Apunte Completo Administrativo 1

8/17/2019 Apunte Completo Administrativo 1

1/138

1

DERECHO ADMINISTRATIVO 1

UNIDAD 1.1.- El Derecho Administrativo.El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los

particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no hasido suficiente para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que setratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas,dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: En esosmomentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado paraadministrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto delpoder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poderilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear.

Origen. Evolución.El derecho administración como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estadocon los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque noha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no existía conciencia de que se tratarade una relación entre sujetos diferenciados. En las monarquías absolutas, el individuo eracontemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relación con el Estado.

COMENTARIOS EN CLASE:

El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho público.La preeminencia del interés general sobre el interés privado, la situación del sujeto estatal y sus fines,las relaciones interorgánicas e interadministrativas trae como efecto o consecuencia (no como causa),la existencia y descripción de régimen exorbitante del derecho privado.No hay una relación conmutativa (o de coordinación) entre la Administración y los particulares, sinodistributiva (o de subordinación) en orden a los efectos de la relación jurídica.El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurídicasque componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en losdistintos países de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente elcontenido del derecho administrativo que se integra también con instituciones y normas donde lastécnicas de actuación no traducen necesariamente prerrogativas de poder público ni el uso de lacoacción, sino de facultades que amplían el ámbito o esfera de derechos de los particulares, talescomo acontece con el fomento.El régimen exorbitante no implica en todos los casos una situación de desborde o conflicto con elderecho privado. Si bien su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho

administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción, modelado en torno del núcleo detécnicas que se separaron del tronco común del derecho, el crecimiento progresivo de susinstituciones ha contribuido a generar una autonomía que hoy en día resulta indiscutible.La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya noresponde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas depoder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particularespara compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos quepersigue el Estado, cuya concreción está a cargo de la Administración Pública. De este modo, elrégimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo.

Estudiantes de A bogac ía EA !


2/138

2

Las funciones del Estado y la teoría de la separación de los órganos que ejercen el poderestatal.La concepción doctrinaria de la separación de poderes aparece por primera vez en la historia conMontesquieu y su célebre "El espíritu de las leyes", publicada en 1748.La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechos

individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en Ejecutivo,Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiendenaturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación deporciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultantedebe asegurar la libertad del hombre.En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo queocurre es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de lasfunciones señaladas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a laacumulación (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas.El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios decoordinación, equilibrio y especialización que la nutren. Según Bidart Campos se quiebra el principiodivisorio, entendido a la manera clásica, a raíz de que no pueden ya identificarse de una maneraestricta los aspectos substanciales, orgánico y formal de los actos estatales.

b.- Momento Histórico del Estado de Policía y del Absolutismo.En el Estado moderno originario (Francia monárquica), gran parte de la actividad legislativo sehallaba en manos del Rey, como también la justicia. Esta concepción de Estado y de sus relacionescon los administrados se denominó Estado de Policía.En el estado de policía, al reconocer al soberano poder ilimitado respecto a los fines que perseguía ylos medios a utilizar, no se podía desarrollar una opinión crítica de ese poder. Mayer dice que noexistía un derecho público dado el poder ilimitado y arbitrario.

Con el nacimiento del constitucionalismo en los EE.UU., Revolución Francesa y la Declaración de Derechosdel Hombre, a fines del siglo XVIII se opera un cambio en la vida política (ya iniciado anteriormentecon la Carta Magna y continuado en los fueros juzgos) que afecta la relación del Estado y sushabitantes. Ya el Estado no puede hacer lo que le plazca, considerar que no produce daño, sino queexisten una serie de derechos que debe respetar porque son superiores y preexistentes a él.Es en este momento que se inicia el derecho administrativo, se da el germen del moderno derechoadministrativo, se toma conciencia que existen derechos de los individuos frente al Estado y que aqueles un sujeto y no objeto y surge la necesidad de analizar el contenido de la relación de ese sujeto y deconstruir los principios por los que se rige. Así, algunos principios nacientes, ganan importancia sindejar de lado totalmente las viejas concepciones, a saber:

Los principios del pasado1. La indemandabilidad del soberanoEl soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante comúny tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta1900 contar con una venia especial del Congreso; de todas maneras, aun superado ese aspecto delproblema, todavía cuesta entre nosotros demandar al Estado y hay escasísimos jueces ante quieneshacerlo, con lo cual la denegación de justicia se produce materialmente. En algunas jurisdiccioneslocales hay lisa y llana denegación de justicia.

2. La irresponsabilidad del soberanoEl Rey “no podía dañar,” esto es, no cometía daños desde el punto de vista jurídico y por lo tanto erairresponsable por los daños materiales que causara; en Argentina, también el Estado constitucional

fue durante mucho tiempo irresponsable por los perjuicios que ocasionara y recién en 1933 la Corte



3/138

3

Suprema (Caso Devoto) aceptó su responsabilidad extracontractual; pero ella todavía hoy distabastante de ser satisfactoria. En Inglaterra, este principio recién se abandona en 1947.Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaña la seguridad que el Estadose obliga a sí mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como gobernados,diferenciándose así de la administración del estado de policía que se caracterizaba por su poder

ilimitado donde el administrado carecía de acción para oponerse a las resoluciones de la autoridad. Encambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee acción para respetar su derecho.

3. Los actos del príncipeCorrelativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por encimadel orden jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los “actos de imperio,”primero y de los “actos de gobierno” o “institucionales,” después. Todavía hoy existen autores quesostienen una o ambas teorías, a pesar de su obvia desubicación histórica y jurídica.

4. La doble personalidad del EstadoEn la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ideó laTeoría del Fisco, que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del soberano, colocada

en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de laconcepción soberana del rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta comoforma de gobierno, no cabía sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era lamisma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos losautores hablaron también de una “doble personalidad” del Estado, como poder soberano y comosujeto de derecho; recién en los últimos años los autores argentinos han abandonado la distinción,pero todavía resta algún sostenedor de la concepción antigua.

5. La “jurisdicción administrativa”En la vieja época monárquica existía la llamada “justicia retenida”: el soberano decidía por sí lascontiendas entre partes; luego se pasa a la “justicia delegada,” en que el rey “delega” la decisión a unconsejo que sigue dependiendo de él, sin tener verdadera independencia como un tribunal de

justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como también existieron en algunas monarquías,pero la legislación o los autores tratan a veces de otorgar a la administración, contra toda lógica,alguna parte del ejercicio de la jurisdicción, produciéndose así la contradicción de la llamada“jurisdicción administrativa;” es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema dedivisión de poderes, es inconcebible que la administración ejerza atribuciones que le corresponden alotro poder. La doctrina argentina está bastante dividida al respecto, si no en el aspecto teórico, porlo menos en el práctico.A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse si enverdad existe jurisdicción a la cual acudir en procura de justicia contra la administración pública.

6. Poder de policía

En el Estado de policía se hablaba de un “ poder de policía,” que era un poder estatal jurídicamenteilimitado de coaccionar y dictar órdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; alpasarse al Estado de Derecho la noción fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coacción,pero de todos modos se mantiene como instrumento jurídico no fundado conceptualmente y quefrecuentemente desemboca en abusos.

Teoría del Fisco.En Roma, el fisco aparecía como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecían losbienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondían ciertos privilegios de derechocivil y de procedimiento. Esta noción fue reflotada y tuvo gran importancia en el Régimen de Policía,estableciendo que el Estado podía ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio fuese

patrimonial.



4/138

4

El fisco por su naturaleza, es como un hombre común administrando sus bienes, sometido a la jurisdicción civil. El fisco tenía bienes pero carecía de imperium y el Estado carecía de bienes peroposeía imperium, así, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder público ylograr protección para el súbdito frente al soberano.Suprimido el Estado de Policía y abandonada la Monarquía Absoluta, se llega ala conclusión que la

personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teoría no tenía más sentido, aunquequedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto dederechos patrimoniales.

c) Surgimiento del Constitucionalismo: la Separación de Poderes y de los Derechos Públicos Subjetivos.La Doctrina de la Separación de Poderes y su Interpretación en el Derecho Francés.Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él,concibió su teoría de la separación de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que selograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenenrecíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentesórganos constituidos por personas físicas distintas.

Para la distribución de funciones, en general la mayoría ha introducido el principio de la separaciónde los poderes tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría deMontesquieu:- que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas;- que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación;- que el que juzgue no las haga ni las ejecute.Surge así el germen de los conceptos de Legislación, Administración y Justicia.

Ahora se habla más de separación de funciones, antes que de separación de poderes ya que elpoder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejerciciodel poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.

Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que ladivisión de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera,” esdecir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Talconcepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división defunciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una divisiónde funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.

De tal modo, la división de poderes significa que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a sucargo una sola función del Estado; Se sienta entonces el principio de que para que el podercontenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindibleque el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor .

2.- Sistemas Jurídicos Comparados.Sistema Francés.Surge en la Revolución Francesa como la emancipación política de la burguesía, con un sentidoeminentemente económico, afirmando la propiedad y declarando los derechos universales delciudadano y del hombre como derecho naturales. De esto surge el Estado Liberal de Derecho,Se crea una poderosa administración, que sobrepasa a la del régimen monárquico, tratando de haceruna administración racional, tecnocrática, concebida con espíritu de sistema.Una característica del sistema francés, es la separación de poderes, la justicia no podía juzgar los actosde la administración, pero, como estos actos no podían quedan sin ser juzgados, se estableció unórgano jurisdiccional que se desenvolvía dentro del Poder Ejecutivo: el Consejo de Estado.



5/138

5

Interpretación Crítica de Dicey del Modelo Francés.Respecto ambos sistema, anglosajón y francés, hubo una discusión doctrinaria de relieve entre Dicey(inglés) y Haurieu. La polémica comienza con una obra de Dicey:

Dicey consideraba que en el sistema francés1º. El gobierno y sus funcionarios gozaban de ciertas prerrogativas de las que no gozan los ciudadanos.

Ataca al sistema francés y dice que la administración del Estado está por fuera del derecho.2º. Que la separación de poderes del modo francés, es diferente a lo que el ingles entiende por

independencia de los jueces, que el sistema francés ponía al Estado fuera de la ley y creía que enInglaterra no podría existir un régimen similar al “Droit administratif”:

Luego con el correr del tiempo cambia su postura diciendo que Inglaterra se va acercando al sistemafrancés al reconocer algunas prerrogativas a la administración.

Haurieu le contesta comparando ambos sistema. Dice que el régimen francés es altamentecentralizado y el ingles gran descentralizado, siendo muy fuertes los gobiernos locales en Inglaterra.Que el régimen francés da a la administración ciertas prerrogativa de autotutela, como por ej. poderejecutar actos sin la intervención de un juez, pero paralelamente se le otorgaban garantías a losadministrados para protegerlos de eventuales abusos de la administración y que existen tribunalesespeciales para juzgar la administración, lo que no existe en Inglaterra.En Francia la administración está sometida a un régimen especial, ajena al derecho, en cambio enInglaterra se somete al derecho común.

Tanto en el sistema francés como el anglosajón, el estado está sometido al derecho, en el segundo,al derecho común, en el primero a sistemas especiales.La raíz francesa es la que rige en Argentina, Italia, España y Alemania.

3.- Bases Políticas, Constitucionales y Sociales del Derecho Administrativo.

a.- Bases Políticas.

La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego y como reacción, laexacerbación de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el equilibrioentre individuo y Estado. Pero ese equilibrio que se anhela es inasible, lo que para unos representa lasolución de la tensión es para otros una sumisión o un atropello; esa incertidumbre tiende aresolverse en un autoritarismo revivido. Es necesario, así, buscar el equilibrio del propio criterio enbase al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado.La división de los poderes, fue concebida como “garantía de la libertad,” para que “el podercontenga al poder” a través del mutuo control e interacción de los viejos tres grandes órganos delEstado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Hoy en día se busca la fractura del poder,para que nadie lo pueda volver a reunir en una única mano; por ello se agregan más órganosconstitucionales independientes.

Equilibrio teórico de los poderesEl sistema de la división de poderes de nuestras Constitución está en principio contemplando undeterminado equilibrio. En ese equilibrio —que no es necesariamente igualdad— la jerarquía relativade los poderes puede ubicarse con referencia a lo dispuesto en la Constitución, de la siguientemanera: el Poder Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo y el Poder Legislativo al PoderJudicial.Ello es así por diferentes razones:

La supremacía constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a travésde una triple preeminencia del Poder Legislativo:a) Dispone qué es lo que el Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto;

b) dispone qué es lo que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede dictarpara regir la vida administrativa;



6/138

6

c) si no está satisfecho con su gestión lo puede remover mediante el juicio político;d) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del Congreso, éste puede de todas maneras insistiren su sanción con una mayoría.

La subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene laatribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que éste

no tiene atribución alguna para rever las decisiones de aquél. Tanto es ello así que existe un aforismode acuerdo al cual “La Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es”: estando en manos delPoder Judicial en el orden interno la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance de lasnormas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional,primacía sobre el Poder Legislativo.

Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el quefunciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie decircunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino queéste depende de aquél:a) Ya que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte

importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones ypuestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario está por lo general solicitando delEjecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con locual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de quiensolicita el favor graciable del caso.b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible delpartido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme decontrol, con el temor de perjudicar su carrera política.c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de loslegisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de loslegisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del Ejecutivo y

sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores ydeficiencias del segundo que los del primero.

Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propiaculpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en laconducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo,entendiendo así cooperar con él. De este modo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino

juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos.El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que no estásino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decidefinalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y elEjecutivo será el primero en protestar por una supuesta “invasión” de sus “atribuciones,” que desde

luego no es tal.Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de lasleyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dichaconstitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que sólodeclarará la inconstitucionalidad cuando ésta sea “clara y manifiesta,” como si no fuera su deberdeclararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.

Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los trespoderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una

jerarquía: Poder Judicial – Poder Legislativo – Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión;el orden de prelación relativa será ahora Poder Ejecutivo – Poder Legislativo – Poder Judicial.



7/138

7

El Criterio a adoptarse según Gordillo:Sin división de poderes y libertad no sólo no habrá Estado de Derecho, sino que tampoco habráEstado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado deBienestar debemos hacerlo a través del Estado de Derecho y si encontramos que en éste funcionamal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que

funcione bien y no acentuarlo aun más. Si no lo hiciéramos así, llevaríamos el desequilibrio a supunto máximo. Es nuestro deber tratar de mejorar el equilibrio institucional y solucionar la crisis delCongreso o de la justicia fortaleciéndolos y a la inversa, parcelando el poder administrativo en entesreguladores independientes. Debemos independizar más y más funciones para asegurar lacontinuidad democrática y quitarle traumatismo al cambio de la figura presidencial.

En la teoría de Montesquieu, el control del poder se logra por su división entre distintos órganos, nopara aumentar la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su accionar: “que el poderdetenga al poder”.En el mundo actual, es el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva Constitución ahoraprofundiza creando diversos órganos nuevos de control, redistribuyendo poder entre órganosexistentes y creando mecanismos nuevos que también importan formas de control en uno u otro

tipo de órgano. La clave de la democracia norteamericana es la fractura del poder: que nadie puedacontrolarlo todo. De allí la necesidad de traspasar el poder regulador en sede administrativa aentidades o autoridades regulatorias independientes, con procedimientos públicos de selección desus directorios que garanticen idoneidad y con estabilidad, imparcialidad, participación de losusuarios y las Provincias, procedimientos de audiencia pública, etcAsí, aparecen nuevos mecanismos de control como la tutela de los derechos de usuarios yconsumidores frente a monopolios naturales o legales (art. 42), de los vecinos respecto al medioambiente (art. 41) y demás derechos de incidencia colectiva (art. 43): mecanismos de control no solodel poder político sino también del poder económico.Se ha producido también una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridadesindependientes, de rango constitucional: el Defensor del Pueblo de la Nación, la Auditoría General

de la Nación, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, el Ministerio Público y losentes reguladores de servicios privatizados, etc.

b.- Bases Constitucionales.Las bases constitucionales del derecho administrativo están vinculadas a la soberanía del pueblo,surgiendo la relación entre soberanía y poder, A nivel internacional, hay 2 sistemas posibles dereconocimiento de soberanía:1) Sistema de Soberanía Única.2) Sistema de Doble Soberanía.

1) Sistema de Soberanía Única.Soberanía del Pueblo: basado en el sistema francés, propiciado por Sièyes antes de la Revolución.

Reconoce la soberanía del pueblo, es el pueblo quien tiene el poder constituyente.La Soberanía está en la cabeza del pueblo, por lo que a través del poder constituyente se da unaConstitución, base de la organización estatal y la puede modificar. El pueblo es el único titular de lasoberanía, es quien se da la Constitución a través de un orden jerárquico superior, el PoderConstituyente. Este es el sistema que prefiere Gordillo, aunque reconoce que hoy es tan fuerte lainfluencia de la comunidad internacional, que si un pueblo no quiere quedar afuera, debe tener encuenta esa influencia.

2) Sistema de Doble Soberanía.Del pueblo y del Estado. Originalmente el pueblo da una Constitución, pero luego será el Estado quienla modifica. En este sistema es bastante frecuente la salida del Estado del Principio de legalidad,nada impide al Estado modificar la Constitución las veces que quiera para adaptarla a susnecesidades, que no siempre son las del pueblo.



8/138

8

Los Estados han evolucionado en el desarrollo de la primigenia división de poderes hacia un mayorcontrol del poder, tendiendo a fracturar ese poder. Dentro de esa fractura del Poder, se han creadonumerosas reparticiones: los órganos extra poder o agencias independientes o entes reguladores deservicios públicos, como así, la Auditoría General de la Nación, Oficina Anticorrupción, etc. quesustraen cierta parte de poder de la actividad del Estado, en especial la administrativa.

Soberanía del Estado: es el Estado quien dicta la Constitución, no el pueblo. Considera al Estadocomo preexistente. El Estado está por encima de cualquier norma y se da su propia Constitución ypuede reformarla a través de los órganos comunes, lo que es peligroso porque el Estado está porencima de la ley. La administración puede no someterse a la Constitución o a las Leyes porque elEstado las creó. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:

a. Como Poder Soberano.b. Como Persona que se somete a las normas que crea.

Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce una únicasoberanía y que recae en el pueblo. La soberanía exclusiva del pueblo, puede quebrarse con lasnormas de derecho supranacional.

c.- Bases Sociales.1.- Los derechos individuales en el Estado de DerechoEstos principios integran así uno de los más trascendentales avances en la organización política y

jurídica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una evolución que lo ha idoperfeccionando: En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder

Ejecutivo; esto era y es el todavía vigente principio de la legalidad de la administración. Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley debe

respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitución porparte de las leyes, manifestado a través del control judicial de dicha constitucionalidad.

Se llega por fin a la etapa de un orden jurídico supranacional de garantías individuales, que opera

también como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso deno remediar los jueces locales la trasgresión a los derechos individuales. El individuo aparece asíprotegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que laadministración respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitución, la Convención ydemás pactos supranacionales. El centro de la cuestión radica siempre, en que los derechosindividuales no sean transgredidos por parte de los poderes públicos.

2.- La vieja superación del liberalismo clásicoPero, si bien ello es necesario, parecía no ser suficiente. El tiempo había demostrado que el solocumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la protección del Estado podía resultar enparadojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias económicas y sociales entre sus

componentes que no hacen sino acentuarse en un régimen puramente negativo de organizaciónpolítica, es decir, en un régimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad,etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes.De nada serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo,o de enseñar y aprender, si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria, enfermedades,accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de todaoportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar.

3.- Las respuestas autoritarias: la negación de los derechos individualesAnte esa paradoja surgieron en determinado momento doctrinas que volvían al punto de partida:

para lograr condiciones sociales y económicas justas para todos, no encontraban otro camino que ladestrucción del Estado de Derecho, la negación de los derechos individuales y la postulación del



9/138

9

autoritarismo: era la “dictadura del proletariado,” o cualquiera de las otras corrientes negatorias delos derechos.

4.- Una nueva solución: el Estado de BienestarApartándose de ambos extremos y buscando la unión de lo fundamental en el Estado de Derecho

(las garantías individuales de la libertad) y esto que ahora aparecía como indispensable (la gradualsuperación del ahogo económico y social), se afirmó en el siglo XX la concepción del Estado deBienestar o Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. que se trata de una forma de Estado queinterviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienesmás necesitan de su ayuda. La idea central es que el Derecho se inspira no es la idea de la igualdadde las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad dejade ser, así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico.Sin embargo hacia fines del siglo el énfasis ya se concentró en lo social, no en el intervencionismoeconómico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos deeste tipo de acción del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clásicas enmateria de salud, educación, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sinotambién seguro de desempleo, sistemas de previsión y seguridad social, etc.

5.- Garantías individuales y garantías socialesDentro de la temática del Estado de Bienestar se habló a veces de garantías sociales, que serían lasmanifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, losseguros sociales, seguro de desempleo, protección de la niñez y la vejez, etc.; incluso algunasconstituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clásicos, estosderechos sociales.La Convención Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos económicos, sociales yculturales como pauta programática tendiente a su desarrollo progresivo.Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantación de todo unsistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al

efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurídicos concretos de la práctica judicial, lamera inserción en la Constitución de una “garantía social.” Algunos países en el último siglomodificaron la Constitución para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden serintroducidos por la legislación sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esalegislación e instrumentación no existirán a pesar de que en la Constitución se los incluya comonormas programáticas.



10/138

10

UNIDAD 21.- La Administración y las Funciones del Estado: Legislación, Justicia y Administración.Administración Pública.

COMENTARIOS EN CLASE:

A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenómeno delEstado como organización jurídico- política creció separando conceptualmente las funciones delestado y respecto de las de Administración, que se convirtió en un órgano complejo que cumple conmúltiples actividades.Aparte de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la Administración Pública, es decir, delcomplejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a ella también conun alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta útil para diferenciarla de lasrestantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el acto administrativo, sometido aun régimen de derecho público, exorbitante del derecho privado.Las distintas concepciones acerca de la función administrativa giran principalmente entorno a la actividad.

Concepciones subjetivas u orgánicas: consideran a la función administrativa o Administración públicacomo toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La Administraciónconstituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo.El criterio objetivo o material: se funda en el reconocimiento de las actividades materialmenteadministrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los órganos legislativo y judicial. Lasnotas que caracterizan a la Administración son fundamentalmente la concreción, inmediatez ycontinuidad. Algunos autores añaden una actividad práctica y normalmente espontánea (Marienhoff:actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de lasnecesidades del grupo social). En el aspecto teleológico, debe orientarse en larealización del bien común. Deben excluirse de la noción de función administrativa en sentidomaterial todas aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado,

especialmente la actividad industrial o comercial.En consecuencia, la función administrativa en sentido material, puede ser definida como aquellaactividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea

desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de

derecho público.

Concepción residual o mixta: existen otras posturas, como la llamada concepción residual, laAdministración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir la legislativa y la función

jurisdiccional. Es también una definición negativa de la Administración, la de Linares que lacaracteriza como todo lo que no es jurisdicción, dentro de la ejecución por actos individuales, de laConstitución y la ley, fuera de situaciones contenciosas.(Ver la formulación de Agustín Gordillo.)

Las funciones legislativa y jurisdiccional de Administración PúblicaLa función legislativa es aquella que traduce el dictado de normas jurídicas que tienen comocaracterística propia de su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situaciónimpersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas. Es así que losdiversos Reglamentos (de distintos tipos) que se emiten en el ámbito del PE, constituyen el ejerciciode funciones, que desde el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales quesanciona el Congreso. El PJ, en menor medida, tiene también esta potestad.La función jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide controversias confuerzas de verdad legal, que pueden ser cumplidas, en determinadas circunstancias, por órganos quese hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo, como por ejemplo el Tribunal Fiscal de la Nación. La

atribución de funciones judiciales a órganos administrativos tiene un profundo arraigo en el derecho



11/138

11

continental europeo. La adopción del modelo constitucional norteamericano no pudo sustraerse enforma total de la influencia de la realidad cotidiana.

La ecuación entre la Administración Pública y derecho administrativo.La injerencia progresiva del derecho administrativo contemporáneo sobre esferas de actuación

reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regularnuevas conductas y situaciones carentes de normatividad, ha provocado la ruptura de la clásicaecuación entre Administración Pública y Derecho Administrativo.Si bien el derecho administrativo alcanzó a tener el contenido de distintas concepciones que sobre laAdministración Pública se han reseñado, la noción de esta última, no sirve para delimitar actualmenteel contorno y contenido de la materia. El criterio material u objetivo explica bastante bien todas lasfunciones del Estado (en sus tres órganos), pero no puede pretenderse que esta formulacióndoctrinaria sirva para agotar el contenido del derecho administrativo, ya que quedaría fuera laactividad reglamentaria, ya que materialmente es de naturaleza normativa o legislativa.El derecho administrativo interviene también en la regulación y el control de la actividad de laspersonas públicas no estatales, al fiscalizar las decisiones de tal tipo de sociedades.La ruptura de la ecuación tradicional entre Administración Pública y Derecho Administrativoresponde a una ampliación del contenido de éste como producto de circunstancias históricas.El derecho administrativo, en algunos casos, se extiende más allá de la esfera o estructura estatal,mediante la atribución de prerrogativas o potestades a sujetos no estatales (públicos o privados). Eslo que algún autor (Rodolfo Barra) ha dado en llamar “delegación transestructural de cometidos”.Además, las regulaciones de policía en actividades de interés general también crecen y sediversifican, siendo objeto preferente de estudio del Derecho Administrativo.Se dice que el Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una auténtica crisis de crecimiento,que hace necesario que su definición tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para captar larealidad histórica de cada país.La evolución del Estado, y el correlativo abandono del principio de no injerencia han originado elnacimiento de un conjunto de instituciones y técnicas que han ido modelándose en un proceso de

alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que en un primer momentoconstituyeron el basamento para su desarrollo . La intervención del Estado debe regirse siempre por el

principio de la suplencia o subsidiariedad .Resulta prácticamente imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de lanoción de Administración Pública. No puede considerárselo como el derecho de la Administración(en sentido órgano). La realidad admite la transferencia de funciones estatales a entes que, aunqueno revistan formas jurídicas privadas, no integran la administración.La idea de Derecho Administrativo es preexistente a la de la Administración, y debe ser definidocomo una rama sustantiva del derecho, en función de la materia. La amplitud y complejidad delderecho administrativo en nuestros días hace necesaria una explicación a la luz de un conjunto denotas o principios que conforman las bases de su sistema.

El Estado de Derecho y el Principio de Subsidiariedad. La intervención estatal.Modernamente Estado de Derecho significa un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuaciónde la Administración y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; los derechosfundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientespara juzgar las contiendas.Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que atribuye al particular la facultadde exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la Administración. Pero estaconcepción del Estado sufrió a partir de la 1º GM una importante transformación, a raíz delintervencionismo estatal cada vez mayor y el intento de borrar la dualidad Estado Sociedad. El Estadodebía corregir y borrar las desigualdades existentes en la sociedad actuando como aportadora de

prestaciones. La quiebra de ese modelo, que instauró la intervención estatal creciente en el campo



12/138

12

económico social, ha originado un amplio movimiento tendiente a delimitar las funciones de laAdministración, a desregular y desmonopolizar actividades antes prestadas por el Estado.Este sistema, que puede calificarse como "Estado Subsidiario", mantiene las reglas del Estado deDerecho, poniéndo énfasis en la protección de la iniciativa privada y la libre competencia y, al propiotiempo, que limita la intervención del Estado, como productor o comerciante, no deja de hacerlo en

determinados ámbitos de interés social (salud pública, previsión social, etc.), no cubiertos por laactividad privada.El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de justificación o no delintervencionismo estatal, o de la no injerencia frente a este. Se trata de la justificación de laintervención estatal en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuandofuere necesario para la satisfacción del bien común. La función del Estado no se agota en el "dejarhacer", sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el bien comúnreclama su intervención. Se ha operado una suerte de intervención del derecho de libertad.

DEL PROGRAMA:Marienhoff : actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediatade las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que consiste enrealizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente(mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). Laadministración pública está compuesta por órganos y entes estatales.

Teoría de la Separación de Poderes del Estado.Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentración en un soloórgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes órganos. No debe hablarse de separaciónde poderes, sino de distribución de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controlesrecíprocos. El Legislativo tiene como función primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o poneren vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia.El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: Política (como declarar el estado de sitio, nombrar

funcionarios, intervención en provincias) y Administrativa.

Funciones del Estado.El Estado es dinámico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Preámbulo:bienestar general, bien común, unión nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del Estadopara cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son básicamente 3:1) Ejecutivo: función continua, rápida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de

satisfacer los intereses comunitarios. La función está a cargo del Presidente de la Nación eincluye la función administrativa.

2) Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso.3) Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias

jurídicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión con fuerza deverdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.

Las 3 funciones persiguen el bien común y además, cada una puede ejercer además actividades delos otros 2:- Poder Legislativo: también realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a declarar

guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones judiciales como juicio político.

- Poder Ejecutivo: cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y participa enfunciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.

- Poder Judicial: cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de normas delCongreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.



13/138

13

Concepto Objetivo de la Administración como expresión positiva de la Función Administrativa. LaJurisdicción Administrativa.Criterios para Clasificar las Funciones del Estado.• Subjetivo u Orgánico: toma en cuenta el órgano que realiza la función. Así, sólo habría

actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc.•

Objetivo Funcional o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que locumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmenteadministrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes públicos no estatales quetienen potestades por delegación del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones aprofesionales.

En base a estos criterios, se puede definir la Función Administrativa: Criterio Subjetivo: casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes. Criterio Objetivo: la actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa

realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público, es según la naturaleza jurídica dela actividad. Criterio aceptado por la mayoría. La función administrativa es la actividad de cualquiera delos 3 órganos estatales, siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad es administrativa. La

administración no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y unade ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye:a. Actividad Ejecutiva: hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley.b. Discrecional: celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone

una obligación.

La actividad de administración se exterioriza a través de:1) Acto Administrativo: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma

directa.2) Reglamento Administrativo: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en

forma directa.3) Simple Acto de Administración: declaración unilateral interna o entre órganos que causa

efectos jurídicos individuales en forma indirecta.4) Contrato Administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre 2 o más

personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.5) Hechos Administrativos: comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar el

acto administrativo (hacer lo que dice el acto).

Clasificación de la Actividad Administrativa.

a.- Según la Naturaleza de la Actividad: Activa: actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide. Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,

presentados por los administrados. La jurisdicción es el poder de componer interesescontrapuestos y puede ser ejecutada por:o La Administración: función jurisdiccional del órgano administrativo a través del

procedimientoo El Poder Judicial: función jurisdiccional del órgano judicial a través del proceso. El

órgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el órganoadministrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.

o Acto Jurisdiccional: es la decisión expresa y fundada que se dicta cuando unadministrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derechoinvocado y sin importar el órgano que actúa.

Interna: es la actividad que la administración se da a sí misma para su organización interna,en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurídica y su fin es que el entefuncione mejor.



14/138

14

Externa: es la actividad en donde la administración se relaciona con terceros, siendo sufinalidad satisfacer el interés público.

Consultiva: colabora con la administración activa, que, con los conocimientos técnicos que se tiene,se tome una decisión administrativa más acertada. El órgano consultivo emite un dictamen (actointerno) que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, sólo asesora a través de

esos dictámenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al órgano ejecutivo). Reglada: cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que elórgano debe seguir.

Discrecional: la conducta no está predeterminada por norma jurídica, sino que está determinadapor la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al órgano libertad para que elija

Contralor: verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administración,sea sobre la actividad interna o externa.

b.- Según la Estructura del Órgano. Burocrática: se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente. Colegiada: se asignan las funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente,

tomando decisiones en conjunto.

Autárquica: administración que realiza el Estado mediante órganos que tienen personalidad jurídica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines públicos.

Inter-orgánica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administracióncentralizada y también las relaciones entre órgano de una misma persona público estatal.Los actos que surgen de estas relaciones interorgánicas son de la actividad interna de laadministración.

Inter-administrativa: relaciones entre órganos con personalidad (como personas oentidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidadautárquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de laadministración.

Función Administrativa.Se puede considerar desde 2 puntos de vista:- Subjetivo: tiene en cuenta los órganos a los que normalmente están asignadas las funciones

administrativas. Así la función administrativa sería la desarrollada por el Ejecutivo ydependencias.

- Objetiva: considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividaddesarrollada, con prescindencia del órgano productor de la misma. Un acto no es legislativoporque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.Puede haber actividad administrativa no sólo en el Ejecutivo, sino también en las actividadesaparte de las específicas, realicen Judicial y Legislativo.

2.- Noción de Derecho Administrativo. Diversos Criterios.• Marianhoff : “Conjunto de normas y principios del derecho público interno que tiene como

objeto la organización y funcionalidad de la administración pública (en sentido amplio, no sólodel Poder Ejecutivo), como así también regulación de las relaciones interorgánicas,interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.

• Bielsa: “Conjunto de normas positivas y de principios del derecho público que se aplican demodo concreto (es decir, no sólo creación de normas, sino actuación del Estado) a la institución yfuncionamiento de los servicios públicos y al consiguiente control de la legalidad de laadministración pública, en defensa de los administrados” (Se controla que la actividad estatal sea

justa y legal). Es el conjunto de leyes que determinan la relación de la administración con losadministrados y de los órganos de la administración entre sí. En el final sale del derechoadministrativo todo el contencioso – administrativo por los órganos de contralor. El contencioso– administrativo, no tiene nada que ver con el derecho civil. En el derecho administrativo, no hay



15/138

15

igualdad de partes, sino que tiene prerrogativas una de las partes. La administración pública,tiene prerrogativas y las hace valer.

• Gordillo: “Rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y laprotección judicial existente contra ella”. “Debe definirse el Derecho administrativo como el Derechoque se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones

administrativas.” “Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de losindividuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. Laadministración es una función, son 3 los poderes que conforman la función.

• Savage: parte del derecho público que regula la estructura y funcionamiento de laadministración y del ejercicio de la función administrativa.

• Zanovilli: parte del derecho público que tiene por objeto la organización de los medios y lasformas de la actividad de la administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas conellas y los hombres.

• Diez: el Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas de derecho públicointerno que regula la organización y la actividad de la administración pública y su control.

Características del Derecho Administrativo.Es un derecho nuevo: nacido como consecuencia de la aparición del Estado de Derecho. Laadministración existía desde mucho antes, pero se analizaba bajo un estudio no jurídico realizadopor la Ciencia de la administración. En Plena Formación, Mutable que se encuentra en continuatransformación, ya que la administración para satisfacer el interés público, debe seguir la evoluciónde la vida social y los intereses colectivos.

El Derecho Administrativo Argentino no está codificado, son un conjunto de normas administrativas quese reducen a una unidad orgánica, homogénea y sistemática con una técnica uniforme.Hay distintas razones para oponerse a la codificación:- Movilidad excesiva del Derecho Administrativo.- Multiplicidad de normas administrativas.- Falta de orden de las ley administrativas.- Distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas.- Desnivel jerárquico.- Existencia de 3 niveles institucionales con facultades administrativas: Nacional, Provincial y

Municipal.

3.- El Método del Derecho Administrativo: Sociológico, Realista, Jurídico: Crítica.El método es el conjunto de reglas que disciplina la razón orientándola para el conocimiento de laverdad. El método investiga primero el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue.- Método Exegético: estudia el derecho a partir del texto legal. Se desarrolla en Francia a

principios del Siglo XIX y su objeto fundamental era el comentario del Código Napoleón. Paraesta escuela, el derecho es la ley, la interpretación de la ley es la determinación de la voluntadreal del legislador. Declina en 1899.

- Método Sociológico: alemán, sigue el positivismo sociológico de Comte; entiende al derechoadministrativo como la exposición total del Estado en su contenido sociológico.

- Método Realista: concebido por Duguit. Consiste en desprender de la legislación positiva losprincipios jurídicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo, mediasde técnica jurídica, teoría general de la función pública, medios jurídicos, para asegurar la

creación, organización y funcionamiento regular de los servicios públicos. El jurista debe aplicar



16/138

16

estos principios, clasificarlos y darles forma precisa. A diferencia de los anterior, que se basan enla deducción, aquí se aplica la inducción ascendiendo de lo particular a los principios generales.

- Método jurídico: depuración del método realista originado en Francia. Tiene una primera faseanalítica que busca extraer principios generales del ordenamiento jurídico y luego la deducciónpara aplicar al caso concreto los principios puestos de manifiesto con la inducción. Esta segunda

operación permite la comprobación al confrontar las consecuencias con el orden jurídico vigente yresuelve casos nuevos no previstos por textos expresos.

La Ciencia de la Administración: sus Relaciones con el Derecho administrativo.Marafuschi: La ciencia de la Administración estudia el fenómeno de la administración y suorganización y los aspectos humanos que lo integran, para traducirse en una planificación yprogramas a desarrollar en la gestión administrativa.

La doctrina se encuentra dividida, así hay quienes consideran que:- No es ciencia autónoma ni es ciencia: es sólo un examen técnico de la acción administrativa y

los principios que la conforman, no son autónomos.- No es disciplina separada del derecho administrativo: la ciencia de la administración es el

cimiento del derecho administrativo y deben estudiarse conjuntamente.- Es una disciplina autónoma: Diez y Bielsa. Es necesario que se haga un estudio no jurídico de la

administración mediante la ciencia de la administración, que debe mantenerse autónoma,separada e independiente del derecho administrativo.



17/138


18/138

18

El Ordenamiento jurídico Administrativo. Tesis de Kelsen y Santi Romano.Vinculado al concepto de legalidad, se habla el Principio de Jerarquía Normativa, que se basa en laestructura piramidal del derecho, lo que determina la prevalencia de unas normas sobre otras.-

Kelsen: el orden jurídico es un conjunto de normas cuya validez reposa sobre la normafundamental única, que al ser fuente de validez de todas las normas derivadas, les da unidad.Seta norma fundamental establece como han de ser creadas las normas del orden jurídico y poreso es formal y dinámico. Este método de producción de normas es lógico – formal, basado enla subordinación normativa.

- Santi Romano: introduce la Doctrina Institucionalista, dice que el derecho no es sólo norma,es un error de la teoría positivista reducir a simples normas e intentar concretar en ellos, todoslos caracteres del sistema jurídico. Antes de ser normas, el ordenamiento es organización,estructura, institución y por ello en todo cuerpo organizado se verifica su existencia. O sea, todoorden jurídico es institución y viceversa. Por ello, la norma no es tal por ningún cualidadabstracta, sino por su inserción en el orden jurídico concreto que le precede y se ha definidocomo fuente. Entendido así el orden jurídico, se puede comprender los cambios que en él seproducen; las normas cambian, pero el ordenamiento jurídico permanece en cuanto permanecensus principios; cuando estos cambian, también lo hace el ordenamiento jurídico, aunque no serealice directamente ninguna operación sobre las normas.

EL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del derecho, no se halla completamentelegislado y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principiosconstitucionales o de derecho supranacional. Esto lo torna bastante impreciso, muy librado adisquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias.El derecho administrativo es un derecho en formación o, como también se ha dicho un derecho

joven o reciente.El ordenamiento jurídico administrativo no se integra solo con normas positivas, habida cuenta delas frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico positivo.Gordillo se encarga de refutar determinadas afirmaciones:

• “el derecho administrativo no es solamente derecho interno”: Gordillo dice que no es adecuado expresar queconstituye una rama de derecho interno, por cuanto existe hoy en día un régimen administrativointernacional. Cabe señalar la organización administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA, FMI,etc. Están también los acuerdos de integración, como el MERCOSUR, NAFTA, UE, etc. Que dan en mayor omenor medida nacimiento a un derecho comunitario con normas que en gran parte son de derechoadministrativo.

• “el derecho administrativo no se refiere exclusivamente a la administración publica”: Algunas definiciones

antiguas, y otras modernas, consideran que el derecho administrativo estudia la actividad de laadministración publica, o lo que es lo mismo, del poder ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo,la mayor parte de la doctrina amplia el campo del derecho administrativo al estudio objetivo de toda laactividad administrativa, sea o no realizada por órganos administrativos.

La cuestión esta supeditada al criterio que se adopte al definir que es la función administrativa, si seinterpreta que solo el poder ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por elderecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si seacepta que también los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la conclusióncontraria es inevitable.

• “el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administración publica”: NoSerá suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los

Entes públicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque también estudia laOrganización interna de la administración, su estructura orgánica y funcional.



19/138

19

• “ el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios públicos”: ElDerecho administrativo abarca todo la función administrativa, trátese o no de serviciosPúblicos.

LA TESIS KELSIANA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SANTI ROMANO SOBRE EL

ORDENAMIENTO JURIDICO

Según la teoría kelseniana la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otranorma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello debeexistir una norma hipotética fundamental. Cualquier norma no podría considerarse aisladamente sinocomo parte de un marco normativo complejo y unitario.Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría así un ordenamiento jurídico coherente. Lavalidez de la norma, por tanto, vendría dada por el modo de producción de la misma y no por sucontenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo desde elpropio derecho; seria una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas queprovienen del mundo económico, moral, cultural o político.

Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos jurídicos (en contraposición con lo que defendía Kelsen) que se interrelacionan entre sí en base a losprincipios de competencia, preclusión, supletoriedad, prevalencia y el de primacía de unordenamiento sobre otro. Éste último implica la aplicación preferente de un ordenamiento y laconsecuente inaplicación del otro, mediante la técnica del desplazamiento.

FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PRIMACIA DE LOS TRATADOS.

El Art. 31 de la CN dice “Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia sedicten y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nación”. Gordillo

afirma que como consecuencia de este Art. los tratados que son ratificados por nuestro país deacuerdo al procedimiento que fija la constitución se convierten en derecho interno, pero a su vez enderecho supranacional: Derecho con jerarquía superior al derecho interno, no solo a las leyes sinotambién a la propia constitución. Es decir, se modifica el orden de prelación de las fuentes, primeroestán los tratados supranacionales, después la constitución y las demás normas locales.En 1983 el país suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos y se sometió a la

jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana. En 1990 ya precedimos a la Constitución, en elorden de prelación de las fuentes, por la Convención Americana.En 1994 la CN incorpora tratados con jerarquía constitucional (Art. 75 Inc. 22). Admite así, segúnGordillo, el carácter supranacional de los tratados.Gordillo afirma que nuestro país se ha sometido a dos tipos de órdenes jurídicos supranacionales, en

razón de su exigibilidad:. Con jurisdicción supranacional, internacional o Extranjera: Tratados que tienen un órgano judicial supranacional

de aplicaron, como es la Convención Americana que tiene como órgano judicial supranacional a la CorteInteramericana, o que sin tener órgano judicial tiene al menos órgano de aplicación.

En parecida situación se encuentran los tratados y convenciones que admiten expresamente la jurisdicción extranjera, como la Convención Interamericana con la Corrupción (Art. V) y el Tratadocontra la Tortura (Art. 5).

. Sin otra jurisdicción, para los individuos, que la interna: Tratados incorporados al texto constitucional que carecende tribunal supranacional, internacional o extranjero. Cabe incluir aquí los tratados de integración del Art. 75 Inc.24 de la CN.



20/138

20

LA CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIONLuego de la caída del estado de bienestar producida por las condiciones económicas y financieras, yante los excesos de la potestad reglamentaria, como así también la vinculación del crimenorganizado y el narcotráfico que ya no solo son una amenaza a los derechos humanos sino al Estadomismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar la corrupción y otros fenómenos

que se vinculan a ella. Allí aparece la CICC con carácter supranacional.Sin perjuicio de la importancia penal que tiene la CICC, contiene también una suerte derevolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.Hay una cuestión que debe analizarse y es si la convención cabe ubicarla dentro de los tratados deintegración previstos en el Art. 75 Inc. 24 de la CN, o si en cambio, corresponde emparentarla con losdel Inc. 22 del mismo Art. 75. Gordillo dice que en la CICC no parecería encontrarse nada propio delos tratados de integración, porque el objetivo no es la integración económica. Hay en cambiomucho de conexidad con los tratados de derechos humanos: la CICC tiene una cláusula de desarrolloprogresivo como también lo tiene la Convención Americana: la cláusula que admite la jurisdicciónextranjera.Los propósitos que busca la convención son promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismosnecesarios para prevenir y sancionar la corrupción y también promover, facilitar y regular lacooperación entre los estados partes para prevenir y sancionar los actos de corrupción en el ejerciciode las funciones públicas.La CICC se aplica siempre que el acto imputado haya sido cometido o produzca sus efectos en losestados partes, con lo cual los delitos originados en nuestro país cuyo resultado económico seallevado a cualquier otro estado parte caen bajo la jurisdicción extranjera.

Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo. Primacía de los Tratados. ConvenciónInteramericana contra la Corrupción.Surge de la Constitución, pero el derecho administrativo es un derecho local, no hay conveniosadministrativos internacionales. El derecho administrativo es derecho público local.La Convención Interamericana contra la Corrupción, es una especie de expresión de deseos, no tiene

normas sancionatorias, y si no las hay, no sirve.

3.- La Ley. Concepto. Características. Régimen Jurídico. Las Leyes del Derecho Administrativo.La Reserva de Ley en la Constitución.Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con elprocedimiento previsto en la constitución. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley. Deeste modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cámara de diputados que no cumplencon el procedimiento previsto en la constitución. En cambio, quedan incluidos los actos legislativosde contenido general, como también de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley quese refiera a un caso concreto.Gordillo clasifica a las leyes según emanen del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.

Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisión en leyes locales y leyes nacionales. Las leyeslocales son aquellas que podía dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la capitalfederal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonomía, por tantose limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operanestablecimientos de utilidad pública. Las leyes nacionales son de aplicación en todo el territorionacional. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal. Las 1º son lasprevistas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el código civil, penal, de comercio, etc... Secaracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdicción en quela cuestión se produzca. Las 2º hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales comola ley de ciudadanía, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los

jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia.

Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad consisteen regular mediante normas jurídicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican



21/138

21

o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstáculo paracalificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carácter natural de lasleyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de asegurarque ellas se cumplan, incluso mediante la coacción.

Los 2 elementos que la caracterizan según Fiorini, son la representación y la deliberación.La administración debe estar totalmente subordinada a la ley. Las leyes de derecho administrativoson innumerables, hay 4 o 5 principales, la ley de obras públicas, contabilidad estatal, empleadopúblico, regímenes particulares (policía, sanitaria), etc. son leyes administrativas porque tienen uncontenido administrativo.Los entes autárquicos están desapareciendo, quedan pocos (IOMA, IPS); son persona jurídica distintade la Provincia y tienen un patrimonio de afectación, son entes recaudadores. La autarquía tiene esas2 características: persona jurídica distinta del Estado y patrimonio propio.

LAS LEYES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Gordillo dice que no es fácil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes dederecho administrativo. Como principio se señala que el derecho administrativo es local, por tantolas leyes administrativas de la Nación solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar suspropias leyes sobre obra pública, sobre procedimiento administrativo, sobre organizaciónadministrativa, etc.Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, deaplicación solo para las provincias o la Nación: hay algunas leyes que entran dentro del ámbito delderecho federal y, en consecuencia, escapan al ámbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas,servicio militar, etc. Además, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de laslegislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrenciafáctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdocon el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son “supremas”, ello debe entenderse solo en tanto y en

cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitución le otorga al congresonacional. Por lo demás, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacionaldeben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuandoexista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribución le este expresamente prohibido alas provincias, o haya sido conferido por la constitución en forma exclusiva al gobierno nacional.

La Llamada Zona de Reserva de la Administración.Es una teoría de Marienhoff. No existe para éste tal zona de reserva. La administración ejerce sucompetencia dentro del marco de la ley. El ejecutivo no puede reglamentar su propia competencia,

es la ley la que tiene que fijar los límites. Puede existir alguna zona en que la administraciónreglamente sobre algo que no está reglamentado en su competencia, pero no es la regla.La doctrina de la zona de reserva de la administración la expuso el profesor Marienhoff en su obraal tratar los reglamentos autónomos y su fundamento constitucional. Sostuvo que el poder ejecutivotiene competencia exclusiva en las materias que integran la reserva de la administración poroposición a la reserva de la ley, que contempla un ámbito reservado al legislador. Destaco quetambién existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo ámbito esta reservado alórgano judicial en el que esta vedada la penetración de los otros dos poderes, so pena de violar ladivisión de funciones estatales.Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectivacompetencia establecida por la Constitución. De allí que sostuviera que la reserva de la

administración es un corolario de la separación de poderes, que apareja la adjudicación decompetencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes.



22/138

22

Enfatizo en que no siempre la ley tendrá preeminencia respecto a un reglamento administrativo,todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso nopuede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitución le confiereexpresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia deaquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del órgano ejecutivo.

La zona de reserva de la administración se refiere al ámbito en que puede preceptuar validamente elpoder ejecutivo, de ahí que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materiapropia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administración, deberíagestionarse la derogación o anulación de la referida ley formal.En la doctrina nacional la teoría a dado lugar a posturas encontradas:1. Juan Francisco Linares tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teoría de Marienhoff, lohizo con reservas. Para el más que de reservas era conveniente hablar de “poderes privativos”. Dichazona la considera de muy escasa extensión.Reconoció la existencia de atribuciones privativas, incluso implícitas, del ejecutivo, Excepto enaquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera delibertad de los particulares la competencia implícita del ejecutivo no seria el fundamento valido.2. Juan Carlos Cassagne también recepto la teoría, la relaciono con los poderes implícitos: “esposible conciliar la existencia de los poderes implícitos con la zona de reserva de la administración”,circunscripta esta ultima a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben considerarseconsustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de laadministración, a cargo de la administración general del país”.3. Bianchi también reconoció la existencia de la zona de reserva de la administración, peroposteriormente efectúo una distinción dentro de ella: la zona interna de la administración.Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para elmantenimiento de la división de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otrospoderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. También dice que la zona de reserva havenido a brindar una respuesta adecuada a lo que parecía el abandono de la división de poderes (alreconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no

preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que nodebe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o función que genéricamente le hasido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la línea demarcatoria de la competencia.Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero así como en el ejerciciode sus funciones propias, cada órgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su acción, existe almismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que notrascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado delreglamento interno de cada cámara del congreso. Respecto de los 1º su control judicial es evidente,sobre los 2º, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poderdesarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros.Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse a Fiorini. Este distinguió la reserva de lo

privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurídico, mientras que lo privativocorresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma excluyente.Dentro de las facultades excluyentes admitió la existencia de facultades implícitas, pero estas noadmiten su asimilación con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva, negandodicha reserva, entendió que lo que podría conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad deorganización reconocida por la constitución a cada poder.Gordillo afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecholatinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administración. Gordillo dice que todolo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la única salvedad de quetal regulación no sea irrazonable.



23/138

23

LA RESERVA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION

En la constitución de 1853/60 el poder ejecutivo tenía la potestad de reglamentar las leyes dictadaspor el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecución. En este caso el reglamento sesubordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina

administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales (reglamentosdelegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia ellegislativo.La situación descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohíbe alpoder ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la reservalegal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa al ejecutivo, salvo respecto dematerias determinadas de administración o emergencia pública (Art. 76 CN). El otro sentido,configura la técnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido de unDNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos(Art. 99 Inc. 3).

La Administración frente a la Ley Inconstitucional.La administración no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley, el únicohabilitado es el juez. Si lo pudiera hacer, estaríamos frente a un conflicto de poderes, de poderhacerlo, lo haría de allí en adelante para todos, la Corte lo hace para el caso particular. La Cortedeclaró la inconstitucionalidad de cualquier acto administrativo que declare la inconstitucionalidadde una ley.

4.- Principios Generales del Derecho Administrativo como base e informadores del Ordenamiento.No están escritos en ningún lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953 delCódigo Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho expresanvalores básicos de un orden jurídico y tienen en el fondo un contenido ético.

La Igualdad es un principio, el principio de defensa tenemos que tomarlos de la parte programática dela Constitución. Son generales porque trascienden de un precepto concreto y dan sentido a muchos.

LOS PRINCIPIOS GENERALES Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO BASE INFORMADORADEL ORDENAMIENTO.Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas y participan de laidea básica de principalidad que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del derecho.Los códigos austriaco, argentino, español y Albertino fueron los primeros que asignaron a losprincipios generales del derecho el rango de fuente del derecho. Su auge en el derechoadministrativo obedece a la morigeración del principio de primacía de la ley escrita y a la falta de

codificación.Pueden distinguirse dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o deaquellos incorporados al ordenamiento jurídico. Además pueden distinguirse los principiosfundamentales de aquellos que revisten carácter sectorial o institucional. Los principiosfundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta elordenamiento positivo en general, encontrándose en su mayoría en la constitución. A su vez, losprincipios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la ideaorganizativa que compone toda institución.Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurídico yexisten con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan comoorientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensivade las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestión (Art. 16cod. Civ.)



24/138

24

Los principios generales del derecho operan también como límite al poder reglamentario por partede la administración, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publicoadministrativo.Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden públicoadministrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su

conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca sunulidad absoluta.

LEGALIDAD Y JURIDICIDAD.

El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que elprincipio de legalidad es un caso especial de aplicación del principio de juridicidad y que la ley no esmás que una de las fuentes jurídicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea supalabra que lo exprese: “la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho suponeun material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser unafuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitución sustenta principios, derechosfundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadionormativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitución, por ser la misma juridicidad,no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso sela identifica como fuente originaria o primaria… la juridicidad que es el contenido de la constitución,se encuentra sobre la administración pública. Las normas que crea el legislador para laadministración no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organización, la ejecución y laconcentración particularizada. Esta también es la que fundamenta la creación normativa de laadministración”.Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento

Apunte Completo Administrativo 1

Documents

Transcript of Apunte Completo Administrativo 1