los elementos subjetivos tienen relación con el órgano emisor del acto, los objetivos con el acto mismo y los formales con las formalidades o manifestaciones externas del acto administrativo, fundamentalmente el procedimiento y la forma de expresión del acto.

Estos requisitos tienen una clasificación doctrinal, que se puede analizar si están presentes o no en la ley de bases de procedimientos administrativos. Que se hayan cumplido los requisitos corresponde a un presupuesto fundamental del Estado de Derecho denominado principio de juridicidad, y que supone que todas estas cuestiones tienen que estar establecidas en el ordenamiento jurídico, y entonces alguien tiene que corroborar que eso se esté cumpliendo, y eso es el segundo principio, derivado del primero, que es el principio de control. Entonces, nosotros vamos a tener un órgano de administración del Estado que tiene potestades, dicta actos, y esos actos administrativos tienen que cumplir con ciertos requisitos y elementos, y que se cumpla tiene que ver con el control, alguien debe controlar que eso sea posible.1

Las actividades de control se dividen en tres tipos. Primero, el control político del sistema. Segundo, el control administrativo, es decir, los instrumentos de control que se pueden ejercer dentro de la propia administración, por ejemplo, el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto, la Contraloría General de la República. Tercero, el control judicial que deben desarrollar los tribunales de justicia. Entonces, se me abren todos los abanicos de esta actividad de control que es revisar que si la dictación de este acto administrativo, o actividad formal, satisface o no los requisitos de existencia y validez del principio de juridicidad.

Ahora, para satisfacer esto (control) debo entender toda esta cuestión previa (esquema primer semestre). No puedo ir a pedir que controlen si no conozco la estructura administrativa. Podría ir yo y decir: “oiga, controle” y me pueden responder “ya, pero, ¿qué quiere que controle?”, entonces, usted dice “ah no, es que contrastando la ordenanza con la LOCM y los requisitos de validez del acto (…)”. Entonces, teniendo claro todo lo del semestre pasado puedo hacer lo que vamos a ver este segundo semestre, lo del control.

Según la doctrina, este control lo que va a revisar son todos los requisitos de validez del acto , pero también, el que controla va a controlar el cumplimiento de ciertos criterios jurídicos, y los que la doctrina con el tiempo ha establecido como criterios fundamentales son la razonabilidad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 Porque no podemos confiar en que el Director del Servicio de Impuestos Internos (SII) haya ejercido la potestad bien, puede haberla ejercido mal, no nos podemos confiar de eso. Si usted por ejemplo (cambiemos el ejemplo porque ustedes no tienen idea del SII porque no tienen ingresos, veamos cosas que probablemente a ustedes le vayan a ocurrir) lo sancionan por ir por la costanera de viña con su perro sin correa y aparece alguien detrás de un arbusto y resulta que es el inspector municipal y le pregunta ¿es suyo el perro?, usted dice sí, y el inspector le dice MULTA 3 UTM CITADO AL JUZGADO POLICÍA LOCAL y usted diría ¿oiga cómo que 120 mil pesos por sacar a pasear el perro el día sábado? si lleva collar hasta voy con las bolsas para recoger la caca.

Ahora, tengo que ver que este inspector municipal que me acaba de aplicar la multa está actuando a nombre de un órgano que es la Municipalidad de Viña del Mar, ahora pregunta: ¿tiene la Municipalidad de Viña del Mar (y este inspector) potestades para sancionar? ¿qué interés público está protegiendo en concreto que sea compatible con el ejercicio de dicha potestad? ¿puede en virtud de dicha potestad dictar un acto administrativo que es la multa? ¿dónde está eso? ¿en qué norma? (principio de juridicidad) ¿cumple ese acto con los elementos o requisitos exigidos en la ley? Supongamos que yo llego a la conclusión: NO, a ese caballero la ley le permite denunciar esta situación pero no esta otra. ¿Qué ley va? (para ver toda esta cadena de regularidad) la LOC de Municipalidades, y ahora ¿qué veo en la ley? Si tiene la finalidad de aseo y ornato, ¿qué potestades se le atribuyen en virtud de dicha función? Voy a ver que en la LOCM se utilizan conceptos bastante genéricos, no dice específicamente “puede multar a quien saque a pasear el perro sin collar”. Pero sí dice la ley en su Art.3° que tiene las funciones de aseo y ornato, y también las potestades en el Art.5° y una de esas atribuciones es la de dictar reglamentos que se llaman resoluciones y se expresan en ordenanzas y por tanto, tiene potestad reglamentaria, y entonces, voy a tener que buscar la ordenanza y ahí revisar que facultades específicas tienen los inspectores y me puede encontrar por ejemplo con la sorpresa que efectivamente tiene potestad para fiscalizar, incluso para denunciar un incumplimiento, pero, me voy a encontrar quizás con la sorpresa en la ordenanza que efectivamente puede denunciar incumplimientos y señala cuales son, y uno de esos por ejemplo es pasear perro en plaza y paseos públicos sin collar pero no dice nada respecto de sin correa, y usted dice que en su caso el perro andaba sin correa pero no sin collar, y por tanto ese acto de ese funcionario es un acto que no se conforma al ordenamiento jurídico, aplicó un supuesto que no estaba establecido y por tanto, le falta un requisito subjetivo que es el presupuesto de hecho establecido en la norma , no se satisface y por tanto este acto no es válido, pero, ¿dónde voy a construir toda esa alegación? ¿en mi casa? ¿dónde? En el Juzgado de Policía Local y ahí está la actividad de control.

de la decisión, y en el último tiempo en Chile lo que más está de moda, que es espeluznante, y que es la proporcionalidad de la decisión, que sirve para cualquier cosa, usted se puede deleitar haciendo tonteras, distinguiendo tres tipos de elementos que son2: necesidad (o utilidad), adecuación, y proporcionalidad o ponderación en sentido estricto. Esto está en el texto de Camacho.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!2 ¿no pasaron proporcionalidad como técnica de control de los actos estatales?, esto es derecho constitucional y el profesor de constitucional le da vueltas y vueltas, y hace filosofía con eso, que es lo que está de moda el día de hoy, por ejemplo, dice que la multa que aplican es válida, conforme a la ley, pero no es proporcional y por eso no es válida. Esto es como antiguamente el derecho natural, sirve para cualquier cosa, y algunos jueces enganchan, como está lleno de ignorantes da lo mismo, y hay otros que son un poco más serios y les dicen deje de inventar tonteras. Esto de la proporcionalidad es una tontera, porque primero, no está en ninguna parte, incluso le podría decir que la razonabilidad está en la motivación del acto, pero ¿la proporcionalidad de dónde sale? No está en ninguna parte, fue una creación doctrinaria, y todos lo encontraron bonito y empezaron a tontear con eso. Robert Alexy no lo inventa, lo toma de la jurisprudencia del TC alemán, pero lo toma para una cuestión muy específica, y ese es el problema porque en Chile nos agarramos de los árboles sin saber de qué frutos son. Alexy la tomó para resolver un tipo de conflicto específico que era el conflicto de derechos fundamentales configurados como principios. Esa tesis de Alexy, primero es muy discutida en Alemania, no es aceptada por la mayoría de la doctrina, y aquí se pasa como si estuvieran todos de acuerdo en eso, mentira. Eso en derecho comparado es muy discutido, incluso es minoritaria dicha posición, porque la mayoría de los alemanes creen que esa tesis tiene dos problemas muy serios, primero, extrapola una tesis que venía del Derecho Administrativo, no sale del Derecho Constitucional, donde la lógica era establecer una idea de proporcionalidad respecto de restricciones de derechos en virtud de la habilitación y cautela del orden público frente a la protección de los derechos de los ciudadanos, entonces, era una limitación frente a un poder autoritario que afectaba a los ciudadanos. Entonces, como el orden público es un fin público tan grande puede vulnerar derechos, y así la proporcionalidad de cautela del orden público es una restricción a favor de los derechos de los particulares, principalmente derechos de libertad. Esa discusión alemana es tomada por el TC alemán y llevada a un ámbito muy distinto, y lo utiliza en las discusiones de principios, pero ojo, que la proporcionalidad hoy sólo tiene sentido en conflicto de dos derechos fundamentales en colisión y no de cualquier conflicto normativo, sino sólo los casos de dos derechos fundamentales en colisión. La doctrina en general no está de acuerdo con esa teoría de proporcionalidad, porque supone entregar un gran poder al juez constitucional, porque los derechos constitucionales están definidos de manera abstracta, a usted no les dicen cuáles son sus derechos concretos, sino que el “derecho a la libertad de expresión, al honor, a la propiedad” entonces, ¿cómo sé cual prima sobre otro?, y Alexy dice ponderándolos ¿y cómo se hace eso? Que el juez lo haga ¿y cuál es el criterio? El juez verá. Entonces, es algo muy laxo, y por tanto, el juez tiene un gran poder de ver cual derecho en un caso concreto está por sobre otro. ¿Qué característica especial tiene el juez para hacer eso? ¿es intelectivamente superior a todos nosotros? ¿está legitimado por los ciudadanos? ¿Por qué no dejamos que lo haga el legislador que es el órgano democráticamente elegido? Fuera de eso, el problema en Chile es que la proporcionalidad se confronta directamente con la Constitución y no con la ley, que es más concreta o más definida. Esto porque es el legislador el que está democráticamente legitimado y no usted señor juez. Los únicos casos complejos son los cuales donde no hay ley, pero eso es difícil de encontrar, porque casi siempre hay una referencia del legislador. Ahora bien, el juez ha tomado la mala costumbre de darle una patada a la ley, los reglamentos y todo lo que le moleste e ir directamente a la Constitución, sale más fácil, para qué me voy a hacer problemas de revisar la ley, mire este diario se prohíbe en este caso porque afecta el honor ponderando libertad de expresión y con honor he llegado a la decisión que en este caso vale más el honor. ¿Conocen el caso Libro Negro de la Justicia? Yo tengo una edición pirateada comprada en la calle porque salió el libro y a las 24 hrs se prohibieron, se presentó un recurso de protección, derecho del honor versus libertad de expresión, y ¿qué dijo el juez? Prima el derecho al honor, porque hay personas importantes ahí como jueces, imagínese que va a pensar su familia que ese juez andaba en fiestas pasándolo bien con chiquillas y con chiquillos también, o la pobre Familia Luksic saber que un familiar aspiraba cocaína, y la Familia Luksic es la más importante del país, los demás no y su derecho al honor prima sobre la libertad de expresión. ¿De dónde salió eso? De la ponderación. En cambio, en la Cuarta sale la historia completa de Kenita Larraín y no hay problema del derecho al honor, el juez dice prima libertad de expresión ¿y de dónde salió eso? Ponderación ¿pero cómo? Si en un caso dijo una cosa y en otro dice una distinta. Entonces, para que sirve la ponderación, para que el juez justifique su decisión, aunque sea arbitraria. Pero, sabe que más no quiero que usted juez siga diciendo cosas así, ajústese a ley, mire, hay una ley que ampara la libertad de expresión y dice que la gente tiene derecho a publicar lo que quiere, otra cosa son las responsabilidades posteriores a la publicación. Ese es el criterio legal, ajústese a eso, no me venga con cuentos, no me venga a inventar. Creo que esto de la ponderación es una cuestión muy delicada porque supone en la práctica la sustitución del legislador democrático por el

12 de agosto de 2014

EL CONTROL ADMINISTRATIVO

El control de la Actividad Administrativa se refiere a los mecanismos que se tienen para asegurarse que la actividad se ajusta a ciertos parámetros, si se ajusta a las reglas que le impone el Ord. Jco.

Estos mecanismos tienen diversas clasificaciones. Por ejemplo:

1.! Controles Institucionales y No-Institucionales: a.! Institucionales: el control se realiza a través de mecanismos regulados por el

Ordenamiento Jurídico. Es un control más formal. b.! No-Institucionales: el control se realiza a través de procedimientos informales. Ej.:

reportajes de prensa. Es un control más material. Estos controles pueden ser incluso más efectivos que los controles institucionales.

2.! Oportunidad de realización de los controles, respecto de la entrada en vigencia de un acto administrativo:

a.! A priori/preventivos: Se ejercen antes de la entrada en vigencia. b.! A posteriori/represivos: Se ejercen después de la entrada en vigencia.

3.! Clasificación clásica: Apunta al tipo del control y al órgano que lo ejecuta: a.! Político b.! Administrativo c.! Jurisdicccional

4.! Controles-Autorización y Controles-Inspección: Se relaciona con el control por oportunidad de realización por cuanto tiene elementos de temporalidad, pero también existe un criterio material.

5.! Controles internos y externos. 6.! Controles intraorgánicos y extraorgánicos/interorgánicos. 7.! Controles de Mérito y Controles de Legalidad.

a.! Control de Mérito: Controlan la decisión misma, el elemento subjetivo de la decisión. Ej.: Control a un subsecretario.

b.! Control de Legalidad: Controlan el contenido de la decisión, si se ajusta a Derecho, el elemento objetivo de la decisión. Ej.: Controles a los actos administrativos.

Al igual que en Derecho Civil, estas clasificaciones adquieren relevancia en relación al régimen jurídico que se aplica en cada caso. Son clasificaciones excluyentes respecto de la bipolaridad, pero no respecto de la totalidad de las clasificaciones.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!juez, que aunque nos pueda parecer simpático el juez eso durará hasta que aparezca un juez antipático, o sea, dependemos mucho de la voluntad del juez, y como no lo elegimos, puede ser gente con mucho criterio o gente muy descriteriada. Esto se aplica a cualquier cosa en la vida ¿qué me dirían a mí si le dijera que ya no va a haber pruebas de V o F sino que mi ponderación de su nota y que le pueda poner los puntos hacia arriba o hacia abajo como yo decida? ¿qué dirían ustedes? Que este es un descriteriado que nos va a rajar a todos. Eso es proporcionalidad, generar un espacio de discrecionalidad judicial. En teoría puede sonar muy bonito, pero en la realidad eso es mentira, si uno abre un espacio de discrecionalidad al juez es darle paso a la arbitrariedad. Entonces, yo prefiero lo que diga la norma legal.

Podemos aplicar estas clasificaciones a los distintos controles que existen en el Ordenamiento Jurídico. Así, por ejemplo, la citación a ministros de Estado como ejercicio de la facultad de fiscalización de la Cámara de Diputados, es:

1.! A posteriori 2.! Institucional 3.! Inspección 4.! Político 5.! Mérito 6.! Externo 7.! Interorgánico

Estas clasificaciones permiten dar notas respecto de un determinado control, acotar su régimen jurídico. Así, por ejemplo, se sabrá inmediatamente al hablar de un control político, que ese control no tiene como parámetro el ordenamiento jurídico, no pretende hacer un juzgamiento del Ministro, no será la legalidad lo que está en juego sino que el merito de la actuación, se supone que el ministro ya actuó y opera sobre hechos que ya ocurrieron. Se pueden sacar algunas consecuencias por deducción y determinar así el régimen jurídico aplicable.

De estas clasificaciones, la que más relevancia y más impacto tiene dentro del ámbito del DA es la clasificación clásica, que distingue entre control político, control administrativo y control jurisdiccional. Esta clasificación tiene en cuenta dos elementos principales: el parámetro de control y el órgano de control, lo cual tendrá como consecuencia que, de acuerdo a ese parámetro, un control se entregará a un determinado órgano. Debe haber conexión entre el parámetro y el órgano. Ej.: Si quiero establecer un control jurídico de legalidad, lo más obvio no es entregarlo a un órgano político, porque sería problemático, genera problemas interpretativos, porque el manejo de la norma jurídica no será idóneo.

Caso: La fiscalización de la Cámara de Diputados tiene como parámetro el merito de la decisión, lo que quiere hacer es evaluar la político, y por eso el Ordenamiento le otorga esa atribución a un órgano político, con la finalidad que se produzca una evaluación política de la autoridad.

Hay ciertos casos en que opera una mezcla. Ej.: Cuando se entrega el control jurídico a un tribunal sobre bases muy abiertas, y que podría tener una influencia política, como el control que se le otorga al Tribunal Electoral respecto al alcalde por la causal genérica de “notable abandono de deberes”.

Hay casos en que no se da una correlación entre estos 2 elementos. Caso: Citación al Ministro de Estado, entregado a la Cámara de Diputados. Se quiere producir una evaluación política de la autoridad. ¿Qué mejor que esa evaluación política la realice un órgano político?

Caso: Controles de constitucionalidad de normas, entregado al TC.

Caso problemático: Un control jurídico entregado a un tribunal, pero con una normativa tan amplia que permite dar cabida a temas políticos. Ej.: La evaluación del notable abandono de deberes por parte de un tribunal; este vocablo tiene una importante aceptación en la esfera política, terminando por desnaturalizar al tribunal.

VISTA GENERAL A LOS CONTROLES POLÍTICO, ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL

En general, los controles políticos se entregan a los órganos políticos. Estos controles pueden clasificarse, como la estructura de la Adm. Del Eº, en nacional, regional y local.

A nivel nacional, quienes ejercen controles políticos importantes son:

1.! PdlR + Ministros de Eº. a.! PdlR:

i.! Nombramiento y Remoción de personas en cargos públicos. En ambos casos, cuenta con el apoyo del Ministro pertinente. Ej.: El Dir. Nac. del SII, nombrado con apoyo del Min. de Hacienda, pero removido a discreción del PdlR.

•! Si el Dir. Nac. se rehúsa a renunciar al término del plazo establecido para renunciar, el cargo quedará vacante. Esto se encuentra establecido en el Estatuto Administrativo.

•! En el caso de funcionarios que ingresan por el Sistema de Alta Dirección Pública, el sistema opera muy parecido. La única diferencia que hay es que en el sistema de nombramiento hay una previa selección de quienes podrían ser los postulantes, hay un control de calidades profesionales a la hora del nombramiento, pudiendo el PdlR nombrar a cualquier persona que haya pasado ese control. Los cargos de alta dirección pública son nombrados según la ley por 3 años, pero siempre la autoridad tiene la potestad de destituirlo cuando pierda la confianza.

ii.! Impartir instrucciones, pero solo respecto de funcionarios con los que tiene relación jerárquica. Se excluye de esto a los órganos descentralizados, aunque respecto de ellos pueden existir sugerencias de actuación.

iii.! Control de presupuestos. iv.! Evaluación política a las autoridades que dependen de él. v.! Establecimiento de planes o programas a los que deban sujetarse las

autoridades del sistema. Este control político es un control intraorgánico, es el PdlR quien se preocupa de que toda la estructura jerárquica de la Administración responda a los requerimientos que ésta tenga.

2.! Cámara de Diputados: Están establecidos en el Art. 52 nº1 CPR: a.! Comisiones investigadoras. b.! Citaciones a Ministros de Eª. c.! Solicitudes de Antecedentes. d.! Formular observaciones o acuerdos.

A nivel regional, los controles son ejercidos fundamentalmente por el Consejo Regional, que tiene los siguientes instrumentos:

1.! Solicitud de Informes. 2.! Evaluación de la Gestión.

A nivel local, los controles los ejerce el Concejo Municipal, mediante:

1.! Solicitud de Información. 2.! Auditorías externas. 3.! Citación a funcionarios municipales.

Si miramos el Ámbito Administrativo, encontraremos controles administrativos otorgados a distintos órganos de la Adm. Eº, y son una mezcla de actuación y gestión. Se puede distinguir aquí entre controles internos y controles externos.

Entre los controles internos, podemos encontrar:

1.! El control de oficio que realizan las autoridades superiores respecto de las inferiores: Control permanente reconocido en la L.18.575 y el estatuto administrativo.

2.! Los controles de parte: Puede pedirlo cualquier persona a través de los recursos administrativos. Dentro de estos, tenemos la reposición, el recurso jerárquico y el recurso extraordinario de revisión. Y a esos uno podría agregar la revocación y la invalidación.

Entre los controles externos, está el control de la CGR, que es un órgano externo a la Adm., pero que cuenta con distintos mecanismos de control, algunos de carácter jurídico y otros de carácter contable-financiero. Y dentro de los jurídicos, se encuentran distintos instrumentos:

1.! Toma de razón. Consagrado en la CPR, pero poco importante en la práctica comparado con los demás instrumentos.

2.! Registro. 3.! Auditorías. 4.! Sumarios.

Por último, están los Controles Jurisdiccionales, los que se entregan a órganos jurisdiccionales (Tribunales). Dentro de ellos, podemos distinguir, al menos, 2 grandes tipos de instrumentos:

1.! Procesos Jurisdiccionales Generales: Aquellos que pueden usarse para cualquier acto administrativo. En Chile, solo son 2:

a.! Recurso de Protección. b.! Nulidad de Derecho Público.

2.! Procesos Jurisdiccionales Especiales: Pueden usarse solo para actos administrativos específicos. Son los distintos procedimientos establecidos por las leyes para impugnar ciertos tipos de actos. Ejs:

a.! Reclamo de ilegalidad municipal, ante municipalidades. b.! Reclamos de ilegalidad laboral ante el JLT. c.! Reclamos de ilegalidad en materia tributaria, ante los Tribunales Tributarios y

Aduaneros. d.! Reclamos de ilegalidad ante el Tribunal de Contratación Pública. e.! …y varios otros procedimientos distintos. En Chile, si uno mira la totalidad de

reclamos especiales, más o menos hay unos 140 procedimientos especiales, 140 instrumentos diferentes que son aplicados en particulares tipos de actos.

Existen casos de conexión problemática entre estos 2 tipos de procesos jurisdiccionales.

A todos estos procedimientos, es posible agregar ciertos procedimientos jurisdiccionales especiales, contemplados en el Art. 93 en sus nºs 9 y 16 (impugnación de actos administrativos ante el TC).

Cuando se tiene un acto administrativo, debemos ser capaces de identificar todos estos mecanismos. Cuando tenemos una actuación de la Adm. que impugnar, hay que ver CUÁL de todos estos instrumentos es el más adecuado para el caso. Esto supone conocer no solo la enumeración, sino también el contenido del mecanismo, en qué consiste. Un buen abogado debe ser capaz de hacer este juicio, conocer los mecanismos y en qué consisten.

En algunos casos, estos mecanismos pueden ser excluyentes. Ej.: Si se presenta un Recurso de Protección frente a un acto administrativo, no se puede presentar un recurso administrativo, porque la Ley establece que no proceden, precluye la vía administrativa y todos sus mecanismos en ese caso (Art. 54 LBPA).

En otros casos, los mecanismos pueden no ser excluyentes. Así, si se parte a la inversa, estos mecanismos pueden ser complementarios. Ej.: Partir con el recurso administrativo y, si no me resulta, optar por la vía jurisdiccional. En ese caso, son complementarios o sumativos (Art. 54 LBPA), y si se sigue ese camino, los plazos judiciales quedan interrumpidos. No es excluyente tampoco el utilizar vías políticas de control y vías administrativas y judiciales, pero teniendo claro, eso sí, el tema de los plazos. La vía política es, entonces, un mecanismo complementario de las otras 2 vías.

Puede haber mecanismos excluyentes dentro de una misma tipología. Ej.: Si uso el reclamo de ilegalidad municipal, no puedo usar la nulidad de derecho público o el recurso de protección.

Hay ciertos mecanismos que, para el caso concreto, no sirven. Ej.: Actos exentos de toma de razón, no pueden utilizar ese mecanismo porque respecto de ellos no opera, el Legislador lo excluye.

Hay otros casos en que más de un mecanismo puede aplicarse: Ej.: Decretos supremos, los que son susceptibles de toma de razón de la CGR y de control de constitucionalidad ante el TC.

Hay que conocer el panorama de los instrumentos y ver cuál de estos instrumentos sirve para el tipo concreto del acto que se ha dictado.

Se recomienda usar el Recurso de Protección como la última opción. Esto, porque tiene un examen de admisibilidad muy exigente, normalmente no da posibilidad de discusiones sobre el fondo del asunto salvo que haya una vulneración particularmente flagrante, y en materia de prueba las posibilidades de probar son muy limitadas.

Caso del alcalde de Las Condes, que reglamentó el uso del suelo. De todas estas alternativas, ¿cuáles proceden?

1.! Reclamo de ilegalidad municipal 2.! Nulidad de Derecho Público 3.! Recurso de Protección 4.! Sumario 5.! Autitoría 6.! Potestad Dictaminadora 7.! Reposición 8.! Revisión 9.! Solicitud de información en el Concejo 10.!Citación de funcionarios en el Concejo 11.!Solicitud de antecedentes al Gobierno 12.!Consulta a Ministros de Eº sobre reglamentación de usos del suelo, entre otros.

Mañana miércoles: Controles Políticos en el ámbito nacional, regional y local.

Miércoles 13 de Agosto, 2014 La Administración del Estado (en su sentido amplio) tiene distintas formas de control. Este control puede ser clasificado de distintas maneras, bajo diversos criterios, pero la de mayor reconocimiento

es la que distingue entre control “Político-Administrativo-Jurisdiccional”, relacionado con el parámetro o tipo de control y en consecuencia el órgano que ejerce el control. CONTROL POLÍTICO Es el control que se realiza por órganos políticos, cuyo parámetro es una apreciación de mérito. Se trata de evaluar el mérito de las decisiones. Sin embargo la evaluación que se pedirá está relacionada también con Normas Jurídicas que, de alguna manera, determinan el ámbito de ese control. Este control se puede clasificar en ámbito “Territorial-Regional-Local”. En el ámbito Nacional, son dos órganos que ejercen este control:

1.! Presidente de la República y sus Ministros. 2.! Cámara de Diputados.

Los Ministros tienen diversos instrumentos para ejercer este control político, como por ej:

1.! Adoptar el Nombramiento/Remoción de los Funcionarios de más altas jerarquía o de exclusiva confianza de los Servicios Públicos.

2.! Dar Instrucciones (Vínculo Jerárquico). 3.! Control de Planes y Programas. 4.! Control Presupuestario. 5.! Valoración Política Permanente.

Lo anterior se trata de controles intraorgánicos, donde el Presidente o sus Ministros se aseguran de que toda la estructura jerárquica de la administración responda a los requerimientos que esta espera. Sin embargo también hay un control político interorgánico, fuera del orden, realizado a través de la Cámara de Diputados. Este control tiene características relevantes: Es un Control que recae sobre el Gobierno. Art. 52 N°1 CPR, “La cámara de diputados fiscaliza los actos del gobierno”. No es la fiscalización de un tipo de actos, sino que de un sujeto, por tanto, está muy mal decir que se fiscalizan los actos de gobierno.

Se fiscalizan los actos “del” gobierno, es decir, del sujeto, de “cualquier” acto que este sujeto cometa. La otra hipótesis implicaría un tipo de acto (excluyendo otros, como los “actos de administración”.

Ahora bien, el problema es determinar “¿qué se entiende por gobierno?”. Hay diversas teorías:

a)! “Todos los actos del gobierno, excluidas las Municipalidades, Gobiernos Regionales y otras Autonomías Constitucionales”.

b)! “Todos los actos del gobierno, entendiéndolos bajo la noción de actos de administración pública”.

c)! “Todos los actos del gobierno, entendiendo al gobierno como los actos del Presidente de la República, los Ministros, Intendentes y Gobernadores, excluyendo al resto de la Administración del Estado”.

Si uno optara por hacer sinónimos “Gobierno” y “Administración Pública”, habría que entender que la fiscalización versa sobre los Actos de la Administración del Estado, por tanto cualquiera que integre la Administración del Estado sería fiscalizado (ej: Universidad de Valparaíso). Fundamentos:

(1)! La Administración del Estado está dentro del Capítulo IV “Del Gobierno” Al hablar del Gobierno en general, hay una norma referida a la Administración del Estado, Art. 38 CPR. Argumento de texto.

(2)! La Fiscalización de la Cámara de Diputados debe cubrir a toda la Administración del Estado, porque los representantes de los ciudadanos, como soberanía representada, debiesen tener la facultad de fiscalizar a cualquier institución pública, poniéndose en juego el “poder democrático” para controlarlas. Argumento ideológico.

Otra posibilidad es decir que ese poder no es tan amplio, es decir, se excluye el control a ciertas instituciones: “Autonomías Constitucionales” (y no a las autonomías en general). Estarían excluidos porque:

(1)! Básicamente, respecto de esos órganos, el Presidente de la República y sus Ministros no tienen control, por lo que carecería de sentido que los ya referidos tengan que responder, ser citados, recibir observaciones, etc, por órganos que no controlan.

(2)! Esas instituciones tienen sus propios mecanismos de control, por lo tanto sería imponer los mecanismos de control político si se aceptara este control.

(3)!Uno podría agregar, sobre todo con las Municipalidades, que son órganos generados democráticamente también. Son elegidas las autoridades directamente por los ciudadanos a través de la votación de Concejales y Alcalde. El Control Político se produce en forma directa por los ciudadanos, a través de las votaciones, por lo que al ya haber Democracia, hay Poder Político para poder hacer ese control, y no tendría sentido trasladarlo a otro ámbito Nacional.

Una tercera posibilidad sería que el control de los actos del gobierno hay que entenderlos estrictamente respecto de los Actos de Autoridades Políticas de nivel superior, y no respecto de la Administración del Estado (es decir, control respecto de Presidente-Ministros-Intendentes-Gobernadores), porque:

(1)!Hay una diferencia entre Gobierno y Administración del Estado: El primero es el órgano directivo, que define políticas; el segundo las ejecuta. Lo que no se quiere aquí es controlar a los ejecutores porque ellos justamente están ejecutando algo que decidió otro, por lo que se busca encontrar aquello que se decidió, una crítica o evaluación política al respecto de esa decisión tomada por parte de las Autoridades Políticas Superiores.

(2)! Los únicos que pueden ser acusados constitucionalmente, llevados a juicio político por la cámara de diputados, son justamente estos personajes, de acuerdo al Art. 52 N°2 Y 53 CPR. Sobre ellos recae el “control político” por ser llevados a juicio político, ya que la fiscalización sería la antesala donde se podría evaluar críticamente.

¿Cuál es la postura que es adoptada en nuestra legislación chilena? La práctica política, hasta ahora, ha sido el seguir la primera opción, es decir, entender que la fiscalización de los actos del gobierno incluye a toda la administración del Estado, lo que ha llevado a que se ejerzan mecanismos de fiscalización respecto de, por ej, Municipalidades (ej: Municipalidad de Santiago en un caso de venta de derechos de aguas por el Alcalde Lavín; Pérdida de dineros de un Gobierno Regional, un “Fraude de Intendencias” por el Intendente De la Maza, una pérdida de $1.000.000.000).

¿Por qué lo ha hecho? No por una construcción muy fina del instrumento, sino que más bien por una más básica. Los diputados han optado por esa opción interpretativa con la idea de que ella les permite tener un mayor poder para controlar cualquier institución pública.

Ferrada y varios más han defendido la tercera opción. Es un concepto más restringido, porque el mérito político debe ser respecto de aquellos que toman las decisiones políticas, no respecto de aquellos quienes las ejecutan. Además, mientras más amplio es el instrumento, será menos riguroso a la hora de fiscalizar. Si lo explicito y focalizo en ciertos y determinados actos de ciertos y determinados sujetos hay más posibilidades de que el instrumento sea eficiente. Al ampliarlo a todos, se termina haciendo nada, porque no hay capacidad para trabajar eficientemente.

Así las cosas, el Control Político del Gobierno Regional o de las Municipalidades se deben hacer a través de los mecanismos creados en la LOCGAR y LOCM, que tienen mecanismos propios de control. Pasar sobre esos mecanismos es debilitar la democracia territorial que hay en la elección de las autoridades de esas instituciones. INSTRUMENTOS DE CONTROL POLÍTICO Cuando vamos a los instrumentos propiamente tales, existen 4:

A)! Observaciones. B)! Solicitud de Información. C)! Citación a los Ministros de Estado. D)! Comisiones Investigadoras.

Esto supone métodos distintos. Pero si uno mira estos instrumentos, tienen algunas características en común:

1.! Todos están en la CPR. Están constitucionalmente expresos. Antes estaban solo los dos primeros. Los dos últimos se incorporaron en el año 2005. La “Comisión Investigadora” funcionaba en la práctica, pero bajo el amparo de una norma del Reglamento de la Cámara de Diputados, lo que hacía suponer que era un instrumento inconstitucional. La reforma del 2005 les da rango constitucional, además de crear un instrumento nuevo.

2.! Son instrumentos de control político. Por tanto, el efecto de ese control es un “efecto político”, es decir, que se buscan consecuencias políticas de ese control, y no jurídicas. ¿Cuál es la consecuencia política que tienen? “La sanción del Gobierno con el horizonte de cambiar al gobierno, criticándolo, porque tiene malas decisiones para cambiar”. Ese cambio no se produce por la decisión del Parlamento frente al ejercicio de esas facultades.

En un modelo como el nuestro (Sistema Presidencial), los Presidentes son elegidos por los ciudadanos por un período fijo, determinado, por lo tanto “la crítica política del Parlamento no genera la destitución del Gobierno”, por regla general. Excepcionalmente se produce si estos mecanismos derivan en una acusación constitucional. En otros modelos (Sistema Parlamentario) la evaluación del Gobierno por el Parlamento puede generar la caída inmediata del Gobierno y su sustitución por otro, porque en esos modelos el Gobierno no es elegido directamente, sino que es una prolongación de la propia cámara política, “el Gobierno es Parlamentario”, y debe mantener su confianza, donde son elegidos por períodos máximos. Lo que se busca con estos instrumentos políticos son evaluaciones críticas, porque se busca mellar el apoyo del actual gobierno para lograr la victoria del propio grupo político.

Si busco que el mecanismo lleve a la destitución, el mecanismo no sirve; pero si con el mecanismo lo que busco es la crítica política, para tratar de destruir la popularidad del gobierno, hacer que cambie sus políticas públicas o decisiones políticas, y finalmente si no las cambia les cueste la permanencia en la próxima elección, entonces ahí tiene más sentido. En Chile esto no funciona así, porque no ha habido muy buena regularización en el ordenamiento, y porque hay un mal diseño de los mecanismos. Por ej, estos mecanismos nuevos pueden ser muy interesantes si controlan a los Ministros de Estado, y en otros países funciona bastante bien como mecanismo de control (Sistema Británico y Español realizan sesiones de control todas las semanas al Presidente y/o los Ministros), donde deben explicar las decisiones tomadas, y se les hace críticas por parte de la oposición, en forma breve y públicas.

3.! Están a disposición de la Minoría. Y no de la mayoría, cuestión importante. Se exigen quórums menores al 50%. Obviamente la Mayoría Parlamentaria va a ser coincidente con el Gobierno, por regla general, y la mayoría no hará control a su propio gobierno. Por tanto los mecanismos de control parecieran estar a disposición de la minoría, porque debe realizarse “críticamente”, generándose una discusión política. En la discusión parlamentaria debiesen estar representadas todas las posiciones, por lo que la instancia de control parlamentario en una democracia da cuenta de que el Parlamento debe velar por esa adecuada discusión política, además de transmitir a los ciudadanos los argumentos racionales sobre la adopción de las diversas políticas.

JUICIO POLÍTICO Estos mecanismos pueden desencadenar, aunque no necesariamente, un juicio político, es decir, una acusación formal de la Cámara de Diputados sobre ciertas autoridades ante el Senado, por la causal que establece el Art. 52 N°2 en relación con el Art. 53 CPR. En esta instancia el Senado es técnicamente un fiscalizador político, pero funcionalmente adquiere cierto carácter de árbitro, el que tiene que destituir o no a ciertos funcionarios si se dan las causales establecidas en la Constitución. Hasta el momento hemos tenido la destitución de 2 Ministros de Educación por este medio. CONTROLES EN EL ÁMBITO REGIONAL A través de los Consejos Regionales, que fiscalizan normalmente al Intendente y a todas las autoridades que de él dependen. Se fiscaliza al Intendente en su calidad de “órgano ejecutivo del Gobierno Regional”, lo que es distinto de su calidad de “representante del Presidente de la República”, porque esta calidad es fiscalizada por la “Cámara de Diputados”, mientras que la primera calidad es fiscalizada por el “Consejo Regional”. Tiene dos fiscalizadores, en base a funciones distintas. Art. 36 LOCGAR. El Instrumento básico de fiscalización es la “Solicitud de Información”.

CONTROLES EN EL ÁMBITO LOCAL El control lo realiza el Concejo Comunal o Municipal, es decir, los Concejales. Fiscalizan al Alcalde, a todas las Unidades de la Municipalidad e incluso a las Empresas relacionadas con la Municipalidad. Esta fiscalización se realiza por varios instrumentos. El más común es la “Solicitud de Información”. No hay Comisión Investigadora, ni Citación. Pero se pueden “Citar” a los funcionarios de la municipalidad a hacer frente a ciertos actos y también puede realizarse una “Auditoría”, con motivación económica o de gestión. Lo que no puede hacer el Concejo Municipal es destituir al Alcalde. No tiene esa facultad. Todos los mecanismos están en el Art. 59 LOCM. Los Concejales hacen uso de estos mecanismos, existen y son efectivos. Pero si los ponen en marcha no pueden destituir al Alcalde. Lo que sí se puede hacer (por ej, descubriendo una irregularidad) es pedir un “Sumario Administrativo”, “Auditoría”, o un “Sumario por parte de la CGR”. Puede también Acusar al Alcalde por “Notable Abandono de Deberes” ante los Tribunales Electorales Regionales, y en este caso solo pueden los Concejales, por 1/3 de los Concejales en Ejercicio y en este caso es posible su destitución.

20 de Agosto del 2014.

CONTROL ADMINISTRATIVO El control administrativo tiene una clasificación doctrinal típica, que distingue entre control administrativo interno y externo. El criterio de la clasificación es que uno se produce dentro de la propia organización, y el otro fuera de ésta, pero siempre circunscrito a la administración. El control interno Es aquel que se realiza dentro de la organización administrativa, y se distingue en tres tipos: 1)! Las unidades de control interno: que es un control jurídico, pero también contable

financiero. Muchas organizaciones administrativas tienen órganos de control interno, que fiscaliza el cumplimiento de las normas legales por parte del órgano que regulan, y la contabilidad financiera. Éstos órganos tienen distintas denominaciones, por ejemplo, en las municipalidades se llaman “unidades de control”, en las universidades estatales se llaman “contraloría interna”, y en algunas unidades del Estado se denomina “fiscalía”. La ventaja de estas unidades de control es la cercanía respecto del órgano, y por ende, su acceso directo a la información y realidad interna. Pero su desventaja es que su control es “laxo”, pues la cercanía de los funcionarios genera lazos que influyen al momento de regular. De conformidad al Art. 19 de la LOCCGR, estas unidades están obligadas a seguir los criterios de control e interpretación de normas que establece la Contraloría General de la República, y por ende quedan sujetas a ella, y sin la posibilidad de alterar sus criterios.

2)! Las autoridades y jefaturas de la propia administración: de acuerdo al Art. 11 LOCCGR, estos órganos de control tienen la obligación de controlar que los actos y actividades de los funcionarios inferiores estén de acuerdo a la legalidad y oportunidad. El propio estatuto administrativo en el Art. 64 reitera esta obligación. Esta obligación puede llevar a la destitución de los jefes de servicio o ministros a través de la acusación constitucional, puesto que no solo son responsables de los actos de ellos mismo, sino también de sus inferiores.

3)! Control a petición de parte: este control se denomina control a través de recursos administrativos. Estos son mecanismos de impugnación que tienen los terceros, aquellos que no forman parte de la administración, en contra de un acto de la Administración del Estado. Son recursos que se presentan dentro de la administración, generalmente contra actos jurídicos.

Recursos en nuestro ordenamiento La ley chilena conoce tres importantes recurso: a.! recurso de reposición. b.! recurso jerárquico. c.! recurso extraordinario de reposición. d.! recurso de aclaración, que no reviste un carácter de recurso, sino más bien constituye un

medio para que la autoridad aclare o corrija una decisión formal ya tomada. Estos recursos están regulados en el Art. 10 LOCBGAE, y los Arts. 59 y 60 LBPA (normas importantes). Artículo 10°.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. El Art. 10 menciona la existencia de dos recursos: el de reposición y jerárquico, que eran hasta el año 2003 los únicos recursos del control interno. Sin embargo, su regulación es muy sencilla, porque lo único que hace es señalar que existirán ambos recursos, y que el recurso de reposición puede interponerse siempre, y en cambio el jerárquico sólo cuando haya superior jerárquico. También señala que el recurso jerárquico se puede interponer directamente ante el superior jerárquico o en subsidio del de reposición. Pero no indica plazos, ante qué órgano se interpone, que materias regula, etcétera. Justamente la ausencia de estos temas lo resuelve el art. 59 LBPA: Artículo 59 LBPA. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación. No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico. La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado. Esta ley indica: •! El plazo de interposición del recurso de reposición que es de 5 días hábiles contados de lunes a

viernes (para recursos administrativos el sábado no es hábil como ocurre en materia procesal civil, así para materias administrativas en el Poder Judicial el sábado es hábil).

•! El recurso de reposición puede interponerse de forma conjunta con el jerárquico; o por separado. Si interpongo reposición solo, en 5 días, y lo rechazan, no puedo interponer el

recurso jerárquico, porque este se puede interponer en subsidio de reposición o directamente, pero todo debe hacerse dentro del plazo del 5 días, por tanto si interpongo reposición cuando me respondan ya habrán pasado los 5 días desde que se dictó el acto, y el recurso jerárquico será extemporáneo.

•! El plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días hábiles, en general se cumple bastante poco, y si el órgano que conoce del recurso no se pronuncia en el plazo establecido por la ley, el silencio es de carácter negativo. La regla en nuestro ordenamiento es que el silencio sea positivo, y será excepcionalmente negativo en los casos del el art. 65 LBPA. Esto va a operar siempre y cuando el afectado lo haga efectivo, el sentido de querer instar a esta decisión negativa es poder acudir a los tribunales a impugnar la decisión, en el fondo le da certeza jurídica a la reclamación. El silencio siempre va a operar luego de ser denunciado ante la autoridad, y para que opere el silencio positivo, en particular, la ley dice que una vez denunciado la autoridad tiene un plazo adicional de 5 días para contestar, y solo si no contesta en ese plazo opera el silencio positivo. Y en el caso del silencio negativo, necesito la certificación de la autoridad del silencio.

El fundamento de los recursos administrativos es perseguir la legalidad de las decisiones administrativas, por ende se trata de un control jurídico. No obstante, la ley extiende este fundamento a cuestiones de oportunidad de la decisión, lo que quiere decir que, a través de recursos administrativos se puede solicitar a un órgano que reconsidere su decisión por asuntos de conveniencia, demostrando que se podría llevar a cabo otra alternativa. Un recurso relativamente nuevo es el recurso extraordinario de reposición, que se introduce el año 2003. Tal como indica su nombre, es un recurso extraordinario y por ende muy excepcional, ya que tiene causas tasadas, es decir, causales específicas y no genéricas como en los recursos anteriores. Las cuatros causales están contempladas en el Art. 60 LBPA: Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que parecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta. Este recurso siempre se debe fundar en una de dichas causales. Además es un recurso administrativo, por ende, debe ser interpuesto ante la autoridad que dictó el acto. Por otro lado, el plazo para interponer el recurso es de un año cuya cuenta va a depender de la causal:

a)! Si se interpone con la causal a) o b), el plazo se contará desde el día siguiente de la notificación del acto.

b)! Si la causal es la letra c) o d), el plazo se computa desde la dictación de la sentencia judicial. Porque solo de este evento se tiene certeza de la comisión de la causa.

De estas causales la más utilizada es la de la letra b), y es además la más problemática porque se ha generado la discusión de que si el manifiesto error de derecho es simplemente que la autoridad calificó de manera equivocada los hechos cuando resolvió en su momento, o si requiere algo más.

Finalmente, el último es el recurso de aclaración, establecido en el Art. 62 LBPA: Artículo 62. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo. No es propiamente una cuestión impugnatoria, más bien se busca solo una aclaración. Existen otros medios conducentes a impugnar los actos administrativos, que no son propiamente recursos, y son la revocación y la invalidación. Artículo 61 LBPA. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. Artículo 53. Invalidación LBPA. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario. Consisten básicamente en que la autoridad administrativa, sea de oficio o a petición de parte, deja sin efecto un acto administrativo que ha dictado ella misma, sin recurrir a los tribunales de justicia. Evidentemente que esta potestad de revocar o invalidar un acto es una potestad extraordinaria, es decir, es una manifestación de las prerrogativas exorbitantes de la administración. Si la razón que motiva la impugnación del acto por esta vía es razón de interés público, ese acto se revoca. Al ser tan amplia la causal, requiere de límites que son establecidos por el Art. 61 LBPA. Por otro lado, la invalidación deja sin efecto un acto administrativo por la sola causal de que éste se dictó ilegalmente o bien es ilegal (Art 53). El problema de la invalidación esta en los límites, que no son tan claros como en la revocación. Sin dudas tiene un límite temporal, señalado por la ley, y se cumple transcurrido dos años de la dictación del acto. Luego, existe un límite procedimental, si la dictación del acto se ajusta al procedimiento del Art. 53 el acto es válido. Finalmente, existen límites materiales y que son los más controvertidos, existiendo tres posiciones respecto a su carácter:

a)! El límite material constituye los derechos adquiridos por terceros de buena fe, ya que de lo contrario se configuraría una infracción que contraviene el Art. 19 N° 24 de la Constitución. Tesis sostenida muchas veces por la Contraloría General de la República y SOTO KLOSS.

b)! El límite material es la confianza legítima y la buena fe, ya que cuando la autoridad administrativa dicta un acto, genera la confianza de que éste se dicta acorde al ordenamiento jurídico. Opinión sostenida en algunas ocasiones por la Contraloría General de la República y JORGE BERMUDEZ.

c)! No hay límite para la invalidación, ya que el Art. 53 LBPA no regula ciertos límites, y debido a que el legislador no los ha establecido (como sí en la reposición), no corresponde a ninguna otra autoridad establecerlos. Sin embargo, si producto de un acto invalidatorio se produce daño, se configura responsabilidad civil.

26 de Agosto del 2014 I El control administrativo externo: 1. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

La Contraloría General de la República (en adelante CGR o Contraloría) es un órgano externo que pertenece a la Administración del Estado conforme al Art. 1 LOCBGAE, pero sin pertenecer a la Administración interna. De esta forma, el control que efectúa la Contraloría es de carácter externo, a diferencia de los vistos anteriormente.

La Contraloría es de aquellos órganos que la doctrina denomina como de administración pasiva, distinguiéndose de aquellos órganos que ejercen la actividad administrativa (activa). La principal finalidad de este órgano es controlar la actuación administrativa y el adecuado uso de los recursos públicos.

Los órganos administrativos tienen ciertas deficiencias, y es necesario efectuar un control desde dentro de estos organismos, el interno. Pero debido a la endogamia interna de los servicios públicos, se produce el denominado riesgo de captura, requiriendo en consecuencia órganos externos a la administración fiscalicen sus actos.

A.! Origen y evolución de la Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República es un órgano que existe desde 1927, cuyo nacimiento tuvo origen en el marco de la misión internacional de KEMERER, cuyo objeto era orientar a los países de Latinoamérica para efectos de ordenar y controlar las cuentas públicas, como también el gasto público, ya que persistía el desorden institucional en aquellas materias. En efecto, la recomendación principal era la creación de un órgano que ejerciera la ordenación en el gasto público, y tendrá por nombre Contraloría (anglicismo de controller). Ello explica que no sólo nuestro país tiene esta institución, sino la mayoría de los países latinoamericanos.

Sin embargo, la institución que nace en Chile se desmarcará de las demás nacidas en Latinoamérica, ya que la Contraloría ejerce el control de legalidad de la actuación administrativa, y no se remite únicamente al control del gasto público. Lo anterior es consecuencia de la falta de una jurisdicción contencioso-administrativa en Chile, ya que nunca en el S XX se crearon este tipo de tribunales, y por ende, la Contraloría suplió este vacío, controlando más allá del gasto público, cuyas funciones permanecen muy similares al momento en que se creó. Nuestra contraloría es una peculiaridad internacional

La creación formal de la Contraloría tiene lugar con el DFL 400 bis de 1927, que es complementado con posterioridad por el DFL 2960 del mismo año. Así, se crea la organización básica de la Contraloría, sólo a través de la ley como fuente normativa. Años más tarde, con la Ley 7.727 de Reforma Constitucional del año 1943, se incorporan tres incisos al Art. 21 de la Constitución de 1925, y se reconoce a la Contraloría en sede constitucional, ante de ello no tenía reconocimiento constitucional.

La principal diferencia del Art. 98 actual y el Art. 21 de la Constitución del 1925 radica en que el primero se hace referencia al control de legalidad, mientras que el segundo, atendiendo su contexto histórico-jurídico, sólo se remite al control de contabilidad. Sin embargo, ya en el art 10 de la Ley 10.336 del año 1962, junto al Decreto Supremo 2421, se incorpora el control de legalidad general de los actos de la administración expresamente.

Es con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 que se consagra constitucionalmente el control de legalidad sobre los actos de la administración que efectúa la Contraloría, en el primitivo Art. 97 de dicha carta, actualmente el Art. 98.

El actual Art. 98 habla de control de legalidad en términos genéricos. Dejando el Art. 99 para regular la toma de razón como uno de los instrumentos del control de legalidad, el constituyente efectuó la distinción entre la representación por inconstitucionalidad o legalidad, lo que tiene un fundamento histórico, que la Constitución antiguamente era un texto político y no jurídico, por lo que no era más que una mera declaración de principios.

Fuentes de la Contraloría General de la República

1)! La Constitución en sus Arts. 98 y siguientes. 2)! LOC N° 10.336 sobre la Contraloría General de la República3. 3)! Leyes que hacen referencia a la Contraloría, como la LOCMuni, o la LOCBGAE. 4)! Las resoluciones que dicta la propia Contraloría, específicamente aquellas que contienen

normas reglamentarias, o sea, aquellas que regulan el ejercicio de ciertas actividades relevantes de la Contraloría. Por ejemplo, la que establece las Contralorías Regionales, y la que establece exenciones a la toma de razón.

B.! Organización y estructura

La Contraloría se organiza como un órgano administrativo jerárquico, en cuya cúspide se ubica el Contralor GR. Todo el personal de la Contraloría es de confianza exclusiva del Contralor, lo que es muy criticado, pues ostenta de un poder sobre todos los funcionarios del órgano contralor.

1.! Contralor General de la República •! Es una autoridad unipersonal •! Es un funcionario de la Administración del Estado •! Es nombrado conforme al Art. 98 CPR y 2-3 LOCCGR (Presidente con acuerdo de 3/5 de

senadores en ejercicio).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!3 Es curioso que la LOC de la Contraloría siga vigente, siendo que su entrada en vigencia tiene lugar con anterioridad a la Constitución de 1980. Ello se explica por la disposición transitoria cuarta de nuestra carta fundamental.

Esta LOC ha sido objeto de muchas reformas, siendo importante la Ley 19.817del año 2002, que modifica sustancialmente el juicio de cuentas, pero mantiene en gran parte el texto original desde el año 1964

•! Su nombramiento depende de dos requisitos: edad mínima de 40 años, y 10 años de título de abogado.

El Contralor General cesa de sus funciones, además de la renuncia y su muerte, por las siguientes causales:

•! Cumplir la edad de 75 años. •! Notable abandono de deberes. •! Expira el período luego de 8 años.

2.! Departamentos y Sub-departamentos

Es la propia LOCCGR la que establece cuáles son los Departamentos y Sub-departamentos que existen, pero también existe una habilitación legal para el Contralor pueda crear los que estime pertinente. En la práctica, la denominación carece de relevancia, pues el Contralor organiza los departamentos según sus necesidades, y en muchos casos no existen los departamentos que estable la ley. Se utiliza más la denominación de divisiones, por ejemplo, la división jurídica, o división de infraestructura y regulación, etcétera.

*Según la Ley, todos los funcionarios de la contraloría deben ser de la confianza del Contralor.

3.! La Fiscalía

La Fiscalía defiende el interés fiscal en asuntos contenciosos, principalmente en los juicios de cuentas, donde es la parte demandante. La doctrina critica esta institución, pues se ubica dentro de la jerarquía de la Contraloría, y en definitiva vulnera de alguna forma el derecho al juez imparcial.

4.! La Secretaría General

Funciona como ministro de fe.

5.! Tribunal de Cuenta

Su regulación se encuentra en la LOCCGR, desde el Art. 112. La importancia de estos tribunales radica en que en ellos se exige la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, que se produce por el actuar irregular de la administración que tiene por consecuencia un daño al patrimonio público. Éstos son, según la instancia:

a)! Tribunal de primera instancia: está a cargo de un juez de cuentas, el Sub-contralor GR. b)! Tribunal de segunda instancia: es de carácter colegiado, compuesto por el Contralor GR, un

funcionario delegado por él, y dos abogados externos, que son nombrados por periodos de tres años.

El juicio de cuentas es muy criticado por la doctrina ya que esté al interior de la contraloría el órgano que va a resolver la responsabilidad de civil los funcionarios a partir de una irregularidad que ha señalado la propia contraloría, no resguardaría muy bien la imparcialidad e independencia del juzgador

6.! Contralorías Regionales

Están controladas por la Resolución N° 1002 del año 2011. Existe una Contraloría Regional en todas las regiones del país, salvo la Región Metropolitana. Su importancia radica en que son la extensión de la Contraloría en el territorio nacional.

Las Contralorías Regionales llevan a cabo las mismas que el Contralor General, pero de manera supeditada a las instrucciones y la jurisprudencia del Contralor General. De esta forma, el Contralor General sólo podrá resolver un conflicto siempre y cuando exista precedente, quedando imposibilitado de innovar en un caso no resuelto con anterioridad. Por ende, se afirma que es un órgano que tiene criterios preestablecidos.

27 de agosto de 2014

Ayer estábamos hablando de la Contraloría General de la República como instrumento de control de la actividad administrativa, y dentro de este tema vimos algunas cuestiones generales como la historia, el origen de la contraloría, las reformas del año 43 y del 62, los cambios que introdujo la CPR de 1980 y luego algunas aspectos más esenciales sobre la organización de la contraloría: la figura del contralor, los departamentos, los subdepartamentos, la fiscalía, el tribunal de cuentas y las contralorías generales.

Teniendo claro ya el marco general de la contraloría, entonces, vamos a analizar hoy día las funciones que tiene la CGR, concentrándonos en una, que es la más relevante para nosotros -no para todos-, que es la función del control de legalidad.

Si uno toma como referencia el Art.98 de la CPR, se dará cuenta de que la CPR determina que la Contraloría tiene cuatro funciones básicas y una 5ta que podría ser residual. Las cuatro funciones que señala el Art. 98 son:

1)! El control de legalidad; 2)! Llevar la contabilidad de la nación; 3)! Cuidar la inversión de los fondos del fisco, de municipalidades y de los establecimientos

públicos; 4)! Examinar y juzgar las cuentas; 5)! Las demás que señale la ley (función residual).

Ya vimos algo ayer, muy básicamente, sobre el examen y juzgamiento de cuentas, a propósito de lo que les conté sobre el tribunal de cuentas de primera y segunda instancia (vimos solo algunas cuestiones; no tenemos tiempo para más). Y hoy día, como les digo, quiero que nos centremos sobre la primera de estas funciones que es controlar la legalidad de los actos de la administración

Control de legalidad de los actos de la administración

Esta función, como decíamos la clase pasada, recién fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico el año 1962, con la reforma de la Ley N°10.336 (LOC). Función que fue elevada a rango constitucional con la CPR de 1980 (hoy en día aparece en la constitución el control de la legalidad de los actos administrativos). Este control de legalidad, de acuerdo a lo que señala la ley orgánica de la CGR, se puede ejercer a través de distintos instrumentos. No hay un único instrumento para el control de legalidad, sino que esta es la función general: “control de legalidad de los actos de la Administración del Estado4”, y éste control la Contraloría lo puede ejercer a través de distintos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!4!Ese es el marco que tiene la CGR: solo puede controlar los actos de los órganos que forma parte de la Administración del Estado. No puede salirse de ahí. Salvo una excepción a propósito de los fondos públicos, pero la regla general es esa.!

mecanismos. El más conocido, y que tiene tratamiento incluso en la CPR, es la toma de razón (regulada en el Art.99 CPR y en el Art.10 LOCGR). Junto a la “toma de razón” están otros instrumentos de control (que no vamos a ver en detalle, pero al menos los vamos a mencionar): los sumarios administrativos, las auditorias, el registro (con algunas dudas), la potestad dictaminadora. Estos instrumentos no están tratados en la CPR, sino que en la LOCGR, y sobre todo están desarrollados a través de las resoluciones y dictámenes de la propia CGR, que ha ido regulando cómo ejerce estas actividades.

El primero que vamos a analizar es la toma de razón, que está tratado de manera más específica la CPR.

1) Mecanismo de control: “la toma de razón”:

La toma de razón simplemente es un control preventivo de juridicidad de los actos de la administración, o sea, es un control que realiza la Contraloría antes (ex antes) de que el acto administrativo tenga efectos en el mundo del Derecho. Es un control ex ante, preventivo, por lo tanto, el acto no existe jurídicamente, no se aplica todavía, solo existe como un proyecto de acto administrativo (un proyecto que está finado para el ejecutivo, pero que no ha entrado al mundo del Derecho, es decir, no se le aplica a los ciudadanos ni a la administración mientras no haya sido previamente tomado en razón por la Contraloría y luego notificado o publicado). Esto significa que la CGR a través de “la toma de razón” va a verificar que ese acto administrativo está conforme a la CPR y a las leyes. La Contraloría, entonces, conoce de este acto, se lo envía la Administración activa (el PDLR o los Ministros) y una vez enviado la Contraloría revisa si ese acto está o no conforme a la legalidad.

¿Qué actos van a toma de razón? La regla general que da la CPR con la LOCCGR (Art. 10), es que van a toma de razón todos los actos administrativos. Si uno mira el Art. 99 de la CPR, este dice: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría (…)”. O sea, en principio, están todos. Y si uno toma el Art. 10 de la LOCCGR, más o menos uno llega a la misma conclusión. El Art. 10 LOCCGR dice: “El Contralor General tomará razón de los decretos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio que deban tramitarse por la Contraloría”.

Sin embargo esta regla es una regla un poco mentirosa, porque, como ustedes se imaginarán, si todos los actos de la administración tuvieran que ir a la toma de razón habría que tener un ejército de gente trabajando en la Contraloría (ya no 2.000 o 3.000 personas, sino que tendrían que tener 200.000 personas trabajando en la Contraloría para poder tomar razón de todos los actos administrativos; pensemos en todos los actos que dicta la administración a diario: los actos que dictan las municipalidades, los gobiernos regionales, los ministerios, las secretarías regionales ministeriales, la dirección de los servicios públicos, las universidades estatales, etc.). El volumen de actos administrativos que tendría que revisar la Contraloría sería tal que sería imposible hacerlo. Y como es imposible revisar esa cantidad, lo que se hace es que se autoriza que el legislador o el propio Contralor General puedan establecer exenciones a la toma de razón, es decir, si bien la regla general es la toma de razón, la propia LOCCGR permite excepciones, y estas exenciones a la toma de razón pueden provenir de la ley o de la resolución del Contralor.

La primera excepción, la que viene de la ley, no hay problema: el legislador puede a través de la ley establecer excepciones, porque el propio Art. 98 CPR dice que la toma de razón se hace conforme a la ley, por lo tanto el mismo legislador puede establecer excepciones. P. ej., la LOCM, en su Art.53, dice: “Los actos administrativos de las municipalidades estarán exentos de la toma de razón”; es decir, establece una exención general). Ahora, eso no significa que los actos de las municipalidades no tengan control de legalidad, simplemente lo que está diciendo la LOCM es que

este instrumento, la “toma de razón”, no corre (pero corren todos los otros). Ahí el legislador, por una vía directa, estableció una exención. Sin embargo, el legislador no es muy prolífico en las exenciones; son pocas las exenciones que están establecidas por la ley. Más bien, el que ha hecho grandes exenciones, es el propio Contralor General de la Republica, y esto porque el Art. 10 inc. 5 de la LOCCGR dice: “No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, permisos con goce de sueldos o que se refieran a otras materias que no considere esenciales”. O sea, el Contralor puede eximir sobre estas materias o sobre otras (que no considere esenciales). ¿Cómo lo hace? A través de una resolución.

Pues bien, utilizando esa habilitación legal, el Contralor tradicionalmente ha hecho exención. Esta norma es del año 1962, y desde el año 1970 el Contralor viene declarando ciertas exenciones.

Al principio (la primera resolución de exención es de por allá por el año 1972), eran poquitas exenciones, pero como la Administración fue creciendo y los actos también, de a poco fue estableciendo más exenciones. Y cuando se hace más compleja la administración, bueno, se van haciendo más actos y van creciendo las exenciones. Y cuando además a la Administración se le pide eficiencia en la actuación administrativa, comienzan a haber más exenciones, porque la toma de razón evidentemente que pugna con la eficiencia (si hay más control de la actuación administrativa esta se vuelve menos eficiente, porque el acto, antes de poder dictarse, va a tener que pasar por este mecanismo). Cada vez que la administración ha requerido mayor eficiencia, cada vez que la administración ha requerido mayor eficiencia, el Contralor ha ido estableciendo más exenciones, por razones de eficiencia. No puede esperar tanto tiempo la administración para resolver el tema, no pueden esperar tanto tiempo los ciudadanos.

Entonces, el Contralor ha ido aumentando las exenciones; hasta el grado de hacer dictar la resolución que actualmente regula la materia, que es la resolución 1600 del año 2008 (bajar de internet).

Nótese la redacción:

Art. 7.- “Exímanse de la toma de razón los decretos y resoluciones sobre la materia de este título”. ¿Qué está diciendo? ¿Qué está eximiendo? Todas las resoluciones sobre la materia de este título (materia de personal). O sea, está eximiendo todo. Está convirtiendo la excepción en una regla general. Está diciendo: “Exímase todo, en materia de personal”. Cuestión que después repite para otras materias (en materias financieras y económicas; en materia de contratación, etc.). Entonces, empieza a eximir todo por materias. Establece exenciones generales. O sea, la regla de la CPR dice que se van todos los actos de la administración a toma de razón, el Art. 10 LOCCGR dice que tienen que ir todos los actos de la administración a toma de razón, salvo algunas excepciones, y la excepción por la resolución es: “exímase todo” (va eximiendo por materia: en materia de personal, en materia económico financiera, en materia de contratación, etc.).

Pero ojo con lo que dice después: “exímase todo, salvo las que se dicten sobre las siguientes materias que se consideran esenciales”. Recuerden que el Art. 10 dice que el Contralor puede eximir sobre todas las “materias no esenciales”. O sea, respecto de las esenciales, dice, tiene que tomar razón, pero las no-esenciales puede eximirlas.

La resolución 1600 dice: todo es no-esencial y, por tanto, todo está exento (p. ej., en materia de personal, en materia económico financiera, en materia de contratación, etc.), salvo los actos que versan sobre “tales materias” que se consideran esenciales, que tienen, en consecuencia, que ir a toma de razón. Pero, acto seguido, vuelve a establecer una contra-excepción al mencionar una serie de actos que, a pesar de versar sobre una materia que la misma resolución 1600 considera esencial,

están exentos de la toma de razón. Esto lo hace la resolución para todas las materias que conoce la Contraloría.

Para que se entienda, la resolución 1600 hace lo siguiente:

Exención -> Todos

Excepción -> Los que se consideran esenciales.

Contra excepción -> Los que a pesar de ser esenciales se declaran exentos.

Lo importante es saber leer esta resolución. Es importante tanto para quien trabaja en el sector administrativo (si necesita saber si requiere enviar un determinado acto a toma de razón o no) como para quien trabaja en el sector privado (si, siendo contraparte de la administración en un litigio, necesita impugnar la legalidad de un acto).

¿Cómo puede alguien ajeno a la administración acceder al documento en que consta el acto para efectos de impugnar su legalidad?

Puede pedírselo a la Contraloría, pero sería muy engorroso, o puede ir al propio órgano de la administración que dictó el acto. Entonces, por ejemplo, si se trata de una obra del SERVIU, va al SERVIU, y dice que quiere pedir la resolución por la cual se contrató a la empresa tal. Si no se la quieren entregar, la puede pedir por ley de transparencia (Ley N°20.285). Por ley de transparencia el órgano de la administración tiene la obligación de entregarlo.

¿Cómo va a saber si fue a toma de razón o no? Por dos características:

(1) Porque la resolución al final va a decir los trámites posteriores y, por lo tanto, va a decir si fue enviado a toma de razón. Si fue enviado a toma de razón, va a decir: “Tómese razón”, como uno de los trámites que dispuso. Si no dice nada, es porque no lo enviaron a toma de razón.

(2) Si fue a toma de razón, va a tener un timbre de la Contraloría que diga: “Tomado de razón”.

¿Cualquier persona puede pedir los documentos? Sí, la ley de transparencia se lo permite. Usted puede ir a pedirle a la administración cualquier documento, siempre y cuando no sean de aquellos que son secretos o reservados de acuerdo a la ley de transparencia.

Esta forma de eximir que tiene la resolución 1600 ha sido criticada por varias razones:

1)! Porque se dice que al final con esa fórmula de redacción lo que hace es cambiar la regla general, transformar la regla general en excepción, y solo las contra-excepciones son las que van a toma de razón.

2)! La redacción. Es tan compleja la forma en que está construida la regla, que al final da para confundirse. Entonces, no es muy buena la redacción, no es muy buena la técnica utilizada por la Contraloría para hacer esta exención.

Que un acto esté exento de toma de razón no significa que ese acto no pueda ser controlado a través de los otros mecanismos que establece la misma LOCCGR. Por lo tanto, es posible que un acto este exento, es decir, que no esté sometido al control preventivo, pero que ese mismo acto pueda ser controlado por la Contraloría vía auditoría. Una cosa es que un acto esté exento de la toma de razón y otra cosa que esté exento del control de legalidad. Por lo tanto, la Contraloría puede, a través de una auditoría, revisar todos los actos de la administración. Es más, normalmente

la Contraloría, cuando va a hacer auditorías, las hace sobre los actos exentos. Obviamente, porque son los que no pasan por el control preventivo.

La Contraloría no solamente puede hacer una auditoría, sino que además, si en esta se refleja, p. ej., que determinadas contrataciones estuvieron mal hechas, puede hacer un sumario administrativo. Entonces, la exención de la toma de razón no significa la exención del control de legalidad. Son dos cosas distintas. Un acto puede estar exento de la toma de razón, pero va a estar sometido al control de legalidad, solo que a través de otros instrumentos.

¿Cómo se sabe si un acto ha sido exento o tomado de razón?

Fácil, es cosa de ver el encabezado. Si está exento, dirá: “decreto o resolución exenta”. En cambio, si no dice “exento”, o no utiliza la palabra exento, va a estar sometido a toma de razón, y eso se va a comprobar por los trámites posteriores y una vez que ya pasó por la contraloría. De esa manera se puede saber fácilmente si un acto de la administración está exento o no de la toma de razón.

Entonces, cuando utiliza la palabra “exento” quiere decir que no fue a la toma de razón de la Contraloría. Ojo, en materia municipal, por una práctica administrativa, no por norma legal, muchas veces las municipalidades -la mayoría- utilizan la palabra “exento” también, pero no tiene el mismo sentido que en el caso que estamos comentando. Es una maña que utilizan las municipalidades, porque, como todos los actos administrativos municipales están exentos, no sería necesario que le pusieran exentos, sería una cosa absurda. Las municipalidades utilizan esta palabra para referirse a si están exentos o no del registro, no a si están exentos de toma de razón, porque todos están exentos de la toma de razón.

Supongamos que se trata de un acto de los que no están exentos y, por lo tanto, es de los que va a toma de razón. La Contraloría tiene un plazo de 15 días para tomar razón. El Art.10 LOCCGR habla de un plazo de“15 días a contados desde su recepción, el que podrá prorrogar la Contraloría por otros 15 días si existen motivos graves y calificados”. Ahora bien, ese es el trámite.

El cumplimiento de los plazos por parte de la Contraloría es muy relativo. Cuando son cosas muy complejas no se demora 15 días, cuando son cosas fáciles sí se demora 15 días. Ahora, lo normal es que mientras no se toma de razón el acto no entra al mundo del Derecho y por lo tanto los efectos del acto no es posible que se produzcan. No puede entrar a ocurrir lo que dice el decreto porque no se ha tomado razón. Sin embargo, hay casos en que ese efecto general es muy complejo, genera muchas complicaciones. Por ejemplo, cuando la PDR nombra a un Ministro de Estado, cambia al ministro de justicia, ése nombramiento debe ir a toma de razón. Pero si fuera a toma de razón pasaría 1 mes en que no habría ministro. Es como raro. ¿Cómo va a haber un mes sin ministro? No puede haber un mes sin ministro, porque sigue funcionando el ministerio y hay que tomar decisiones. Entonces, la LOCCGR dispone que por razones urgentes del buen servicio pueda el acto producir efecto inmediato no obstante en que está pendiente la toma de razón. En casos excepcionales, por razones de buen servicio. Ahora, eso lo tiene que decir el decreto o resolución si no lo dice no se produce ese efecto. Tiene que decir: “Por razones de buen servicio necesitamos que se asuma inmediatamente”.

A propósito de las exenciones, hay que tener presente que nunca pueden estar exentos los actos que firma el PDR (Art.10 LOCCGR). Sin embargo, pueden declararse exentos los actos que se dicten “por orden del Presidente de la Republica”, es decir, que sean firmados por un ministro o jefe de servicio bajo la fórmula “por orden del PDR”. O sea, si lo firma el PDLR tiene que ir a toma de razón; si lo firma alguien por orden del PDLR, es decir, si ha operado la delegación de firma, no hay problema, ahí podría quedarse exento si cabe dentro de las exenciones de acuerdo a la

resolución 1600. Si firmó el PDLR, no hay manera, eso va a toma de razón; en cambio, si es por orden, podría haber exención (Art. 10 inc. 5 LOCCGR).

¿Qué actos administrativos siempre van a ser firmados por el PDLR y no hay manera de que opere la orden, por lo que siempre irán a toma de razón? Los decretos supremos reglamentarios. Como vimos el semestre pasado en esos decretos no puede operar la formula “por orden del PDLR”, por tanto, siempre los decretos supremos reglamentarios, aunque no lo diga la ley (esto es una conclusión que uno saca a partir de la imposibilidad de la delegación), siempre van a ir a toma de razón. No hay alternativa, porque siempre los decretos supremos reglamentarios van a ir con la firma del PDLR. Y como siempre los que firma el PDLR van a toma de razón, ergo, los reglamentos vía decretos supremos siempre van a tener toma de razón. Distinto es el caso de las resoluciones, porque a través de las resoluciones también pueden enviarse reglamentos y esos sí podrían ir exentos, porque no van a ir con la firma del PDLR.

Enviado el acto a toma de razón a la Contraloría, esta lo estudiará, y podrán ocurrir cuatro cosas:

1) Llega el decreto supremo o resolución, va a toma de razón, el Contralor 5 lo estudia y decide que está bien. O sea, toma la Contraloría los informes internos y decide que cumple la CPR y las leyes, y, por lo tanto, toma razón. Una vez que toma razón, el Contralor envía el decreto o resolución al servicio público, al PDLR o al ministro de Estado, dependiendo de quién se lo haya enviado, estos se encargan de notificarlo o publicarlo, según corresponda, y entra al mundo del derecho.

2) Puede ocurrir que el Contralor “represente” el acto, es decir, considere que el acto no satisface las reglas de constitucionalidad o de legalidad dispuestas en el ordenamiento jurídico para esa materia. Como ustedes saben, que lo represente por inconstitucionalidad o por legalidad tiene un efecto distinto: si lo representa por inconstitucionalidad, el PDLR puede6 requerir al TC para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de ese acto (Arts. 99 y 93 nº9). ¿Qué pasa si el TC acoge el requerimiento del PDLR (si la sentencia es favorable al requerimiento del PDLR)? se tiene que tomar razón inmediatamente y por lo tanto el acto entra a la vida del Derecho tranquilamente. En cambio, si el TC rechaza el requerimiento del PDR, se confirma la inconstitucionalidad y el decreto no entra al mundo del Derecho. Ahora, la representación puede por ilegalidad, y en ese caso el PDR puede insistir con la firma de todos sus ministros, teniendo7 que tomar razón el Contralor. Una vez que el Contralor toma razón ante la insistencia, lo remite a la Cámara de Diputados. ¿Por qué la CPR exige la remisión a la Cámara de Diputados? Porque es para efectos de establecer eventuales responsabilidades políticas. La otra alternativa es que el PDLR respecto de la resolución declarada ilegal no haga nada, se conforme. Pero otra alternativa, que se ha dado en la práctica, pues la ley no la contempla, es la posibilidad de que el PDR pida una reconsideración por parte de la Contraloría. No existe en ninguna parte, pero se practica.

3) Que el Contralor no represente el acto, sino que “tome razón con alcances”: el Contralor declara que el decreto o resolución es constitucional y legal (toma razón), pero hace alguna observación formal que no afecta a la validez del acto, pero sí lo corrige. Son cuestiones menores por las que no vale la pena representarlo pero por las que vale la pena hacer el alcance. Con eso se

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!5!A!través!de!sus!funcionarios,!no!es!que!el!Contralor!mismo!lo!haga.!El!Contralor!solo!lo!firma,!por!los!informes!previos!que!le!llegan.!

6!Es!facultativo.!

7!No!es!facultativo.!El!Contralor!debe!hacerlo.!

entiende que el decreto o resolución entra al mundo del Derecho con ese alcance, es decir, el alcance pasa a integrar el decreto o la resolución.

4) Que el Contralor le dé la oportunidad al ministro para retirar la resolución, la arregle y la envíe de nuevo. Esta alternativa tampoco está regulada en la ley, pero es una práctica administrativa que se llama la representación amistosa (no formal), y que es una especie de negociación entre la Contraloría y el Ministerio Público o el Servicio Público antes de producir el efecto de la representación. De hecho, esto hoy día es muy habitual que se produzca antes del decreto o resolución a la toma de razón, cuando se trata de materias muy complejas. No se quiere llegar a la representación porque el efecto político que causa es muy grande. El efecto jurídico se puede asumir, pero el efecto político de aparecer el gobierno dictando actos ilegales es muy fuerte, por lo que se produce una negociación para evitarlo.

Dos cosas finales:

1)! Una vez que el Contralor el acto (ya sea tomado razón del acto o representándolo), ¿es posible impugnar ese acto ante los tribunales de justicia? Vamos a hablar de eso en la próxima clase.

2)! ¿Es posible impugnar un decreto supremo o resolución ante el TC? Sí sería posible cuando tenga un vicio de constitucionalidad. En ese caso lo que se impugna ante el TC, en virtud del Art. 93 N°16, es que invada materias de ley o tenga otro vicio de inconstitucionalidad. De acuerdo a las legitimaciones que establece el mentado artículo (establece dos legitimaciones distintas).

Por último, tengan presente que además de los controles que vimos en detalle, están los demás que mencionamos al comienzo de la clase. La importancia de todos estos mecanismos es que todos operan ex post, es decir, una vez que el acto ha entrado en vigencia, por lo tanto, no impiden que entre en vigencia sino que afectan su validez una vez que ya ha entrado en vigencia.

Jueves 28 de Agosto.

Recuerden que cuando vimos la CGR una de las funciones que debía ejercer era el “control de legalidad”. Tiene distintos instrumentos para llevar a cabo el control de legalidad:

1.! La toma de razón (Art 99 CPR, 10 LOCCGR y resolución 1.600 del año 2008): Este es un control preventivo, por ende el acto no produce efectos mientras no se haya toma de razón (salvo algunas materias excepcionales en que por razones de buen servició el acto produciría efectos antes de la toma de razón). Porcentualmente son muy pocos los decretos que van a toma de razón, por ende, cuantitativamente no tiene mayor relevancia.

2.! Auditorias (21-A LOCCGR): Es un mecanismo que opera de oficio por a contraloría y que consiste básicamente en la facultad que tiene la contraloría en investigar y fiscalizar toda la actividad de la administración. Se ha transformado en uno de los mecanismos más poderosos de la CGR, suele operar en cosas específicas, es un instrumento selectivo, episódico. La auditoría finaliza con un informe (que contiene todas la irregularidades que logró detectar), el cual se entrega al Jefe de Servicio quien tiene 15 días para contestar las observaciones contenidas en el informe. Finalmente el Contralor puede decidir:

•! Que en realidad el caso no merece mayor cuestionamiento y terminar con el caso

•! Que procede un sumario. •! Llegar a la conclusión de que las irregularidades constituyen un ilícito penal, y por

ende, debe denunciar lo hechos entregando los antecedentes al ministerio público y debe enviar una comunicación al Consejo de defensa del Estado para que se pueda hacer parte en representación del fisco.

•! Que esta auditoria sirve de base para un juicio de cuentas, ello implica que habrá determinados funcionarios que se les va exigir la devolución de los dineros gastados irregularmente. Hay una discusión doctrinal entorno a si la auditoria es un mecanismos idóneo para iniciar un juicio de cuentas, pero no ahondaremos en ello.

3.! Sumarios administrativos: Lo normal es que cada sumario lo inicie el jefe de servicio de la unidad donde se detecta la irregularidad. Sin embargo si la CGR es quien detecta la irregularidad puede iniciar directamente el sumario (131 y ss de la LOCCGR), en este caso el sumario se tramite de acuerdo al procedimiento establecido por la propia contraloría (resolución 510 del 2013) no el del estatuto administrativo. Al igual que la auditoria son mecanismos ex-post.

4.! Registro: No tiene mucho fundamento constitucional y legal, no hay una regulación propiamente tal, solo hay algunas normas que se refieren al registro como el art 53 de la LOC de municipalidades; en realidad el registro está amparado en la práctica. En razón de ello ha habido una gran discusión sobre el contenido mismo del registro. La discusión versaba sobre si cuando la ley ordenaba que se registrara un acto en la contraloría, ¿la contraloría podía controlar la legalidad del acto o solo podía registrarlo materialmente? Hoy día está claro que el registro es solo una anotación material, pero se admite también, que la contraloría puede enviar un oficio (sin que ello impida el acto)en donde haga presente al órgano administrativo alguna irregularidad que haya detectado en el acto. En consecuencia, materialmente el oficio opera como una especie de advertencia.

5.! Potestad dictaminadora (art 6 LOCCGR): Potestad que tiene la CGR para emitir dictamines. Los dictamines son simples opiniones jurídicas sobre dudas planteadas por un particular sobre un tema determinado. Los dictamines son los criterios que tiene la contraloría sobre una determinada materia. El único que puede establecer la opinión jurídica de la CGR es el contralor o alguien que actúe en nombre de él por delegación o el sub-contralor ante la ausencia del contralor. No obstante los contralores regionales también pueden emitir dictámenes pero siempre remitiéndose a un dictamen anterior del contralor general. De no haber un criterio definido deben enviarse los antecedentes al contralor general. La contraloría general es bastante consisten en su jurisprudencia, es extraño que haya dictamines contradictorios entre sí, lo cual no obsta que cambie de criterio. Su jurisprudencia es estable, no por ello inamovible. Ahora bien, el dictamen lo puede pedir una autoridad o un particular. El dictamen será obligatorio solo para las autoridades y órganos públicos afectados por el caso en concreto, especialmente para los abogados o jefes jurídicos (Art 9 y 19 LOCCGR). De no seguir el dictamen, la contraloría entiende que esa autoridad u órgano no está cumpliendo la Ley. ¿El dictamen es susceptible de impugnación por parte de la autoridad ante los tribunales de justicia? Si bien hay obligación de la autoridad de cumplir los dictamines, estos puede si puede impugnar dichos dictamines ante los tribunales de justicia (caso CGR v/s zapallar). Han habido casos en que la contraloría ha trabado por “contienda de competencia”

argumentando que la interpretación y dictación de dictamines es una competencia de la CGR. Esta contienda de competencia debe ser resuelta por el senado (Art 93 N°12 y 53 N°3) El dictamen nunca es obligatorio para el particular.

6.! Toma de conocimiento (ha sido dejada sin efecto en el año 2008).

03 de Septiembre de 2014

CONTROL JURISDICCIONAL

Hoy vamos a ver el control jurisdiccional, pero vamos a ver como se ha formado este control en Chile y cuáles son los elementos. Dentro de esos elementos cuáles son los procesos especiales y los procesos generales de control jurisdiccional (para todos los actos administrativos, aunque hay restricciones) como el recurso de protección y nulidad de derecho público.

Entonces dentro vamos a ver los procesos especiales, es decir, los llamados reclamos o vías especiales de impugnación. Son para cada tipo de actos. Reclamo de Ilegalidad Municipal, Ilegalidad Regional, pérdida de legalidad ante Corte Suprema, reclamo de multa ante J.L., etc., que son hoy cerca de 300 reclamos especiales, no vamos a mencionarlos todos.

Los procesos generales están establecidos para impugnar actos de cualquier órgano de la administración del estado. El reclamo de ilegalidad municipal es especial y sólo para un tipo de acto, no sirve para actos del rector de la universidad. El reclamo que existe para impugnar multas de la Superintendencia de Valores y Seguros sólo sirve para eso, ni para otro acto aunque sea de la misma Superintendencia (acto específico y órgano específico). En cambio, los procesos generales son para todo tipo de actos, y cualquiera sea el órgano de la administración, da lo mismo, y ahí tenemos en nuestro derecho el recurso de protección y la nulidad de derecho público.

En este contexto entonces vamos a hablar del control jurisdiccional en general. Este se refiere al control que realizan los tribunales de justicia (evidente) de la actividad administrativa. Supone ciertos elementos básicos que componen este control:

1.- Controversia jurídica, que aunque reflejen opciones políticas, la aplicación de la norma es una cuestión jurídica.

2.- Debe participar necesariamente un órgano de la administración del Estado, que normalmente es el demandado, reclamado o recurrido, porque el control jurisdiccional supone una actuación previa de la administración, entonces, nosotros decimos “esa actuación es irregular” y demandamos a la Administración. Pero, puede ocurrir que el demandante sea otro órgano de la Administración, aunque no es frecuente, se requiere que sean dos personas jurídicas distintas por una razón obvia, porque no se puede auto-notificar o auto-demandarse, por ejemplo caso caratulado “Fisco con Fisco” (es absurdo) no es posible que el Fisco se demande a sí mismo. Salvo, la única excepción para eso es en el Recurso de Protección, porque se admite por la jurisprudencia que ambas partes sean o puedan ser la misma persona jurídica, y lo admite porque entiende que en esos casos el conflicto no se plantea con la persona jurídica sino que un problema entre órganos o sujetos. Entonces, por ejemplo, se permite que un Ministerio interponga un recurso de protección contra el Contralor Gral. de la República, y se admite diciendo que lo que hay allí no es un conflicto entre personas jurídicas sino que entre órganos específicos; pero no es la regla general.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento se acepta que la administración pueda actuar como demandante y el demandado sea un particular. Así si usted reclama contra la Municipalidad porque no le autorizó la construcción de su casa, es usted el demandante y el demandado es la Administración.

Eso es lo normal, usted siempre demandante y el demandado órgano de administración. Pero, hay casos inversos, y estos son aquellos casos en que la Administración pretende anular un acto dictado por ella misma y que ha beneficiado a un particular y no está en condiciones la Administración de utilizar la invalidación para anular ese acto ¿en qué casos no puede invalidar ese acto y tiene que acudir a tribunales? Porque el Art.53 LBPA permite que un órgano administrativo anule sus propio acto, pero ¿en qué casos no puede hacer eso? Si han pasado los dos años desde que dictó el acto no puede ejercer la potestad invalidatoria En esos casos, al órgano administrativo no le queda otra posibilidad que demandar la nulidad del acto ante los tribunales de justicia, y ¿a quién va a demandar? Al que se benefició con ese acto, por ejemplo, sus abuelos impusieron en un sistema distinto de la AFP, jubiló y percibe la pensión del sistema antiguo, pero supongamos que esa pensión se obtuvo de forma irregular, por ejemplo, se acompañaron certificados falsos o acreditaron más años de servicios que tenía, y el servicio IPS hoy se da cuenta que no cumplía los requisitos y los antecedentes presentan una irregularidad, pero, la Administración no puede invalidar el acto porque han transcurrido los 2 años, pero, puede demandar la nulidad del acto contra quien obtuvo la pensión irregular.

Procesalmente no hay problema, se acepta. Sin embargo, la discusión va a ser si la Administración tiene un plazo para demandar, ¿cuál es el plazo de prescripción de la nulidad de derecho público?, y por otra parte, si ese demandado (particular) puede alegar propiedad de dicho derecho o buena fe.

Eso lo vamos a discutir cuando veamos Nulidad.

3.- Debe haber necesariamente un procedimiento judicial. Las demandas en general no pueden terminar sin proceso. Nuestra Constitución dice expresamente en el Art.19 N°3 inciso 6° “toda sentencia de un órgano que emane de un órgano de la jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” (…) “procedimiento racional y justo” o debe haber “debido proceso” (concepto complejo). Al menos este proceso judicial debe tener etapas, permitir discusión, posibilidad de rendir prueba, y una sentencia motivada, todo lo demás es discutible, pero eso es lo mínimo, no es discutible. Incluso una segunda instancia, recurso, otras cosas, pero las primeras tres cosas deben estar: discusión, prueba, sentencia motivada.

4.- Este procedimiento jurisdiccional debe terminar con una sentencia. El abandono del procedimiento o el desistimiento por parte del demandante, pero siempre tiene que haber una resolución judicial. Esta sentencia judicial además que contiene la resolución del asunto, como toda sentencia definitiva y de término que debe producir efecto de cosa juzgada.

5.- Todo ventilado ante un Tribunal de Justicia. Sea especial u ordinario, porque el Art.38 CPR dice “ante el tribunal que determine la ley”, entonces la ley puede determinar que puede ser un tribunal especial u ordinario, y si no dice nada, nuestra doctrina o jurisprudencia ha dicho que debe ser el ordinario en forma supletoria, básicamente el juez de letras civil cuando lo hay, o un J.L competencia común.

Estos son los elementos que concurren para que opere un control jurisdiccional de la actividad administrativa, que son los mismos del procedimiento civil a nivel básico.

Esto nos debe llevar entonces a distinguirlo de los denominados procedimientos administrativos, y lo importante es distinguir entre procedimientos administrativos y procesos jurisdiccionales administrativos, porque en ellos, los procedimientos administrativos no se dan

estos elementos, aunque puedan darse el primero, segundo, pero, claramente no se da en el marco de un procedimiento judicial, sino que en el marco del procedimiento administrativo de la Ley 19.880 que es muy distinto al procedimiento judicial.

En la doctrina se discute si ese procedimiento administrativo debe cumplir con que sea un procedimiento racional y justo, según Ferrada no debería. Obviamente, en el procedimiento administrativo no hay sentencias judiciales, el Art.41 LBPA hablará de resoluciones pero no es lo mismo que una sentencia. Lo que más distingue es la cosa juzgada, porque las resoluciones administrativas nunca producen cosa juzgada, debido a que por su naturaleza o por su propia regulación siempre la resolución administrativa se puede impugnar ante los tribunales, es una garantía de los ciudadanos que está consagrada en nuestra Constitución en el Art38 cuando dice “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos (…)” por tanto, una resolución administrativa nunca produce cosa juzgada.

Por último, los procedimientos nunca se tramitan ante un tribunal de justicia, sino que dentro de los propios órganos de la administración del Estado, el Art.1° y 2° LBPA. El problema con este último elemento es que en Chile por una cuestión histórica, más bien por pura ignorancia, en nuestra doctrina se planteaba hasta la década de los 90’s que los procedimientos jurisdiccionales se plantearan ante un órgano de la administración, pero, eso es una tesis ya abandonada en todo el mundo civilizado, hace ya más de 100 años, existe una sentencia del año 1897 de la Corte de Casación Francesa llamado caso Cadoc que abandonó esa idea, porque dijo que no era posible que los procedimientos jurisdiccionales se tramitaran dentro de la propia administración, porque ahí no había garantía efectiva del ciudadano. La única garantía que tiene el ciudadano ante la propia administración es que el proceso judicial se lleve a cabo por un tercero independiente e imparcial, un tribunal de justicia; si se realiza por un órgano de la administración no hay propiamente un proceso jurisdiccional, lo que no significa que el procedimiento administrativo esté mal, sino que es uno administrativo y no el jurisdiccional. Eso hace la diferencia. Si nosotros aceptáramos que ese procedimiento administrativo tiene carácter jurisdiccional o algunos lo tienen, aceptaríamos que la resolución con que termina ese procedimiento tiene carácter inexpugnable ante los Tribunales de Justicia, es decir, que el ciudadano quedaría impedido, y eso obviamente debilita la defensa de los derechos del ciudadano, entonces, hay que distinguir. Nuestra doctrina más vieja los confunde, pero la doctrina más moderna los distingue, por ejemplo, Evans va a confundir todo esto.

El ejemplo más claro era lo que ocurría con los reclamos tributarios, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley que establece los Tribunales Tributarios y Aduaneros, el Código Tributario establecía que si un ciudadano consideraba que el SII estaba cobrando más de lo que correspondía, yo podía acudir al Director Regional del SII, según Art.115 CT, el director del SII hacía de juez de primera instancia, es decir, un órgano de la propia administración ahora resuelve mi conflicto con él mismo. Eso existió en Chile durante 50 años y a nadie le parecía raro, incluso más esto se llevó al TC el año 2007, y el TC dijo no hay problema, porque el Art.38 CPR dice “tribunal que determine la ley”, y si la ley establece que el tribunal es un órgano de la propia administración no hay problema. Esa sentencia decía que esta idea del tribunal de justicia no hay que entenderla en el sentido que sea un órgano jurisdiccional, sino que puede ser incluso un órgano de la propia administración. En el fondo procedimientos administrativos y jurisdiccionales da lo mismo donde se realicen, se pueden confundir, el legislador define, no hay problema. Por eso mismo, el TC determinó que la inconstitucionalidad de estos procedimientos no era que el Director Regional ejerciera como Juez de Primera Instancia, sino que lo que establecía el Art.116 CT que daba la posibilidad que el Director Regional delegara la atribución en otra persona del Servicio, y eso lo consideró inconstitucional porque la delegación de jurisdicción está prohibida en nuestro ordenamiento, entonces, se llegaba al absurdo de decir que si dictaminaba el Director Regional no había problema, pero si delegaba el ejercicio de su atribución a un abogado asesor que sabía más

que él, ahí sí que había un problema. Por eso, muchos creíamos que el problema más bien era de interpretación, la forma en que había que leerlo., el Art.115 CT, porque lo que había ahí era un procedimiento administrativo y lo que después había era un procedimiento de impugnación ante los tribunales judiciales.

En el Reclamo de Ilegalidad Municipal Art.151 LOCM hay un acto municipal, por ejemplo, del Director de Obras Municipales que autorizó un permiso de construcción, y yo como vecino estoy en contra de lo que se va a construir porque me va a tapar el sol. Según el 151 LOCM yo puede reclamar de ese acto ante el alcalde dentro del plazo de 50 días y si ese acto es favorable yo puedo acudir a la Corte de Apelaciones respectiva. Este es un procedimiento administrativo, en cambio, ante la C. de A., es un procedimiento jurisdiccional. Esto tiene importancia en materia de plazos ¿cómo contamos el plazo de los 30 días? ¿Corridos o hábiles? Hábiles. ¿Cuál es la diferencia? En el procedimiento administrativo los días hábiles se cuentan de lunes a viernes, a diferencia del judicial que se cuentan de lunes a sábado (días no feriados). El plazo es fundamental. Tiene también otras diferencias sobre las reglas procedimentales, diferencias en cómo se rinde la prueba, etc. A veces, incluso los tribunales se equivocan, sobretodo ministros viejos, confundiendo los plazos pero, si esos errores le favorecen no se confíe, que luego esos errores se encuentran en la Suprema con Pierry (tercera sala constitucional) y le va a pegar el arañazo, así que cuente bien los plazos.

En nuestro Derecho como regla general esto está resuelto en el Art.54 LBPA y cómo ustedes saben nos dice que usted tiene un derecho de opción de impugnarlo por vía administrativa o judicial, usted elige. Usted tiene un procedimiento general por el Art.59 y 60 de la LBPA, recurso de reposición, jerárquico, etc. Ud. vea. Sin embargo, hay excepciones, los casos en que la ley ha dispuesto otra forma porque la LBPA es supletoria, y esto sucede precisamente en el Reclamo de Ilegalidad Municipal, y ahí el legislador ha dispuesto que necesariamente tenga que ir a la vía administrativa antes de ir a la judicial. Le obliga a hacer este camino, y usted no puede invocar el Art.54 del derecho de opción. NO. Entonces, derecho opción salvo casos especiales. En estos casos en que se exige ir a la vía administrativa antes que la judicial se denomina “Agotamiento previo de la vía administrativa”.

Segunda cuestión importante, acerca del 54 LBPA derecho de opción. Si ud. va a la vía administrativa se interrumpe el plazo, no se suspende, y eso tiene algunos efectos porque el plazo se cuenta desde cero. Pero, ¿qué pasa si usted no va a la vía administrativa y va a la judicial? ¡¡MATA LA VÍA ADMINISTRATIVA, LA MATÓ!! La vía judicial hace prelucir las vías administrativas de reclamo. Por eso es importante la conexión entre procedimientos administrativos y procedimientos judiciales.

¿Cuáles son las vías judiciales? Especiales y Generales. ¿Cuáles son las especiales? Los casos en que la ley ha establecido ese procedimiento, y son alrededor de 300, lo que supone un gran problema, porque el abogado va a tener que revisar la ley especial. Por ejemplo, si el cliente un sostenedor de colegio le viene con una resolución de un Seremi de Educación y usted primero va a tener que revisar primero la ley especial, y esto es un problema, porque exige un nivel de diligencia mayor. Los abogados de Santiago, los grandes estudios consideran que esta objeción es menor, porque tienen especialistas por área, al menos 200 abogados por estudio, y no hay problema porque cada uno de esos abogados sabe de su procedimiento especial, pero ¿quién tiene el problema? El abogado no especialista, porque si un abogado en Valparaíso se dedicara sólo al tema de la energía eléctrica se muere de hambre, de hecho si ya se dedica al derecho administrativo se va a tener que aprender los 300 procedimientos especiales.

¿Cómo están regulados estos procedimientos especiales?

1.- Hay unos tienen plazos distintos de impugnación, en promedio 10 pero no es tan certero, puede haber uno de 5 o de 90 días.

2.- Todos tienen procedimientos distintos, en un caso se aplacará las reglas de la apelación o las del recurso de protección, etc.

3.- Lo más complejo es que todos tienen tribunales distintos. Por ejemplo en el caso de expulsión de extranjeros del país, ante la Corte Suprema.

¿Cuál es la consecuencia de esto? Lo hace muy difícil el manejo de estos procedimientos especiales, y por eso es que los abogados dicen “para que me voy a hacer problema, si tengo mi querido recurso de protección”, pero esa vía es cada vez más riesgosa porque usted se puede quedar sin nada, el tribunal le dirá. “pero oiga tiene recurso especial, para esto no está el recurso de protección”. Ejemplo reciente Junta de Vecinos de Mantagua con Servicio de Impacto Ambiental, que fue por recurso de protección y se lo negaron porque tenía recurso especial pero, el problema es que esa persona queda sin recurso especial, porque ya transcurrió el plazo. Por eso hoy día si usted quiere ser un abogado responsable opte por la vía especial, pero, si el cliente llegó tarde, no le queda otra opción.

23 de septiembre de 2014

CONTROL JURISDICCIONAL GENERAL

En clases anteriores, analizamos los distintos mecanismos de control de los actos administrativos, entre controles políticos (en sus dimensiones nacional, regional y local), administrativos (en sus vertientes internas y externa) y jurisdiccionales. Sobre este último, dijimos que podría ser clasificado en controles jurisdiccionales especiales, que corresponden a reclamos o recursos ante órganos de la Adm. Eº, establecidos por ley, y controles jurisdiccionales generales (uno propio, la acción de nulidad de derecho público, y uno impropio, el recurso de protección). La diferencia entre estos 2 mecanismos está dada por la procedencia del mecanismo de impugnación para todo tipo de acto administrativo (general) o para un tipo de acto administrativo específico (especial).

Para un mecanismo específico, están los controles jurisdiccionales especiales, todos los reclamos o recursos que prevé el Ord. Jco para impugnar cierta clase de actos administrativos dictados por ciertos órganos, y que corresponden a cerca de 150 mecanismos especiales, dentro de los cuales encontramos los reclamos de ilegalidad municipal, el reclamo de ilegalidad ante el tribunal de contratación pública, el reclamo de ilegalidad ante el tribunal tributario y aduanero, el reclamo de ilegalidad ante el Consejo para la Transparencia (que luego se deriva a la CA), el reclamo de ilegalidad en materias eléctrica o bancaria, etc.

Sobre estos reclamos o recursos administrativos, lo importante es, prmero, saber que existen (son un mecanismo adicional más por el que se puede impugnar un acto) y segundo, saber que en el último tiempo, la Jurisprudencia ha señalado que, en el caso de que exista un mecanismo especial, debe estarse a ese mecanismo especial de control y no al mecanismo general. Los mecanismos generales empiezan a verse como mecanismos subsidiarios, se aplican solo a falta de control especial. Se empieza a abandonar progresivamente la idea de que a los reclamos especiales se sumaban los reclamos generales, que se podía elegir entre optar por la vía especial o la vía general. La Jurisprudencia del último tiempo nos dice que, habiendo reclamo especial, debe irse a ese reclamo especial. Solo se podrá acudir a un control general cuando no hay reclamo especial. Esto no lo dice

la Ley, sino que es una interpretación que empiezan a hacer los Tribunales desde hace poco tiempo, especialmente a propósito de la Nulidad de Derecho Público como mecanismo general de impugnación. Por lo tanto, si, por Ej., una municipalidad dicta un acto administrativo que me afecta, la forma que tengo de impugnar jurisdiccionalmente ese acto es a través del Reclamo de Ilegalidad Municipal, y no se podrá ocupar otra vía. Esto, no porque la regulación del reclamo lo diga, sino porque los tribunales han empezado a interpretar lo ya dicho. Por lo tanto, si hay abogados que actúan por la vía general, a ellos les irá mal porque estos reclamos son rechazados (especialmente si son recursos de Protección).

Esto exige que los abogados debamos conocer los mecanismos especiales, saber que existen, saber cuál es el plazo de impugnación del acto administrativo en cada caso concreto (no todos tienen el mismo plazo), saber cuál es el procedimiento que se sigue en esos casos, y saber cuál es el tribunal que conoce de estos reclamos. Se exige saber al menos estas cosas para poder llevar adelante los reclamos.

Los reclamos que señalamos existen para determinados actos administrativos. Sin embargo, existen ciertos actos administrativos para los cuales no hay procedimiento administrativo establecido. Caso: La cancelación de personalidad jurídica y el cierre de la Universidad del Mar se hizo conforme a la Ley General de Educación. Frente a esta decisión, tomada por el MINEDUC oyendo al Consejo Nacional de Educación, la LGE no provee mecanismos de impugnación. Frente a ello, hay 2 posibilidades:

•! Como no hay mecanismo, los afectados no pueden hacer nada. Esta opción contraviene lo señalado el Art. 38 Inc. II CPR, que señala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos podrá acudir a los tribunales que determine la ley. Asi, si se dijera que no se puede recurrir a un mecanismo en este caso, estaríamos diciendo que en esta materia habría vulneración flagrante del Art. 38 Inc. II CPR. De ahí que la Doctrina señale que, cuando no hay mecanismo especial, se recurra a los mecanismos generales.

•! Los afectados pueden recurrir a los mecanismos generales de control jurisdiccional (la nulidad de derecho público o el recurso de protección). Son mecanismos generales porque proceden respecto de todo tipo de actos administrativos, dictados por cualquier órgano de la Adm., concurriendo los respectivos requisitos en cada caso.

•! Así, en este caso, estaba presente la posibilidad de interponer el recurso de protección o la Acción de Nulidad de Derecho Público. Cuál de ambos procede, dependerá de nuestra consideración sobre la situación jurídica concreta del caso y los presupuestos de hecho que concurren en esas circunstancias específicas.

Esta semana, las clases versarán sobre el recurso de protección como mecanismo general de control jurisdiccional. La próxima semana con clases, se verá la Nulidad de Derecho Público.

EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE CONTROL JURISDICCIONAL GENERAL

•! Origen: Acta constitucional de 1976, desde donde pasaría a la CPR ’80. •! Objetivo: Impugnar actos administrativos, fundamentalmente aquellos que afectaren la

propiedad de los particulares.

Más allá de su origen, lo importante es ver cómo opera el recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional general, asumiendo desde ya que el recurso de protección no es naturalmente un proceso contencioso administrativo per se, sino que es más bien un proceso de

amparo de derechos fundamentales de carácter breve y sumario. Sin embargo, se emplea en la práctica como un mecanismo más de impugnación de actos administrativos, como un proceso contencioso administrativo, similar a como ocurre en México con el Juicio de Amparo. En efecto, lo que aquí se denomina recurso de protección, en Derecho Comparado es denominado recurso de Amparo, y lo que aquí se denomina recurso de Amparo, en Derecho Comparado es denominado Habeas Corpus.

Una segunda originalidad (importada directamente desde México, con la Constitución de 1917) es el uso del recurso de protección como un recurso contencioso administrativo, para impugnar actos administrativos. Esto no es normal, porque en la gran mayoría de los ordenamientos en donde existe el recurso de amparo, éste solo sirve para impugnar actos que afecten a derechos fundamentales de derecho estricto. Sucede en este caso que, como en Chile no existe un proceso contencioso administrativo estructurado, algunos actos administrativos son impugnados por esta vía.

Características del recurso de protección:

Una de las características fundamentales del recurso de protección es que, cuando se usa para estos fines, debe hacerse calzar la regulación general dispuesta para él, con el proceso impugnatorio contencioso administrativo. Debe adaptarse el recurso de protección al proceso contencioso administrativo, y esto se hace, en primer lugar, haciendo cumplir o calzar los requisitos de admisibilidad (fundamentalmente, los requisitos sustanciales) del recurso de protección con el del proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe acreditarse que:

1)! Se está ante un acto u omisión, por parte del Eº o la Adm. E. 2)! Que dicha actuación u omisión sea ilegal o arbitraria. 3)! Que dicho acto suponga privación, perturbación o amenaza a un derecho fundamental

específico.

Si no se logra estructurar estos 3 requisitos, no será posible que el recurso prospere. Al hablar de acto u omisión, lo que se dice es que tiene que haber un acto formal de la Adm., contenido en un decreto o resolución, dictado y notificado/publicado, que nos afecta. Sin embargo, también se ha admitido en nuestro Derecho que se impugnen omisiones, no-actividades de la Adm. Esto era muy frecuente hasta antes de la entrada en vigencia de la LBPA, cuando no existía, por regla general, el silencio administrativo y, por tanto, no había manera de impugnar esta inactividad. Cuando ya está establecida la regulación del silencio de manera general en la LBPA, la omisión ha perdido importancia, porque frente a la inactividad de la Adm., el mecanismo establecido en nuestra legislación actual es provocar el silencio administrativo positivo o negativo, dependiendo del caso (Arts. 64 y 65 LBPA). Por tanto, ya no es muy usual que se recurra al recurso de protección frente a la omisión, sino que se deja operar al silencio y, frente a aquél, especialmente si es negativo, impugnar el acto administrativo presunto. De todas maneras, se puede ocupar el recurso de protección en caso de omisión.

En segundo lugar, al hablar de un acto ilegal o arbitrario, se quiere decir que el acto debe pugnar con una norma del Ordenamiento Jurídico. No es necesario que pugne con una norma legal (una ley en sentido estricto), sino también podría pugnar contra la CPR, contra un reglamento o contra un TI, o contra cualquier otra norma jurídica perteneciente a la categoría de la Legalidad en sentido amplio. Por tanto, debemos establecer que hay una vulneración de legalidad en sentido amplio, por parte de la actuación administrativa.

El acto no solo puede ser ilegal, sino también puede decirse que sea arbitrario. En este sentido, un acto arbitrario es un acto dictado por el mero capricho, falto de fundamento o racionalidad. El problema con esto es que la fundamentación o motivación del acto, es hoy un requisito legal (Arts. 11 y 41 LBPA), por lo que la omisión de este requisito hará que ese acto sea ilegal. Esto ha llevado a pensar entre los autores que, en el ámbito administrativo, la arbitrariedad carece de mayor relevancia, porque la mayoría de los casos que se consideraban arbitrarios (por falta de fundamento o racionalidad) hoy están envueltos dentro de la categoría de ilegalidad porque, cuando se dicta un acto sin fundamento, se transgrede la legalidad, se transgreden los Arts. 11 y 41 LBPA. Por lo tanto, ya no sería necesario recurrir a la idea de arbitrariedad porque se encuentra metida dentro de la de ilegalidad. No habría actos solamente arbitrarios, sino que aquello que hoy es arbitrario es también ilegal y, por tanto, la distinción en el ámbito administrativo quedaría completamente subsumida en una sola categoría. Así, sería difícil encontrar un caso de arbitrariedad que no fuera también de ilegalidad.

En tercer lugar, que este acto administrativo ilegal prive, perturbe o amenace alguno de los derechos fundamentales del recurrente señalados en el Art. 20 CPR, nos quiere decir varias cosas:

•! El recurso de protección no protege todos los derechos fundamentales, sino que solo protege los derechos fundamentales del Art. 19 señalados expresamente en el Art. 20. Por ende, en principio quedarían fuera derechos como Educación (19 nº10), Salud (19 nº9, salvo el Inc. Final sobre la libertad de elección), Igualdad Procesal (19 nº3, salvo Inc. V sobre prohibición de comisiones especiales), No Discriminación Arbitraria en materia económica (19 nº22), etc.

•! También quedan fuera los derechos fundamentales que no están en el Art. 19 pero sí están considerados en la CPR, como la Nacionalidad (Arts. 10 y ss) y la Ciudadanía (Arts. 13 y ss).8 Hoy en día, aunque de manera discutible, es posible incluir acá el derecho al Acceso a la Información del Art. 8º (discutible, pero recogido como derecho fundamental en alguna jurisprudencia).

•! También quedan excluidos los derechos fundamentales no considerados en la CPR, pero sí considerados en Tratados Internacionales. Más allá de que algunos autores sostengan que esos derechos también podrían protegerse por recurso de protección, no existe jurisprudencia que así lo indique. En Chile, nunca ha habido un caso en que se haya acogido un recurso de protección invocando solo un TI. Distinto es el que haya un derecho en un TI y también en el Art. 19, y que sea reconocido allí, de modo que el TI se utiliza como argumento adicional; pero la sola invocación de un derecho en un TI nunca ha sido admitido por la Jurisprudencia como suficiente para hacer procedente el recurso de protección, por muy fundamental que sea el derecho. Así, por ejemplo, queda fuera el Debido Proceso (presente en el PIDCP y en la CADH/PSJCR); como ese derecho no está reconocido estrictamente como posible de proteger por vía del recurso de protección, no se admite el recurso por no haber garantía en el Art. 20.

•! También se excluyen los denominados “derechos subjetivos no fundamentales”. Esto es, derechos que están reconocidos en el ordenamiento jurídico, y que poseen los ciudadanos, pero que no tienen la categoría de derechos fundamentales. Ej.: Derecho del funcionario público a la estabilidad del empleo (que está presente en el EAFP, pero, pese a ser un derecho subjetivo legal, no está reconocido como un DDFF).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!8!Históricamente,!la!nacionalidad!y!la!ciudadanía!eran!considerados!como!derechos!constitucionales.!La!CPR!’33!los!consideraba!como!derechos!constitucionales.!Que!la!CPR’80!no!los!considere!como!derechos!fundamentales,!no!quiere!decir!que!no!lo!sean.!

La circunstancia de exclusión de muchos derechos, y que solo puedan invocarse los derechos reconocidos en el Art. 19 y señalados expresamente en el Art. 20, hace que necesariamente los operadores jurídicos (abogados), al utilizar el recurso de protección para impugnar un acto administrativo, traten de enmarcar estos derechos excluidos dentro de alguno de los que están incluidos en el Art. 20. Si no se logra enmarcar, no se acoge el recurso. Así, si alguien quiere interponer un recurso por cerrársele su establecimiento comercial o el colegio, o por ser expulsado de un establecimiento educacional, o porque se le prohibió realizar una actuación concreta, el operador jurídico siempre tratará de enmarcar esa actuación dentro de una actividad que se considera ilegal y que, además, vulnera alguno de los derechos señalados en el Art. 20.

En varios casos, esta labor será difícil: No va a estar claramente la vinculación con el DDFF porque, como el recurso de protección no fue pensado como un proceso contencioso administrativo, no se incluyeron todos los DDFF en el Art. 20. De haber sido concebido de esa otra forma, la exigencia no habría sido que se exigiera la privación, perturbación o amenaza de alguno de los DDFF contenidos en el Art. 20, sino que simplemente se habría requerido que el acto administrativo a impugnar fuera ilegal. Se exigió lo otro porque lo que se ampara con el recurso son DDFF, no es que se protejan ilegalidades.

Sin embargo, como la práctica nos llevó allí, el operador jurídico deberá tratar de enmarcar la ilegalidad dentro de ese DDFF que considera vulnerado; no le bastará probar que el acto es ilegal, sino que debe señalar qué DDFF concreto se vio vulnerado. Como esta operación será en muchos casos difícil, lo que hará la jurisprudencia y la doctrina es ampliar los derechos fundamentales, darles más espacio, extender su interpretación. En esta materia, el DDFF que más se ha utilizado desde el principio hasta hace poco tiempo, para ampliar esas posibilidades de impugnación, es el Derecho de Propiedad. Por lo tanto, lo que se va a hacer es tratar de enmarcar cualquier beneficio o ventaja que se tenga como un bien incorporal, y cada vez que la Adm. dicte un acto que prive o amenace la privación de esa ventaja o beneficio, entonces voy a considerar que ese acto ha vulnerado mi derecho de propiedad (Ej.: Casos de funcionarios públicos entre mediados de los 80’s hasta el 2007: todos los casos de funcionarios públicos que eran destituidos alegaban la vulneración del derecho de propiedad sobre la función pública. Esto, porque el funcionario era dueño de su cargo y, así, cada vez que se lo privaba de su cargo, se lo privaba de su derecho de propiedad sobre una cosa incorporal, cual es su calidad de funcionario público. Otros derechos que se han alegado incluyen la propiedad sobre el recorrido de un taxi, la propiedad sobre la calidad de alumno regular, la propiedad sobre la corrección de un examen, la propiedad de un alumno sobre la expectativa de titularse).

Desde hace 5 años, sin embargo, esta doctrina ha ido decayendo; prácticamente ya no hay fallos en que se acepte la propiedad sobre la función pública, porque se ha ido restringiendo la categoría de bien incorporal a bienes de carácter patrimonial y, por lo tanto, todos los bienes que no tienen carácter patrimonial dejan de ser bienes incorporales. Así, la calidad de funcionario público no es un bien patrimonial porque no se puede transferir, no se puede apropiar, no se puede vender, no se puede transmitir, y, por tanto, deja de ser un bien incorporal y queda fuera de esa consideración. Hoy por hoy, un recurso de protección enmarcado en el derecho de propiedad tiene menos probabilidades de prosperar. Debe estar bien enmarcado en la existencia de un bien patrimonial, porque, de lo contrario habrá altas posibilidades de rechazo por haberse acotado el carácter de bien patrimonial para efectos de interposición del recurso.

Un segundo ámbito que tuvo mucha importancia en materia administrativa fue la prohibición de comisiones especiales (19 nº3 Inc. V --- o 19 nº3 Inc. IV con anterioridad a la reforma). Como es el

único inciso protegido del Art. 19 nº39, esto hizo que los operadores jurídicos intentaran llevar todo asunto vinculado al ejercicio de actividades jurisdiccionales, y actividades resolutivas en general, a la prohibición de comisiones especiales, y, por lo tanto, se usó la prohibición de comisiones especiales de una manera amplia, en 2 sentidos:

1.! Por un lado, entendiendo que en esa prohibición estaba también el procedimiento racional y justo (que estaba en el Inc. Siguiente).

2.! Por otro lado, entender que cada vez que la Adm. Eº ejercía una potestad administrativa resolviendo una controversia, actuaba como una comisión especial porque, en el fondo, la resolución de esos casos se entendía como ejercicio de jurisdicción.

o! Ej.: Casos de la Dirección del Trabajo. Cuando ésta fiscalizaba una empresa y encontraba a 3 trabajadores sin contrato de trabajo, debiendo tenerla, aplicaba una multa. La empresa, frente a esa aplicación de la multa, presentaba un recurso de protección señalando que el inspector del trabajo, al momento de constatar la infracción y resolver aplicar una multa sin juicio previo, estaba constituyéndose en una comisión especial, porque, en la práctica, hacía un ejercicio de jurisdicción. Esto, que fue acogido por Tribunales en su momento, paulatinamente se ha empezado a rechazar, entendiendo que en realidad esta facultad corresponde a una potestad sancionadora emanada de la propia LOCDT, que faculta a los inspectores para fiscalizar empresas y multarlas cuando dé por establecidas ciertas infracciones, y que eso no es comisión especial, sino ejercicio de potestad fiscalizadora y sancionadora, lo que no obsta a que, si el particular considera que esa multa fue mal aplicada, pueda reclamar ante los tribunales de justicia, a través del procedimiento judicial específico señalado en el CT.

Sin perjuicio de lo anterior, existen todavía casos en que los tribunales acogen recursos de protección por comisión especial, en aquellos casos en que un órgano de la Adm. impone una sanción sin que existan antecedentes que hagan aplicable esa medida. Es decir, en aquellos casos en que los Tribunales ven que un órgano adm. evidentemente actuó sin tener antecedentes que permitieran llegar a esa conclusión. Por lo tanto, en esos casos, los Tribunales siguen acogiendo recursos de protección. Esto es siempre una cuestión relativa, porque es difícil establecer a priori los supuestos en que la Adm. actúa sin tener antecedentes, porque, normalmente, siempre hay al menos un antecedente. Por tanto, siempre hay una cierta subjetividad del Tribunal a la hora de calificar la inexistencia de antecedentes suficientes para imponer una sanción por parte de la Adm. Cada vez se permite menos, pero aún se permite.

Eventualmente, es posible llevar un caso de este tipo ante el TC. No se le pedirá que diga cómo debe interpretarse la ley, sino que se le puede decir que tal forma de interpretar la norma es inconstitucional. Lo que el TC hará es declarar que la aplicación de una norma, en un caso concreto, es inconstitucional, no establecer un parámetro de Ej.: La LOCDT dice que la Adm. podrá imponer una sanción de multa; debe interpretarse esa norma de una manera que no pugne con la prohibición de comisiones especiales. El recurrente puede decir que la única forma de interpretarlo es que el ejercicio de esta potestad administrativa requiere siempre de un debido proceso administrativo, de una posibilidad de defensa para el particular ante la Adm., por lo que no será que la potestad sea inconstitucional, sino que deberá entenderse que tiene ciertas garantías para el particular. Por lo tanto, cada vez que la Adm. impone una sanción sin procedimiento administrativo, actuará inconstitucionalmente. El TC podría acoger esta interpretación. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!9!A!la!luz!del!Art.!20,!quedaban!fuera!de!protección!las!garantías!de!proceso!racional!y!justo,!de!legalidad!de!la!pena,!de!presunción!de!inocencia,!de!aplicación!de!pena!más!favorable,!etc.!

Hoy por hoy, esta vía se ha ido degradando, ya no es frecuente su uso como una vía idónea para impugnar actos administrativos, por haberse restringido la interpretación de esta norma. De ahí que hoy, como un tercer ámbito, la forma que se está ocupando de mayor manera sea la igualdad ante la ley (19 nº2). Se considera que se vulnera la igualdad ante la Ley en 2 sentidos:

•! Por un lado, en los casos en que el órgano de la Adm., entre 2 casos aparentemente iguales, haga diferencias arbitrarias (Ejs.: casos en que, de 2 personas, a una se la sanciona con multa de 3 UTM y a la otra no se la sanciona; de 2 estudiantes sorprendidos copiando, a uno lo expulsan de la universidad y al otro no; de 2 estudiantes en situación académica, a uno se le concede el beneficio del Art. 19 RGEUV y al otro no). Lo que hace el órgano es establecer una diferencia arbitraria. En estos casos, se debe probar que se está generando esta diferencia arbitrariamente y no razonadamente, lo que es difícil de probar. Para eso, se requiere estar frente a 2 situaciones análogas y señalar que, en un caso se decidió una cosa, y en el otro caso se decidió otra.

•! Por otro lado, en los casos en que se considera que la actuación administrativa no establece una diferencia arbitraria entre 2 actos, sino que simplemente la Adm. actuó de manera arbitraria, una actuación sin fundamentos o razones suficientes; son 2 situaciones distintas, no es lo mismo sostener una cosa o la otra. Este segundo supuesto supone no una comparación, sino que, en un caso concreto, la Adm. ha actuado arbitrariamente, sin razones válidas suficientes. Lo tradicional en materia de igualdad ante la ley era lo primero, que esta garantía protege ante diferencias arbitrarias. Paulatinamente, como el derecho de propiedad se fue degradando, se empezó a abrir este camino de la falta de razonabilidad. Existen 2 problemas con este razonamiento:

o! Esto de la arbitrariedad o de actuar sin razones o fundamentos suficientes cae dentro de la vulneración de legalidad del acto administrativo en sentido estricto, con lo que se produce el problema de que, bajo otro requisito, repetimos el tercer supuesto. Llevamos todo a un problema de ilegalidad en sentido estricto, no de vulneración de DDFF, porque ésta es la ilegalidad misma. Por tanto, se produce una cosa rara: no puede ser que la ilegalidad sea la vulneración de DDFF, porque, si es así, no corresponde plantear ambas cosas como dicotomía, sino que debe plantearse todo junto como una sola cosa, debe subsumirse la vulneración en la ilegalidad.

o! Además de lo anterior, se abre el espacio de igualdad ante la ley a un mecanismo que permite la revisión de cualquier acto administrativo, por la mera invocación de la falta de razonabilidad. Esto es, todo acto administrativo se puede revisar por vía de recurso de protección, por falta de razonabilidad, porque, lo que para una persona es fundamento suficiente para tomar una decisión, para otra no lo será. En ese sentido, si se hace esto, se transforma al recurso de protección en el mecanismo general de impugnación de todo acto administrativo, porque siempre alguien podría cuestionar la fundamentabilidad o razonabilidad de la decisión. Se convertiría al recurso de protección, así, en un contencioso administrativo ordinario, y todo aquel que quiera impugnar un acto administrativo, debe presentar un recurso de protección justificando la falta de razonabilidad suficiente de una decisión y, por tanto, vulneración de la igualdad ante la ley. Los casos que antes se veían a propósito del derecho de propiedad, se verán ahora acá, por vulneración de la igualdad ante la ley. Así, por ejemplo, surgen casos como:

1.! Un vecino en desacuerdo con que una ciclovía pase por la vereda frente de la casa, puede recurrir señalando que no es razonable que la ciclovía pase

por allí cuando la vereda de enfrente es más ancha y la ciclovía podría ir mejor allí. Evidentemente, la Adm. podría coincidir en eso, pero señalará que, cuando se diseñó la política pública, se eligió la primera vereda porque era menos peligroso, porque se pensaba ampliar la calle o se pensaba implementar una autopista a futura. La CS dice que no le parece razón suficiente, decretando que se deje sin efecto la ciclovía en la vereda del vecino y que se realice en la vereda de enfrente. Con esto, surge la pregunta de si la Adm. o los Tribunales hacen la política pública.

2.! Una comunidad podría recurrir contra un proyecto que pasa por los sistemas de EIA o DIA, por considerarlo no adecuado, señalando que lo que ha habido una falta de fundamentación en la resolución administrativa que calificó favorablemente el proyecto, no porque falten motivos, sino porque los motivos dados no son suficientes.

Hay 2 peligros con que la igualdad ante la ley sea el criterio idóneo para ampliar la protección de derechos fundamentales:

1.! Esta calificación de razonabilidad suficiente es un criterio muy subjetivo, depende de los jueces que se encuentren en la sala si se considera que lo que se impugna alegando falta de fundamentación suficiente efectivamente cumple con este estándar. Habrá casos en que se logrará el favor de la Corte, y otros en que no se logrará, con lo que será un área poco segura. No hay muchos elementos objetivos que permitan precisar cómo falla un tribunal sobre esta causal, sino que hay siempre una apreciación subjetiva de los hechos del caso.

2.! Existe una serie de cuestiones formales que están puestas en peligro o, de alguna manera, amenazan la certeza de la decisión en un recurso de protección. Estos son elementos que tienen que ver, fundamentalmente, con el procedimiento mismo del recurso de protección, con su diseño, y hacen que el uso de este recurso como mecanismo contencioso administrativo ordinario genere peligro tanto para recurrentes como para recurridos. Esto, porque el procedimiento del recurso de protección es un procedimiento sumarísimo y, por ende, las posibilidades de discusión y prueba están muy disminuidas, lo que afecta la calidad de la decisión. Cuando un recurrente no tiene instancias para probar lo alegado, o cuando un recurrido tampoco tiene oportunidad, hay ciertas limitaciones que afectan la calidad de la decisión, lo que tiene efectos posteriores por las calidades que tiene la sentencia que resuelve el recurso de protección.

24 de Septiembre del 2014. El Recurso de Protección como recurso contencioso administrativo Cuando el Recurso de Protección es utilizado como un procedimiento para impugnar un acto administrativo se le denomina recurso contencioso administrativo, cuando el recurrente es un particular y el recurrido es un órgano de la Administración del Estado. El recurso de Protección en realidad busca proteger derechos fundamentales, pero producto de nuestra historia, se ha usado en el área administrativa como un recurso, por la falta de un procedimiento. Así, en el año 76 se empieza a utilizar como un recurso contencioso administrativo general para controlar los actos de la administración, siempre y cuando, estos fueran ilegales y arbitrarios, como dice el art. 20 CPR, y que importen una privación, afectación o amenaza a un derecho especifico. Y como en muchos casos el control que se quiere hacer del acto administrativo es un acto de la legalidad del acto, para suplir esto se amplió la interpretación de algunos de estos

derechos fundamentales, para hacer caber todos los casos de control de legalidad dentro de este catalogo. Así cuando se quería controlar un acto por ejemplo, de un SEREMI, la discusión de fondo era si el acto era legal o no, pero como dicha discusión no era propia de un amparo de DDFF, lo que se hacía era encuadrarla en la vulneración de un DDFF, y para eso se han utilizado básicamente: Propiedad, integración de comisiones especiales y la igualdad ante la ley. Esta última, la igualdad ante la ley, tiene dos vertientes, primero como diferencia arbitraria, y segundo, como falta de fundamento o razonabilidad. Esta última es la más utilizada, por ejemplo, en los casos de la ciclovía, la evaluación ambiental (a propósito de la falta de consulta a los pueblos originarios afectados, al no estar reconocido directamente en la CPR), termino de contratas de funcionarios públicos anticipadamente (aplicando la causal de “hasta que sea necesario sus servicios”). Todo esto ha generado un que el uso del Recurso de Protección sea problemático, pues requiere de una interpretación sobre extensiva de los derechos amparados en el Art. 20 CPR, lo que pone en riesgo la seguridad jurídica. En detalle, los problemas que son consecuencia de esta extensión interpretativa son: •! De seguridad jurídica: se utilizan cláusulas generales para juzgar actuaciones de la

Administración del Estado en relación a la legalidad, y por ende, el campo de decisión del juez es amplio, y en algunos casos, resultan hasta contradictorios.

•! Problemas procesales: Principalmente por el rol que cumplen las parte, al usar el Recurso de Protección como vía para impugnar actos administrativos, se transforma el propio recurso en un juicio contencioso administrativo, es decir, a través del recurso se abre una discusión “profunda” de la legalidad del acto, y por tanto en el proceso ambas partes “se juegan” la declaración de validez o invalidez del acto administrativo.

Lo anteriores complejo, pues el procedimiento del Recurso de Protección –como se afirma en doctrina- es de carácter unilateral, pues existe sólo una parte, el recurrente, mientras que el recurrido simplemente es aquel a quién se le imputa la amenaza a derechos fundamentales (el principal argumento es que al recurrido se le señala “infórmese” y no “notifíquese”). Sin embargo, el profesor es de la idea que el Recurso de Protección es más bien bilateral, pues el recurrido actúa como parte, pues no se remite a informar, sino que contesta, y en ese sentido, asume su condición de parte, y puede solicitar que se rechace el recurso, solicitar costas, pruebas, y si pierde, inclusive puede apelar ante la Corte Suprema.

25 de septiembre de 2014

Aspectos Prácticos sobre el Recurso de Protección como recurso contencioso administrativo.

El recurso de protección está regulado, fundamentalmente, en el Art. 20 CPR y en el auto acordado de 1992, con modificaciones de 1998 y 2007. Al hablar del recurso de protección como mecanismo contencioso administrativo no estamos hablando sobre todo el recurso de protección, sino solo cuando éste es utilizado como un procedimiento para impugnar un acto administrativo, o sea donde siempre el recurrente sería un particular y el recurrido sería un órgano de la Adm. E°.

El uso del recurso de protección como recurso contencioso administrativo es problemático, pues requiere de interpretación extensiva de los derechos amparados en el Art. 20 CPR, lo que pone en riesgo la seguridad jurídica. En detalle, los problemas que son consecuencia de esta extensión interpretativa son:

I.! De seguridad jurídica:

Se utilizan cláusulas generales para juzgar actuaciones de la Administración del Estado en relación a la legalidad, y por ende, el campo de decisión del juez es amplio, y en algunos casos, resultan hasta contradictorios.

II.! De carácter procesal:

1.! En cuanto al rol que cumplen las partes:

Según la doctrina más tradicional, se trata de un recurso unilateral, en que solo hay una parte que impugna un acto administrativo (el recurrente). El recurrido, por su parte, solo es un informante.

Como se señaló ayer, en la práctica, no es cierto que el recurso se estructure como un procedimiento unilateral, sino que en realidad se estructura como uno bilateral. Así, la parte recurrida toma un rol tan activo al contestar, que lo que hace es solicitar el rechazo del recurso de protección, establece excepciones perentorias ante el recurso, solicita pruebas (y acompaña pruebas con el escrito, ocasionalmente), y solicita condena en costas contra el recurrente; y si llega a perder el recurrido, apela. Así, el recurrido no podría verse como un tercero imparcial, sino que es más bien una parte en el proceso. Seguir insistiendo que el recurso es unilateral cuando en la práctica no es así, es rechazado por la Doctrina.

La anterior anomalía, sin embargo, no es tan descabellada en un proceso contencioso administrativo. Lo que parece anomalía respecto de la descripción teórica es una situación normal en el área administrativa, porque una de las características del proceso contencioso administrativo es que la Adm., por regla general, es la demandada frente a un acto que ha dictado ella previamente y donde asume un rol de defensa de la legalidad de su acto. Se produce, entonces, una transformación desde un proceso de amparo de DDFF, a un proceso contencioso administrativo, y en esa transformación, es obvio que la característica original no se mantenga, sino que se reemplacen por las características generales de un contencioso administrativo. Por lo tanto, hay que mirar a la luz de este nuevo fin que cumple el recurso de protección en esta materia.

2.! En cuanto a la Legitimación Activa de las partes: En un recurso de protección, es legitimado activo para interponerlo el agraviado, esa persona que fue privada, perturbada o amenazada. Nuestra CPR, sin embargo, establece que el legitimado puede concurrir por sí o por cualquier otra persona a nombre suyo.

Cuando concurre por sí, no hay problema. Cuando concurre cualquier otra persona, sin embargo, hay problemas:

•! Para algunos, esto permite realizar una acción popular, permitiendo que cualquier persona pudiera impugnar un acto administrativo incluso si es que no es afectada por él.

o! Caso: Se dicta un acto administrativo que aprueba la construcción del Terminal 2 del puerto de Valparaíso. Yo digo que me afecta porque la construcción afecta mi visión al mar desde mi oficina, afectando el derecho a un medio ambiente libre de contaminación (la que sería visual, en este caso). En este caso, no se recurre por sí solo, sino que se estaría recurriendo a nombre de todos los ciudadanos de Valparaíso, porque se cree que es una mala medida y porque impide la vista al mar. La pregunta es: ¿puedo asumir la representación de “todos los ciudadanos de Valparaíso”?

!! Si se cree que es una acción popular, la respuesta sería sí.

!! Si se cree que es una acción con legitimación activa, la respuesta sería no, porque solo se puede recurrir a nombre de otra persona mediante un poder o mediante la confirmación de una agencia oficiosa.

o! Caso 2: Se aprueba la construcción de una central hidroeléctrica en la región de Aysén. Se presenta un recurso de protección por ese mismo derecho fundamental… pero lo presento viviendo en Valparaíso, alegando que el proyecto afecta a todos los ciudadanos del país.

!! Si se cree que es una acción popular, es válido presentarlo. !! Si se cree que es una acción con legitimación activa para tutelar derechos,

no es válido presentarlo, y de hecho habría mucha menos legitimación que en el primer caso.

Desde el punto de vista procesal, es lógico suponer que quien presenta el recurso está legitimado por el afectado. Sin embargo, en los procesos contenciosos administrativos, es muy frecuente que los actos administrativos no generen transgresiones directas a derechos subjetivos, sino que sean a ciertos intereses. Por tanto, es frecuente que la Doctrina, la Jurisprudencia y la Legislación amplíen la legitimación activa a titulares de intereses. Así, cuando la LBPA habla de las impugnaciones, habla de tutela de derechos e intereses.

Desde luego, cuando es solo un particular el que se ve afectado por la decisión de una autoridad administrativa, solo hay una titularidad de derechos. Cuando el afectado no es solo un particular, se amplía la legitimación.

Ej.: Cuando se autoriza la construcción de un hotel en el territorio donde antiguamente estaba el Sanatorio Marítimo de Viña del Mar, nadie podría alegar titularidad de derechos sobre un pedazo de playa, pero sí sería posible alegar titularidad de un interés, el de que las familias puedan transitar libremente por el borde costero.

El recurso de protección en materia procesal, está construido sobre la base de una vulneración de DDFF. El recurso de protección en materia contenciosa administrativa, en cambio, está construido sobre la base de una vulneración de intereses. Esto lleva a que la Legislación configure procedimientos en que la tutela de un derecho se amplíe a niveles de vaguedad suficientes para incorporar interesados en la controversia. Así ha ocurrido varias veces en materia ambiental.

Si uno presenta un RP haciendo este juego de ampliación, es recomendable vincular la situación jurídica propia de los recurrentes con el derecho vulnerado. En el caso de la construcción de la central hidroeléctrica, se recomienda recurrir a nombre de ciudadanos que viven en Aysén, porque de lo contrario se arriesga el rechazo del recurso por falta de legitimación activa.

3.! En cuanto a la Legitimación Pasiva de las partes.

El legitimado pasivo, en materia procesal, debería ser quien ejecuta la acción u omisión que provoca que se vulnere el derecho, por regla general; en materia contenciosa administrativa, en cambio, el legitimado pasivo es quien DICTA la resolución que provoca la vulneración.

Por otra parte, en materia contenciosa administrativa, el legitimado pasivo es la persona jurídica a la cual pertenece el órgano. Lo que se acepta por la Doctrina y la Jurisprudencia, en cambio, es una ruptura a esta regla: Se tolera que se recurra contra el órgano que dictó la resolución, porque no está pensado el proceso como una contienda entre personas jurídicas o en impugnaciones de actos de personas jurídicas, sino que está pensado como una actuación contra el emisor del acto. Así, es perfectamente posible que 2 órganos que pertenezcan a una misma persona jurídica figuren como

recurrente y recurrido, respectivamente (Ej.: Intendente vs SEREMI, cuando ambos son representados por el Fisco; Ministro de Estado vs Contralor General, siendo ambos representados por el Fisco).

Hacer esto, sin embargo, crea una serie de problemas: Como son órganos representados por el Fisco, naturalmente ambas partes requerirán la representación del CDE, el que usualmente optará por defender al recurrido.

4.! En cuanto al plazo de impugnación:

En nuestra regulación, el plazo para interponer un recurso de protección es de 30 días corridos. En el Derecho Comparado, el plazo es similarmente breve (60 días en Colombia y Francia, app). La razón por la que el plazo es breve es porque los actos administrativos, si bien pueden generar perjuicios de interés a algunas personas, también crea beneficios para otras personas, y así, sería irrazonable esperar mucho tiempo para tener certeza sobre los beneficios que reporte ese acto (Ej.: Beneficios generales por la construcción de un hotel, o beneficios personales por la construcción de un liceo, por plazos iguales o superiores a 5 años). Así, lo que se hace por la legislación, normalmente, es establecer plazos breves para la impugnación, de manera que, si no se impugna en ese plazo, prescribe el recurso y, así, la presunción de certeza que se tiene durante ese plazo se transforma en certeza plena.

Lo normal es que se presuma que los actos administrativos sean válidos (Art. 3° LOCBGAE), porque contribuye a dar certeza jurídica. Se podría objetar esto señalando que ese plazo es excesivamente breve; sin embargo, si se toma la tipología de procedimientos especiales en el D° Chileno, uno puede decir que el plazo de 30 días está incluso por sobre la media.

Sin perjuicio de lo anterior, el cómputo de los plazos es complejo en ciertos casos:

1.! Cuando se impugna una omisión, porque es difícil determinar desde cuándo se empieza a contar el plazo.

2.! Cuando el acto genera efectos permanentes. Esto es, que el acto haga sus efectos en el día a día.

En la práctica, se ha tratado de dar certeza sobre el momento inicial de los efectos para interponer el acto.

5.! En cuanto al recurso de protección como procedimiento administrativo:

Cuando hablamos de la impugnación de actos administrativos, dijimos que supone un procedimiento razonal y justo, supone establecer un proceso judicial para discutir hechos y derechos, presentar priebas y establecer alegaciones finales sobre lo que se alega. Las controversias jurídicas requieren la posibilidad de discusión más amplia posible.

Si no hay esto, se podría decir que no estaría respetándose el procedimiento racional y justo que exige la CPR. Si estamos ante un juicio laboral, en que no se va a poder presentar prueba, sino que solo se va a resolver con la demanda presentada por el trabajador, y la contestación del empleador, es posible decir que ese diseño es dudoso que respete el Art. 19 n°3 Inc. VI.

Sin embargo, si vemos el recurso de protección en materia contenciosa administrativa, las etapas no se ven claramente. En un recurso de protección cualquiera, las etapas no son las mismas que en un recurso de otra especie.

Ej.:

Escrito: (Sentencia en pantalla: Diter Alfonso Villarroel Montecinos / Marco Fuentes Mercado, Director Nacional de Gendarmería de Chile)

•! En lo principal: Recurre de protección. •! Al primer otrosí: ONI (no solicitada en pantalla) •! Al segundo otrosí: Acompaña documentos. •! Al tercer otrosí:

o! Patrocinio y poder: Se coloca esto cuando no hay patrocinio previo a la interposición del recurso.

o! Téngase presente. !! Se coloca esto cuando el patrocinio fue constituido con anterioridad a la

presentación del escrito. Ej.: En un documento público incluido en el Segundo otrosí.

!! También se coloca esto cuando el procedimiento inició con alguna medida prejudicial, constituyéndose allí el patrocinio.

La admisibilidad se notifica por estado diario. Si es inadmisible, se puede presentar reposición en el plazo de 3 días corridos, pero no se puede presentar apelación.

Cuando se declara la admisibilidad:

•! A lo principal: Pídase informe (porque se cree que el procedimiento es unilateral). Este informe se debe presentar en determinado plazo, bajo apercibimiento de multas e incluso suspensión del cargo, de acuerdo al nº15 del auto acordado.

•! Al primer otrosí: a sus antecedentes. •! Al segundo otrosí: téngase presente.

El recurrido solicita ampliación de plazo. Es usual que al recurrido se le expire el plazo para presentar el informe.

Tras 2 cuentas, el 14 de enero se presenta el informe, y el 20 de enero se dicta resolución que ordena traer autos en relación. Se termina la fase de discusión y se procederá a agregar el caso en tabla en la Corte, en sala y fecha por determinar.

Para efectos del Recurso de Protección, el feriado judicial no opera.

4 de marzo: Resolución que fija fecha de discusión en tabla:

“Agréguese extraordinariamente”. Esto, porque el RP goza de preferencia en la tabla respecto de las apelaciones y casaciones, pero no respecto de los amparos y las evaluaciones de medidas cautelares penales, que son más extraordinarios y preferentes.

La causa puede suspenderse:

•! Por solicitud de inhabilidad por implicancia o recusación. •! Por solicitud de suspensión de parte del recurrente, hasta el mediodía del día anterior, por

vía de escrito con estampillas.

Vista de la causa:

•! En relación: Relato del ministro relator, y luego los alegatos. •! En cuenta: Relato del ministro relator.

Terminados los alegatos, puede ocurrir que:

•! La causa quede en acuerdo: Ministros llegan a acuerdo sobre la causa. Usualmente, se nombra a un ministro redactor en vez de dictar la sentencia allí mismo.

•! La causa quede en estudio: No hay acuerdo, pero se designa ministro redactor mientras se estudia la causa.

•! La causa se resuelva inmediatamente: Escenario más raro de los 3 por su poca ocurrencia.

Acuerdo: 11 de marzo.

Dictación de sentencia: 30 de mayo. Se rechaza el recurso.

Como se puede ver, de la fase de discusión se pasa directamente a la sentencia. Nada de fase de prueba. ¿Por qué se da esta anomalía? Porque el RP está pensado como amparo urgente de DDFF, no como recurso contencioso administrativo.

¿Cómo se ha tratado de suplir este problema?

1.! Acompañando las partes los medios de prueba en el escrito, sabiendo que no hay más ocasiones.

2.! Solicitando al tribunal la apertura de un término probatorio y la recepción de ciertos medios de prueba. El tribunal, en pocas ocasiones, aceptan estas pruebas (Ej: cuando la solicitud es de inspección personal del tribunal. Rara vez se acepta, pero puede ocurrir. Alternativamente, toma de prueba testimonial por parte de uno de los ministros, que también es raro que se acepte).

6.! En cuanto a la sentencia:

Cuando el recurso de protección opera como recurso de contencioso administrativo, la sentencia puede resolverse de 2 maneras: Pronunciándose sobre la nulidad o validez del acto administrativo

dictado. Si se acoge el recurso, el acto es nulo. Si se rechaza, el acto es válido. Eventualmente, es posible que el tribunal fije derechos de los perjuicios, cosa que se resuelve en juicio separado.

Sobre el efecto de la sentencia, la Doctrina dice que la sentencia del recurso de protección genera cosa juzgada formal provisional. Esto quiere decir que la cosa juzgada solo opera respecto de procedimientos contenciosos administrativos, pero es perfectamente discutible en otros procedimientos.

Desde la perspectiva procesal, si se declara la nulidad del acto administrativo, se dice que este efecto es sustancial. Esto es: el órgano no puede activar el acto por ningún motivo. Si se declara la validez del acto administrativo, en cambio, se reconoce un efecto material en la sentencia, con lo que no puede declararse inválido en otra circunstancia.

Respecto de los procedimientos especiales, el rechazo del RP abre paso a ellos con todos sus plazos. Esto podría abrir la posibilidad de presentar una acción de nulidad de derecho público, pero solo en aquellos casos en que no haya procedimientos especiales establecidos (de acuerdo al criterio de la jurisprudencia).

Martes 14 de Octubre de 2014

Nulidad de Derecho Público

Repaso e introducción Lo que hemos visto durante todo el semestre; hemos hablado todo este semestre del control de la administración pública, es decir, cuáles son los instrumentos que tenemos para controlar que la administración pública actúe de acuerdo al ordenamiento jurídico. Y para eso hicimos una distinción en tres controles: control político, control administrativo y control jurisdiccional. Ya vimos en su momento el control político y lo distinguimos a nivel nacional, regional y local. Ya vimos el control administrativo y lo distinguimos en interno, es decir los recursos administrativos básicamente, y externo, que es el que desarrolla la Contraloría General de la República, y el último que empezamos a ver fue el control jurisdiccional. Y dentro del control jurisdiccional distinguimos el control realizado a través de recursos, reclamos o procesos especiales, es decir todos los que se realizan a través de los distintos procedimientos jurisdiccionales establecidos en el ordenamiento jurídico para ciertos tipos de actos (Nivel municipal, bancario, aduanero, medioambiental), son todos esos tipos de procedimientos especiales que hay para reclamar de ciertos tipos de actos, pero que son ante tribunales, que en algunos casos pueden ser especiales, como el Tribunal Ambiental, o pueden ser tribunales ordinarios, como reclamo de ilegalidad municipal que se hace en la Corte de Apelaciones respectiva, y los llamados procesos generales de control de la actividad administrativa, es decir, aquellos procesos que están establecidos no para un tipo de acto determinado o de un órgano determinado, como serían los primeros, sino que aquí estamos hablando de procedimientos que nos sirven para cualquier tipo de acto de la administración, siempre los podemos utilizar, siempre y cuando cumplamos los requisitos que se establece en cada caso. Dentro de estos procesos generales, dijimos que en el ordenamiento

jurídico había dos, que eran el Recurso de Protección y la Nulidad de Derecho Público. Esos dos eran los que dijimos que existían que nos servían para todo, un “mentolatum” que nos sirve para cualquier tipo de acto. Lo que vimos la semana antes de que nos fuéramos de vacaciones fue el Recurso de Protección, y ahí vimos los requisitos, como operaba el Recurso de Protección, como contencioso administrativo pese a que es un amparo de derechos fundamentales, como se relacionaba este recurso de protección con los reclamos especiales y que problemas había con el recurso de protección cuando operaba como contencioso administrativo, tanto problemas procedimentales como problemas de fondo. Por lo tanto, lo que tenemos que ver ahora, y lo que termina el tema del control, es la Nulidad de Derecho Público (que ya se habrá visto algo en Derecho Constitucional, conectándolo con el Art. 7° de la Constitución y hasta ahí no más llegan, no hacen un análisis mucho más fino). Lo que trataremos de hacer esta semana es un análisis un poco más fino sobre la Nulidad de Derecho Público. Vamos a ver en primer lugar cual es el origen de esta Nulidad de Derecho Público, donde nace, como surge en nuestro derecho, por qué, qué autores lo plantean, cuál es su finalidad, cuáles son los fundamentos constitucionales y posteriormente vamos a ver cuál es la discusión doctrinal que hay sobre esta materia, para finalmente plantearnos algunos problemas actuales de la Nulidad de Derecho Público y particularmente ahí nos vamos a plantear algunos problemas que son hoy día muy importantes desde el punto de vista práctico, práctico-procesal sobre todo, como los problemas asociados a las causales, legitimación, medidas cautelares, las pretensiones, la prescripción, la sentencia. Vamos a ver que en ninguno de estos problemas prácticos hay mucho acuerdo, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Hay algunas tendencias que nos empiezan a decir por donde más o menos va a ir la solución, pero en ninguna de estas áreas hay certeza muy absoluta porque, como vamos a ver inmediatamente, la Nulidad de Derecho Público es un procedimiento, es una sanción y un procedimiento judicial que no tiene mucha regulación normativa y que, por lo tanto, muchas de las cuestiones principales se resuelven o se han resuelto básicamente a punta de fallos y, por lo tanto, como en toda institución que tiene escasa regulación normativa, tiene escasa densidad normativa su regulación, y básicamente esta se construye a base de fallos, el problema es que los fallos en nuestra jurisprudencia nunca es muy estable, ni es muy consistente y, por lo tanto, se generan todos los problemas asociados a esa falta de consistencia. El origen de la Nulidad de Derecho Público La Nulidad de Derecho Público, para que la entendamos todos, en palabras simples, cuando uno habla de Nulidad de Derecho Público en nuestro Derecho, se refiere a dos cosas: 1.- A la sanción de ineficacia que se establece en aquellos casos en que el acto estatal no cumple con un requisito de validez (de existencia más bien), establecido por el ordenamiento jurídico. En este sentido se parece a la Nulidad civil, que es también una sanción de ineficacia por incumplimiento de los requisitos de existencia o validez. Se parece, pero digamos que con dos

características especiales: - Por un lado, es que nuestra Nulidad de Derecho Pública ha sido construida como una sanción de ineficacia separada de la Nulidad civil, es decir, no está regulada por el Código Civil, sino que por una regulación propia, que a veces es legal y otras veces jurisprudencial, pero no es la misma regulación del Código Civil, por tanto no podríamos aplicarles las reglas del Código Civil sobre la nulidad. Esa es una característica relevante porque no debemos traerlas porque la jurisprudencia no las acepta, con algunas excepciones que vamos a ver. - La segunda característica que la hace diferente de la Nulidad civil es que esta Nulidad de Derecho Público, a diferencia de la Nulidad civil no admite clasificación. Es decir, no hay Nulidad de Derecho Público absoluta y relativa; hay una sola Nulidad de Derecho Público. Esto, por un lado, nos distingue de la Nulidad civil que tiene esa clasificación, pero por otro lado, también nos distingue de lo que ocurre en el Derecho Comparado, donde en muchos casos la Nulidad de los actos estatales admite efectivamente una clasificación entre “vicios de nulidad” y “vicios de anulabilidad” o, dicho de diferente manera, “vicios de nulidad radical o de pleno derecho” y “vicios de anulabilidad o que operan solo a petición de parte”.

Por esta segunda característica el que no exista esta clasificación, va a generar en nuestro derecho precisamente una discusión a propósito de cuáles son las causales de la Nulidad de Derecho público, ya que como existe una sola y es tan radical en el efecto de la nulidad del acto estatal, se va a generar una discusión sobre la entidad del vicio que lleva a la nulidad, distinguiéndose en la doctrina dos posiciones: unos que van a decir que solamente van a haber algunos vicios que llevarán a Nulidad de Derecho Público pues son vicios graves, y otros que van a sostener que cualquier tipo de vicio o irregularidad debe llevar aparejada la nulidad del acto. Esta sanción de ineficacia se aplica preferentemente a los actos administrativos, es decir, de la administración del Estado. Sin embargo, hay alguna doctrina minoritaria que sostiene que esta misma Nulidad de Derecho Público podría aplicarse a actos irregulares provenientes de otros órganos del Estado, no solo de la Administración del Estado, como podrían ser actos de, por ejemplo, del Congreso Nacional o de tribunales de Justicia, que son órganos del Estado, por lo que podría aplicarse, en principio también las normas de la nulidad de Derecho Público, sobretodo considerando que el fundamento normativo de nuestro ordenamiento de la Nulidad de Derecho Público, está en el Art. 7mo de la Constitución que, como ya sabemos, está referido a todos los órganos del Estado y no a la administración del Estado en sentido estricto. Art. 7mo que, como ya sabemos, dice “Los órganos del Estado deberán actuar...” y la sanción de la Nulidad de Derecho Público muchos lo consideran que esta en el inciso tercero “Todo acto en contravención a este artículo será nulo...”. Algunos dirán que esta nulidad es aplicable a cualquier órgano del Estado y no exclusivamente a la administración del Estado. No obstante esta doctrina que amplía la Nulidad de Derecho Público, ésta es minoritaria porque la mayoría sostiene, con amplio apoyo jurisdiccional, que esta solo opera para la administración del Estado ya que tratándose de los actos de los otros órganos del Estado como los actos legislativos, actos judiciales, el ordenamiento ha previsto regulación especiales para perseguir la nulidad de los actos viciados. Así, por ejemplo, una sentencia judicial que contenga un vicio de irregularidad, podría ser Apelación, Casación en la forma, en el fondo (segunda instancia, respecto a la infracción a una ley que resulte sustantiva). Si ya se dictó la sentencia, incluso la sentencia de casación y ya ha pasado

un tiempo, firme y ejecutoriada, se trata de una sentencia penal con contravención de una norma, tenemos el recurso de revisión. Aquí hay mecanismos, están establecidos en los mismos procedimientos judiciales. En cambio, la Nulidad de Derecho Público, es distinta, esta no operaría en estos ámbitos. Aquí los vicios procesales se ventilan a través de estos mecanismos. Y en el caso de los actos legislativos, si se dicta una norma legislativa que contiene un vicio formal o de fondo, perseguimos la nulidad de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esto hace precisamente decir a la mayoría de la doctrina que tratándose de los actos estatales distintos a los de la administración del Estado, la sanción de Nulidad de Derecho Público no corre sino que es la nulidad dispuesta específicamente para ese tipo de actos. Finalmente la Nulidad de Derecho Público quedaría constreñida solamente a los actos provenientes de la administración del Estado, porque solo respecto a esos casos no hay regulación especial. 2.- También se puede mirar desde la perspectiva del procedimiento judicial, es decir, además de ser una sanción de ineficacia, es también un procedimiento judicial específico para perseguir la nulidad del acto. Ese procedimiento específico llamado “Acción de Nulidad de Derecho Público”, así lo llama la doctrina, es un procedimiento que se construye a partir del artículo 7mo de la Constitución, pero que se ventila, se tramita a través de las reglas dispuestas del CPC para el juicio ordinario de mayor cuantía con algunas características o especialidades que hacen de alguna excepción a las reglas generales dispuestas en ese código, pero que en su gran mayoría se tramitan como el Juicio ordinario. Cuando hablamos de “Nulidad de Derecho Público”, debemos saber si nos referimos a la “sanción de ineficacia” o al “procedimiento dispuesto para perseguir esa norma”. Nos referiremos más al segundo que el primero. Orígenes de la Nulidad de Derecho Público

Ahora bien, esta Nulidad de Derecho Público, en nuestra doctrina, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una vida más o menos reciente, no es una institución o una materia que en nuestro derecho tenga larga data, como en el Derecho francés o español. Nosotros tenemos una historia más reciente, es una materia que recién entra activamente en nuestro ordenamiento o en nuestra discusión a partir más o menos por el año 1985-87, pero que se populariza después de 1990. Hablamos de un tema que nos hemos inserto de hace no más de 40 años. Al ser una construcción reciente, tiene algunos vaivenes. Sin embargo, los orígenes de esta Nulidad, la doctrina lo sitúa más o menos del siglo pasado, es decir, del siglo XX, más o menos 1950. De esa época, más específicamente de 1949, es un artículo que ha dado lugar al todo el desarrollo doctrinal de esta nulidad de Derecho Público, de un profesor de la Universidad de Chile que se llama Mario Bernaschina. Don Mario Bernaschina, que era un profesor de Derecho Administrativo, publica en un boletín de Derecho Público del seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile en el cual construye la idea de una teoría de las nulidades de los actos administrativos para el Derecho chileno. Lo que hace en este artículo es trasladar al derecho chileno una discusión que se tenía en el derecho comparado,

fundamentalmente el español. Lo que hace es decir, mire, como en todo país civilizado debe haber alguna forma de sanción de ineficacia para cuando la administración del Estado dicte un acto que no se conforme al ordenamiento, es decir, las normas legales que establecen cómo debe actuar la administración del Estado deben tener algún efecto. Por qué habríamos que poner requisitos, elementos, si al final no tendremos que cumplirlos. ¿Qué pasa si no las cumplo? Don Mario dice, bueno, si no las cumple quiere decir que el acto estatal se ha dictado con infracción al ordenamiento y obviamente la consecuencia para eso es que el acto debe ser nulo porque no se conformó al ordenamiento jurídico. Dice que es lo mismo que ocurre en materia civil, cuando se dicta un acto con infracción al ordenamiento, ese acto es nulo. Sin embargo, Don Mario Bernaschina no dice nada más. Dice que lo lógico es que estos actos deben ser nulos, pero no dice cómo será la nulidad, en que caso, en que causales, cuál es el efecto. No, nada de eso. Dice, teorizando, la nulidad, pareciera lo lógico que en un acto no cumpliendo las reglas, este acto debe ser nulo. Incluso pone algunos ejemplos que habrían en nuestro Derecho de nulidades de actos, por ejemplo en materia de nombramiento de funcionarios públicos. Sin embargo, cuando escribe este artículo don Mario nadie ha planteado y nadie se le ha ocurrido decir hasta ese momento, “bueno, a partir de esta idea la forma en que declaró la nulidad es a través de este procedimiento y hay que hacerlo ante los tribunales de justicia”. No, eso no lo dice Mario Bernaschina, solamente dice que “lo lógico es que los actos que infringen el ordenamiento jurídico sean nulos”, nada más. Si uno mira después del artículo de Mario Bernaschina, entre los años 50 y 80, nadie habla más ni se tramita ningún juicio de nulidad de ningún acto en nuestro derecho. Está esta idea de que los actos debiesen ser nulos cuando se dictan con infracción al ordenamiento jurídico, pero es una construcción teórica. Lo único que hay son algunos pronunciamientos de los tribunales en ciertos tipos de procedimientos específicos, más bien especiales, en los que se ha dispuesto la forma de declarar ilegal el acto cuando no se conforma al ordenamiento jurídico como ocurre por ejemplo, o como ocurría, con el reclamo de ilegalidad municipal que, en el fondo, era un mecanismo dispuesto para declarar ilegal un acto, o nulo si uno quiere decirlo de otra manera, cuando no se ajusta ese acto al ordenamiento jurídico. Eso sí había, pero no había una nulidad general, dispuesta en el ordenamiento. A partir de este artículo, pasado el tiempo, a fines de los años 80, los profesores de Derecho Administrativo de la U de Chile (entre ellos, Soto Kloss) empiezan a desenterrar esta teoría de Mario Bernaschina de la nulidad y empieza a pensar “bueno, no puede ser que esto solo sea una construcción teórica, de que los actos irregulares deben ser nulos, sino que debe también de alguna manera hacerse efectiva esa nulidad cuando efectivamente el acto es viciado”. Lo que hacen estos profesores es llevar la teoría de la nulidad de Mario Bernaschina a un procedimiento propiamente de la nulidad de los actos, es decir, activan esta sanción de ineficacia teórica a una sanción práctica, a través de un procedimiento específico creando lo que hasta el día de hoy se llama la Acción de Nulidad de Derecho Público.

¿Por qué hacen esto? No solamente porque es meramente teórico o un acto de divagación, sino que también a esa altura el Recurso de Protección ha entrado un poquito en crisis. Entonces, empieza esta Acción de Nulidad de Derecho Público, que es otra forma de buscar la impugnación de los actos administrativos en aquellos casos en que no hay procedimientos especiales. ¿Cómo construyen o como hacen este salto desde la sanción teórica de Mario Bernaschina a una Acción de Nulidad de Derecho Público? Lo hacen fundamentalmente anclados en el artículo 7mo de la Constitución Política de la República. Estos autores dicen que esta idea de que los actos irregulares de la administración del Estado que llevan aparejados la nulidad del mismo acto es una cuestión no solo teórica, sino además es una exigencia que impone el propio ordenamiento jurídico en el artículo 7mo i. 3ero de la CPR cuando dice que todo acto en contravención de este artículo será nulo. En general la sanción de responsabilidad que establece la ley, al decir “todas las contravenciones a este artículo...”, estos autores dicen ahí lo que está haciendo es estableciendo claramente que la nulidad de los actos estatales no es solo una cuestión teórica, sino además es una cuestión que tiene fundamento normativo y que impone el deber, precisamente a los tribunales de justicia de imponer esa nulidad. Dirán que esta es una nulidad distinta a la nulidad civil porque esta es una nulidad que tiene anclaje directamente en la Constitución y por este anclaje, la llamaremos “Nulidad de Derecho Público” para distinguirla del Derecho Privado que está en el Código Civil. Inmediatamente se van a plantear que aquí estará la sanción de nulidad, pero, ¿cómo hacemos operativa esta nulidad, en qué casos? Ahí la doctrina empieza a construir su teoría de las nulidades, a partir de esta disposición inicial, dirá “todo acto en contravención a este artículo”, que artículo, el 7mo, ¿qué establece este artículo? El “principio de legalidad o juridicidad”. Por lo tanto, las infracciones a la legalidad o juridicidad llevarán a esta nulidad y por lo tanto el parámetro de validez del acto será la legalidad o juridicidad.

¿Cómo se hará efectiva esta solicitud de nulidad del acto? Estos autores dirán a través del “derecho a la acción”, es decir, el derecho que está reconocido para todos los ciudadanos para presentar ante los tribunales de justicia toda la pretensión amparada en una norma del ordenamiento jurídico. Este derecho a la acción está reconocido en el art. 19 n° 3 de la CPR, donde la mayoría de la doctrina constitucionalista procesal dirá que esta el derecho a la acción (Yo nunca lo he visto, pero la mayoría dice que ahí está cuando dice “la igual protección en el ejercicio de sus derechos”), y además complementado en caso del ámbito administrativo con el artículo 38 i. 2 cuando establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado o sus organismos o municipalidades podrá recurrir a los tribunales que determine la ley. Ahí está reafirmado el derecho a la acción.

Los tribunales, cuando le llega esta pretensión por parte de los particulares que busca la

nulidad del acto porque tal acto está viciado, los tribunales, van a decir la misma doctrina, tienen que recibir esta demanda y darle tramitación. ¿Cuáles tribunales? Los tribunales ordinarios, porque el artículo 76 dice que los tribunales son los que conocen las causas civiles y criminales, las resuelven y ejecutan lo juzgado. Por tanto, ahí le otorga la competencia de conocer todo tipo de causas, civiles o criminales. Plenitud jurisdiccional de los tribunales. Y dentro del concepto de voz civil hay que entender necesariamente la causas administrativas, porque las causas administrativas

son civiles en el fondo, ya que ahí está puesta como opuesto a lo criminal y no como una cuestión estrictamente civil, porque entendemos que están los asuntos laborales, familiares, por ejemplo.

¿Qué pasa si no hay una norma que nos contengan todas estas reglas de la nulidad? No hay

problema, dice esta doctrina, porque el inciso segundo del artículo 76 establece el además el principio de inexcusabilidad y, por lo tanto, aunque falte norma que resuelva el conflicto, de acuerdo a este artículo 76 i. 2°, entonces los tribunales de justicia podrán resolver estos asuntos sobre las bases de los principios generales del derecho o la equidad, porque hay suficiente material jurídico que nos permita resolver, no puede excusarse en que no hay una norma precisa que no resuelva el tema, porque la misma Constitución lo obliga a resolver cuando incluso no hay norma legal expresa. En este sentido, esta doctrina va a construir, a partir de estas disposiciones legales, una especie de teoría de la Nulidad de Derecho Público en nuestro derecho, mucho más armada que la teoría de las nulidades de Bernaschina, siendo una teoría más constitucional.

Este es el sistema: artículo 7, 19 n° 3, 38, 76 i. 1° y 2°. Todas estas normas de la CPR. Esto construiría la teoría de la Nulidad de Derecho Público. Ninguna de estas normas habla de la Nulidad de Derecho Público. Son normas más generales, lo que hace esta doctrina es leer estas normas de una manera que permita construir esta teoría de las nulidades sobre la base de que no es posible que estos actos estatales que contengan infracciones o vicios al ordenamiento se mantengan validos en el tiempo sin ninguna sanción. Lo razonable es entender que estas normas constitucionales tienen alguna aplicación y que por tanto, lo que hay que hacer, es ponerlas en marcha y construir propiamente un procedimiento de Nulidad. ¿Cómo se tramitan estas nulidades de Derecho Público? Esta doctrina dirá de acuerdo a esta norma, una vez que tenemos claro que existe esta nulidad y que los tribunales tienen la obligación de declararla en los casos que se constate esa nulidad, la forma de tramitarla será a través del Juicio Ordinario y esto por remisión general del Art. 3ero del CPC que dice que el Juicio Ordinario es el que se aplica en todos aquellos casos como norma supletoria de todos los procedimientos especiales o en ausencia de normas especiales y ahí termina de construirla procedimentalmente a la Nulidad de Derecho Público. Esta doctrina dirá además, todo esto que es evidente obviamente no es tan evidente, es una construcción teórica, esto tendría su antecedente en textos constitucionales anteriores, no solo en la Constitución de 1980, sino que también particularmente en el art. 4to de la Constitución de 1925, que dice algo muy parecido al art. 7mo actual, y al art. 160 de la Constitución de 1833. Entonces dirán que no es un invento nuestro, sino que venía de mucho antes. Por lo tanto, este art. 7mo simplemente insiste en esta teoría de las nulidades, que hasta ahora nadie le había hecho mucho caso, pero que siempre estuvo en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es relativamente cierto; si uno va a estos artículos, dicen más o menos lo mismo. Evidentemente, el art. 7mo copió el art. 4to y el art. 4to copió el art. 160, pero con una pequeña observación, que creemos relevante, pero que no dice esta doctrina. Ese artículo 160 que luego copia la Constitución del 25, en realidad no está establecido para la nulidad de los actos, en el sentido jurídico como lo estamos viendo ahora, sino que este artículo 160 en realidad debe ser leído, y así lo reconocen los autores de la época, como

una prohibición a los militares para inmiscuirse en asuntos políticos, porque este artículo esta puesto al final de la Constitución, junto con el artículo 158 y se referían a prohibiciones directas para todos aquellos que quieran sublevar el orden público e instalarse en el poder. Por eso dice, “ninguna persona puede atribuirse ni aún a pretexto circunstancia extraordinaria” “todo acto en contra de este artículo es nulo”, quiere decir que el que subleva contra las autoridades, no venga a atribuirse facultades que no tiene. Usted si se subleva, está actuando irregularmente y como está actuando irregularmente, todos sus actos van a ser nulos, ese es el mensaje que está dando. ¿Porque la Constitución de 1833 saca esta norma? Bueno, por la realidad del momento. A golpe de cuartelazo, los gobiernos no habían logrado tener estabilidad y por lo tanto lo que pretende es terminar aquello (lo que pretende normativamente, no depende de la norma, una prohibición no va a impedir el golpe militar), entregando un mensaje jurídico a esta idea de estabilidad. Ahora, así lo comenta Manuel Carrasco Albano, que es un comentarista de la Constitución del 33 que dice que esta norma está establecida para que los militares no se tomen el poder, los caudillos militares de la época. De eso, queda poco y cuando hoy se lee el artículo 7mo, esta doctrina no hace referencia a eso porque lo entiende de una manera distinta a como tuvo su origen, pero el texto es el mismo. Sin perjuicio de esto, toda la base de la construcción de la Nulidad de Derecho Público a partir de los años 90 va a estar hecha sobre este artículo 7mo y, por lo tanto, veremos en las próximas clases que, aceptando la existencia de esta Nulidad de Derecho Público ¿Cuáles son las características de esta nulidad y cuáles son las discusiones doctrinales sobre esta? Asumiendo como premisa que la Nulidad de Derecho Público existe. Hay algunos autores que dicen que no existe, pero más allá de esa discusión doctrinaria, asumiendo que hoy día, la gran mayoría de la doctrina y la casi unanimidad de la jurisprudencia que reconoce la existencia de la Nulidad de Derecho Público a partir del artículo 7mo, es decir, acoge esta teoría, lo que vamos a analizar es que características o elementos más específicos se distinguen en esta Nulidad de Derecho Público cuando entra en operación.

!

!

15!de!octubre!de!2014!

Discusiones)sobre)la)Nulidad)de)Derecho)Público)

Ayer!se!habló!de!los!orígenes!de!la!NDP,!quiénes!eran!los!autores!que!la!habían!promovido!en!nuestro!derecho!y!cuáles!eran!los!fundamentos!normativos!sobre!los!que!estaba!construida,!tomando!más!atención!en!el!aspecto!de!los!fundamentos!constitucionales!del!derecho!público,!como!lo!había!formulado!la!doctrina!en!los!Arts.!7º,!19!n°8,!38,!y!76!Incs.!I!y!II!CPR.!Este!es!el!marco!constitucional!de!referencia!en!el!cual!se!plantea!la!construcción!de!la!teoría!de!la!NDP,!que!hoy!es!aceptada!por!la!amplia!mayoría!de!la!Doctrina!y!de!la!Jurisprudencia,!al!menos!en!términos!generales,!

en!cuanto!a!la!idea!de!nulidad!de!derecho!público!más!que!respecto!a!las!características,!que!son!mucho!más!controvertidas.!!

Entre!1990!y!2005,!la!discusión!de!la!Doctrina!fue!fundamentalmente!sobre!cuáles!eran!las!características!de!la!NDP,!de!origen!constitucional.!En!ese!sentido,!durante!esos!15!años,!la!Doctrina!se!dividió!en!2!grandes!posiciones:!!

•! Por!una!lado,! la!de! los!Profs.!Eduardo!Soto!Kloss,!Gustavo!Fiamma,!y!Caldera,!entre! otros,! que! sostuvieron! que! la! NDP,! en! sus! términos,! tenía! 3!características!fundamentales:!!

1)!Operaba!de!pleno!derecho.!!2)! Era!una!nulidad!insanable.!!3)! Era!una!nulidad!imprescriptible.!!

•! Por!el!contrario,!la!posición!del!Prof.!Pedro!Pierry,!sostenía!que!la!NDP:!!1)!No!operaba!de!pleno!derecho!sino!que!necesitaba!declaración!judicial.!!2)! Era!sanable!por!algunos!de!los!medios!de!conversión!del!vicio.!3)! Era!prescriptible.!!

En!esto!estuvo!centrada!tanto!la!discusión!doctrinal!como!la!jurisprudencia,!ya!que!estos!autores!se!transformaron!en!referentes!de!sus!posiciones!en!los!tribunales!de!justicia.!Particularmente!en!el!caso!del!Prof.!Pierry,!como!abogado!litigante,!defendía!al!Estado!y!hacía!valer!esas!posiciones!jurídicas;!y!el!Prof.!Soto!Kloss!lo!hacía!a!favor!de!los!demandantes!de!NDP!fundamentalmente!a!través!de!informes!en!derecho,!de!modo!que!esta!discusión!se!extendía!a!los!tribunales!de!justicia!y!también!marcó!la!jurisprudencia!sobre!esta!materia.!!

La!relevancia!de!la!discusión!es!que!estos!3!elementos!en!los!cuales!se!centro!la!atención!de!la!Doctrina!y!la!Jurisprudencia!determinan,!en!el!fondo,!las!condiciones!en!las!cuales!opera!la!NDP.!Desde!un!punto!de!vista!práctico,!es!relevante!porque!atacan!3!aspectos!sustantivos!en!la!forma!de!operar!de!la!NDP!y!sus!efectos!prácticos.!Cuando!la!discusión!se!plantea!sobre!si!la!NDP!opera!de!pleno!derecho!o!requiere!declaración!judicial,!en!el!fondo!la!discusión!es!si!la!NDP!es!una!sanción!de!ineficacia!que!afecta!al!acto!desde!que!se!dictó!(admitio;!desde!su!dictación!es!nulo!y!también!lo!serán!todos!los!actos!posteriores!o!de!ejecución),!o!el!acto!sólo!es!nulo,!y!por!lo!tanto!empiezan!a!producir!los!efectos!de!la!nulidad,!desde!que!se!declara!la!nulidad!por!el!tribunal!de!justicia.!Esta!discusión!es!relevante!porque!la!declaración!de!nulidad!del!acto!va!a!traer!como!consecuencia,!en!la!primera!doctrina,!que!todos!los!actos!hacia!atrás!son!nulos;!y!en!cambio,!en!la!segunda!doctrina,!que!solo!desde!ese!momento!en!adelante!se!va!a!generar!esa!sanción!de!ineficacia.!!

Ej.:!Hay!un!acto!que!dispone!la!expropiación!de!un!bien!en!términos!irregulares!o!no!conformes!con!el!ordenamiento.!Si!se!declara!la!nulidad!de!la!expropiación!por!el!

tribunal!(a!través!la!NDP)!es!relevante!determinar!si!esa!nulidad!tiene!efecto!desde!el!momento!mismo!de!la!expropiación!(y!por!lo!tanto!todos!los!actos!posteriores!a!eso,!por!ese!bien,!van!a!ser!nulos)!o!si!la!nulidad,!en!cambio,!solo!va!a!tener!efecto!desde!que!la!declaró!el!tribunal,!por!lo!que!todos!los!actos!anteriores!son!validos.!Y!eso!tiene!efecto!relevante!no!sólo!respecto!de!lo!que!va!a!ocurrir!con!el!bien!sino!también!respecto!de!las!indemnizaciones!o!responsabilidades!pecuniarias!que!tiene!que!asumir!la!Adm.!en!uno!y!otro!caso.!

Lo!mismo!va!a!marcar!la!discusión!del!2do!punto,!si!es!sanable!o!no.!Si!consideramos!que!la!NDP!es!insanable,!quiere!decir!que!cualquiera!sea!la!actividad!que!desarrollen!las!partes!con!posterioridad!al!acto!nulo,!ese!acto!nunca!podrá!ser!válido.!Por!lo!tanto,!si!incluso!el!beneficiario!del!acto!y!el!perjudicado!llegan!a!acuerdo!con!la!Adm.!y!convalidan!el!acto!nulo,!bajo!la!primera!teoría!el!acto!sigue!siendo!nulo,!y!no!podrá!ser!válido!ya!que!es!insanable!y!no!admite!ningún!tipo!de!conversión.!En!cambio,!en!la!tesis!del!Prof.!Pierry,!si!el!acto!es!sanable!es!perfectamente!posible!que!la!actividad!de!las!partes,!como!la!convalidación!del!acto!nulo,!va!a!tener!el!efecto!de!transformar!ese!acto!nulo!en!un!acto!valido.!!

Respecto!de!la!tercera!cuestión,!sobre!imprescriptibilidad-y-prescriptibilidad,-ésta-es-probablemente-la-que-concentra-mayor-discusión-y-genera-mayores-consecuencias-jurídicas,-porque-la-discusión-va-estar-planteada-en-términos-de-determinar-hasta-cuándo-se-puede-demandar-la-NDP-de-un-acto.-En-ese-sentido,-el-Prof.-Soto-Kloss-va-a-sostener-que-la-NDP-es-imprescriptible-y,-por-lo-tanto,-cualquiera-sea-el-tiempo-transcurrido-desde-que-se-dictó-el-acto,-se-puede-demandar-la-NDP.-En-cambio,-el-Prof.-Pierry-va-a-plantear-que-la-acción-de-NDP--prescribe-como-todas-las-acciones-en-el-Derecho,-y-como-en-este-caso-no-hay-plazo-especial-en-las-normas,-habría-que-ir-a-los-plazos-generales-de-prescripción-establecidos-en-el-CC,-que-es-de-5-años.-!

La-discusión-sobre-este-punto-es-relevante-porque,-en-el-fondo,-determina-si-la-NDP-se-puede-usar-como-un-mecanismo-procesal-para-recibir-la-sanción-de-ineficacia-del-acto-administrativo-en-relación-al-tiempo-que-ha-transcurrido-desde-que-se-dictó-el-acto.-Esto-tuvo-relevancia-cuando-se-formuló-la-teoría-de-la-NDP-(entre-fines-de-los-’80-y-principios-de-los-’90),-porque-los-primeros-juicios-de-nulidad-que-se-plantearon-alegaban-nulidades-de-actos-administrativos-dictados-por-la-Adm.-Eº-en-el-gobierno-de-Salvador-Allende.-Fundamentalmente,-expropiaciones-y-requisiciones-de-empresas-y-predios-rústicos-entre-1970-y-1973.-Las-demandas-de-nulidad-sobre-esos-actos-fueron-presentadas-a-principios-de-la-década-del-’90,-habiendo-transcurrido-cerca-ya-de-20-años,-por-lo-que-optar-por-una-u-otra-tesis-era-muy-relevante:-Si-se-optaba-por-la-primera,-quiere-decir-que-esas-NDP-tenían-viabilidad;-en-cambio,-si-se-sostenía-que-la-acciones-de-NDP-prescribían,-como-todas-las-acciones,-todas-esas-acciones-estaban-prescritas.-!

Es-cierto-que-esta-discusión-luego-se-trasladó-a-otro-tipo-de-acciones,-que-igualmente-tenían-un-problema-de-plazos,-las-acciones-de-NDP-de-actos-requisitorios-de-bienes-de-militantes-de-partidos-políticos-y-adherentes-al-gobierno-de-la-UP,-hechos-que-sucedieron-entre-1973-y-1978-(donde-se-concentró-la-gran-mayoría).-Estas-demandas-se-notificaron-a-contar-de-1997-en-adelante,-por-lo-que-la-discusión-volvió-a-plantearse-en-términos-de-prescriptibilidad-e-imprescriptibilidad.-Lo-curioso-es-que-el-Prof.-Soto-Kloss,-de-derecha-y-vinculado-a-la-Dictadura,-nunca-pensó-que-su-tesis-iba-a-servir-para-los-partidarios-de-la-UP.-!

Esta-discusión-está-bien-recogida-en-el-libro-de-Jaime-Jara-sobre-la-NDP,-que-es-el-más-importante-sobre-la-materia-en-Chile-y-recoge-toda-esta-discusión-(material-complementario).!

¿Cuáles-son-los-argumentos-que-utilizan-estos-autores-para-sostener-estas-distintas-posiciones?-(Aparecen-el-libro,-pero-a-continuación-se-expone-una-síntesis).-!

La-primera-discusión,-sobre-operatividad!de!pleno!derecho!o!exigencia!de!declaración!judicial,-desde-el-punto-de-vista-normativo,-está-dada-por-la-interpretación-del-Art.-7º-Inc.-III-CPR,-porque-éste-dice-textual-que-la-“contravención-a-este-articulo-será-nulo”.-Esa-afirmación-lleva-al-Prof.-Soto!Kloss-a-sostener-que-la-nulidad-opera-ipso-jure-y,-por-lo-tanto,-no-tiene-un-efecto-constitutivo-de-la-nulidad-sino-uno-declarativo,-porque-el-acto-es-nulo-desde-la-contravención-y,-por-lo-tanto,-al-juez-sólo-le-corresponde-constatar-esa-nulidad.-Sin-embargo,-para-el-Prof.-Pierry,-la-expresión-“será-nulo”-debe-entenderse-en-términos-de-que-el-tribunal-deberá-declarar-nulo-el-acto-ya-que-la-nulidad-de-los-actos-sólo-se-puede-establecer-a-partir-de-la-declaración-judicial,-más-aún-tomando-en-cuenta-que-los-actos,-como-dice-el-Art.-3º-LBPA,-se-presumen-validos-y,-por-lo-tanto,-sólo-serán-nulos-si-es-que-hay-una-sentencia-judicial-que-así-lo-establezca.-Antes-de-eso,-el-acto-es--válido-y-produce-todos-sus-efectos.!

Respecto-a-la-segunda-cuestión,-si-el-acto-era-sanable!o!insanable,-la-discusión-estará-planteada-por-la-entidad-ontológica-que-los-autores-le-dan-o-no-a-la-NDP.-Para-el-Prof.-Soto!Kloss,-la-NDP-es-la-nulidad-de-una-actuación-estatal-y,-como-tal,-esa-actuación-jamás-podría-convertirse-en-una-actuación-valida-porque,-como-los-órganos-del-Eº-están-sujetos-al-principio-de-juridicidad,-siempre-existe-una-obligación-del-Eº-de-actuar-conforme-al-ordenamiento-jurídico-y,-por-lo-tanto,-si-lo-hace-de-forma-contraria-al-ordenamiento-ese-acto-siempre-es-susceptible-de-que-sea-declarada-su-nulidad.-En-cambio,-para-el-Prof.-Pierry,-todos-los-actos-jurídicos-son-posibles-de-sanear,-lo-que-no-significa-transformar-el-acto-nulo-en-un-acto-valido,-sino-consolidar-las-situaciones-jurídicas-producidas-por-el-acto,-impidiendo-que-opere-a-su-respecto-la-nulidad.-Así,-por-Ej.,-los-actos-jurídicos-que-celebran-los-privados-con-infracción-al-Ord.-Jco-pueden-ser-

saneados-a-través-de-las-formas-que-establece-el-CC,-lo-que-en-opinión-de-Pierry-también-sería-aplicable-a-los-actos-estatales.-!

En-tercer-lugar,-respecto-a-la-prescriptibilidad!e!imprescriptibilidad,-el-Prof.-Soto!Kloss-vincula-esta-idea-de-la-imprescriptibilidad-de-la-acción-de-nulidad-de-derecho-público-con-la-insanabilidad-del-acto-y,-por-lo-tanto,-dice-que-si-se-sostiene-que-el-acto-administrativo-no-es-saneable,-tampoco-lo-puede-ser-por-transcurso-del-tiempo.-Así,-un-acto-irregular-que-es-potencialmente-nulo,-nunca-podría-pasar-a-ser-valido-porque-la-nulidad-es-del-origen-(opera-ipso-jure),-y-cualquiera-sea-la-cantidad-de-tiempo-transcurrido,-se-podría-declarar-la-NDP.-Además,-no-existe-un-plazo-de-prescripción-para-esta-acción-de-NDP;-es-decir,-ni-la-CPR-ni-la-Ley-han-establecido-un-plazo-de-prescripción.-Por-lo-tanto,-mal-podrían-los-tribunales-establecerlo-cuando-no-hay-norma-especifica-que-así-lo-señala.-!

Por-el-contrario,-el-Prof.-Pierry,-como-sostiene-que-la-NDP-opera-sólo-desde-la-declaración-judicial-y-es-sanable,-dice-que,-precisamente,-una-forma-de-sanear-la-nulidad-es-el-transcurso-del-tiempo-(una-regla-o-principio-general-de-todo-el-Dº-Chileno,-es-que-los-actos-se-sanean-con-el-transcurso-del-tiempo),-por-lo-que-no-ve-razones-para-establecer-en-materias-de-Dº-Público-un-principio-distinto-cuando-lo-que-se-quiere-proteger-es-la-seguridad-jurídica,-valor-que-en-nuestro-Ord.-Jco-es-altamente-considerado.-Pierry-dice-que,-al-igual-que-en-el-ámbito-privado,-también-se-puede-hacer-en-el-ámbito-público,-y-que-es-mentira-que-en-el-ámbito-público-no-existan-plazos-de-prescripción.-De-hecho,-es-frecuente-encontrar-dentro-del-Ord.-Jco-plazos-de-prescripción.-Ejs.:-!

1)! El- EAFP- establece- un- plazo- de- prescripción- de- 4- años- para- establecer- la-responsabilidad- disciplinaria,- que- recae- en- los- funcionarios- públicos- por- actos-irregulares.- Pasados- los- 4- años,- y- a- falta- de- reglas- especiales,- no- es- posible-perseguir- esa- responsabilidad- aun- cuando- los- hechos- hayan- sido- gravísimos,-como- la- falta-a- la-probidad-que- llevaría-a- la-destitución.-Es- importante-que-no-sean-hechos-constitutivos-de-delito,-ya-que-operaría-otra-regla-de-prescripción).-!

2)! También- hay- un- plazo- de- prescripción- de- los- beneficios- que- reciben- los-funcionarios- o- remuneraciones,- de- 2- años,- pasados- los- cuales- prescriben- las-acciones-de-reclamo.-!

Pierry-dice-que-si-esto-opera-para-el-ámbito-público-en-ciertas-materias,-ontológicamente-no-hay-razones-para-que-no-pudiera-operar-también-a-propósito-de-la-NDP.-El-problema-es,-y-acá-tiene-razón-Soto-Kloss,-cuál-es-el-plazo,-porque-ni-en-la-CPR-ni-en-ninguna-Ley-especial-existe-plazo-para-la-prescripción-de-la-NDP.-Frente-a-eso,-Pierry-contesta-que-no-existe-porque-la-NDP-es-una-construcción-doctrinal-y-jurisprudencial,-pero-que-no-hay-problema-en-utilizar-los-plazos-de-CC,-ya-que-el-Art.-2497,-a-propósito-de-

la-prescripción,-dice-expresamente-que-ésta-corre-a-favor-y-en-contra-del-Eº,-de-las-Municipalidades,-de-los-establecimientos-de-beneficencia-publica-y-de-las-iglesias.-Por-lo-tanto,-si-corre-a-favor-y-en-contra-del-Eº,-y-considerando-que-el-Art.-2515-establece-un-plazo-de-5-años-para-la-prescripción-de-las-acciones-ordinarias,-es-perfectamente-posible-que-para-la-NDP-usemos-este-juego-de-normas-(Arts.-2497-y-2515)-y-apliquemos-la-prescripción-de-5-años-para-la-NDP.-!

Si-revisamos-la-Jurisprudencia-de-esta-época,-veremos-que-osciló:-En-un-primer-momento,-y-hasta-el-año-2000,-la-tesis-que-se-impuso-fue-la-del-Prof.-Soto-Kloss.-Si-revisamos-la-Jurisprudencia-de-la-CS-desde-2000-en-adelante,-en-cambio,-veremos-que-la-tesis-se-inclina-hacia-la-del-Prof.-Pierry.-El-caso-clave-que-cambia-la-Jurisprudencia-sobre-esta-materia,-es-la-sentencia-Aedo!con!Fisco-(2000),-que-recoge-en-buena-parte-la-tesis-del-Prof.-Pierry,-con-una-excepción-muy-relevante:-no-acoge-íntegramente-la-tesis-de-la-prescripción-de-la-acción,-sino-que-acoge-la-tesis-de-la-prescripción-parcial,-que-consiste-básicamente-en-que-divide-las-acciones-que-están-en-la-NDP,-y-distingue-que,-cuando-una-persona-interpone-una-acción-de-nulidad,-por-un-lado,-persigue-la-nulidad-de-los-actos-administrativos-irregulares,-y-por-otro,-persigue-la-restitución-de-los-bienes-o-el-equivalente-monetario.-En-este-sentido,-es-posible-distinguir-en-las-acciones-de-NDP,-acciones-de-nulidad-propiamente-tal-y-acciones-patrimoniales-asociadas.-De-esa-distinción,-la-CS-señaló-que-las-primeras-efectivamente-son-imprescriptibles-porque-no-hay-un-plazo-claro-de-prescripción-sobre-la-materia,-pero-que-las-acciones-patrimoniales-sí-prescriben,-y-lo-hacen-en-5-años,-porque-éstas-sí-están-reguladas-en-el-CC-y,-por-lo-tanto,-el-Art.-2515-se-refiere-a-acciones-patrimoniales-en-contra-del-Eº.-Hay-una-recepción-parcial-de-la-tesis.-!

Es-posible-preguntarse-por-qué-la-CS-hizo-esta-distinción.-La-explicación-formal-es-que-utilizó-la-distinción-francesa-de-las-“acciones-de-plena-jurisdicción”-y-las-“acciones-de-pleno-derecho”-(cosa-que-no-hizo,-pero-puede-pensarse-que-sí).-La-explicación-real-es-mucho-más-pedestre:-el-redactor-de-la-sentencia-Aedo-con-Fisco-es-un-connotado-Prof.-de-Dº-Civil,-Enrique-Barros-Bourie-(abogado-integrante-de-la-CS)10.-Esta-sentencia-marca-toda-la-jurisprudencia-posterior:-todas-las-sentencias-de-la-CS-hacen-esta-distinción-y-aplican-las-prescripciones-de-las-acciones-patrimoniales;-esta-es-la-jurisprudencia-dominante.-El-Prof.-Soto-Kloss-y-sus-seguidores-criticaron-a-la-CS-por-esta-tesis,-al-igual-que-los-seguidores-de-Pierry,-quienes-postulan-que-no-tiene-sentido-esta-distinción-y-que-lo-que-hay-que-aplicar-es-la-prescripción-de-todo.-!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!10!Según!relata!el!profesor,!Barros-Bourie,-enfrentado-a-esta-Jurisprudencia,-y-frente-a-la-alegación-del-CDE-(encabezado-por-Pierry),-reconoció-que-de-NDP-no-entendía-nada-pero-que-los-Profs.-de-Dº-Público-de-la-Universidad-de-Chile-hablaban-mucho-de-ello,-y-decidió-no-meterse,-pero-de-lo-que-sí-sabía-era-de-acciones-patrimoniales-y-sabia-que-esas-sí-prescriben.!

Toda-la-Jurisprudencia-sigue-esta-tendencia-de-la-prescripción-parcial,-con-excepción-de-las-sentencias-de-las-CA,-porque-los-jueces-leen-poco,-y-aún-puede-existir-alguna-sentencia-de-un-juez-de-letras-o-de-un-ministro-de-CA-que-insista-en-la-tesis-de-Soto-Kloss,-pero-una-vez-que-llegan-a-la-CS-por-vía-de-casación-en-el-fondo,-este-Tribunal-las-uniforma.-Es-un-criterio-bastante-consolidado.!

Esta-opción-por-la-tesis-de-Pierry-parcial,-se-consolida-con-la-entrada-de-Urbano-Marín-(ex-ministro-y-presidente-de-la-CS),-que-ingresa-como-abogado-externo-al-poder-judicial-a-la-CS-en-1999.-Marín-sigue-las-tesis-de-Pierry,-y-con-su-presencia-en-la-Sala-Tercera-(la-de-Dº-Público),-se-consolida-esta-tesis-parcial-(curiosamente).-Esto-se--rarifica-aun-mas-con-la-entrada-del-propio-Prof.-Pierry-a-la-CS-a-la-Sala-Tercera-en-2007.-Después-de-eso,-obviamente-se-sigue-estas-tesis-y-se-reafirma,-sin-tocar-(curiosamente)-el-tema-de-la-prescriptibilidad.-No-abre-paso-a-su-tesis-total11,-señalando-que-esa-tesis-ya-solucionó-el-tema-y-el-efecto-es-el-mismo,-la-prescripción-de-la-acción.-!

Toda-la-discusión-desde-1990-hasta-2005-cambia-de-eje,-donde-la-discusión-de-nulidad-en-DP-es-mucho-más-fina,-y-se-discuten-aspectos-más-complejos,-en-particular-sobre-la-legitimación-activa,-las-causales-de-NDP,-las-medidas-cautelares-(si-son-posibles-y-cuáles-son),-las-sentencias-(el-contenido)-y-en-cierto-sentido-se-ha-vuelto-un-poco-sobre-el-tema-de-la-prescripción-de-acción;-estos-son-los-elementos-que-hoy-día-discuten-la-Doctrina-y-la-Jurisprudencia.--!

Sobre!el!periodo!1990!–!2005,!la!discusión!que!se!planteó!inicialmente!sobre,!primero,!el!tribunal!competente!para!conocer!la!NDP,!y!segundo,!el!procedimiento!judicial!a!través!de!las!cuales!debía!tramitarse,!la!Jurisprudencia!rápidamente!la!resolvió!entre!1990!y!1994;!la!CS!tuvo!que!pronunciarse!sobre!estas!dos!razones!y!consolidó!rápidamente!un!criterio:!!

•! Sobre! lo! primero,! la! discusión! fue! planteada! preguntándose! si! acaso! hay! un!tribunal! competente! y! cuál! sería! aquél.! La! amplia! mayoría! de! la! Doctrina!sostuvo!que!debía!haber!uno,!que!no!podía!haber!ninguno,!y!que!precisamente!había!que!evitar!esta!discusión!para!no!repetir!la!discusión!de!la!CPR’25!sobre!la! competencia! de! los! tribunales! ordinarios! para! conocer! de! asuntos!administrativos! ante! la! inexistencia! de! los! tribunales! administrativos.! Por! lo!tanto,! lo! lógico! era! que! los! tribunales! competentes! fueran! los! ordinarios.!Desconocer! esto! era,! en! el! fondo,! dejar! el! asunto! sin! tribunal! y! volver! a! la!discusión! de! la! CPR’25.! Además! esto! era! consecuencia! natural! de! las! reglas!constitucionales!(Arts.!38!Inc.!II!y!76!CPR)!y!de!las!propias!reglas!generales!del!COT!(Art.!5º).!!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!11!Ferrada!cree!que!para!no!reavivar!la!discusión!sobre!el!tema.!

Determinado!el!que!era!competente!un!tribunal!ordinario,!lo!que!planteó!la!jurisprudencia!era!que!ese!tribunal!ordinario!era!el!Juzgado!de!Letras,!ya!que!es!el!llamado!a!conocer!todas!las!acciones!que!se!planteen!en!primera!instancia!de!manera!general.!Aplicando!la!regla!del!Art.!134!COT!que!establece!que!la!regla!general!de!las!acciones!es!presentarlas!en!el!domicilio!del!demandado,!entonces!el!JdL!competente!es!aquel!ubicado!en!ese!domicilio.!Allí!puede!haber!un!JdL!civil!y!1!o!más!JdL!especializados,!debiendo!presentarse!la!demanda!ante!el!primero,!ya!que!el!asunto!administrativo!es!un!asunto!civil;!o!puede!haber!un!JdL!de!competencia!común!(no!hay!civil!ni!especializado).!Cuando!hay!más!de!un!JdL!en!una!comuna,!evidentemente,!el!competente!es!el!que!se!establece!por!las!reglas!de!turno!o!de!distribución!(en!caso!de!ser!una!comuna!asiento!de!Corte).!!

•! Sobre!el!procedimiento,!se!discutió!si!acaso!debía!ser!Juicio!Ordinario!de!Mayor!Cuantía!o!Juicio!de!Hacienda!(juicio!especial!establecido!para!aquellos!casos!en!que!el!Fisco!es!demandado).!La!regla!general!que!se!ha!ido!imponiendo!es!que!la! NDP! es! una! acción! de! Juicio! Ordinario! de! Mayor! Cuantía,! atendiendo! al!carácter!supletorio!general!que!establece!el!Art.!3º!CPC.!No!operaría!el!Juicio!de!Hacienda!porque,!si!bien!es!un!procedimiento!especial,!es!un!juicio!especial!de!demandas!de!carácter!económico!donde!el!asunto!principal!es!una!prestación!pecuniaria!que!adeudaría!el!Estado.!Sin!embargo,!como!se!persigue!la!nulidad!del!acto,!lo!que!aplica!mejor!es!el!Juicio!Ordinario.!!

Jueves 16 de Octubre de 2014

Nulidad de Derecho Público.

El tema que estábamos viendo esta semana era la Nulidad de Derecho Público, que es uno de los procesos generales de impugnación jurídica del acto administrativo. Entonces, dentro de estos procesos de impugnación está la Nulidad de Derecho Público.

Hasta ahora hemos hablamos del origen de esta Nulidad, cómo se fórmula, quienes empiezan a hablar de este tema, qué fundamentos constitucionales existen en la formulación teórica de la Nulidad de Derecho Público, la discusión doctrinal que se da en nuestro país entre 1990 y 2005 que se centra en 3 aspectos: (1) si opera o no de pleno derecho, (2) si es sanable o insanable, (3) si es prescriptible o imprescriptible la acción; y finalmente lo que alcanzamos a ver ayer sobre cuál era el tribunal competente para conocer de las acciones de Nulidad de Derecho Público y cuál era el procedimiento judicial.

Lo que corresponde ver hoy día es en dos puntos, cuáles son las discusiones que existen hoy en la doctrina y jurisprudencia en materia de Nulidad de Derecho Público y que se han desarrollado principalmente esta última década desde el 2005 hasta el 2014, veremos entonces cuáles son los puntos más relevantes. Para este tema yo les recomendaba un texto que publicamos hace unos años, la Nulidad de los Actos Administrativos, que es un Seminario que realizamos en esta Escuela hace dos años (2012) y que es el Seminario anual que realizamos los profesores de derecho administrativo, y que presido, y aquí en este libro están la mayoría de los temas que vamos a

mencionar. Temas que no están zanjados, no están completamente definidos, pero que empiezan a haber algunas tendencias y ahí uno puede ver por dónde va la mano.

Dentro de los temas que vamos a ver hoy están las Causales de Nulidad de Derecho Público. ¿Cuáles son las causales? bueno, sobre esto ha habido una discusión más o menos prolongada en nuestro Derecho, y sobre las causales ha habido básicamente 3 grandes corrientes:

1) Causal Genérica: la cuál era la “irregularidad del acto administrativo” o la infracción al ordenamiento jurídico, y por lo tanto, bajo esa tesis cualquier infracción al ordenamiento jurídico al momento de emitir el acto administrativo sea formal o de fondo generaba una causal suficiente para alegar Nulidad de Derecho Público ante los tribunales. Por ejemplo, en un procedimiento administrativo se impone la sanción a un funcionario público (la destitución) bajo esta noción uno podría pedir la nulidad de la sanción administrativa ya porque uno un problema en las formas porque prescribieron ciertos plazos o no fueron notificados ciertos actos, o porque las normas de fondo se aplicaron mal, o porque se aplicó una sanción que no estaba contemplada para ese tipo de causal, o porque en uno de los documentos faltó una firma (la del fiscal sumariante) o porque no te notificaron los cargos al sumariado. O sea por cualquier infracción podría reclamarse la nulidad del acto administrativo terminal, porque básicamente en esta tesis la causal era una causal genérica: “la contravención del ordenamiento jurídico” y eso derivaba que el Art.7° CPR establecía el principio de juridicidad y por lo tanto cualquier vulneración a ese principio de juridicidad podía acarrear la nulidad del acto. Esta es la tesis que formula Soto-Kloss.

2) Causales del Art.7° CPR.

Sin embargo, a mediados de los años 90’s surge una segunda tesis en que la Nulidad de Derecho Público sólo es procedente en virtud de las causales del inciso primero del Art.7° CPR, es decir, hay causales tasadas porque dicho artículo séptimo dice, señala que causales debe respetar la actuación estatal. ¿Cuáles son esas causales? Son 3 elementos: (1) “actuarán válidamente previa investidura regular de sus integrantes” (2) “dentro de sus competencias” y (3) “en la forma que señale la ley”.

De eso se ha tomado la doctrina, y por lo tanto ¿cuándo un acto será nulo? Lo dice el artículo 7° inciso 3°, es decir, cuando no cumpla con alguno de estos requisitos de validez, o sea, cuando los órganos del Estado (1) no actúen “previa investidura regular de sus integrantes” (2) no actúen dentro de sus competencias y (3) no actúen en la forma que señale la ley”. Entonces, habría 3 vicios o 3 causales, que dicho de otra manera sería:

(1) falta de investidura regular

(2) incompetencia

(3) inobservancia de las formas.

El inciso segundo del artículo 7° no configuraría propiamente otra causal, porque si dice “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” ¿Qué sería en el fondo? ¿A qué vicio aludiría? A competencia, entonces ya estaría en el inciso 1°, por que en el fondo dice ninguna persona puede atribuirse otra autoridad que los que expresamente se les hayan conferido, y por lo tanto ahí ya está el vicio de competencia.

¿Qué problema genera eso? Que hay un montón de vicios que no cabrían dentro del Art.7° CPR. Por ejemplo, cuando nosotros vimos los requisitos de existencia y validez de los actos

administrativos en el primer semestre, vimos que habían muchos más elementos ¿qué tipo de elementos? Distinguimos entre elementos subjetivos, objetivos y formales, y dentro de esos tenemos a lo menos 12 vicios de existencia o validez ¿cuáles de esos 12 elementos no están dentro del artículo séptimo? La fundamentación o motivación del acto, que está en el Art.41 LBPA exigido como requisito de validez entonces si no está exigido como requisito de nulidad hay un problema, y es resulta que los requisitos de validez son más que los requisitos de nulidad que son muchos menos. Entonces, eso da lugar a una crítica a la construcción de esas 3 causales, y frente a esa crítica algunos profesores como Soto-Kloss van a decir: “no hay que preocuparse porque todos esos elementos en realidad están dentro del artículo séptimo” dentro de la causal competencia en sentido amplio”. Otros van a decir que no, que hay que comprender todos esos requisitos de validez dentro de las formas, o sea son cuestiones de forma de la actuación.

3) Tesis de Pierry.

Ninguno de los dos argumentos que responde a la crítica anterior son muy convincentes, entonces aparece una tercera doctrina que sostiene que las causales de Nulidad de Derecho Público en nuestro Derecho son efectivamente las 3 del Art.7° más otras tres que serían:

(1) La violación grave de la ley de fondo, (2) falta de motivación del acto administrativo y (3) desviación de poder.

La pregunta es ¿de dónde salen esas dos causales? Pierry las saca de las sentencias del Consejo de Estado francés, ahí están, pero, obviamente Don Pedro Pierry no dice eso, sino que dice que salen del contexto del ordenamiento jurídico, salen de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos y de los elementos del acto administrativo.

¿De dónde sale la falta de motivación del acto administrativo? De los elementos del acto administrativos que dicen que deben estar motivados, Art.11 y 41 LBPA. ¿De dónde sale la desviación de poder? De la exigencia que los actos administrativos deben estar destinados a un fin, eso está en el Art.1° CPR ¿De dónde sale la violación grave de ley de fondo? Del inciso segundo del Art.7° CPR.

Sin embargo, la verdad es que pudieron haber sido 8 o más, viendo varias normas del ordenamiento. Entonces, esos 3 los saca Pierry de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que son las que reconoce como tradicionales causales de nulidad. Por lo tanto, bajo esta posición habría 6 causales de Nulidad de Derecho Público, las 3 de la Constitución y las 3 que mencionamos.

Ahora, la verdad es que esta última tesis puede cambiar, ya que, cuando ustedes se titulen de abogados lo más probable es que Pierry ya no va a estar en la Corte Suprema, de hecho va a estar hasta el 2016. Entonces, como pueden cambiar porque es un criterio de Pierry, pueden ser más de esas 3, y en lo único en que están todos de acuerdo es en las causales del Art.7° CPR. Por eso yo le digo a algunos colegas que me preguntan, para estar seguros que traten de encajar su problema de validez dentro del Art.7°.

Hay una sentencia que se llama Camacho con Fisco del año 2003, que cada cierto tiempo reflota, porque en este caso rechazaron una demanda de Nulidad de Derecho Público porque precisamente no se encajaba dentro de las causales del artículo séptimo. En este caso se demandaba la nulidad de un acto por haber resuelto la concesión marítima a favor de un peticionario que había ingresado su solicitud con posterioridad a otro sobre el mismo espacio de mar. Es decir, la persona

que reclamaba decía que había llegado primero a solicitar la concesión sobre ese espacio marítimo, y sin embargo que había llegado primero la Subsecretaría Marítima se lo había entregado a otro que había llegado después. ¿Cuál fue el argumento para acoger esa solicitud extemporánea? Que efectivamente el reclamante había llegado primero, pero se le dio al otro por pajarón, porque si bien llegó primero fue a dejar la solicitud al lugar equivocado, en la Subsecretaría de Pesca. Entonces, quien alegaba nulidad decía que la norma es clara, tiene derecho a concesión el que llega primero sin importar el lugar que establece la ley. Entonces, la Corte Suprema le dijo usted tiene razón porque llegó primero, pero rechazó la nulidad porque dijo que esa regla de quien llega primero, no era una causal del Art.7° CPR, no era una regla de competencia ni un problema de forma, ni de investidura regular.

¿Por qué es importante Camacho con Fisco? Primero, porque es una aplicación estricta de la segunda tesis. Segundo, porque precisamente a partir de esa sentencia de produce una reacción y ahí viene la teoría de Pierry de la ampliación de las causales, porque dijeron que era una cuestión que no tiene sentido si es una irregularidad cómo no va a caber dentro de las causales. Tercero, porque todavía alguna Corte de Apelaciones dice: “según Camacho con Fisco debo ser estricto con las causales y usted viene por falta de motivación, bueno, rechazado”. Entonces, Camacho con Fisco cada cierto tiempo reaparece. De hecho un amigo mío hace tiempo atrás me llamó diciéndome que le rechazaron una demanda en Corte de Apelaciones por la tesis Camacho con Fisco. Claro, si uno mira la jurisprudencia de la Corte Suprema desde el año 2005 en adelante, todas están en la última tesis, o sea la Corte Suprema se ha ido uniformando en estas 6 causales. Entonces si la Suprema lo tiene claro ¿por qué sigue saliendo en Apelaciones una tesis distinta? Porque nuestro Derecho es así, no se estudia sistematización de jurisprudencia, lo cual es un problema porque los litigantes no deberían tener miedo de plantear la tesis de la Suprema (Pierry).

4) Tesis de Eduardo Cordero.

Más que elaborar más causales, hay que ir distinguiendo cada una de ellas, y por tanto habría que distinguir entre:

(1)! Causales de Nulidad de Derecho Público propiamente tal del Art.7° CPR.

(2)! Causales de anulabilidad: que sería la infracción a otros requisitos o elementos del acto administrativo que estarían en distintas normas del ordenamiento.

Esto exigiría un tratamiento diferenciado a unas causales frente a otras, siguiendo a la doctrina administrativa española y francesa, aplicar el estatuto de la Nulidad de Derecho Público es decir, acción imprescriptible con efecto retroactivo. En cambio, a las otras causales de anulabilidad habría que aplicar prescripción de corto tiempo, etc. Sin embargo, esto sólo es una tesis doctrinaria que no tiene mayor apoyo jurisprudencial, pero se los comentó porque les va a aparecer en el libro que les recomendé.

Ahora veamos otros temas.

Restricciones o Limitaciones de la Nulidad de Derecho Público.

Ahora bien, hay que tener en cuenta una restricción, que es la que establece la LBPA respecto de los vicios formales Art.3° que señala que no cualquier vicio o infracción genera la nulidad del acto sino que esa medida se genera solo a partir de un trámite esencial y que además esa infracción genere perjuicio al interesado, es decir, le agrega a las causales cierta calificación: (1) perjuicio y (2) esencialidad.

Legitimación Activa de la Nulidad de Derecho Público.

¿Quién puede pedir la nulidad? ¿Quién puede demandar? ¿Cuál es la regla en materia civil? ¿Qué les enseñó su profesor de Procesal? ¿Dónde está en nuestro Derecho Constitucional el punto de partida? ¿A quién se le reconoce en una situación determinada acudir a un tribunal de justicia? ¿Hay alguna norma en la Constitución que nos permita ir a tribunales? Art.19 N°3 CPR “derecho a la tutela judicial” ¿de dónde deduce la doctrina chilena el derecho a la acción? Porque está en el Art.24 de la Constitución Española pero en el nuestro no está. Hay algunos que lo derivan de tratados internacionales por vía del Art.5° CPR, pero hay un camino más fácil ¿de qué parte del 19 N°3? El inciso primero “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, y ahí está el derecho a la acción.

¿Por qué es importante decir eso? Porque cómo está planteada la norma: “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, la legitimación activa en nuestro Derecho se entiende a partir de la idea de derecho subjetivo, porque no dice “de sus intereses”, dice “de sus derechos”. Lo cual quiere decir, que para acceder a un tribunal uno tiene que tener un derecho comprometido. Ese pareciera ser el mismo punto de partida del Código de Procedimiento Civil, en que toda la legislación tiene como punto de partida que se ejerza un derecho, incluso más cuando se refiere a un interés, se refiere al interés de terceros, y establece que cuando un tercero que tenga interés en un juicio que lleven otros, ese tercero debe tener interés actual, según el Art.23 CPC hay interés actual cuando se entiende comprometido un derecho, es decir, para nuestro legislador procesal civil sólo pueden actuar los que tengan un derecho comprometido, incluso los terceros interesados van a tener que comprobar que tienen comprometido un derecho.

Esto es bastante obvio en el Código de Procedimiento Civil, porque regula disputas entre privados, donde siempre el objeto de la disputa va a ser un derecho, uno reclama el derecho respecto de otro, no reclama situaciones jurídicas abstractas, y por lo tanto, es lógico que parta de la idea que hay que tener un derecho para poder demandar. No en el sentido que tenga ese derecho previamente, sino que usted tiene que alegar que tiene comprometido un derecho, aunque ese derecho lo va a dictar la sentencia. Ahora, el problema es que en el ámbito del contencioso administrativo de la nulidad de los actos, esta situación es más compleja porque muchas veces hay actos administrativos que no asignan derechos. Por ejemplo, cuando autoriza la construcción de un Mall en el muelle barón todos los demás ciudadanos no tenemos comprometidos un derecho, el que tiene comprometido el derecho es el sujeto a quien le autorizaron el Mall; entonces los demás ciudadanos podrían decir cómo se va a construir eso ahí si me va a tapar la vista al mar, va a congestionar Errázuriz, va a afectar el comercio local, va a afear la ciudad. Ok, si usted considera que ese acto adolece de nulidad, pues demándelo, pero después el tribunal le dice “oiga ¿qué derecho comprometido tiene usted?”. Ninguno, usted no tiene derecho a salir al mar, ni derecho al paseo, usted no tiene ningún derecho, usted sólo tiene un legítimo interés ciudadano pero no tiene un derecho. Por eso en el Derecho Comparado se dice que el legitimado activo para alegar la nulidad de los actos de la Administración es el que tiene “derechos e intereses”, porque en muchos actos administrativos no hay propiamente derechos, los afectados no son titulares. Pero, en nuestro Derecho esto es complicado porque sólo se ha contemplado lo del Art.19 N°3 inciso 1° CPR, o sea de un derecho. Incluso el Art.38 CPR dice que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado (…)”, pues bien en esa norma está concebida la idea de “derechos”, y por lo tanto, no se resuelve el problema que sólo puede alegar quien tenga un derecho.

Esto ha dado lugar a que en la doctrina chilena haya dos posiciones.

Algunos viendo el Art.19 N°3 y 38 CPR dicen que sólo están legitimados para demandar la Nulidad de Derecho Público quien vea afectado un derecho, o sea ¿nadie más puede alegar nulidad?

Efectivamente nadie que no tenga un derecho. Entonces, ¿qué puedo hacer? No, lo que pasa es que usted no puede demandar nulidad pero puede utilizar otros mecanismos como los recursos administrativos o ir a la Contraloría. La restricción está dada para acudir a los tribunales de justicia, pero no para utilizar los otros mecanismos de reclamo. Incluso el Art.21 LBPA dice quienes pueden reclamar vía Recurso Administrativo, los titulares de derecho y de intereses, y por lo tanto ahí sí que reconocen intereses, y por lo tanto esa es la vía de reclamo.

Sin embargo, hay otra doctrina que sostiene que esa lectura es bastante restrictiva y viendo lo que ocurre en Derecho comparado, lo que hay que hacer es interpretar el Art.38 de manera amplia esa lesión de derechos no sólo como derecho en sentido estricto sino que también los intereses, entendiendo por intereses como reflejo de derechos, es decir, como posiciones jurídicas subjetivas amagadas en general o derechos debilitados. Porque si no interpretamos de manera amplia ese derecho a la tutela judicial estaremos dejando fuera a muchos.

La jurisprudencia en esto ha oscilado, de hecho diría que muy recientemente hasta el año 2010 ha estado en la primera tesis: sólo titularidad de derechos subjetivos. Probablemente la sentencia más famosa de esto es del 2005 es Sky Services con Fisco. Sin embargo, ha habido una sentencia, una muy reciente de 2012 que se llama Federación Aérea con Fisco. Pero, la mayoría está en la primera tesis, la segunda ha tenido menos acogida.

Sin embargo, hay una tercera tesis ecléctica, que sostiene que la legitimación activa de la Nulidad de Derecho Pública sería distinta dependiendo de lo solicitado por el demandante, y esta tesis viene a decir que si lo que solicita el demandante es la nulidad del acto solamente la legitimación activa sería amplia (derechos e intereses) porque estaría pidiendo la nulidad de un acto y no nada para él en concreto. Pero, si quien pide la nulidad de un acto pide además la indemnización, aquí la titularidad sería restringida porque pide algo para él. Entonces, según esta tesis hay que revisar la demanda. Esta tesis la ha seguido la Corte Suprema en muchos fallos. Esta idea es la tesis del profesor Pierry, pero cuando él no está se dictan fallos como Sky Services con Fisco. Entonces, ¿cuál es el problema de esta tesis? Desde luego, que son pocas las demandas que sólo piden nulidad, y como la mayoría pide nulidad más indemnización entonces se rechazan. Hay un caso espectacular reciente, un muy buen caso: “Droguett con Fisco (2013)”, Droguett es un militar dado de baja, entonces demanda la nulidad y cómo sale esta tesis de Pierry, el abogado de Droguett es inteligente y demanda sólo la nulidad del acto y no voy a decir nada sobre si es un derecho, porque si sólo pido la nulidad del acto la noción es amplia. Pero, es interesante lo que dice la Corte Suprema, que ok se demanda sólo nulidad entonces la noción es amplia y se contempla el interés, sin embargo, el abogado después va a pedir indemnización así que se la rechaza. Una sentencia muy graciosa.

Dos cosas finales.

Medidas Cautelares.

Medidas Cautelares. No hay regulación en materia de Nulidad de Derecho Público, lo que es muy complicado porque cuando se pide la nulidad de un acto lo que uno busca es que el acto no se le aplique, por eso es que en el derecho comparado sobre todo el Derecho Alemán, Español, Argentino, Colombiano, insiste mucho en que una medida relevante cuando se trata de nulidad de un acto es suspender la aplicación del acto mientras se sigue el juicio. Sin embargo, esto en nuestro Derecho es complicado porque el acto se sigue aplicando no obstante el juicio, y como los juicios de nulidad son muy largos, dura mucho, la sentencia a veces llega muy tarde, y llega 7 años después que se ha pedido la nulidad.

Solución que ha dado nuestra doctrina, porque en nuestro Derecho no está regulado, es que se ha tratado de aplicar las medidas cautelares a partir del Código de Procedimiento Civil, en particular el Art.280 CPC a través de las medidas cautelares innominadas, o a través de una interpretación extensiva del Art.290 N°4 CPC que establece una medida precautoria que la prohibición de celebrar actos y contratos, una interpretación amplia de esa causal. Sin embargo, en la práctica judicial real los tribunales son extremadamente restrictivos en orden a admitir medidas cautelares sobre el acto, de hecho conozco sólo 2 casos de 200 en que se han dado medidas cautelares (suspensión del acto).

Prescripción de la Nulidad de Derecho Público.

Ya les dije que habían dos tesis una de la imprescriptibilidad, es decir que no prescribe nunca de Soto-Kloss que rigió entre el año 90 y el año 2000. Tesis de la prescriptibilidad que prescribe después de 5 años conforme al Código Civil, no se ha acogido jurisprudencialmente nunca, pero doctrinariamente es apoyada. Y una tercera tesis que se ha impuesto desde el año 2000 a partir del caso Aedo con Fisco, que es la tesis de que en materia de Nulidad de Derecho Público hay que distinguir 2 acciones, la acción de nulidad propiamente tal y las acciones pecuniarias asociadas, la de nulidad no prescribe y las pecuniarias si prescriben conformes a las reglas del Código Civil. Esto en el fondo ha ido cada vez más haciendo prescriptible la acción de Nulidad de Derecho Público pero de forma indirecta, porque en la práctica nadie persigue la nulidad de un acto sin la acción pecuniaria. A esto último se ha conectado la prescripción con la legitimación activa, porque cuando uno va a la Corte Suprema, pidiendo nulidad más indemnización no sólo hace aplicable la legitimación sino que también la prescripción de los 5 años, pero si usted sólo pide la nulidad del acto, la legitimidad es más amplia y ahí no hay prescripción.

21 de octubre de 2014.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (civil-patrimonial).

A.! Funciones del sistema de responsabilidad:

1.! Función demarcatoria: Determinar cuáles son las conductas relevantes para el ordenamiento jurídico que lleven aparejada responsabilidad y cuales (incluso a pesar de su relevancia) no llevan aparejada responsabilidad.

2.! Función reparatoria: El sistema debe ser capaz de restituir a la persona a la situación previa al sufrimiento del daño.

3.! Función de control social: Debiera dar señales sobre cuáles son los comportamientos que quiere incentivar en la población y cuáles proscribir.

4.! Función punitiva: Consiste en la idea de que el sistema quiere castigar ciertas conductas por medio del reembolso patrimonial. Responde a una idea más algosajona que continental, al determinar el monto patrimonial por el que debe responder, está cumpliendo una función punitiva. Pero según la mayoría de nuestra doctrina, nuestro sistema está construido bajo una concepción reparatoria (no punitiva) por tanto mediante el monto de la indemnización se está llevando a cabo una reparación y no una sanción punitiva. Es una función discutida y se asocia a la función de control social.

5.! Función redistributiva del daño: Muy discutida. Los sistemas de responsabilidad no solo deben conseguir la reparación, sino que deben establecer reglas para redistribuir la reparación del daño. Algunos autores consideran que debería

enmarcarse dentro de la “solidaridad social” y no dentro de las funciones de la responsabilidad

En el sistema de responsabilidad civil chileno podemos reconocer solo las dos primeras funciones, y discutiblemente la tercera. Lo mismo ocurre aplicándolas a la responsabilidad del Estado.

•! En los sistemas de responsabilidad subjetiva o por falta (francés): Podemos reconocer claramente las funciones demarcatoria, reparatoria y de control social. La función punitiva es marginal en estos sistemas. Se privilegia de alguna manera la idea de delimitar con claridad cuáles son las conductas que se consideran lícitas y conformes con el ordenamiento jurídico (que por ende no llevan aparejada responsabilidad).

•! En los sistemas de responsabilidad objetiva (español): Podemos reconocer claramente la función demarcatoria, reparatoria y redistributiva. Menor acento en la función punitiva y de control social. Se privilegia la reparación del daño.

22 de octubre de 2014

SISTEMAS DE RESPONSABILIDA DEL ESTADO EN EL DERECHO EXTRA NJERO. (Esta clase viene a complementar el texto de García de Enterría)

A.! Sistema de EE.UU e Inglaterra: En ambos países (bueno, al igual que casi todos los países) al inicio adherían al principio de Irresponsabilidad de Estado (basado en la soberanía, infalibilidad estatal, que el monarca no puede ser responsable) y luego evolucionan a un sistema de responsabilidad del Estado. Lo cual es reflejo de la evolución de conceptos políticos como “estado de derecho” y “soberanía”. La evolución a un sistema de responsabilidad del Estado se produce por vía legislativa. El modelo de responsabilidad del Estado está construido bajo la base de un criterio de imputación muy parecido al de las leyes civiles, es decir, el elemento determinante de la responsabilidad del estado es la culpa o falta de la organización, o bien, la infracción a ciertos deberes jurídicos por parte del estado.

B.! Sistema Alemán: La responsabilidad del Estado también se construye por vía legislativa, pero en un primer momento se construye por medio del código civil, se configura una responsabilidad del estado propiamente tal durante el siglo XX luego de la aparición de la Constitución Alemana del año 49. También está construido bajo la idea de falta o infracción de un deber jurídico, es decir, supone la concurrencia de una causal de imputación sobre la base de la actividad ilícita que realiza un órgano de la administración del Estado. Solo ante la presencia de una ilicitud o infracción se pude imputar la responsabilidad del Estado.

C.! Sistema Español: Es un sistema de responsabilidad, que si bien tiene sus antecedentes en el código civil español, realmente se consolida en año 1954 mediante la primera norma legal aplicable a toda la administración del Estado en que se reconoce la responsabilidad del Estado por actividad lícita o ilícita (luego se reconoce en otras leyes y también en la constitución del 78). Así, el Estado deberá responder cada vez que haya un daño a un particular independiente si hay actividad lícita o ilícita. A esto la doctrina le llama “sistema de responsabilidad objetiva del estado”. De esta forma se exigen los siguientes requisitos:

1.! Acción u omisión provenga de un órgano de la administración Estado. 2.! Daño. 3.! Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

En este sistema no es exigible la ilicitud de la acción u omisión del Estado. Para este sector doctrinal (García de Enterría) este es el sistema más avanzado y justo, ya que hay una preocupación fundamental por la función distributiva, y prácticamente está ausente la función de control social (la administración no tiene incentivos para actuar bien, ya que si actúa lícitamente pero casusa daño de todas formas tendrá que responder).

Este modelo ha sido fuertemente criticado a partir de los años 90 por distintos autores (Pantaleón, Mir, entre otros). En primer lugar dicen que este sistema de responsabilidad hace responsable a la administración de todo daño sin generar los incentivos necesarios para el comportamiento lícito. En segundo lugar, la administración asume un gran riesgo por cada acto que realiza, ya que todo acto es potencialmente dañoso, y en este contexto hay un gran incentivo a la privatización, ya que si el Estado es potencialmente responsables en cada acción u omisión; resulta obvio que es más conveniente privatizar los servicios. En tercer lugar este modelo de responsabilidad lo que hace realmente es hacer más rico al rico en su riqueza y más pobre al pobre en su pobreza, ya que evidentemente quienes son susceptibles de sufrir más daño son aquellos que tienen más bienes. Asegurando así que quienes tengan más bienes estarán más protegidos, y no tendrán para qué contratar seguros. Y una cuarta critica, es que no hay caja fiscal que aguante un sistema de este tipo.

Por su parte, la doctrina que defiende aún este sistema, han empezado a elaborar o reelaborar esta tesis centrando su reelaboración en uno de elementos de la responsabilidad que es la “antijuricidad”. Lo que implica una cierta revisión de cuál es el acto u omisión que es generador de la responsabilidad del estado. Ya no todo acto u omisión del estado va a generar la obligación de reparar, sino que solo aquellos actos u omisiones que el ordenamiento jurídico ha previsto como potenciales causantes de daño. Es así que tratan de acotar los casos de responsabilidad del Estado, imputándole a la administración solo aquellos casos en que la actuación estatal es lo determinante o causa directa del daño.

D.! Sistema Francés: El modelo de responsabilidad surge a partir de un caso muy famoso (caso blanco) en el que se construye un modelo de responsabilidad muy similar al modelo del CODE. Para establecer responsabilidad del Estado se exige: 1.! Un acto u omisión del Estado

2.! Un daño 3.! Una relación de causalidad 4.! Y culpa, pero que a diferencia del código civil, la culpa proviene de la

organización.

La culpa de la organización se construye bajo la idea de una infracción a un deber jurídico, es decir, habrá culpa cada vez que la organización transgreda un deber jurídico.

Según los francés no se podía aplicar directamente el CODE ya que éste regula la relaciones entre privados, lo que no quita que lo criterios utilizados en él terminen siendo similares para determinar la responsabilidad del estado.

A este modelo se le llama “modelo de responsabilidad por falta” porque culpa y falta tienen la misma palabra de origen. Y prefieren hablar de falta, ya que la culpa tiene una connotación subjetiva, en cambio falta sería más adecuada al hablar de la administración del Estado.

Así la infracción al deber jurídico se produce:

1.! Cuando no se presta el servicio debiendo hacerlo porque está exigido en una norma

2.! Cuando se presta, pero de forma deficiente o tardía.

Derecho Administrativo – Jueves 30 de Octubre.

EL SISTEMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO.

Se hace énfasis en que no se profundizarán los contenidos abordados en los textos, sí la jurisprudencia.

•! Sistema de responsabilidad: ¿objeto o subjetivo?

El tema de la Responsabilidad del Estado en el período de 1980-2002 ha sido objeto de discusión, en torno a si acaso es objetiva o subjetiva. En el marco de esta discusión ha habido dos grandes líneas, lideradas por SOTO-KLOSS y P. PIERRY. La discusión se centraba si en el derecho chileno seguíamos el sistema español o el francés. Estas discusiones están influenciadas por ambos sistemas, y muchos argumentos seguían estas doctrinas.

La diferencia fundamental entre una tesis y otra se resume en cuáles son los elementos que deben concurrir para que el Estado tenga obligación de reparar. Así, los autores sostienen que:

a)! SOTO-KLOSS: el Estado debe responder si ha obrado lícita o ilícitamente, no debe comprobarse si el Estado ha quebrantado el ordenamiento jurídico. Así, siguiendo la doctrina española, deben concurrir: -! Acto u omisión del estado -! Daño -! Relación de causalidad entre acto y daño

b)! P. PIERRY: el Estado sólo debe responder si ha contrariado el ordenamiento jurídico, siguiendo el sistema francés, y añade a los elementos anteriores la falta, en el sentido de falta o culpa de la organización, es decir, que la organización administrativa haya incurrido en una infracción al ordenamiento jurídico.

Esta discusión permeó en la jurisprudencia, puesto que ambos profesores eran abogados, y mientras que SOTO-KLOSS llevaba juicios contra el Estado, PIERRY era defensor del Consejo de Defensa. Esto explica en parte las motivaciones para defender a un sistema u otro. La jurisprudencia de esos años tuvo que tomar partido en este asunto, y en el período 1980-2002 se aprecia que la jurisprudencia se decantó por la tesis de SOTO-KLOSS, de la responsabilidad objetiva, por su simpleza y su influencia en la Universidad de Chile y PUC, mientras que Pierry sólo tenía influencia en Valparaíso, en nuestra facultad y la PUCV.

•! Evolución jurisprudencial

Los fallos de la época hablan de la responsabilidad objetiva o sin falta. Por ejemplo, casos emblemáticos, como el caso GALLETUÉ C/ FISCO (1984) que ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la LOCBGAE, importante de considerar en torno al fallo propiamente, se resume en que los dueños de la comunidad Galletué demandan al Fisco argumentando que la prohibición de corta de árboles que pesaba en su contra, contenida un decreto supremo del año ’77, que incorporaba un tratado internacional de Washington que la establecía, si bien era lícita, pues no hay dudas que lo fue, generaba un daño para los particulares, y para que el Estado respondiera, el tribunal siguió la tesis de SOTO-KLOSS, y no exigió la contrariedad al ordenamiento. Pero la verdad es que en este caso la figura se asimiló a una suerte de expropiación pues limitaba derecho de dominio, y en relación a ello se fundó el fallo, pues no había regulación expresa sobre la responsabilidad del estado. El criterio anterior es radicalmente al adoptado por la justicia veinte años después, en el caso LORCO C/ FISCO, donde la Corte Suprema señaló que “el Estado no estaba obligado a resolver si no hay de por medio una ilicitud”.

Los casos que acogen la teoría objetiva son varios, el anterior es sólo el más emblemático, y la crítica que se puede realizar a éstos en que no razonan sobre la base de la LOCBGAE, que se dictó el año 1986 y señala expresamente que la responsabilidad del estado se produce cuando hay falta de servicio.

Esta tendencia se mantiene con posterioridad a la década del ’90, pero se produce un asunto curioso en algunos casos, en que si bien se fundamentan los fallos conforme a la teoría objetiva, en ellos se desprende que se da por acreditado una falta, es decir, por un lado el tribunal dice que la responsabilidad es objetiva, y por otro, que ello ocurre porque hay una falta. Esto se comprende porque los tribunales no quieren decir lo mismo que sostenía SOTO-KLOSS, sino que debe haber falta, pero lo que no debe haber nunca es la culpa subjetiva, en términos civiles, porque sí quiere decir que es un sistema distinto del de responsabilidad civil.

La tesis de la responsabilidad objetiva cambia a partir del año 2002, cuando los tribunales comienzan a distinguir la responsabilidad objetiva, responsabilidad por falta y responsabilidad por culpa. Así, obviamente en el sistema de responsabilidad administrativa no se requiere culpa en sentido civil, sino que falta, que es algo distinto. La razón que motiva lo anterior es el correcto uso de los términos, pues antes sí se requirió falta pero como presupuesto de responsabilidad, y se le seguía denominando “responsabilidad objetiva”, siendo que no lo era.

Este cambio fue introducido por la presencia en la Corte Suprema del profesor URBANO MARÍN, que era abogado y profesor de derecho administrativo, que no hizo carrera judicial, y no venía contaminado con la discusión intra-poder judicial, e incorpora nuevas ideas, y que desde luego fue seguida por sus colegas.

En la nueva jurisprudencia se señala que el criterio básico para determinar si hay responsabilidad del estado o no, es si existe o no falta de servicio, es decir, para que haya obligación del Estado de reparar el daño que se causa, se requiere un acto u omisión que genera un daño, con nexo causal,

pero tiene que haber además falta de servicio. La falta de servicio como criterio de imputación deriva del Art. 42 de la LOCBGAE, que señala que “los órganos del Estado responderán por el daño que causen por falta de servicio”, entonces está claro que el legislador desde el año ’86 ha dispuesto una causal de imputación, que es precisamente la falta de servicio, y sólo acreditando esta circunstancia se puede dar a lugar a la responsabilidad.

Esta tesis está tomada del derecho francés, y es lo que ellos denominaban “culpa o falta del servicio”, no culpa en el sentido civil, sino que infracción, “culpa infraccional”, y está tomado de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. El argumento que se utiliza para argüir que esta doctrina es la fuente de nuestra legislación es de carácter histórico, y es que la comisión redactora de la LOCBGAE, donde participaron los profesores SOTO-KLOSS y P. PIERRY, y se optó mayormente por la postura del segundo obviamente.

Los primeros fallos que generan este vuelco son básicamente tres que son los más emblemáticos:

a)! Figueroa con Fisco (08/05/2002)

José Rivas, funcionario de la Dirección de Vialidad (MOP) se queda en pana en una carretera y se baja a arreglar el neumático, de noche. Cuando está arreglándolo, lo atropellan, y por ello, la viuda y la madre de él demandan al Fisco por Responsabilidad del Estado fundado en que lo habían enviado a realizar un trabajo, y en ese contexto el fue a hacer la actividad que tuvo por consecuencia su muerte, y por ende, debe ser responsable de los daños producidos, y como la responsabilidad es objetiva, el estado debe responder de todo acto dañino.

La Corte Suprema, en fallo redactado por URBANO MARÍN, señala que “las aludidas normas (Arts. 6 y 7 Constitución, que hablan sobre la responsabilidad en términos genéricos) imponen a los órganos del Estado la observancia del principio de legalidad (…), y a su vez, que el Art. 38 i. II señala que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley (y por eso puede recurrir a los tribunales de primer grado jurisdiccional), sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Está diciendo que la Constitución permite que la gente demande por daño, pero no dice cuáles son las causales para demandar una indemnización.

El tribunal señala que la constitución en estas normas consagra un principio de responsabilidad que queda entregado a la ley regular, y citan el otrora Art. 44 de la LOCBGAE (actual N° 42). Y luego citando a PIERRY señala que “si los órganos administrativos no actúan debiendo hacerlo, o si es tardía o funcionan defectuosamente, generando daño a los particulares (…)”, y que debe ser probada. La falta de servicio se entendió como una exigencia que supone tres posibilidades o sub causales:

i.! Falta de funcionamiento ii.! Funcionamiento tardío iii.!Funcionamiento deficiente

El tribunal extrae estas causales de la doctrina, tal como señala la sentencia, y la doctrina de P. PIERRY, y el autor extrae estas hipótesis del derecho francés. La característica común de estas causales es la infracción a un deber jurídico, a) falta de funcionamiento cuando éste fue exigido; b) funcionamiento tardío por actuar en un momento distinto al que estaba obligado por el ordenamiento; y c) funcionamiento deficiente en relación al estándar establecido por el ordenamiento para actuar.

b)! Domic con Fisco (15/05/2002)

En los mismos términos que el anterior, señala que en las leyes chilenas no se establece un régimen de responsabilidad objetiva ni para los particulares ni para el Estado, y que para imputarse la ley debe regular expresamente los casos en que esta sea procedente, y por lo tanto, no hay un caso de responsabilidad objetiva general, y por consecuencia, se requiere texto expreso, y si no lo hay, hay responsabilidad subjetiva.

c)! García con Municipalidad de Viña del Mar (15/08/2003) y jurisprudencia posterior

El tribunal en la misma línea que los casos anteriores establece que la regla general es la responsabilidad objetiva.

•! La prueba de la falta de servicio

Ahora bien, la falta de servicio es una circunstancia que debe probar el demandante, en él recae la carga de la prueba, porque él es quién la alega, lo que es aplicación de la regla general del Art. 1698 del Código Civil.

Este elemento como exige que deba probar un quebrantamiento a un deber jurídico, lo que debo hacer como demandante es probar dos cosas fundamentales:

a)! Cuál es el estándar o regla para el funcionamiento de ese servicio público, es decir, a qué está obligado ese servicio público, y qué se exige para su actuación regular.

b)! Que en el caso en concreto, se actuó bajo ese estándar de actuación, y por ende de manera contraria al ordenamiento.

Lo complejo de lo anterior es que ese estándar o regla no está establecido expresamente en el ordenamiento jurídico, y si bien pueden haber normas que establecen ciertos estándares generales, a menudo deben ser complementados con normas reglamentarias o inclusive con ciertas prácticas o normas establecidas por la ciencia o arte que regula esa actividad.

Por ejemplo, si usted alumno se cae en una escalera en las dependencias de la universidad, ¿habrá falta de servicio? Hay un acto u omisión, un daño, una relación causal, pero habrá que verificar falta de servicio, y para ello probar el estándar construido para este caso. Habrá que ver si hay alguna norma que regule la construcción y mantenimiento de escaleras en las universidades, lo que es difícil, pero lo que sí hay es normas generales de cómo deben ser las escaleras de establecimientos públicos, y si la universidad no cumple ese estándar puede ser demandado. Entonces debe probarse que la universidad no cumple el estándar, y producto de ello se produce el daño. Ello es lo más complejo, determinar el estándar.

En el caso de los mineros de San José, el abogado demandó los daños causados a estos mineros por el encierro sufrido por los días que estuvieron en la mina. ¿Por qué demandó al Estado y no a la empresa dueña de la mina? Porque a dicha sociedad le habían liquidado todo, y la posibilidad de conseguir indemnización era contra el Estado. La pregunta es ¿debe responder el Estado en estos casos? La respuesta es que debe responder en la medida en que no se cumple el estándar que supone el cumplimiento del servicio, y el estándar que se exige en esos casos es el de fiscalización, y resulta que por falta de esta fiscalización se produjo esta situación irregular. Ahora, hay que probar ese estándar, es decir, cuál es el deber de fiscalización que el ordenamiento jurídico exige.

•! La falta de servicio de los funcionarios

La falta de servicio como estándar significa que el órgano administrativo cumplió defectuosamente o no cumplió, circunstancia que se exige respecto de un órgano administrativo o sus funcionarios, es decir, el incumplimiento del estándar puede ser atribuible al servicio como organización o a un funcionario específico de ésta, y en ambos casos deberá responder el Estado, pues según la ley, que la responsabilidad provenga de la falta personal, no exime a la administración de responder, pues sólo genera la consecuencia que el servicio pueda repetir lo que ha tenido que pagar por dicha responsabilidad. Esto es considerable, pues la conveniencia de demandar al Estado es evidente, pues siempre tendrá recursos, no como las personas particulares. Ahora, en la práctica ocurre que se demanda a las dos personas, pues se sostiene que la responsabilidad es solidaria.

El límite que establece la doctrina es que la responsabilidad por faltas personales de los funcionarios es siempre cuando la falta infraccional se haya producido con ocasión del servicio público o su ejercicio, lo que es difícil de precisar en algunos casos. En concreto, se tendrá que pagar cuando el funcionario obró en el marco del servicio público, pero no por sus actos fuera de ella.

•! Entidad de la falta

Esto equivale a preguntarse qué faltas son objeto de indemnización. En principio no hay regla estricta, sin embargo la jurisprudencia ha dicho en algunos casos que la falta de servicio tiene que tener una cierta gravedad para dar a lugar a una indemnización, pero no dice relación tanto con la entidad del daño, sino más bien con la entidad del quebrantamiento, es decir, que no es cualquier irregularidad, sino la irregularidad que supone el quebrantamiento de un deber que cause un daño.

•! Calidad del funcionario

Rige plenamente la “teoría del órgano”, es decir, que cada vez que actúa una persona a nombre del estado u organización, está actuando a su nombre, o sea, no es posible representar ese funcionario respecto de la administración pública, y como la organización no puede obrar sino por funcionarios, su actuar se representa en él. Es una teoría que opera como contrapartida a la teoría de la representación, que supone siempre tener poder de representación, lo que no se exige, puede ser tanto un funcionario a contrata, o contrato de arrendamiento de servicios, etc. Por ejemplo, si Ferrada toma un libro y le pega a un alumno con él, él no goza de ningún poder para hacer eso, y no por eso el Estado se exime de responder.

•! Casos en que se invierte la carga de la prueba

Como señalábamos la carga de la prueba recae en el demandante, quien la alega, no obstante, hay casos en que la jurisprudencia ha rebajado esa carga, o prácticamente ha trasladado la carga de la prueba a la administración. Esto se da en aquellas situaciones en que es muy difícil la prueba por parte del particular. Por ejemplo, si una persona sufre un daño en una operación médica, el demandante debería probar el acto de intervención quirúrgica, el daño y el nexo causal, pero además la falta, que sería no seguir las reglas establecidas para esa intervención quirúrgica, lo que supondría que alguien estuviese mirando en todo momento la operación para verificar si se siguieron todas las reglas. Entonces, en estos casos se invierte la carga de la prueba y el Estado tendría que probar su diligencia.

•! La falta de servicio como criterio general de imputación

La falta de servicio como criterio general está establecida en una norma determinada (Art. 42 LOCBGAE), que se aplica a parte de la administración del Estado, ya que las normas del Título II de la esta ley se aplica sólo respecto de los órganos que se indican en el Art. 21, dejando fuera a la Contraloría, el Banco Central, FFAA, Gobiernos Regionales, municipalidades, etcétera. En los casos en que no se aplica el Art. 42, como los actos de los pacos Carabineros, y que no tienen regulación especial, la doctrina y jurisprudencia ha señalado que en caso que no se aplique el Art. 42, el órgano igual responderá, porque lo que ocurre en estos casos es que debe tenerse como referencia el Código Civil, Art. 2314, que construye la responsabilidad sobre la idea de culpa, pero entendida la culpa en términos de falta. Obviamente es criticada la remisión al código civil y no haber recurrido a los principios generales.

Lo anterior tiene una excepción muy calificada, constituida por los casos en que el legislador ha establecido un criterio de imputación distinto, es decir, los casos en que la ley establece responsabilidad objetiva, y por tanto en estos casos no se requiere falta de servicio, sólo acto, daño y relación causal, como por ejemplo los daños provenientes de la actividad nuclear.

4 de noviembre

Sabemos que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia más actual es, por regla general, un sistema de responsabilidad por falta. Esto, en razón de lo que dispone el art. 42 de la LOCBGAE, que expresamente señala que los órganos del Estado responderán por falta de servicio; y para aquellos a quienes no se les aplica este artículo -como las municipalidades, los gobiernos regionales, las FFAA y las Fuerzas de Seguridad Pública-, se les aplica, empero, el mismo sistema.

Así, si yo quiero demandar al Estado por los daños que sufrió mi cliente en una marcha por el actuar de carabineros, primero, debo determinar a quién voy a demandar: al Fisco de Chile, que está representado, si en Valparaíso ocurrieron los hechos, por el abogado procurador fiscal, esto es, al abogado jefe del Consejo de Defensa del Estado en Valparaíso, que es el abogado jefe de este servicio.

Cabe indicar que en Chile existe un abogado procurador fiscal por territorio jurisdiccional de Corte de Apelaciones, salvo Santiago, en donde está el Consejo mismo; que no coincide necesariamente en razón de uno por región: en la mayoría sí, pero, pero no en Concepción ni Santiago.

Así, debo identificar al abogado procurador fiscal, en tanto que representante legal del Fisco de Chile, para que le receptor lo pueda a ir a notificar. Enseguida, es menester signar el su domicilio, cual es, a estos efectos, el domicilio del Consejo en el territorio Jurisdiccional.

Luego procedo a identificar al demandante, al apoderado de este, y al tribunal. Este último, en este caso, sería la Corte de Apelaciones de Valparaíso, a efectos de que se distribuya entre los juzgados de letra de Valparaíso, toda vez que son los de asiento de corte. En Valparaíso son 5; luego, la demanda se distribuirá en uno de ellos.

Tras ello, lo primero que hay que hacer es acudir donde el secretario del tribunal a autorizar el poder -“vengo a autorizar poder”-.

Enseguida, se apuntan los fundamentos de hecho de la demanda, esto es, “contar el cuento”.

Luego, los fundamentos de Derecho. Carabineros, en virtud del art. 21 de la LOCBGAE, es un órgano excluido de la aplicación del art. 42 de este mismo cuerpo legal. Por tanto, afectos de demandar su responsabilidad patrimonial administrativa, debo proceder por otra vía. Una posibilidad sería que Carabineros tuviera una regla especial al efecto, como ocurre con las

Municipalidades, que están excluidas del art. 42 pero tienen una regla especial: el art. 153 de la LOCM. Sin embargo, no hay regla especial en materia de Carabineros: ni la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros.

Si ello es así, recurro al CC. Eso ha dicho la jurisprudencia. Construyo la idea de responsabilidad por falta a partir del art. 2314 y ss. Pero no aplico el CC como norma directamente aplicable, sino como criterio jurídico que configura un sistema de responsabilidad por falta para los casos no comprendidos en el artículo 42. Y digo: el sistema de responsabilidad en este caso, es un sistema de responsabilidad por falta; ya que a partir de la aplicación por analogía de las reglas del CC a estos casos, colegiría que la culpa del CC se asemeja a la falta en el caso de los servicios públicos.

Entonces podría citar como jurisprudencia a Segel con Fisco (caso de conscriptos que dispararon a otros utilizando balas reales, y no de fugeo como estaba previsto en el ejercicio) y Morales Gamboa con Fisco (dos carabineros en la guardia de los dormitorios de la camisería de El Belloto).

En suma, la responsabilidad de la Administración del Estado es una responsabilidad por falta, ya sea que la construya sobre la base del art. 42, sobre una regla especial, o sobre el art. 2314 y SS.

Una actividad estatal que tuviera un régimen distinto podría darse: regímenes excepcionales que no requieren tal falta. Por tanto, el anterior no es el régimen único, sino el general de responsabilidad del Estado en Chile.

Con todo, que el régimen general sea un sistema de responsabilidad por falta, significa que la causal de imputación es la “falta de servicio” –así lo llama la Ley-, inspirado en el sistema francés, donde se llamaba “culpa del servicio”. Los colombianos lo llaman “falla de servicio”.

De acuerdo a nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria, se entiende por falta de servicio: funcionamiento tardío; funcionamiento deficiente; o no funcionamiento.

Por lo tanto, en el caso en comento del golpe de carabineros, debo probar que en él hubo falta de servicio; en las circunstancia: funcionamiento deficiente: el carabinero no debe andar “dando palos” a la gente en la calle; puede usar la violencia en ciertos casos y con ciertos requisitos, que aquí no se han cumplido, por lo que ha actuado deficientemente en base al estándar de Carabineros de Chile. Esto es lo que tendré que probar.

La falta de servicio, en los tres supuestos señalados, se configura ya sea por actividad deficiente del propio servicio público o por actividad deficiente del personal del servicio público. En el caso con que estamos ejemplificando: de que Carabineros, como institución, no tiene adecuadamente regulada la materia o que el carabinero en particular se salió de las reglas establecidas para el funcionamiento del servicio. Con todo, esto no es relevante desde el punto de vista del demandante, pues toda actividad personal realizada con ocasión del servicio público es imputable al servicio mismo, sin perjuicio que luego este pueda repetir contra el funcionario que ha sido condenado. Pero desde el punto de vista del demandante, insisto, es irrelevante. Este solo tiene que probar que la actividad deficiente provino de de una actividad del personal o del servicio mismo, y que en caso de que fue actividad personal fue realizada en el ejercicio o con ocasión del servicio.

Algunos problemas que se han planteado

I. Actividad ilegal del servicio. ¿Por el sólo hecho de ser ilegal, constituye una falta de servicio?

Ejemplo: se dicta una resolución –actividad formal, no material- del decano de la facultad rechazando el beneficio del art. 19, quedando usted en causal de eliminación. Usted interpone

recurso jerárquico ante el rector; se lo rechazan; presenta recurso de protección; se lo rechazan también. Desde que lo eliminaron de la U han pasado 5 meses; usted se va a la Suprema, la cual revoca la sentencia y acoge el recurso de protección, declarando que el acto por el cual rechazaron su reincorporación por aplicación del art. 19, es ilegal. En virtud de esta resolución de la CS que declaró ilegal el acto que le ha impedido cursar sus estudios por 7 meses ¿puede usted demandar responsabilidad por falta de servicio?

La jurisprudencia de la CS dice que NO, pues no necesariamente la ilegalidad del acto configura la falta de servicio. Caso: Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de Villarrica. Razones:

1. Para la CS la ilegalidad tiene que tener una entidad determinada, vale decir, una ilegalidad grave.

2. La ilegalidad supone, según la CS, una actuación negligente, y la interpretación jurídica sobre un precepto no necesariamente es negligente, pues “habiendo dos abogados hay tres opiniones”, son cuestiones interpretativas –salvo que abiertamente haya contravenido la norma legal-. Así, en el caso planteado, la CS había rechazado el recurso, los jueces de instancia consideraban que era “razonable” la actuación de la autoridad. Y si es “razonable”, evidentemente no es “negligente”.

Ferrada está de acuerdo con esta tesis de la CS, pero agregaría dos razones más:

1. Si se acepta que cualquier ilegalidad formal configura una falta de servicio per se, el Estado quiebra, pues todos los días se impugnan actos de la Administración por ilegales, declarándose, más de alguno, como tal. Luego, la avalancha de demandas sería tremenda, pues no sólo se declararía ilegalidad, sino responsabilidad. Hay, pues, un problema de soportabilidad de la indemnización, por parte del Estado, a partir de la práctica.

2. Un segundo argumento, más jurídico y propio de la doctrina alemana, es que la interpretación jurídica es una cuestión compleja, y, por lo tanto, mientras esa interpretación sea razonable no podrá configurar una falta en el cumplimiento de los estándares del servicio. Incluso, la doctrina alemana ha utilizado una formula gráfica, un criterio: mientras la interpretación que hace la Administración haya obtenido el voto favorable de un juez, ella era razonable.

Con todo, este es un tema bien discuto.

II. ¿La actividad legal puede dar lugar, en algún caso, a responsabilidad?

Por ejemplo: se detecta una plaga de los animales bovinos que vienen de Brasil. Lo que importa la probabilidad de carne tenga un problema sanitario. Luego, el Servicio Agrícola Ganadero ordena que las exportaciones de carne de vacuno provenientes de Brasil que hayan ingresado en los últimos 15 días a chile deben ser destruidas, incineradas, en protección de la salud pública. El OJ faculta al SAG para efectuar esa medida, pero la Ley no establece nada respecto a si esa persona tiene derecho o no a indemnización. ¿Pueda esa persona demandar responsabilidad del Estado por acto lícito aduciendo daño patrimonial producto de la medida administrativa?

Hay dos alternativas:

1. Una alternativa sostiene que la actividad lícita, por definición, excluye la falta de servicio; y dada que esta última es la causal de imputación en nuestro Derecho, no existe posibilidad de ser indemnizado, porque no es deficiente la actuación del servicio, sino que, al contrario, este cumplió con el estándar jurídico establecido.

2. Otra alternativa es considerar que el servicio cumplió, esto es, actuó dentro del estatuto jurídico establecido, pero se produjo un daño excepcional que el Estado debiera indemnizar ya sea porque

constituye una desigualdad ante las cargas públicas, ya sea porque proviene de un riesgo que ha creado la propia administración.

El criterio dominante en nuestro Derecho es el primero, es decir, no hay indemnización. Ello, porque en opinión de la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia de la CS solo podría haber responsabilidad del Estado por actividad lícita si es que existiera una norma legal que lo estableciera en un tipo de caso determinado, porque dar lugar a un sistema de responsabilidad por actividad lícita supone un sistema de responsabilidad objetiva, el cual solo puede tener como fuente la Ley.

Ha habido varios casos de este tipo; uno de los últimos, de 2012, Productos Fernández con Fisco de Chile, en la sentencia, la CS, rechazó la demanda.

Otro sector de la doctrina y alguna parte relevante del derecho comparado contraviene esta tesis, estableciendo, excepcionalmente, casos de responsabilidad por actividad lícita: en caso de daño excepcional o desigualdad ante las cargas públicas. Este es el caso del Derecho francés, alemán, colombiano, argentino y mexicano.

III. Si se configurara la falta de servicio ¿hay causales de exoneración de la responsabilidad?

¿Podría, por ejemplo, la Administración, alegar caso fortuito o fuerza mayor, o que la víctima se expuso imprudentemente al daño?

Según la jurisprudencia, se admitirían el caso fortuito o fuerza mayor, aplicando los criterios establecidos al respecto en el CC. Sin embargo, no se admitirían la exposición imprudente al daño, pues de acuerdo a nuestra ordenación civil, esta da lugar a una rebaja de la indemnización pero no a una exoneración de responsabilidad (art. 2330).

IV. Relación entre la falta de servicio y la falta personal

Si la falta personal se realiza en el ejercicio de la función pública o con ocasión de ella, debe indemnizar la Administración del Estado. Ahora, si el demandante demanda a ambos ¿cuál es la relación jurídica que se produce entre el funcionario y el servicio? ¿La de una obligación simplemente conjunta, una obligación indivisible, una obligación solidaria?

La doctrina y la jurisprudencia consideran que esta es una obligación solidaria. Según nuestra legislación, estas consisten en que el condenado siempre tendrá que pagar el total de la obligación. El art. 1511 inc. II del CC señala que nacen por Ley, convención o testamento. En el caso concreto de la relación entre personal o falta de servicio, la solidaridad la establece la Ley, la LOCBGAE, tanto en el art. 42 como en el art. 4. Solidaridad legal.

05 de noviembre de 2014

En la clase de ayer, se analizó el contenido de la falta de servicio, su relación con la ilegalidad formal y su importancia respecto de normas asociadas a actos administrativos, su relación con la falta personal, la solidaridad de las obligaciones, y las causales de exoneración de responsabilidad.

Reglas de la prueba de la falta de servicio:

Nuevamente, en materia de responsabilidad del Estado no hay norma que se refiera al punto. Quizás la única norma que ha tratado el tema es una regla especial establecida por los Arts. 38 a 42 de la Ley 19.966 (Ley AUGE). Esa ley contiene 5 artículos relacionados a responsabilidad del Estado en materia médica, responsabilidades por daños que provengan de actos en establecimientos de salud pública. Dentro de esas normas, establece algunas regulaciones en materia probatoria.

El régimen de responsabilidad que establece esta ley es igual al régimen general para todas las responsabilidades: Establece que la responsabilidad del Estado por actividad sanitaria es la falta de servicio, confirmando el criterio general; y en materia probatoria señala que corresponde la carga de la prueba al demandante que alega la responsabilidad del Estado, y no establece ninguna explicación más. Por tanto, el que demanda responsabilidad del Estado por una negligencia medica en un hospital público debe probarlo.

Sin embargo, esta es una regla especial en una materia específica, responsabilidad del Estado por actividad médica. No hay una regla general para todas las faltas de servicio, cualquiera sea la actividad estatal. Lo que ha dicho la jurisprudencia es que en esta materia debe seguirse la regla general establecida en el ámbito civil, y en ese sentido tenemos que tener como referencia el Art. 1698 CC, que dice precisamente que incumbe probar la existencia de una obligación o su extinción al que alega aquellas o esta. Como es así, es evidente que la prueba de la falta de servicio recae nuevamente en el demandante, quien deberá probar la existencia de una obligación reparatoria, y por tanto será el demandante quien deba acreditar que el funcionamiento ha sido tardío, deficiente o no ha funcionado el servicio público, para los efectos de configurar la obligación reparatoria.

La jurisprudencia ha sido constante en este sentido. Sin embargo, en algunos casos, la CS ha alivianado la carga de la prueba del demandante y ha dado por acreditada la falta de servicio a partir de presunciones, señalando que, en algunos casos, la Administración no puede excusarse de su responsabilidad alegando ignorancia o falta de control, ya que por sus propias organizaciones y sus medios no podría estar ajena al cumplimiento del estándar de ese servicio público.

Casos:

1.! En materia de responsabilidad proveniente de prestaciones de salud, en que el daño ha provenido de infecciones intrahospitalarias.

2.! Los daños que ha sufrido una persona por caídas de árboles en bienes nacionales de uso público.

En esos casos la jurisprudencia ha dicho que el servicio tiene los medios suficientes como para prever esos daños, y, por lo tanto, ha presumido la responsabilidad del servicio público sobre la base de su inactividad o falta de control de la situación, sin que el demandante haya probado fehacientemente la negligencia o falta. En opinión del profesor, en ese caso la jurisprudencia actuó casi con un sentido de justicia material, más que en una elaboración muy fina del concepto jurídico, y sin llegar a declarar expresamente que ha alterado la carga de la prueba; más bien ha dicho que ha probado el hecho a través de otros medios de prueba (las presunciones), y no ha llegado a declarar la alteración de la carga de la prueba.

Esto es distinto a lo que ocurre en otros ordenamientos. Ej.: En el derecho francés, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha declarado abiertamente, en algunos casos, presunciones de responsabilidad o alteraciones de la carga de la prueba por vía jurisprudencial, particularmente en el caso de daños provenientes de actividad médica, donde la prueba o el acceso a los medios de prueba, es mucho más complejo para el demandante.

El daño indemnizable:

Siguiendo la doctrina más tradicional civil, la doctrina administrativa también y la jurisprudencia reconocen que lo que el Estado debe indemnizar por la falta de servicio es el daño patrimonial (incluyendo acá el daño emergente y el lucro cesante) y el daño moral.

Quizás lo único relevante y característico que se ha dado en el DA, que puede llegar a ser distinto del Dº Civil, es que el concepto de daño moral que se maneja en el ámbito del DA ha sido tradicionalmente más amplio que el manejaron los civilistas (aunque en la doctrina civil ha ido cambiando). Tradicionalmente, la doctrina civil utilizó como concepto de daño moral, o criterio de preferencia, el denominado pretium doloris, el precio de la aflicción o el dolor, como categoría para identificar el daño moral. Sin embargo, desde hace algunos años, ese concepto se ha ido ampliando en el ámbito de la doctrina civil hacia conceptos más integrales de reparación (Ej.: El Daño Moral, de Carmen Domínguez, en que plantea las distintas y más amplias versiones de la doctrina del daño moral).

En el ámbito administrativo, desde los años 80 (Caso Tirado con Municipalidad de La Reina12), tradicionalmente el daño moral se ha identificado con la alteración de las condiciones normales de existencia de las personas, de modo que lo que debe indemnizarse es el precio que fija el tribunal por cualquier alteración que tengan las personas en su vida ordinaria a partir de ese acto dañoso del Estado. Es decir, no se fija en el dolor sino que en los cambios sustanciales que ha tenido la vida de esa persona después del acto estatal, después del daño sufrido por esa actividad o inactividad estatal (negligencia médica, atropello por un auto fiscal, caída de un árbol en la vía pública, caída en un hoyo no señalizado, choque de un vehículo por no avisarse que el camino estaba cortado), y a eso se le da la valoración.

Ese concepto se toma desde la doctrina francesa desde un caso de 1954 del Consejo de Estado, el Caso Bresson. Este caso plantea que el daño moral se construye a partir de un concepto de cambio o alteración de las condiciones de existencia. Cuando la CA da la definición de daño moral, no cita al caso Bressón expresamente, pero da la misma definición.

¿Qué ha hecho la jurisprudencia chilena desde 1981 en adelante? Repetir el concepto (Ej.: Caso Pérez Llona con Municipalidad de Las Condes, 1999). Un sector de la Doctrina Civil reconoce que ese ha sido un aporte del DA al Derecho de Daños, porque ha impulsado precursoramente en nuestro derecho la ampliación del concepto de daño moral, permitiendo que ingresen más elementos y, por tanto, la indemnización de daño moral pueda ser más amplia que la planteada por la doctrina tradicional civil chilena hasta cerca del año 2000.

Consideraciones sobre el daño moral:

1.! No obstante que el daño moral tiene cabida en materia administrativa, y con este sentido más amplio, eso no significa que el daño moral no siga las reglas generales previstas en el ámbito civil en materia de prueba. Por lo tanto, no basta con afirmar la existencia de daño moral, sino que el demandante debe probarlo.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!12!La!Sra.!María!Tirado!descendió!de!una!micro!en!calle!Príncipe!de!Gáles,!La!Reina,!un!día!de!invierno,!a!las!7PM!(había!poca!luz).!Al!caminar!hacia!su!casa!por!la!vereda,!cae!en!un!hoyo!y!se!fractura!gravemente.!Demandó!a!la!Municipalidad!de! La! Reina! porque! dijo! haber! caído! en! un! hoyo! no! señalizado,! y! conforme! a! la! Ley! de! Tránsito,! el! Fisco! o! la!Municipalidad! deben! responder! por! los! daños! que! se! causan! por! el! mal! estado! de! las! vías! públicas! o! por! falta! o!inadecuada!señalización.!Ella!dijo!que,!como!el!hoyo!en!que!cayó!no!estaba!señalizado,!debiendo!haberlo!señalizado!la!Municipalidad,!ésta!debe!responder!por!los!daños.!

Esta!persona! resultó!gravemente!herida,!debiendo! ser!operada!varias! veces!en! la! cadera!y!en! las!piernas,! y!estuvo!6!meses!en!casa,!guardando!reposo.!Demandó!el!daño!patrimonial!(el!desembolso!por!las!operaciones!y!gastos!médicos!sería! el! daño! emergente,! lo! que! dejó! de! ganar! en! el! trabajo! sería! el! lucro! cesante)! y! el! daño!moral! (que! el! tribunal!calculó!en!atención!a!la!alteración!en!su!existencia!que!significó!estar!6!meses!en!cama!y!después!no!poder!rehacer!su!vida!normalmente.!

a.! Los abogados tradicionalmente afirman la existencia de un daño moral, pero no aportan elementos probatorios, descansando en que el juez lo apreciará prudencialmente. Como no hay reglas fijas para apreciar el daño moral, se descansa en la voluntad del juez.

b.! Es cierto el juez tiene gran margen de discrecionalidad para fijar el daño moral, pero esa discrecionalidad tiene como base la existencia del daño moral, que debe ser probada por la parte. Una vez acreditada esa existencia, el juez podrá prudencialmente determinar el monto, pero debe partirse por la idea de la existencia del daño.

2.! Cada vez más, el daño moral en nuestro derecho, se utiliza como un daño punitivo. Es decir, se utiliza para castigar o sancionar a aquél que ha cometido el acto ilícito. En la jurisprudencia administrativa, eso es muy claro: La jurisprudencia tiene un cierto fin moralizante de reprimir o representar a la Administración su ilicitud, y de conminarla a que no cometa esa ilicitud, negligencia o infracción en otros casos sucesivos; y la manera de hacerlo es estableciendo un valor de daño moral alto, como incentivo a la mayor diligencia. En ese sentido, una buena alegación de un abogado, que plantee la perspectiva castigadora del daño (pero sin decir abiertamente que se busca eso), tratando de demostrar que una buena indemnización también va a cumplir un fin aleccionador de cara a una mejor prestación del servicio público, también es un elemento que los jueces consideran en la práctica a la hora de fijar el valor del daño moral.

Prescripción de la Responsabilidad del Estado

¿Prescribe o no la responsabilidad del Estado? En esto hay que plantearse 3 preguntas:

1.! ¿Es prescriptible o no, por regla general, la acción de responsabilidad? 2.! ¿Pueden existir casos de imprescriptibilidad en el Derecho Chileno? 3.! Sí prescribe, ¿Cuál es el plazo?, y 4.! ¿Desde cuándo se cuenta el plazo para que comience a correr la prescripción?

Esto!es!objeto!del!caso!a!analizar!mañana,!González(Galeno(con(Fisco,!en!que!hay!una!posición!mayoritaria!y!una!posición!minoritaria.!

06 de Noviembre de 2014

Prescripción de la Responsabilidad del Estado:

Cuando hablamos del Régimen General de la Responsabilidad del Estado no nos referimos como un régimen único, sino el que más se aplica. Se trata del Régimen de Responsabilidad por falta de servicio, así lo ha explicado la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.

Tiene como fundamento normativo el artículo 42 de la LOCBGAE, y para aquellos órganos a los cuales no se le aplica esa disposición, tenemos los artículos 1814 y ss. del Código Civil, que según nuestra jurisprudencia se aplican en esta materia y configuran supletoriamente este régimen de responsabilidad del Estado.

Sobre esto, surgen algunos problemas frente al régimen de responsabilidad por falta de servicio que se ha ido discutiendo en la doctrina y jurisprudencia:

-! ¿Cuál es el contenido de la falta de servicio?: primer problema que se ha ido resuelto con casos e interpretaciones jurisprudenciales.

-! ¿Cuál es la relación entre falta de servicio y falta de personal? ¿Cuándo la falta de personal incluye la falta de servicio? Y ¿Cómo la falta de persona se relaciona con la falta de servicio para demandar la responsabilidad?

-! Otro problema es si esta obligación reparatoria que podría venir de una falta de personal era solidaria o simplemente conjunta.

-! Problemas relacionados con la prueba: ¿Cómo debe probarse la falta de servicio?, ¿Quién tiene la carga de la prueba?, ¿existen o no presunciones?

-! Problemas de los daños indemnizables: ¿Cuáles son? ¿Daño patrimonial, daño moral, ambos, sólo uno?, ¿qué se entiende por uno, qué se entiende por otro?

-! Duda de si la acción de responsabilidad es o no prescriptible.

La mayoría de estas discusiones tienen su origen en que no hay una regulación legal clara que resuelva el punto, ya que de lo contrario no habría problemas frente a estos temas. Sin embargo al no haber norma legal debemos planteamos si aplicamos alguna norma legal que se encuentre en otra materia o simplemente no aplicamos ninguna norma legal y lo resolvemos, por ejemplo, mediante un criterio jurisprudencial.

En cuanto al problema de la Prescripción de la Responsabilidad del Estado:

Al no haber una norma clara, que nos diga cuándo la acción de responsabilidad del estado prescribe, las dudas que nos planteamos son:

-! Si es o no prescriptible la acción de responsabilidad. -! Si hay o no casos en que la acción de responsabilidad no prescribe y por qué. -! Si es que prescribiera cuál es el plazo para ello y de dónde sacamos dicho plazo. -! Desde cuándo se cuenta el plazo.

Para contestar estas preguntas un buen punto de partida es analizar la jurisprudencia.

La jurisprudencia es muy importante, es así como clásicos casos nos sirven para determinados temas como:

- La acción patrimonial prescribe no obstante que la de nulidad de derecho público no: Aedo con Fisco.

- Para demandar por prescripción de responsabilidad en general: Domic con Fisco.

- Para demandar responsabilidad por miembros de las Fuerzas Armadas: Seguel con Fisco o Morales Gamboa con Fisco.

Análisis Jurisprudencia: Prescripción de la Responsabilidad

González Galeno con Fisco de Chile.

Hechos del caso:

-! La persona es detenida por Carabineros y luego se lleva a un regimiento, tras lo cual desaparece.

-! Los familiares demandan responsabilidad del Estado, solicitando una indemnización por parte del Estado al actuar ilícitamente mediante un actuar deficiente, lo cual configuraría la falta de servicio.

Puntos de discusión:

-! Primero no hay duda de que el acto se produjo y de que efectivamente hubo falta de servicio, configurándose está a partir de las normas del CC.

-! La pregunta es si la acción de responsabilidad que se demanda esta prescrita o no, considerando que han trascurrido 33 años. En el Derecho Chileno, las normas sobre prescripción son:

∗! Artículo 2332 CC: prescribe la acción de responsabilidad en 4 años y estos se cuentan desde la perpetración del acto.

∗! Artículo 2515 CC: establece un plazo general de prescripción para las acciones ordinarias que es de 5 años.

¿Estas reglas son aplicables a la responsabilidad del Estado en general?

En base a la jurisprudencia de la CS en general señala que estas normas sí se aplican, en específico la del Art. 2332, ya que dice que es la materia que más se parece, por ser una norma residual.

En general, la acción de responsabilidad del Estado prescribe, en base a lo señalado por la jurisprudencia, en el plazo de 4 años. La Doctrina Civil, en base a la frase “la prescripción se cuenta una vez de perpetrado el acto”, señala que hay que entenderlo desde la manifestación dañosa.

En este caso, ¿se aplican estas reglas? ¿Cómo?

Dos posibilidades:

-! La acción sería prescriptible: la prescripción sería de 4 años, y este plazo se cuenta desde la perpetración del acto. En este caso, para algunos se contaría desde la detención y posterior desaparición, es decir, desde el último momento en que se tuvo noticia del individuo, y por tanto la acción estaría prescrita.

-! No prescribiría la acción: no sería aplicable la regla del Art. 2332 ya que este caso sería uno muy especial, porque estamos hablando de los delitos de lesa humanidad que de acuerdo a los Tratados Internacionales suscritos por Chile se dice que estos delitos son imprescriptibles, por tanto si estos delitos son imprescriptibles no podemos aplicar las reglas de prescripción y por tanto no es que las reglas del Código Civil sean inválidas sino que aquí estamos frente a un caso especial.

La Corte, en este caso, se inclina por la primera posición. El asunto fue resuelto por el pleno, haciendo utilización del mecanismo de unificación de jurisprudencia, donde se va al pleno para aquellos casos en que hay discrepancias en las salas. El resultado fue de 9 a 7 votos.

El argumento jurídico que da la mayoría de los Ministros para señalar que esta regla existe pero no es aplicable al caso, se basa en que la imprescriptibilidad que señalan los tratados internacionales se relaciona a las acciones penales pero no a las acciones civiles.

Otras alternativas posibles serían:

-! Una primera alternativa sería señalar: En base a que la acción no está prescrita es que uno podría sostener que la perpetración del acto hay que interpretarla de otra manera. Ej.: Que los 4 años se cuentan no desde que ocurrieron los hechos, sino desde un momento distinto, como desde la presentación del informe del Estado que reconoció la calidad de detenido desaparecido (Rettig, de 1991, o Valech, de 1999 según el caso). El problema es que también estarían prescritas las acciones en este caso, por pasar más de 4 años.

-! Una segunda alternativa: El acto aún esté en perpetra, es decir, no es que las acciones sean imprescriptibles, sino que el problema es que aquí no ha empezado a correr el plazo.

-! Una tercera alternativa: Solo puede empezar a correr la prescripción desde que haya declaración judicial penal que declare la calidad de detenido desaparecido, de modo de configurar una certeza jurídica, por ejemplo, en base a una querella.

-! Una cuarta alternativa: los 4 años no tiene sentido que se cuenten desde 1973, porque el Estado de Chile se negó a conocer el destino o paradero de esa persona.

Con lo anterior se quiere decir que, si bien hay dos posiciones sobre este punto (detenidos desaparecidos), estas serían las más extremas que tiene la CS, y por tanto, podría haber otras posiciones intermedias para poder discutir.

Entonces en resumen:

-! La acción de responsabilidad general del estado sí es prescriptible. -! ¿Hay casos según la jurisprudencia de la CS en donde no correría la prescripción?

No, la mayoría considera que no, sin perjuicio de los votos de minoría. -! El plazo sería de 4 años. -! Se cuenta desde la perpetración del acto en general.

Derecho Administrativo – Martes 11 de Noviembre.

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD PARA OTROS ÓRGANOS DEL ESTADO DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

Tenemos en nuestro derecho al menos dos regulaciones particulares: a) el poder judicial; b) el ministerio público.

a)! El poder judicial: establece un régimen jurídico sobre la idea de errores injustificados o arbitrarios.

b)! El ministerio público: construido sobre la idea de actuaciones irregulares.

Sobre estos regímenes del Art. 19 N° 7 i) se dan algunos problemas:

•! Sobre el poder judicial

i.! Es un régimen parcial, es decir, sólo regula algún ámbito muy particular, y no se refiere al ámbito de todos los tribunales de justicia sino el penal, pues la ley señala que su inocencia debe establecerse en “sentencia absolutoria o sobreseimiento”, lo que rige el ámbito penal.

ii.! Habla de procesado, siendo que hoy en día no existe esta calidad en el procedimiento penal, se es imputado desde la formalización de la

investigación, o en el juicio oral el acusado. La ley no señala cuál de estas calidades equivale a la de procesado, y se produce un problema. Lo que hay que hacer es intentar asimilar la calidad de imputado con la de procesado en la pretensión, con buenas razones, pues el Consejo del Estado probablemente intentará derrotar esto último arguyendo que la ley no hace asimilación alguna. No hay solución clara, los problemas de interpretación persisten hasta hoy, y se defiende que procesado es o bien el imputado, o el acusado, o aquél sobre quién pesan medidas cautelares, sobre todo la prisión preventiva, porque dan a lugar la persecución de responsabilidad sobre el hechor.

iii.! Cómo separar los supuestos de responsabilidad del Art. 19 N° 7 i) de los supuestos de responsabilidad del Art. 5 de la LOC del Ministerio Público, y que pueden confundirse en la práctica, y cuya respuesta será importante para determinar a quién se le puede imputar la responsabilidad, y habrá dos tesis: a)! El acto es imputable al Ministerio Público, pues él tiene el control de los

antecedentes. b)! El acto es imputable al Poder Judicial, porque es él quien decreta las

medidas cautelares.

En materia no-penal la doctrina mayoritaria sostiene que el criterio de imputabilidad viene dado por una falta de diligencia, y en todos los casos en que no hay norma especial aplicable a un órgano específico, el régimen general sería el régimen de la falta, que se construiría a partir de los principios del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual. En otras palabras, no se aplica el código civil por ser aplicable a un caso, sino que seguir la misma lógica jurídica, y es que toda persona que cause daño a otro por su negligencia debe responder.

Lo anterior permite dar cobertura a la responsabilidad proveniente a la responsabilidad de otros órganos del estado y no sólo al Poder Judicial, como por ejemplo daños provenientes de la actividad del TC, de los TER, e inclusive del Congreso Nacional.

Lo anterior es un breve y superflua análisis que se puede extraer de los textos, por lo que debe ser profundizado.

Clase N°22 - 12 de noviembre de 2014

Durante este semestre hemos visto dos temas. La primera parte del semestre, vimos todo lo relacionado con el control de la Administración del Estado, es decir, cuáles son los mecanismos administrativos, políticos y jurisdiccionales, que hay para controlar la actividad de la Administración del Estado. En la segunda parte del semestre, nos hemos concentrado en la responsabilidad patrimonial (civil) del Estado.

Bueno, dentro de la responsabilidad patrimonial o civil del Estado, nosotros nos hemos concentrado fundamentalmente en la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. ¿Por qué de la Administración del Estado? Bueno, no solo porque este ramo se llame Derecho Administrativo, sino que también porque es la más demandada todos los días, toda vez que es la que tiene más actividad en relación al ciudadano y, por tanto, es la que más frecuentemente genera daños en esa actividad. Y, dentro de esta responsabilidad de la Administración del Estado, nos hemos concentrado, dentro de lo que se llama el régimen general de la responsabilidad del Estado (falta de servicio), en el Art. 42 de la LOCBGAE como modelo general.

Pero junto a este régimen general, hemos dicho que, respecto a los órganos excluidos del Art. 21 LBGMA, el régimen de la falta de servicio, según la doctrina y jurisprudencia dominantes, también es aplicable, pero esta vez, no por el Art. 42, porque están excluidos, sino a partir de los mismos criterios jurídicos contenidos en los Arts. 2314 y siguientes del Código Civil. Es decir, ya sea a partir de los Arts. 2314 y siguientes del Código Civil -no como normas supletorias, sino como criterio jurídico aplicable-, ya sea a partir del Art. 42 LBGAE, llegamos a la idea del régimen de la falta de servicio, como régimen general de responsabilidad de la Administración del Estado.

Ahora bien, junto a ese régimen general, reconocemos que existen regímenes especiales (que pueden existir, porque, evidentemente, el Art. 42 no cierra la posibilidad de que haya otros regímenes). Estos regímenes especiales son en relación a ciertos órganos o en relación a ciertas actividades. Por ejemplo, órganos que tienen un régimen especial de responsabilidad, serían las municipalidades (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades). O, actividades que tienen regímenes especiales, son, por ejemplo, la actividad sanitaria o de salud (Ley N° 19.966), la ley del tránsito, etc.

Ahora, estos regímenes particulares, en general, también apuntan, tienden a ir, hacia la falta de servicio. Sin embargo, hay algunos regímenes particulares de ciertas actividades, en que el régimen particular es totalmente distinto, como en la Ley de energía nuclear, donde el régimen es la responsabilidad objetiva. Por lo tanto, no necesariamente los regímenes especiales son concordantes con el régimen general, sino que, en tanto regímenes especiales, pueden contener incluso una regla diferente.

Ahora bien, eso ya está clarísimo. Sin embargo, además de todo esto, también hay que considerar que la responsabilidad del Estado también puede estar planteada no respecto de la Administración del Estado, sino de otros órganos del estado que están fuera de esta. Porque el Estado no es solo Administración. Una parte muy importante es la Administración, pero no es todo el Estado. Ahí, por ejemplo, nos tenemos que encontrar con el poder judicial, el Congreso Nacional, el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, etc.

La pregunta que uno se hace, entonces, respecto de esto es: ¿Cuál es el régimen de responsabilidad patrimonial o civil de todos esos órganos del Estado? Está claro que no es el régimen establecido en el Art. 42 de la LBGAE, porque ese artículo es inaplicable en estas materias. Por lo tanto, la duda que se plantea es, ¿cuál es el régimen? Bueno, si uno revisa la legislación chilena, se da cuenta de que algunos de estos órganos tienen un régimen especial regulado.

En el caso del Poder Judicial, por ejemplo, tenemos el Art. 19 N°7, letra i, CPR, que establece el régimen de responsabilidad civil a partir de la idea de la existencia de sentencias judiciales injustificadamente erróneas o arbitrarias. Pero, como decíamos ayer, este régimen constitucional de responsabilidad, es aplicable a una parte de la actividad del Poder Judicial: las actuaciones de los tribunales en materia penal. ¿Por qué? Bueno, por los mismos términos que utiliza la Constitución, que habla de “sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria”, a partir de condenas previas o procesamientos. Por lo tanto, toda la terminología que utiliza el Art. 19 N° 7, letra i, está pensada en la materia penal. En consecuencia, nos queda el problema de todo el resto de la actividad judicial, lo que podríamos denominar, en términos amplios, la responsabilidad de los jueces de materia civil (laboral, familia, etc.). En el sentido constitucional de “civil”. Recordemos que el Art. 76 de la CPR dice “a facultad de conocer las causas civiles y penales”, entendiendo por “civil”, todo lo opuesto a “penal”. No dice ni laboral ni familia ni nada de eso, pero eso obviamente se entiende incorporado, sino no tendría ningún sentido esa disposición constitucional. Entonces, aquí, civil en ese sentido: sentido amplísimo (no-penal).

Bueno, ¿qué pasa en esos casos? ¿Cuál es el régimen de responsabilidad civil de la actividad del Poder Judicial en esas materias? Desde luego no puede ser el Art. 19 N° 7 letra i, porque está concebido para el ámbito penal. Por lo tanto, la única posibilidad es buscar el régimen en otra parte. Y, de acuerdo a lo que señalábamos ayer, la doctrina (Pierry, por ejemplo) lo que hace es entender que en esos casos el régimen de responsabilidad está constituido a partir también de los criterios contenidos en el código civil (Arts. 2314 y siguientes), como un sistema de régimen de responsabilidad por falta. Entendiendo que la culpa civil es homologable a la falta de esos órganos, que provenga de una negligencia o falta de diligencia y que genere daño.

En el caso de la actividad del Ministerio Público, nosotros encontramos también una regulación especial en el Art. 5 de la LOCMP (Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público), que establece precisamente la responsabilidad del Estado a partir de la regla de la responsabilidad por actuaciones irregulares injustificadamente erróneas o arbitrarias (Art. 5 LOCMP). Por lo tanto, en esos casos, hay una regla especial que cubre todos los supuestos de responsabilidad asociados a la actividad dañosa e irregular del Ministerio Público. Y también, si uno lo quisiera, ese es un sistema de responsabilidad por falta, porque requiere una actuación irregular, en este caso del Ministerio Público, que genera daño a un particular y que ese daño proviene de una actuación irregular que se considera injustificadamente errónea o arbitraria.

Sin embargo, nos quedan sin cobertura los casos del TC, del Tribunal Calificador de Elecciones y del Congreso Nacional. Ahí no tenemos ninguna norma. Respecto de esos casos, la doctrina incipiente en Chile es entender que en esos casos también habría responsabilidad del Estado, aunque no hubiera una norma expresamente que recogiera ese tema. ¿Cómo construye la doctrina la responsabilidad sobre esos casos? La construye, al igual que con la actividad judicial en materia civil, a partir de los Arts. 2314 y siguientes del Código Civil, entendiendo que estas normas deben operar como criterio de la responsabilidad del Estado, y por lo tanto establecen que la responsabilidad del Estado por la actuación de sus órganos también proviene de un sistema de responsabilidad por falta, es decir, entendiendo que la culpa a que se refiere el CC como requisito o elemento indispensable para generar la responsabilidad del Estado, en el caso de estos órganos se llama falta, y se configura a partir de la infracción al ordenamiento jurídico. Lo que hace, en el fondo, la doctrina en estos casos, es entender que la responsabilidad de estos órganos, aunque no tengan texto expreso legal, es una consecuencia obvia del criterio general puesto en el Código Civil de la obligación de reparar todo daño que se cause por culpa de otro. Todo daño que sufra una persona por culpa de otro debe ser reparado. Claro, aquí no hay culpa de otro en sentido de culpa subjetiva, sino que hay falta. Y ese principio jurídico, que no es que sea una norma directamente aplicable, debiera llevarnos a nosotros a la construcción de la idea de responsabilidad del Estado, tal como en su momento en el Garret/Blanco, en 1873, en el caso francés, llevó a la construcción de la idea de responsabilidad por falta sin haber tampoco norma legal que así lo estableciera, es decir, esta doctrina que lleva a estos casos de responsabilidad por falta sobre la base de los mismos criterios del código civil, es, en el fondo, continuadora de esa jurisprudencia francesa del siglo XIX que construyó la responsabilidad del Estado siguiendo más o menos el mismo esquema conceptual.

Ahora, una situación compleja, que adquiere características más especiales todavía, es si es posible establecer responsabilidad del Estado por actividad legislativa. Ya no estamos hablando de la actuación del Congreso o de cada una de las Cámaras por separado, sino que estamos hablando de la actuación del legislador que pueda generar daño. ¿Quién es el legislador en Chile? Las dos cámaras (Cámara de Diputados y Senado) y el PDLR, por lo tanto aquí no estamos hablando de una actividad del Congreso en sentido estricto, sino que estamos hablando de todos los órganos colegisladores que generan una actividad: la ley. Y la pregunta es si es posible o no establecer responsabilidad del Estado por actividad legislativa, es decir, la pregunta es si en el caso de que una ley genere daño patrimonial a una persona, esa persona tiene derecho a demandar al Estado o no. Esta es una cuestión que ha sido debatida en el Derecho comparado (español, francés, alemán) en

los últimos 30 años. En Chile, a nivel doctrinal, hay dos trabajos que se han planteado sobre el tema, pero de una manera todavía muy inicial. Desde luego no hay ninguna jurisprudencia, no hay ningún fallo que se haya pronunciado sobre este tema, sino que la discusión, por ahora, es meramente doctrinal. La doctrina más usual, incluso la comparada, distingue dos supuestos que uno debiera analizar para ver si es posible o no establecer la responsabilidad del Estado (que son los supuestos típicos de responsabilidad):

1)! La responsabilidad del Estado por daños a particulares provenientes de actividad lícita: La pregunta en el fondo es: ¿Debe responder el Estado por los daños que cause una ley que es perfectamente legítima, que es conforme al ordenamiento jurídico pero que no obstante eso causa daño a uno o más particulares? Ejemplo: Se dicta una ley que establece que a partir de su entrada en vigencia, que será la semana próxima, no se podrá construir ningún edificio en el borde costero de toda la región de Valparaíso (V región), entendiendo por borde costero desde las mareas más altas, como dice el Código Civil, hasta 50 metros. Esa ley vale, el legislador puede dictarla sin ningún problema. El problema es que producto de esa ley hay personas que van a sentirse afectadas porque habían comprado un terreno que pensaban dedicar a un proyecto inmobiliario. ¿Esas personas pueden demandar al Estado? Es evidente que se les genera un daño, porque ya el terreno no vale lo mismo. Una respuesta posible es decir que esa ley constituiría una especie de expropiación, o, dicho en otros términos, una regulación expropiatoria, porque la regulación es tan intensa que, en el fondo, ha expropiado a esas personas, no del bien mismo, pero sí de parte al menos relevante de sus facultades esenciales, y en ese sentido, como ha habido una “regulación expropiatoria” (concepto que proviene del Derecho norteamericano), debería dar lugar a que los afectados puedan demandar al Estado la indemnización correspondiente. Sin embargo, esta tesis es bastante controvertida, al menos en Chile (en Estados Unidos también es muy controvertida, pero se ha aceptado). En Chile no se ha aceptado nunca claramente esta tesis13, porque en Chile esta tesis tiene un problema de coherencia con la CPR. Recuerden que la CPR garantiza el derecho de propiedad, y dice que su contenido cubre tanto el bien mismo como las facultades esenciales del dominio y que, por lo tanto, esa cobertura constitucional impediría que existieran leyes que afectaran a ese bien en su contenido esencial o en sus facultades esenciales. Desde esa perspectiva, entonces, si una ley efectivamente estableciera eso, es decir, afectara sensiblemente al bien o a sus facultades esenciales, esa ley, en sentido estricto, sería inconstitucional y, por lo tanto, no se daría el supuesto que estamos planteando (que la actividad sea lícita), sino que la ley sería inconstitucional y como la ley es inconstitucional, obviamente nunca va a entrar en vigor y, por lo tanto, nunca va a poder generar el daño. Por lo tanto, el supuesto de regulación expropiatoria no se va a dar nunca, porque no hay actividad lícita que haya generado daño, toda vez que esa actividad sería ilícita (contrariaría al 19 N°24). Ahora bien, alguien podría decir -defendiendo la aplicación de tesis de la regulación expropiatoria en Chile- que esto no hay que entenderlo como una de las afectaciones a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!13 Se menciona a la pasada en un par de sentencias del TC, pero nunca ha tenido una aplicación muy clara.

las facultades esenciales, sino directamente como una expropiación (a lo que el Art. 19 N°24 CPR le llama la “expropiación”). Claro, pero la respuesta es bastante obvia: Sí, le diría alguien, pero la expropiación, tal como la regula la Constitución, supone que siempre que el Estado se queda con el bien y se hace en el marco de un procedimiento expresamente establecido, y aquí no existe eso, por lo tanto, no estamos en el supuesto del 19 nº24 de la regulación de la expropiación, porque no se dan las características de los supuestos que establece dicho artículo. La gran debilidad de la tesis de la regulación expropiatoria, más allá de la debilidad constitucional o de norma constitucional precisa, es que en realidad, cuando uno inicia cualquier actividad en la vida, no tiene derecho al ordenamiento jurídico, uno tiene derecho simplemente a ejercer la actividad con las normas que están vigentes, pero uno no tiene un derecho al ordenamiento jurídico, no tiene la propiedad del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, que las leyes vayan cambiando y que vayan poniendo más barreras o que sea más gravoso ejercer una actividad o tener un bien, no significa una expropiación, significa que es el ejercicio normal del cambio regulatorio. No se puede pretender que las reglas vigentes al iniciar cualquier actividad se mantengan toda la vida. Eso es anormal, eso no ocurre nunca. Sin embargo, hay otros sostienen que la responsabilidad del Estado por actividad lícita provendría, no de esta idea de regulación expropiatoria, sino de la idea de una desigualdad en las cargas públicas y que, al momento de imponerle por vía legal ciertas regulaciones mayores, le impondría una carga publica; lo que sería contrario al Art.19 Nº 20 CPR. Desde luego, por parte de quienes piensan lo contrario, la respuesta viendo por dos lados: (1) Que si efectivamente una ley contuviera una desigualdad en las cargas públicas, nuevamente sería inconstitucional y no sería un problema de responsabilidad (Art. 19 N° 20 CPR). (2) Que eso supondría que habría supuestos en Chile de responsabilidad por acto lícito, es decir, responsabilidad objetiva, y, según la jurisprudencia de la CS y la mayoría de la doctrina, en Chile, hoy día, no se reconocen supuestos de responsabilidad objetiva, salvo que una ley estableciera expresamente esa responsabilidad. Es decir, sin haber ley, no podría darse el supuesto de responsabilidad por actividad lícita. Por eso este supuesto la verdad es que es bastante difícil de configurar.

2)! La responsabilidad del Estado por daños a particulares provenientes de actividad ilícita: Donde sí efectivamente se produce una discusión (que yo creo que puede ser mucho más interesante), es en la responsabilidad jurídica por actividad ilícita, que se da en aquellos supuestos en que se ha dictado una ley, ha entrado en vigencia, ha producido ciertos efectos, y después de un tiempo -esa ley- se declara inconstitucional por parte del TC. Y la pregunta que se hace, entonces, es qué pasa con los daños que ha provocado esa ley en ese tiempo intermedio mientras estuvo vigente y no fue declarada inconstitucional. En ese tiempo había una actividad legislativa ilícita (porque luego se declaró que ese acto era contrario al ordenamiento jurídico) y, por lo tanto, se podría plantear la idea de que esa actividad ilícita que ha generado daño requiere indemnizarse. Esta es la tesis que sostienen algunos autores, entre otros, por

ejemplo, Carlos Dorn (profesor de nuestra escuela). Él sostiene que ese supuesto de la actividad ilícita podría generar responsabilidades. Sin embargo, también esa tesis es discutida, porque se sostiene por otros que esa actividad legislativa (ley), mientras produjo efectos (es decir, antes de que la declarara ilícita el TC), era constitucional, era conforme al ordenamiento jurídico, por lo que no hubo tal actividad ilícita, y solo se transformó en ilícita a partir de la declaración del tribunal. Desde ese momento el acto legislativo es ilícito, pero todos los efectos intermedios de la ley fueron lícitos; y, por lo tanto, no se da el supuesto para configurar la responsabilidad. En todo caso, como les digo, esto, la responsabilidad del Estado por actividad legislativa y sus supuestos, es una discusión, hasta ahora, fundamentalmente teórica, porque no hay jurisprudencia en Chile sobre la materia. En el derecho comparado, en algunos países, se han aceptado algunas de estas tesis (no todas). Con eso terminamos entonces el semestre y el año. Recuerden que todos estos temas de la responsabilidad son fundamentales para el examen, sobre todo porque de la responsabilidad no entro nada para la solemne, así que va a ser el tema principal del examen. Lo que no implica que no vaya a haber también alguna pregunta de lo anterior, pero todo el tema de la responsabilidad es clave para el examen. Así que suerte, y nos vemos en el día del examen, que va a ser escrito como siempre, el 9 de diciembre.

Viernes 14 de Noviembre 2014

Clase Magistral Prof. Pedro Pierry.

El Derecho Administrativo en Chile ha cambiado mucho, actualmente todo se ha administrativizado, quizás se debe a la LBPA, y entonces es una rama que sirve mucho para el ejercicio de la profesión, por ejemplo, el Derecho Tributario es contencioso administrativo, todo el Derecho Ambiental es contencioso administrativo, el Derecho de Aguas es contencioso administrativo. Pero bueno, nosotros tenemos que ver alguna jurisprudencia.

1)! Si la responsabilidad del Estado es o no objetiva.

Este es un tema que, durante mucho tiempo, algunos sostuvieron que en la responsabilidad del Estado bastaba con que existiera el elemento de nexo de causalidad y el daño para que el Estado fuera responsable. Ustedes comprenden que establecer la responsabilidad objetiva del Estado significa que el Estado no podría cumplir con su objetivo porque va a ser responsable cada vez que haga algo y cause un daño. Así por ejemplo, por responsabilidad objetiva el Estado tendría que indemnizar por chimeneas.

En cambio, la otra posición es la falta de servicio, en un fallo famoso que quizás ustedes lo conocen, Productos Fernández S. A. con Ministerio de Salud. Rol 9924-2010 en que se había ordenado pagar al Fisco 25 millones a un particular porque le habían decomisado algunos animales, y por lo tanto se demandó al Estado para que indemnizara. Entonces, en el fallo de la Corte Suprema que acogió la casación se dijo es importante destacar que no hay cuestionamiento a la ilegalidad del acto, o sea ha de aceptarse que la actuación estatal emanó de un órgano que actuó dentro de sus atribuciones en la forma prescrita por la ley. Entonces, la cuestión es si hay o no responsabilidad por acto lícitos. Es dable constatar que quienes proponen responsabilidad objetiva como el fallo de 1° instancia fundamentan que se busca resguardar el derecho de propiedad y la igual repartición de las cargas públicas, aquí la responsabilidad objetiva cuyo único antecedente es

la causalidad en que para que el demandado indemnice se acredite el nexo causal. Se ha dicho que mediante este régimen se busca mejorar la situación de la víctima. Se dice en este fallo que de acuerdo con la doctrina en Chile la responsabilidad objetiva es excepcional, sólo opera cuando el legislador interviene. Después señala que los Arts.6° y 7° CPR consagran el principio de responsabilidad del Estado pero no dice qué responsabilidad, sino que la determina la ley, y que no hay norma en la carta fundamental sobre la obligación de indemnizar. Cita fallos anteriores. Cuando el Art.38 CPR dice que cualquiera que sea lesionado en sus derechos podrá reclamar, esa es una norma de competencia de los tribunales pero no una norma de responsabilidad. Precisamente, da el argumento que varias leyes han establecido cuando un acto configura un hecho ilícito lo que da lugar precisamente a que se requiere ilicitud. Este es un fallo entonces que exige como regla de necesidad que haya falta de servicio.

Hay otro fallo más reciente del 2013. Esquerré Hermanos Ltda. con Municipalidad de Concepción. Rol 4043-2013. Hay una ordenanza de Concepción que declaró que el edificio Esquerré era un edificio de conservación histórica. Entonces, se dijo que esto en el plan regulador tenía el carácter de conservación histórica, y aquí lo que discutió es determinar si el hecho de declarar un inmueble monumento histórico involucra la necesidad de indemnizar, tema que podría ser incluso discutible. Entonces, se dice que la Municipalidad se acoge a la normativa pero procede indemnización. Le concedían indemnización no obstante que el acto era legal. Se dijo nuevamente que la responsabilidad sólo opera cuando el legislador interviene expresamente. Esta decisión de justifica en una opción del legislador porque de lo contrario el Estado no podría actuar ya que siempre se vería amenazado por los reclamos de los administrados. O sea, la responsabilidad se concede solamente cuando hay ilicitud. Aquí hay que ser enfático, porque no se están afectando al demandante su propiedad ni se están afectando sus atributos básicos, lo único que se está afectando es la conservación de la fachada, la cual sólo puede ser modificada por autorización del SEREMI de Vivienda. O sea, es una limitación que debe ser asumida por el propietario, esto significa que los ciudadanos deben aceptar determinadas cargas que se imponen en aras del bien común. Entonces, en este fallo que es relativamente reciente, se establece una vez más que la responsabilidad del Estado no es objetiva.

¿Qué les parece a ustedes? ¿Debió o no debió haber indemnizado? En la U. Andes dirían que esto es una expropiación. Pero bueno, usted podrá discutir si esto está bien o está mal, pero el punto de preguntarse si la ley lo permite, es vital. A lo mejor puede decir que la ley es injusta, que no me gusta, o que incluso es inconstitucional, pero si está la ley o la legislación hace eso, la Administración actuó de acuerdo a la ley, por lo tanto, no hay reproche (en términos jurídicos). Lo que hay es un reproche político, alguien podría decir que quiere que se respete más el derecho de propiedad pero otro también podría decir que no se reconozca la propiedad como derecho en la Constitución. Pero si la ley dice que la ordenanza fijará el número de pisos que puede tener un edificio, y si la Municipalidad lo fija, bueno, lamentable no más. Pero en cambio, la responsabilidad objetiva dice no, para que haya responsabilidad basta que haya daño y relación de causalidad ¿te das cuenta? O sea el Estado no podría actuar nunca legalmente sin indemnización.

2)! El concepto de falta de servicio.

Inmobiliaria Lleu Lleu con Fisco. Rol 3172-2008. En el lago Lleu Lleu había una persona que construyó una casa porque quería instalar un proyecto de cabañas y los mapuches se la quemaron varias veces. Le pusieron policía y los mapuches se la volvieron a quemar. Entonces el señor demandó al Estado por responsabilidad extracontractual por la falta de ponerle los medios a disposición para protegerlo.

Para ver si la Administración es responsable ¿qué tenemos que buscar? La falta de servicio. Para que haya falta de servicio tenemos que ver qué cosa le es exigible a la policía. Si van 2

carabineros a una población, donde el retén más cercano cuenta con 4 policías, en el fondo también hay que ver los medios que dispone, o sino evidentemente el Estado tendría que responder cada vez que a uno lo asaltan en la calle.

Fíjese que cuando salió este caso Lleu Lleu, yo me reí mucho de esto, ridiculizándolo, hasta que ganó en 1° instancia. Resulta que en los hechos el demandante en varias oportunidades recurrió de protección, y después se dice que se le puso varias veces vigilancia policial, y Carabineros mantuvo constantemente vigilancia en la propiedad y sufrió el daño. Entonces, Carabineros actuó con su capacidad instalada y con los medios humanos disponibles. Por lo tanto, no existió falta de servicio según la Corte de Apelaciones. La actuación de la Administración en relación con los medios con que disponga para constituir la falta de servicio. Por eso este fallo es interesante desde el punto de vista de establecer el concepto de falta de servicio vinculado a los medios de que dispone.

Quiero mencionar otro caso. Silva Hernández con Municipalidad de Antofagasta. Rol 3894-2008. La sentencia de Corte Suprema es de mayo de 2010. En relación con una persona que se cayó por el mal estado en la calle, y rodó mientras se trasladaba por la vereda. Las lesiones surgieron por el mal estado de la calle. La demandante ha experimentado un perjuicio moral. Los jueces establecieron que en este juicio cabría responsabilidad pero no establecen en qué consistía la falta de servicio, sino que solamente “mal estado”. Entonces, este fallo dice que no puede concluirse que quien esté alegando falta de servicio esté liberado de acreditar la falta. Debe probarse la falta. En este fallo lo único que se dijo era el mal estado de la calle, pero no se estableció la falta y por lo tanto, para que haya falta de servicio tiene que haber una prueba, o sea que esos hechos constituyen además falta de servicio.

Eduardo Quintana con Municipalidad de Chillán. Rol 6754-2006. Que dice que no basta con decirse que los hechos son tales sino que tiene que configurarse falta de servicio, pero además esta pregunta debe hacerla el abogado que demanda. Por ejemplo, hay una grieta en el pavimento, y pasa un ciclista y se cae, y la Corte Suprema dice que hay falta de servicio ¿puede hacerlo? Sí, pero sólo entrar a calificar la falta de servicio. Eso es bastante interesante, porque la Corte Suprema puede calificar jurídicamente los hechos pero no entrar a analizar los hechos. Esto es bien complicado porque a veces los jueces de segunda instancia dicen, la señora se cayó, se refaló en una baldosa y esto es falta de servicio, con un desnivel de 2 centímetros. Pero, los hechos se narran de tal forma que en realidad disfrazan la falta de servicio.

Esto se los mencionó porque me pasó algo muy desagradable cuando estaba estudiando Derecho Procesal, el profesor dijo que la calificación jurídica de los hechos la realiza el juez, y luego esto se repite en un fallo (Vernales con Convento Recoleta) en que el juez cambia el contrato de arrendamiento por uno de compraventa ¿pero cómo si se demandó por arriendo? No señor, la calificación de los hechos le corresponde al juez. Bueno, entonces, si bien no puede analizar los hechos pero cabe calificarlos procede la casación.

3)! Falta personal y falta de servicio.

La responsabilidad del Estado se basa en la distinción entre falta de servicio y falta personal ¿qué es la falta personal? La responsabilidad del Estado que deviene su origen en el Derecho francés parte desde la distinción que el Estado responde por falta de servicio, y dice que sin perjuicio de repetir contra el funcionario que haya cometido falta personal. O sea esta distinción entre la falta de servicio y la falta personal es básica en la Responsabilidad del Estado. El Estado responde por falta de servicio, en ésta interesa el mal funcionamiento, no importa quién esté detrás, porque el Estado no existe, es una abstracción, siempre van a ser funcionarios. Si alguien dejó el cauce abierto, no interesa quien sea, pero hay falta de servicio, y si hay un funcionario identificable

tampoco interesa, sólo interesa que el Estado funcionó mal. Algún funcionario pudo haber cometido una falta leve, pero no interesa, porque el Estado es el responsable y el funcionario no va a ser ni siquiera tocado desde el punto de vista de la responsabilidad civil, aunque sí por el sumario administrativo. Pero, la falta personal es una actuación del funcionario de tal gravedad, de tal magnitud que está totalmente separada de la falta de servicio, por ejemplo si un funcionario el fin de semana le pega una cuchillada al vecino, esto no tiene nada que ver con la falta de servicio, pero puede también estar desvinculada por la falta de gravedad, por ejemplo el guardia línea que se queda dormido en la vía del tren, o el funcionario que comete un delito, eso está vinculado con la falta de servicio en alguna medida pero es de tal gravedad que es una falta personal. La falta personal es aquella que compromete la responsabilidad del funcionario. Tradicionalmente cuando aparece esto a principios del siglo XX, la falta de servicio la ven los tribunales administrativos y si es falta personal los tribunales civiles. Pero, ocurre que muchas veces la falta personal está vinculada a la falta de servicio. La falta personal se comete con los elementos que el servicio pone a su disposición, o incluso más, la falta personal se comete en el ejercicio de la función, entonces hay falta personal en ejercicio de la función o con ocasión de la función. Si yo por ejemplo le paso por encima a una persona con una aplanadora, eso es falta personal pero vinculada con falta de servicio. Ahora si en Tesorería General de la República donde estoy trabajando le doy a la gente un recibo falso y me quedo con la plata, eso es falta personal pero en mi función de cajero. Entonces es una falta persona que compromete el servicio y el servicio va a ser demandado. Lo que pasa en que ese caso va a poder repetir contra el funcionario.

Entonces, el concepto de falta personal. Jimenez Aguayo, María y otros con Fisco de Chile. Rol 1881-2009. Dice que se arranca un preso y el gendarme sale corriendo tras del él frente a 3 o 4 personas en la calle. Eso está fuera de todo esquema de reglamentación de Gendarmería que el Gendarme salga disparando por la calle mientras persigue un preso. Es una falta personal, pero que se encuentra desvinculada con el servicio.

Pero, puede ocurrir que haya falta personal y falta de servicio. Eso se llama cúmulo de faltas. Y el Estado sólo va a poder repetir contra el funcionario sólo por la mitad no más, porque también hay falta de servicio. Aquí tenemos un fallo atroz: Torres Beltrán con Servicio de Salud de Concepción. Rol 6665-2008. El señor Torres murió por la errónea aplicación de un tratamiento endovenoso, por un equipo médico conformado la enfermera y la paramédico son dependientes del hospital, pero la doctora que intervino en los sucesos, no era empleada o funcionaria contratada directamente por el servicio demandado, estaba haciendo la práctica.!Entonces, ¿qué es lo que hay acá? Falta personal y falta de servicio. En este caso si se persigue el cobro contra el Estado debe pagar, pero puede repetir contra el funcionario por el equivalente a su falta personal, es decir, 50%. Entonces, también había falta de servicio porque éste no vigiló correctamente ya que la doctora que intervino estaba haciendo la práctica ¿te das cuenta? Cúmulo de faltas.

4)! Fuerzas Armadas y Carabineros.

Este es un tema muy importante porque en la Ley de Bases (18.575) que ustedes ya saben no se aplica la norma del Art.44 ni a Carabineros ni a FFAA. Entonces, ¿qué se aplica entonces a Carabineros o a FFAA? Art.2320 del Código Civil. El Derecho Administrativo tiene importancia en Responsabilidad porque es una excepción al Derecho Civil, ya que en éste último para imputar responsabilidad tiene que probarle culpa al funcionario. En cambio, en el Derecho Administrativo usted tiene que probar que funcionó mal el servicio para configurar la responsabilidad. Aunque no solamente en Derecho Privado chileno, en EEUU la Ley Federal del Estado dice que para que sea responsable el Estado tiene que probarse culpa o dolo del funcionario, o sea igual que el 2320. Pero, hoy día si uno va a un supermercado, se resbala y demanda, el juez jamás le va a pedir a usted que ubique al funcionario, pero jamás he visto una jurisprudencia que aplique en forma contundente el 2314 del Código Civil.

Entonces, el problema aquí era con las FFAA, que aplicamos el Código Civil donde toda la evolución del Derecho Administrativo en Chile tuvo como referencia el 2320 CC, con la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.

En fin hay 3 fallos importantes sobre este tema:

1)! Seguel con Fisco. Rol 371-2008

2)! Morales Gamboa con Fisco. Rol 7919-2008

3)! Candia y otra con Fisco del Chile. Rol 9318-2009

En estos casos son los 3 ejemplos que se dan en el caso del Derecho Administrativo, porque en Seguel con Fisco es falta de servicio. En Morales con Fisco es falta personal, y en Candia con Fisco en cúmulo de responsabilidad. Entonces, qué hacemos ¿se aplica o no se aplica el Código Civil?

En Seguel con Fisco donde un conscripto que recibió un balazo de un cabo que no cumplió la orden porque le disparó sin bala de fogueo, era con bala de verdad. Entonces, acá se dijo que la noción de falta de servicio se le va a aplicar por la vía del 2314 del Código Civil. Pese a que la LOCBGAE contempló el Art.44 no se le aplica a los órganos del Art.21 inciso 2°. Entonces, ¿qué se va aplicar? El derecho común, pero hay que tener presente que el desarrollo del Derecho Administrativo ha nacido a partir de la distinta interpretación del Derecho Común. Se dice aquí entonces que hay que conciliar, la función del Estado como guardiana del interés colectivo y la protección de los derechos de los particulares. Entonces, al Estado y a los distintos entes públicos puede serle aplicado de manera diversa el Título XXXV del Código Civil, sin que implique una errada interpretación de las mismas. Las personas jurídicas son capaces de culpa aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señala los hermanos Mazeaude no es necesario una culpa moral, sólo es necesario comportarse de manera distinta como habría que comportarse en ciertas circunstancias que exigieren un debido cuidado. Entonces, bajo este razonamiento puede no exigirse la culpa personal del Estado, basta con que el comportamiento no sea falta de servicio. Entonces, se aplica en este fallo Seguel con Fisco la falta de servicio a partir del 2314. Esto ha sido reiterado.

¿Qué pasó en Morales con Fisco? Un día 11 de Septiembre del año 2000 todos los Carabineros solteros quedan acuartelados y habían 2 carabineros y uno de ellos va a la ducha y el otro cuando sale de la lucha le echa la talla respecto del tamaño del pene y el carabinero saca el revólver y lo mata. Esto claramente desde el punto de vista del Derecho Administrativo es falta personal. El tema de este fallo es que resulta que se condenó al Fisco respecto de algo que era una falta personal, aunque está en el límite porque estaba acuartelado y en servicio, pero es una falta personal de la cual el Estado no puede escaparse. En fin, el fallo dice que es falta personal, pero se remite a Seguel con Fisco, a la falta de servicio el 2314 y aquí entonces la falta personal compromete la responsabilidad en virtud del Art.2320 CC, que es la responsabilidad por el hecho ajeno, entonces con esto se cierra el cuadro.

El tercer caso es Candia con Fisco. Aquí en año nuevo en la madrugada del 1° de enero en las dependencias del campamento militar se encontraban los soldados Candia y Cabezas que con motivo de celebrar el año nuevo lo hicieron bebiendo alcohol en el dormitorio en el momento en que el Jefe del Campamento había hecho abandono de él para celebrar, no estando los soldados autorizados para ello, luego se produce una pelea y discusión entre Candia y Cabezas y uno le da al otro un golpe con objeto contundente que le causó traumatismo craneal abierto. El juez militar condenó a Cabezas de cuasi delito de homicidio y al Cabo 2° por incumplimiento de deberes militares y abandono de servicio ¿Qué hay aquí desde el punto de vista del Derecho

Administrativo? Cúmulo. Entonces, aquí se dice que hay falta personal y que lo del Jefe del campamento es falta de servicio, la primera en virtud del 2314 y la segunda el 2320.

5)! Ilegalidad y Falta.

Cuando se habla de responsabilidad extracontractual del Estado ¿por qué razón puede haber responsabilidad? Por la actividad administrativa, y ¿ésta cómo puede ser? ¿qué cosas hace la Administración? ¿Cómo actúa en el campo del Derecho? Recuerden la distinción entre hechos y actos jurídicos, entonces ¿cómo actúa la Administración para producir efectos jurídicos? La Administración actúa en el campo jurídico a través de “actos” y en el campo material a través de “hechos”. Entonces, cuando hablamos de responsabilidad extracontractual, ustedes están pensando en hechos. Todos los ejemplos que hemos puesto han sido de hechos. Pero, qué sucede si ustedes quieren construir una casa y le dicen que no por un acto que se dictó ¿La responsabilidad es por actos o por hechos? O ¿ambos? Sí ambos, puede ser. Ahora, ¿todo acto ilegal compromete la responsabilidad del Estado? ¿todo acto ilegal igual falta de servicio?

En fin este no es un tema pacífico. De hecho hay poca jurisprudencia relevante. Inmobiliaria San Andrés con M. de Villarrica. Reclamo de ilegalidad. Rol 7522-2008. Se declaró la ilegalidad del acto. En el reclamo de ilegalidad municipal se puede pedir reclamación por el derecho de los perjuicios, y el tema de anular da lugar a los perjuicios y por tanto, en otras palabras, si se declara la ilegalidad de un acto tiene que darse lugar a el derecho de los perjuicios. En cuando a la solitud del derecho de los perjuicios cabe señalar que no toda solicitud necesariamente es constitutiva de falta de servicio, de este modo un reclamo de ilegalidad no da siempre lugar a un derecho de reparación. Lo que resulta evidente respecto de ilegalidades de forma o de competencia cuando la misma medida pudiera haber sido adoptada por otra autoridad competente. Lo mismo ocurre tratándose de errores de apreciación o cuando la medida pudiera haber sido tomada de manera irregular, en la especie se trata de una modificación del plan reglamentario, modificación del plan regulador, pero de esto no se sigue necesariamente que haya lugar a reparación, porque por cuanto la ilegalidad podría tener como fundamento una suerte de error de interpretación jurídica, que finalmente ha sido establecido por el Tribunal de Casación pero que no constituye falta de servicio. Pero, ¿se da cuenta? Finalmente no hay una relación entre ilegalidad y falta.

6)! Nulidad de Derecho Público y Responsabilidad extracontractual del Estado.

Si ustedes observan los juicios que hay por Nulidad de Derecho Público y miran, ustedes pueden observar que el 99,9% de los juicios de nulidad no son propiamente de nulidad, porque normalmente se pide la nulidad del acto y mi derecho a indemnización o a lo que sea. En realidad, ese juicio es uno declarativo. En cambio, un juicio de nulidad sería uno en que exclusivamente se pide la nulidad del acto, por ejemplo los reclamos de ilegalidad municipal serían juicios de nulidad. Casi, casi no conozco juicios de verdadera Nulidad de Derecho Público, y hay un caso de una señora con un fundo con otra señora con otro fundo y que iban a hacer un hotel pero apareció un señor que le iban a tapar la vista y demandó nulidad del acto que permitió el hotel, y ese era verdaderamente un juicio de nulidad, pero, no tenía legitimación activa. En el fondo, es muy raro que alguien pida nulidad sin que además pida otra cosita.

¿Cuál es la explicación jurídica? Que en el contencioso administrativo hay dos grandes acciones, y un montón más que son secundarios, pero me voy a referir a los primeros, el Recurso por Exceso de Poder y que lo vamos a entender como Acción de Nulidad, y el otro que es el Recurso de Plena Jurisdicción que lo vamos a traducir como Acción declarativa de derechos. La Nulidad de Derecho Público en Chile es una cosa rarísima, que no se ocupa en el mundo, porque la nulidad es el efecto que puede tener la ilegalidad del acto administrativo. En el caso del Recurso por

Exceso de Poder o Acción de Nulidad, lo que se pide es la anulación del acto, punto. En el derecho comparado esta acción tiene características, efectos erga omnes, plazos muy cortos y tercero, no requiere derechos subjetivos sino que interés legítimo. En cambio, la Acción declarativa de derechos consiste en declarar un derecho a mi favor, pero se llama Recurso de Plena Jurisdicción porque el juez para declarar un derecho a mi favor puede declarar la ilegalidad de un acto. Por ejemplo, si a mí me niegan la jubilación y yo pido que el juez declare mi derecho a jubilar, el juez puede decir que declara ilegal el acto que me negó jubilación y por tanto declaro su derecho a jubilar. Pero, lo que es interesante es que la nulidad del acto tiene como único propósito declarar un derecho ¿Cuál es el efecto de eso? Es que esa nulidad que se menciona para declarar el derecho no tiene efecto erga omnes, a diferencia del otro juicio y en segundo lugar, está sujeto a los plazos de prescripción normal. Entonces, cuando se crea esta idea de la Nulidad de Derecho Público en Chile se habla y se dice “la nulidad es imprescriptible” como dice Soto-Kloss. Pero, los efectos de esta nulidad se rigen por las reglas generales (Código Civil). Entonces, el cambio de criterio jurisprudencial produjo mucho enojo, sobretodo Aedo con Fisco. Rol 852-2000.

Pero, finalmente el tema hoy día está zanjado desde el 2007, en un caso por ahí en Curacaví en que habían cambiado el cauce de un río y alguien alegó que le habían quitado un pedazo de predio. Entonces, se dijo que mientras se acogió la demanda de nulidad del acto, conduce a explicar una necesaria distinción entre las acciones encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo y las que se encuentran encaminadas a obtener un derecho de un particular. Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales erga omnes, y requieren una ley especial. En cambio, la segunda presenta una característica de ser declarativa de derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue para obtener un derecho a favor del demandante. Esta acción declarativa de derechos de claro contenido patrimonial produce efectos relativos limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentra sometida a las reglas generales y al Código Civil, si es responsabilidad extracontractual Art.2332.

Entonces, esto en la práctica confunde a los abogados que de forma rimbombante piden Nulidad de Derecho Público, pero luego exigen la declaración de un derecho. Entonces, el juicio realmente es declarativo de derechos y por lo tanto el efecto práctico, además del tema de la prescripción es que la acción de nulidad es una especie de trampa. Por ejemplo, imagínese que en ciudad “x” usted quiere hacer un gaseoducto para darle gas a la ciudad y va a bajar el precio del gas de $100 a $10, pero el señor que vende el gas licuado a $100 claramente esta concesión lo va a perjudicar, entonces demanda Nulidad de Derecho Público, y claro si demanda nulidad sólo del acto de concesión, uno podría decir que aquí sólo hay nulidad porque es lo único que pide, pero, acá en realidad en ese juicio teóricamente lo que tendría que hacer el Derecho Administrativo es considerar parte demandada al concesionario y no al Estado, y tendría que decir relación con declarar un derecho, porque hay una especie de trampa en declarar la nulidad pura, sobre todo por lo siguiente: “en lo principal: nulidad de derecho público de la concesión; primer otrosí: orden de no innovar” y el juez ignorante dice: en lo principal “traslado”, otrosí “como se pide”. Pero, sucede que si logra revertirse la “orden de no innovar” el juicio de Nulidad se va a caer, y si se resolvió y se rechazó se acabó el juicio, cuando en realidad lo que quería el abogado era paralizar la obra con la orden de no innovar, porque el juicio de Nulidad dura 10 años y la concesión del gaseoducto era por 10 años también, o sea son triquiñuelas.

Ahora, lo que yo encuentro importante en esta materia es que hay suficiente jurisprudencia y en nuestro sistema de Derecho Continental debiera darse más common law en Derecho Administrativo.

!

!