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II CONCURSO NACIONAL DE JURISPRUDENCIA 2009

TRABAJOS GANADORES

II CONCURSO NACIONAL DE JURISPRUDENCIA 2009 TRABAJOS GANADORES

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INDICE

Pág.

PRIMER PUESTO ―El daño a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana y Argentina‖ Dr. JOSÉ FRANCISCO NÉSTOR CARREÓN ROMERO Juez Superior de la Tercera Sala Civil de Arequipa 3 SEGUNDO PUESTO “Consumación del delito de falsificación de documentos‖ Dr. WALBERTO RODRIGUEZ CHAMPI Fiscal Adjunto Provincial de la Sexta Fiscalía Provincial penal de Lima 39 TERCER PUESTO – Empate ―¿Limites a la justicia constitucional?‖ Dr. EDWIN VILMER FIGUEROA GUTARRA Juez Superior de la Sala Constitucional de Lambayeque 112 ―Pluralismo jurídico y jurisdicción especial: El caso de las rondas campesinas‖ Dr. DAVID TAPIA SANTISTEBAN Fiscal Adjunto Provincial de la Primera Fiscalía de Propiedad Intelectual de Lima 144


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PRIMER PUESTO

―El daño a la vida en la jurisprudencia de la Corte Suprema Peruana y Argentina‖

Dr. JOSÉ FRANCISCO NÉSTOR CARREÓN ROMERO


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EL DAÑO A LA VIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA PERUANA Y ARGENTINA SUMARIO. INTRODUCCIÓN. I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA. I.1. IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA VIDA. I.2. LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. I.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO A LA VIDA. I.3.1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA. I.3.2. ¿LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROTEGE EL DERECHO A LA VIDA? II. ANÁLISIS DE LA MUESTRA SELECCIONADA. II.1. RESULTADOS OBTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. II.2. RESULTADOS EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. III. ¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL OCASIONADA POR EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? III.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. III.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. III.3. LA ACCIÓN HEREDITARIA. III.4. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA. III.5. CONSECUENCIAS DE OPTAR POR UNA U OTRA ACCIÓN. IV. ¿QUÉ TIPO DE DAÑO GENERA EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? IV.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. IV.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. IV.3. CLASES DE DAÑOS ANTE EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA. IV.3.1. EL DAÑO PATRIMONIAL. IV.3.1.1. EL DAÑO EMERGENTE. IV.3.1.2.EL LUCRO CESANTE. IV.3.2. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL. IV.3.2.1. DAÑO A LA PERSONA. IV.3.2.2. DAÑO AL PROYECTO DE VIDA. IV.3.2.3. DAÑO MORAL. IV.4. NO SE DEBE VALORAR LA VIDA. IV.5. LOS DAÑOS GENERADOS POR LA MUERTE DE UNA PERSONA. V. ¿CÓMO SE CUANTIFICA EL DAÑO OCASIONADO POR EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA? V.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. V.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA. V.3. EL DEBER DE MOTIVACIÓN. V.3.1. DEBER DE MOTIVAR. V.3.2. DEBIDA MOTIVACIÓN. V.4. CRITERIOS DE VALORIZACIÓN DEL DAÑO. V.4.1. DAÑO EMERGENTE. V.4.2. LUCRO CESANTE. V.4.3. DAÑO PSÍQUICO O PSICOLÓGICO. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA. VI.1.LIBROS. VI.2. RECURSOS ELECTRÓNICOS. VI.3. NORMAS Y CÓDIGOS. INTRODUCCIÓN En estos últimos años nuestro país ha sido golpeado por sucesos políticos, naturales y sociales que han tenido desenlaces fatales, por cuanto han originado el fallecimiento de gente inocente, o al menos no culpable de su propia muerte. En este sentido, es noticia de todos los días el fallecimiento de una o dos personas, a veces por acción del terrorismo, otras por protestas populares y no faltan los conductores ebrios e imprudentes; todo ello genera que los familiares de los fallecidos acudan al Poder Judicial para solicitar una indemnización por daños y perjuicios, alegando el llamado ―daño a la vida‖, que muchas veces tiene una finalidad vindicativa en contra del dañador (venganza). Ante estos hechos, parte de la doctrina considera que no se puede avalar esta venganza privada que pretenden realizar los herederos de las ―víctimas‖; no obstante, tampoco se puede dejar desprotegido el derecho a la vida ya que si no se sanciona con un monto ejemplar de indemnización, se estaría incentivando la ocurrencia de más fallecidos, por ello esta corriente considera que la indemnización es una sanción que impone el Estado en contra de aquellos imprudentes que quitaron la vida a una persona.


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Ante estas concepciones, el juzgador debe fijar un monto indemnizatorio, no obstante, ya sea que se trate de una venganza privada o una sanción impuesta por el Estado, es el Juez quien debe analizar los hechos concretos y determinar el daño a reparar y el monto de dicha reparación, por ello he optado por analizar las sentencias judiciales a fin de establecer los criterios utilizados por los juzgadores cuando se les presenta este tipo de demandas. El universo de búsqueda serán las sentencias casatorias desde los años 1996 hasta el año 2008 y la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina del año 1994 hasta el año 2008 (publicadas en su página web), ello a fin de determinar que en ambos Tribunales Supremos el daño a la vida no ha tenido mayor acogida que la de una simple mención, por cuanto, los juzgadores, realmente, han indemnizado los daños que se han ocasionado directamente a los herederos (o a terceros). I. LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA I.1. IMPORTANCIA DEL DERECHO A LA VIDA El derecho a la vida lo tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y estar vivo. Se considera un derecho fundamental de la persona, por lo que ha recibido protección internacional. Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo I), “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona‖; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 3), “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona‖; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 6), “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, dispone en su Artículo 4, Inciso 1, que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su Artículo 5, Inciso 1, agrega: ―Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el Artículo 11, Inciso 1, establece que ―Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) dice: “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Como vemos, el derecho a la vida es la piedra angular de donde emergen todos los derechos inherentes a la persona humana1, por lo que ha recibido una protección prioritaria por parte del Derecho Internacional y Nacional; en este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que

―Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y

1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 121.


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se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos‖2.

Todo lo antes mencionado nos lleva a deducir la gran importancia que tiene el derecho fundamental a la vida, por lo que me aúno a la voluntad de protección contenida en los instrumentos nacionales e internacionales, concluyendo que es responsabilidad del Estado incentivar el respeto y la protección de este derecho, sancionando severamente su incumplimiento. I.2. LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL La concepción tradicional del daño tenía como objeto de tutela el derecho subjetivo lesionado; esto ocasionó que para un sector de la doctrina y la jurisprudencia que en su hora adquirió relevancia, la reparación del daño a la persona (donde se incluye el daño a la vida), encuentre su justificación no por el lado de la víctima de la lesión, sino por el lado del ofensor, por lo que no constituía una reparación sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor; por ello, la tesis que reputa a la reparación como sanción al ofensor parte de considerar que los derechos así lesionados tienen una naturaleza ideal, insustituible de valoración pecuniaria y, por ello, no son resarcibles3. En esta concepción se crean los daños punitivos, los cuales cumplen una primaria función sancionatoria, pues están dirigidos a castigar al causante o responsable de un daño injusto y, por ende, cumplen una verdadera función de sanción civil; y, una evidente función secundaria destinada a obtener un efecto deterrence, pues, al castigar a los responsables que han infringido las reglas básicas de convivencia pacífica, se les disuade de la posible intención de reiterar en el futuro sus conductas4. No obstante, como respuesta a esta concepción surge otra que afirma que el pretender atribuir a la responsabilidad civil, una función de pena privada, afecta no sólo el principio de reparación integral del daño (acogido por la mayoría de la doctrina: Zannoni5, Tamayo Jaramillo6, Roberto López Cabana7, Ordoqui8, etc.), sino que además, atenta contra otros principios de orden constitucional, como el derecho de defensa y el non bis in idem, ya que a la admisión de los daños punitivos se oponen razones de Derecho Constitucional (porque la imposición de una pena debe darse sólo en un procedimiento en el que el inculpado goce de las garantías constitucionalmente previstas: nullum crimen, nulla poena sine lege, nom bis in idem, presunción de inocencia)9.

2 EXP. Nº1535-2006-PA/TC. Publicado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01535-2006-AA.html (Consultada por última vez el 01 de diciembre del 2009) 3 ZANNONI, Eduardo. (1982). El daño en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 243. 4 FERNANDEZ, Gastón. (2001). Las Transformaciones Funcionales de la Responsabilidad Civil: La Óptica Sistemática. Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima, ARA Editores, p. 264. 5 ZANNONI, Eduardo A. Op. Cit., pp. 251-252. 6 TAMAYO JARAMILLO, Javier. (1990). De la Responsabilidad Civil. Bogotá, Editorial Temis, p. 169. 7 LÓPEZ CABANA, Roberto M. (1995). ―La reparación integral del daño y sus limitaciones‖. En: Diez Años del Código Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L., p. 379. 8 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. (1995). ―Pautas y criterios para la evaluación judicial del daño a la persona‖. En: Diez Años del Código Civil Peruano. Tomo II. Lima, Editorial WG Editor E.I.R.L., p. 412-415. 9 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. (1999). Derecho de daños. Madrid, Editorial Civitas,p. 45.


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Por ello, en la nueva concepción de la responsabilidad civil, se afirma que el interés humano es el núcleo de la tutela jurídica; en este sentido, la simple lesión a un bien no es daño si ese bien no satisface un interés humano, por lo que el objeto del daño, jurídicamente hablando, aparece como la lesión a un interés, el cual es una posibilidad de que una necesidad humana pueda verse satisfecha mediante determinado bien y por ende, la naturaleza del daño viene dada por la naturaleza del interés en juego10. Todo lo cual lleva a pensar que la función de la reparación civil es satisfacer el interés lesionado con el daño, por lo que el monto otorgado debe estar en función al valor de los bienes capaces de satisfacer sustitutoriamente el interés lesionado11. Por ejemplo, si una persona pierde su pierna en un accidente, el monto otorgado como reparación civil no está orientado a valorar económicamente la pierna perdida sino más bien a buscar en el mercado bienes sustitutos que logren satisfacer el interés lesionado, que en este caso podrían ser prótesis que le permitan recuperar la movilidad, junto con terapias de rehabilitación. I.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO A LA VIDA I.3.1. Mecanismos de protección del derecho a la vida El primer mecanismo de protección del derecho a la vida está dado por la acción de amparo ya que, según lo prescrito por nuestra Constitución Política en su Artículo 200, Inciso 212, esta garantía constitucional procede frente a la amenaza o vulneración de cualquier derecho constitucional (que no sea protegido por otra garantía constitucional), siendo evidente que la acción de amparo es un mecanismo de protección del derecho a la vida ex ante, ya que mediante dicha acción de garantía se busca eliminar cualquier hecho u omisión que amenace o vulnere este derecho; no obstante, para que proceda, la amenaza o vulneración no debe ser irreparable, es decir, la persona debe estar viva para que proceda este mecanismo de protección, caso contrario, se deberá declarar su improcedencia13. Otro mecanismo de protección del derecho a la vida está dado por las normas dirigidas a la administración pública (Derecho Administrativo), las cuales buscan regular diversas actividades estableciendo obligaciones y prohibiciones, como las contenidas en el Código de Tránsito, la Ley de Protección al Consumidor, la Ley General de la Salud, etc., ejerciendo un control ex ante; pero además, realizan un control ex pos, ya que la administración pública somete a los particulares a un procedimiento sancionador, el cual busca ejercer un efecto desincentivador de futuras infracciones14.

10 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. (1999). ―El daño en la responsabilidad civil‖. En: Sección de Actualidad Jurídica. Tomo 62, enero de 1999. Lima, Editorial Gaceta Jurídica. Versión Virtual. 11 ―La entrega de una adecuada suma de dinero al agraviado no significa desde nuestro punto de vista, un tipo de reparación patrimonial indirecta. El dinero, en esta situación, es sólo un instrumento para lograr un cierto tipo de indemnización no resarcitoria –sino el vehículo, la vía o el medio para conseguir la reparación no patrimonial más idónea... El dinero, tratándose del daño a la persona, cumple sólo la función meramente instrumental de brindar a la víctima ciertas satisfacciones” (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. (1985). El Daño a la Persona en el Código Civil de 1984. Libro Homenaje a José León Barandiarán. Lima, Editorial Cultural Cusco S.A., p. 205). 12 Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional: “Son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”. 13 Artículo 5 del Código Procesal Constitucional.- Causales de improcedencia: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. 14 Artículo 235 de la Ley General del Procedimiento Administrativo.- Procedimiento sancionador: “Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: 1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos


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Finalmente, tenemos otro mecanismo de protección ex pos, como lo es el Derecho Penal, en cual se busca sancionar a quienes atenten contra el derecho a la vida, estableciendo penas severas que generan un efecto desincentivador específico (en el inculpado) y un efecto desincentivador general (en toda la sociedad). Como vemos, los mecanismos de protección del derecho a la vida están constituidos por acciones constitucionales, administrativas y penales, las cuales tienen un nivel de protección ex ante y ex pos, porque su finalidad está centrada en defender el derecho a la vida ante posibles amenazas o vulneraciones y en sancionar a quienes afectan dicho derecho, para desincentivar futuras acciones dañinas. I.3.2. ¿La responsabilidad civil protege el derecho a la vida? Como se desprende de los mecanismos de protección del derecho a la vida citados anteriormente, todos ellos están destinados a evitar que se produzca un atentado contra este derecho (acción de amparo y Derecho Administrativo) y a sancionar aquellos atentados ya producidos (Derecho Administrativo y Derecho Penal), lo que demuestra que su naturaleza es preventiva y sancionatoria, estando dirigida a la conducta del agresor. Si sostenemos que la responsabilidad civil, al igual que las acciones constitucionales, administrativas y penales, debe proteger el derecho a la vida realizando un control ex ante (prevención general mediante sanciones ejemplares) y ex pos (prevención específica mediante la sanción al agente dañador), concluiremos que el monto asignado como indemnización no estaría destinado a reparar el daño causado a la víctima, sino a sancionar al causante del daño15, por lo que su cuantía variaría en base al grado de responsabilidad del agente dañador y no en base al daño causado.

o entidades o por denuncia. 2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. 3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. 5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. 6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso”. 15 ―El objetivo del resarcimiento del daño a la vida no es otro que el de sancionar al autor del ilícito, sobre la base de la gravedad y reprobabilidad de su comportamiento‖. Ver FRANZONI, Massimo. ―La Función del resarcimiento del daño no patrimonial‖. En: Revista de Iure. Año1. N°1. Lima, p. 21.


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No obstante, como ya se ha establecido anteriormente, la responsabilidad civil ha evolucionado de una responsabilidad punitiva a una de satisfacción cuya finalidad está orientada a satisfacer sustitutoriamente el interés lesionado con el daño y no a sancionar al causante del daño; por ello, ante el fallecimiento de una persona, el Juzgador debe velar porque el monto indemnizatorio sea destinado a satisfacer el interés insatisfecho por el evento dañoso. En este sentido, considerando que cuando se afecta el derecho a la vida la responsabilidad civil debe satisfacer sustitutoriamente el interés lesionado, es decir, reponer la vida perdida ya sea a través de medios directos o indirectos, nos damos cuenta que cumplir con esta finalidad resulta imposible ya que, como lo mencionamos anteriormente, el derecho a la vida es la piedra angular de todos los derechos porque sin él no existe ningún otro, por lo que desaparecida la vida, no podemos reponerla. Por esta razón, la pérdida de la vida es irreparable y por ende, la responsabilidad civil no protege a este derecho, ya que su finalidad es la satisfacción de un interés y al no existir este interés, ya no hay nada que reparar. Debo aclarar que el sostener que la responsabilidad civil no protege el derecho a la vida no significa que le estemos restando importancia a este trascendental derecho, sino que considero que su protección debe estar a cargo de las acciones constitucionales, administrativas y penales, más no de la responsabilidad civil (que tiene una función diferente), por lo que si se quiere castigar y se está autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a éste daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito un monto dinerario que vaya más allá del importe del daño efectivamente causado, lo justo es que esta suma vaya a parar a manos del común o lo que es lo mismo al Tesoro Público a través de multas administrativas16. Por ello, podemos concluir que, a pesar de la gran importancia que tiene el derecho a la vida, este no está protegido por la responsabilidad civil, ya que la función de esta institución está orientada a satisfacer un interés que si bien ha sido insatisfecho por el evento daño, aún subsiste siendo susceptible de ser reparado, situación diferente a la que ocurre con el daño a la vida, ya que sin vida no hay interés, y sin interés no hay responsabilidad civil. En este sentido, en el presente trabajo de investigación busco demostrar que nuestra Corte Suprema y la Corte Suprema Argentina no están reparando el daño a la vida sino, más bien, están reparando el daño ocasionado a los familiares de la víctima o a terceros, precisamente porque la responsabilidad civil no puede reparar este daño ya que escapa a su finalidad, como ya lo he mencionado anteriormente. Para alcanzar este objetivo, he analizado la jurisprudencia casatoria desde el año 1996 hasta el año 2008, la cual he confrontado con la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema Argentina desde el año 1994 hasta el año 2008 utilizando los indicadores siguientes:

La legitimidad para obrar en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento dañoso es el fallecimiento de una persona.

16 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. (1999). Op. Cit., p. 46.


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La clasificación de los daños reparados en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento dañoso es el fallecimiento de una persona.

El quantum de la indemnización otorgada en los procesos de responsabilidad civil cuyo evento dañoso es el fallecimiento de una persona.

II. ANÁLISIS DE LA MUESTRA SELECCIONADA II.1. RESULTADOS OBTENIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA La Corte Suprema, aprovechándose de la iniciativa privada, vigila y fiscaliza la observancia de las leyes por parte de los tribunales, a efecto de que prevalezca la ley. La casación, en virtud de este fin, busca la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley con respecto a derechos proclamados y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por medio de la acción restablecedora de la justicia17. En este sentido, su acción está orientada a la revisión de la aplicación normativa sin modificar las conclusiones fácticas a las que han arribado las instancias inferiores. Sin embargo, en las sentencias casatorias seleccionadas, nuestra Corte Suprema ha discutido diversos aspectos que influyen en el monto de la indemnización ocasionada por el fallecimiento de una persona, de ahí que sea importante su estudio. En esta primera tabla pretendo mostrar un panorama general de las sentencias casatorias encontradas, sin ampliar cada uno de los indicadores, los cuales los desarrollaré en los puntos siguientes del presente artículo. TABLA N°20 SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ

CASACIÓN

MONTO CONFIRMADO

GRADO DE PARENTESCO CON LA(S) VÍCTIMA(S)

DAÑOS REPARADOS

1 CAS. Nº 1958-99-CAÑETE

Las dos primeras instancias no le otorgaron monto alguno, por cuanto alegaban que no está legitimada para demandar

Concubina No se establece

2 CAS. Nº 302-2004-LIMA S/.250,000.00 Esposo y padres Daño a la vida

3 CAS. Nº 1711-2004-CALLAO

S/.140,000.00 Esposa Daño a la vida

17 PEREDES INFANZÓN, Jelio. (2009). ―El recurso de Casación. Su visión peruana‖. Publicado en: http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2004/casacion_peruana_2004.pdf (Consultada por última vez el 01 de diciembre del 2009)


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4 CAS. Nº 719-2004-LIMA

Confirma la sentencia sin establecer el monto por reparación civil

Esposa e hijos Daño Moral y Proyecto de Vida

5 CAS. Nº 1676-2004-LIMA S/. 50,000.00 Padres Daño Moral

6 CAS. Nº 494-05-LIMA S/. 75,000.00 Tres hijas menores de edad

Daño a la vida

7 CAS. Nº 1270-2005-LIMA S/. 35,000.00 Esposa y dos hijos menores de edad

Daño Moral y Lucro Cesante

8 CAS. Nº 1137-2007-JUNÍN

S/. 70,000.00 Esposa Daño Moral

De esta primera tabla podemos establecer que, por lo general, quienes solicitan una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de una vida, son parientes consanguíneos de la víctima, siendo la esposa, los hijos y los padres quienes se ven afectados por este suceso e inician el respectivo proceso judicial de indemnización. No obstante, en la CAS. Nº 1958-99-CAÑETE se ha puesto en debate si una persona ―no pariente‖ del fallecido puede solicitar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, ya que, para cierto sector de nuestra jurisprudencia, sólo los herederos de la víctima pueden solicitar este tipo de daño, por lo que el primer indicador sobre el cual se analizarán las sentencias casatorias está relacionado con la interrogante siguiente: ¿quién está legitimado para interponer una demanda de responsabilidad civil ocasionada por el fallecimiento de una persona? Por otro lado, tenemos que tampoco existe uniformidad en cuanto al daño que se repara, ya que si bien los procesos materia de análisis tienen un hecho en común (la muerte de una persona), los daños que se pretenden reparar son diferentes, existiendo sentencias en las que se repara el daño a la vida, daño moral, daño al proyecto de vida y lucro cesante. Por ello, el segundo indicador sobre el cual se analizarán las sentencias casatorias está orientado en la siguiente interrogante: ¿qué tipo de daño genera el fallecimiento de una persona? Finalmente, podemos observar que en la CAS. Nº 302-2004-LIMA el esposo de la víctima recibió como indemnización más de S/. 80,000.00, en la CAS. Nº 1711-2004-CALLAO la esposa de la víctima recibió S/.140,000.00, en la CAS. Nº 1270-2005-LIMA la esposa de la víctima recibió S/.11,666.67 y en la CAS. Nº 1137-2007-JUNÍN la esposa de la víctima recibió como indemnización la suma de S/. 70,000.00; es decir, todos los demandantes eran cónyuges de la persona fallecida, sin embargo, las indemnizaciones varían desde S/.11,666.67 hasta S/.140,000.00, lo que demuestra que por un evento dañoso análogo los juzgadores establecen indemnizaciones diferentes, por lo que el tercer indicador sobre el cual se analizarán las sentencias casatorias obedece a la pregunta: ¿cómo se cuantifica la reparación del daño ocasionado por el fallecimiento de una persona? II.2. RESULTADOS EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA A diferencia de lo que ocurre con la Corte Suprema peruana, en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina he podido encontrar mayor número de sentencias en las cuales se discute de


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una manera directa el monto y los daños otorgados a los demandantes por la pérdida de la vida de una persona. Tabla N°21 SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE ARGENTINA

CASO

MONTO ASIGNADO

GRADO DE PARENTESCO CON LA VÍCTIMA

DAÑOS REPARADOS

1

B. 100. XXI. Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios.

55,000 Hija mayor de edad

Daño moral 55,000

2

B. 142. XXIII. Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios.

30,000 Padre de un joven de 29 años

Daño moral 30,000

3

V. 115. XXIV.Villalba, Julio Martín y otra c/Santiago del Estero y otro (Acuña,Ignacio) s/ sumario.

132,072 Padres de una menor de 10 años

Daño Material 30,000

Daño moral 100,000

Gastos incurridos en tratamientos

2,072

4

B. 201. XXIII. Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios.

100,870 Esposa e Hijos menores de edad

Daño Material 20,000 c/hijo

Daño moral 30,000 c/hijo

Costo del sepelio

870

Daño moral de la esposa

30,000

5

B. 368. XXIII. Balbuena, Blanca Gladys c/ Misiones, Provincia de s/ daños y perjuicios.

55,000 Hija menor de edad


Daño moral 30,000

6

L. 355. XXIII.Lauget Silveira, Esther y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y

165,750 Esposa y 2 hijos menores de edad

Daño material 140,000

Gastos de sepelio

1,000

Daño moral (para esposa e hijos)

80,000


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perjuicios. Se descuenta el 25% porque la víctima contribuyó en su daño

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S. 340. XXIII. Savarro de Caldara, Elsa Inés y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos (Buenos Aires) s/ sumario.

300,000 Esposa y 3 hijos


Daño moral 150,000

8

F. 553. XXII. Furnier, Patricia María c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios.

190,000 Esposa y dos hijos menores de edad


Daño moral 100,000

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S. 360. XXV. Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

152,977 Hijo mayor de edad


Daño moral 100,000

Daño material por gastos

2,977

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F. 115. XXIX. Fabro, Víctor y otra c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios.

292,130 Padres de hija mayor de edad


Daño moral del esposo

110,000


120,000

Por terápia psicológica

32,130

11

A. 9. XXX. Ahumada, Lía Isabel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios.

645,800 Esposa y 2 hijas menores de edad

Daño Material de la esposa

70,000

Daño Material de los hijos

100,000 c/hijo

Daño moral 180,000 c/hija

Daño material por gastos

15,800

12

V. 128. XXXV. Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.


Daño Material para la esposa

48,000

Daño material para el hijo menor de edad

48,000

Daño Material para el hijo mayor de edad

4,000


14

Daño moral para la esposa

70,000

Daño moral para el hijo mayor de edad

70,000

Daño moral para el hijo menor de edad

100,000

Terapia psicológica del hijo menor

5,000

13

C. 1948. XXXII. Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios.

400,000 Esposa y dos hijos



250,000

Daño moral para los hijos

100,000 c/hijo

Terapia psicológica para la esposa

5,000

Terápia psicológica para los hijos

10,000

Gastos de sepelio

2,650

14

V. 523. XXXVI. Valle, Roxana Edith c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios.

197,400 Madre


Daño moral 120,000

Terápia psicológica

2,400

15

R. 421. XXXIII. Ramos, Graciela Petrona c/ Córdoba, Provincia de s/ daños y perjuicios.

10,000 Madre Daño Material

No hay porque el hijo desaparecía largas temporadas y no aportaba en la casa

16

F. 286. XXXIII. Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios.

1’040,000 Esposa y 3 hijas


180,000

Daño material de sus dos hijas mayores

80,000

Daño material para su hija menor

100


15


150.000

Daño moral de las hijas

150,000 c/hija

17

B. 606. XXIV. y otro. Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios.



120,000

Daño material del hijo mayor

55,000

Daño material del hijo menor

65,000


100,000

Daño moral de los hijos

70,000 c/hijo

Terapia de la esposa

17,260

Terapia de sus hijos

5,760 c/hijo

En esta segunda tabla podemos observar que son los parientes de las víctimas los que inician los procesos de responsabilidad civil por el fallecimiento de una persona pero, a diferencia de lo que ocurría con el caso peruano, ninguna sentencia ha puesto en debate la posibilidad de que un tercero pueda solicitar la reparación de algún daño ocasionado por la muerte de alguien que no era su pariente; ello se debe a que el Artículo 1078 del Código Civil argentino18 autoriza únicamente a los ―herederos forzosos‖ a solicitar la indemnización por daño moral en caso de muerte, con lo que la acción de indemnización civil por daño moral en el fallecimiento de una persona es una acción hereditaria para el derecho argentino; lo que será demostrado al analizar esta jurisprudencia con el indicador siguiente: ¿quién está legitimado para interponer una demanda de responsabilidad civil ocasionada por el fallecimiento de una persona? Por otro lado, no existe unanimidad en la jurisprudencia argentina en cuanto a los daños que deben ser indemnizados por el fallecimiento de una persona, ya que se afirma que pueden indemnizarse daños materiales (incluida la pérdida de chance), daño moral, gastos de sepelio y curación y terapias psicológicas; por lo que, al igual que en la jurisprudencia peruana, el segundo indicador con el cual se analizará la jurisprudencia argentina está dado por la siguiente interrogante: ¿qué tipo de daño genera el fallecimiento de una persona? Finalmente, en cuanto al monto asignado por reparación civil en el caso B. 100. XXI. Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios la Corte le asigna a la hija mayor de edad 55,000 pesos por daño moral, mientras que en el caso B. 142. XXIII.Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios, se le asigna al padre de un joven de 29 años

18 Artículo 1078. “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.


16

30,000 pesos por daño moral; en el caso V. 115. XXIV. Villalba, Julio Martín y otra c/Santiago del Estero y otro (Acuña,Ignacio) s/ sumario se le asigna a cada padre 50,000 pesos por daño moral y en el caso V. 523. XXXVI. Valle, Roxana Edith c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios se le asigna a la madre de una niña 75,000 por daño moral, lo que demuestra que no existe correspondencia entre los montos asignados, la jurisprudencia argentina será evaluada conforme al tercer indicador correspondiente a la interrogante siguiente: ¿cómo se cuantifica la reparación del daño ocasionado por el fallecimiento de una persona? III. ¿QUIÉN ESTÁ LEGITIMADO PARA INTERPONER UNA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD

CIVIL OCASIONADA POR EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA?

III.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Gráfico N°2 LEGITIMACIÓN PARA OBRAR (PERÚ)

Como se desprende del Gráfico N°2, de las ocho sentencias casatorias en las cuales se hace referencia a los daños sufridos por el fallecimiento de una persona, en seis de ellas, los parientes-demandantes no han iniciado un proceso de sucesión intestada para ser declarados herederos de la víctima, mientras que en dos de ellas si se ha iniciado un proceso de sucesión intestada y después de dicho proceso, recién se ha demandado responsabilidad civil por el fallecimiento de su pariente. Estos datos nos muestran que para la minoría de demandantes, el daño que están reclamando deviene de una acción hereditaria, por lo que, según ellos, para estar legitimado en una demanda de responsabilidad civil por daños ocasionados por el fallecimiento de una persona, previamente, deben ser declarados herederos, lo que contrario sensu significa que las personas que no formen parte del ―selecto grupo de herederos forzosos (que son quienes pueden iniciar un proceso de sucesión intestada)‖ no pueden sufrir daño alguno por la muerte de una persona, o mejor dicho, así lo sufran no pueden ser indemnizados y deben asumir su propio daño.

0 1 2 3 4 5 6

Hubo sucesión intestada

No hubo sucesión intestada

2

6


17

Esta posición de la minoría de los demandantes está sustentada en una visión punitiva de la reparación civil, ya que no importa la reparación del daño sino la sanción del agente dañador; por lo que la suma otorgada como indemnización, sólo puede enriquecer a los herederos forzosos de la víctima, ya que estos adquieren esta indemnización por herencia y no por haber sufrido un daño, con lo que se deja de lado a posibles víctimas que, sin ser herederos forzosos del causante, estaban ligadas afectiva y económicamente a este. No obstante, la mayoría no cree que sea necesario ser declarado heredero para poder demandar responsabilidad civil por la muerte de una persona, por lo que de aceptar esta segunda opción podrían demandar no sólo los herederos forzosos que no hayan iniciado un proceso de sucesión intestada, sino también, aquellas personas, que sin ser herederos forzosos han sufrido algún daño. Una mención especial merece la CAS. Nº 1958-99-CAÑETE, en la cual fue la conviviente del fallecido quien demandó responsabilidad civil, por lo que las instancias inferiores declararon fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar ya que la conviviente no es heredera del causante y, por ende, improcedente la demanda; no obstante, nuestra Corte Suprema estableció lo siguiente:

“Cuarto. Que la legitimidad para accionar se aprecia según el contenido del petitorio; hay ciertos casos, muy claros en que la "legitimatio adcausam" resulta de una relación contractual en la que sólo las partes pueden pedir su ejecución, en lo relativo a las obligaciones cuando se ha definido al acreedor y al deudor, y por mandato especial de la ley, como en el caso de la titularidad de acciones personalísimas como la del divorcio vincular; Quinto. Que, en cuanto a la legitimación activa en la acción de resarcimiento por la muerte de una persona, igualmente se identifican varias corrientes en doctrina: unos sostienen que contra el responsable pueden accionar los parientes del muerto únicamente en virtud del "ius sanguinis"; otros consideran que la acción debe ser concedida únicamente a aquellos que a la muerte de una persona han sufrido efectivamente un daño, patrimonial o moral, sean parientes o aún un extraño al que el difunto estuviere ligado por un vínculo obligatorio (por ejemplo el caso del hijo alimentista no reconocido); y finalmente quienes piensan, que la indicada acción se transmite, como los demás bienes que forman parte del patrimonio del causante, a sus herederos, y por ello éstos sólo por tal carácter e independientemente de la prueba de haber sufrido un daño cualquiera, están legitimados para actuar con aquéllos que han sido directamente perjudicados por la muerte del "de cujus"; Sexto. Que, en el caso de autos, las resoluciones recurridas han considerado que como la actora no ha acreditado su calidad de heredera, no tiene legitimidad para obrar, criterio que comparte el señor Fiscal Supremo en su dictamen; olvidando que la demandante no invoca esa calidad, sino que ha sufrido un daño por la muerte de su conviviente, padre de sus hijos; Sétimo. Que, los herederos no son los únicos legitimados para accionar en petición del resarcimiento de los daños producidos por la muerte del "de cujus", sino que


18

también pueden hacerlo los que se encuentran comprendidos en alguno de los supuestos de los Artículos mil novecientos sesentinueve o mil novecientos setenta del Código Civil, esto es, que hayan sufrido un daño”.

Como vemos, esta sentencia, al igual que la mayoría de los demandantes, considera que están legitimados para demandar cualquier persona que ha sufrido un daño, lo que está acorde con la función de la responsabilidad civil ya que si buscamos satisfacer el interés que ha sido insatisfecho con el evento dañoso no nos debe importar el grado de parentesco para ordenar una indemnización, sino más bien, la existencia del daño. III.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA Gráfico N°3 LEGITIMACIÓN PARA OBRAR (ARGENTINA)

En la jurisprudencia argentina hemos encontrado una tendencia, por la cual, los demandantes son conscientes que no necesitan ser declarados herederos para que puedan iniciar un proceso de responsabilidad civil por la muerte de alguno de sus parientes; no obstante, resulta claro que para los argentinos, ninguna persona que no sea heredero forzoso puede solicitar responsabilidad civil por la muerte de quien no es su pariente, a pesar de que fuese su conviviente, ya que como se expresa en una de las sentencias analizadas ―en cuanto al reclamo por daño moral, el artículo 1078 del Código Civil solamente lo admite, en caso de muerte, con respecto a los herederos forzosos, de modo que sobre la base de este principio, la concubina carece de legitimación para efectuar tal reclamo‖19. Sin embargo, considero que no existe un motivo razonable para dejar de lado a la conviviente (y en realidad a cualquier tercero) que se vea dañado con el fallecimiento de una persona, ya que ello

19 B. 201. XXIII. ORIGINARIO Bustamante, Elda y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. Fundamento 6.

0 5 10 15 20

Hubo proceso de sucesión hereditaria

No hubo proceso de sucesión hereditaria

0

17


19

atenta contra el principio de igualdad consagrado tanto en nuestra Constitución Política como en la de argentina. III.3. LA ACCIÓN HEREDITARIA De los cuadros analizados hasta el momento podemos decir que mientras la jurisprudencia peruana defiende la tesis de que la muerte de una persona genera daños directos a terceros, sean o no familiares del mismo, por lo que pueden demandar responsabilidad civil por iure propio, la jurisprudencia argentina, basada en el Artículo 1078 de su Código Civil ha establecido que sólo los herederos forzosos pueden demandar daños morales por la pérdida de la vida. Es que los argentinos consideran que el fallecido no puede sufrir daño a posteriori de su fallecimiento porque los muertos no sufren materialmente hablando; pero indudablemente el derecho a ser indemnizado por la frustración de su derecho personalísimo a vivir sí queda consolidado en el fallecido y es transmisible a sus herederos por cuanto el daño no se le configura después de su muerte, sino que se consolida conjuntamente con ella, la que marca la dimensión y el término. Ello es así por cuanto la muerte no es la causa que origina el daño al fallecido sino es la consecuencia final de la acción antijurídica del autor del homicidio. No se fallece por la muerte misma, pues ella no es causa sino efecto. En otros términos, se fallece a consecuencia de los traumatismos o menoscabos recibidos, que en un momento determinado quiebran la capacidad física del sujeto damnificado (viabilidad) para mantenerse con vida. Es decir, el derecho a la vida se termina de perder conjunta y simultáneamente con la muerte dado que ésta es una consecuencia, sea inmediata o mediata, del hecho antijurídico llevado a cabo por el autor del homicidio. Por ello, para los argentinos, en el instante de la muerte se producen tres fenómenos jurídicos:

La consolidación en el fallecido del derecho a ser indemnizado por la pérdida de su valor vida.

El final de la existencia como persona de existencia visible (persona humana) del interfecto.

El traspaso inmediato y sin solución de continuidad de la legitimidad para reclamar el resarcimiento que era titular el difunto a sus herederos forzosos20.

Esta posición fue defendida por los profesores Mazeaud y Tunc cuando indicaban que el daño se sufre necesariamente por la víctima antes de su muerte. Por rápida que sea ésta, entre ella y los golpes asestados ha transcurrido forzosamente, al menos, un instante de razón. Obligatoriamente los golpes han precedido a la muerte. En ese instante, por breve que haya sido, en que la víctima ya alcanzada no habría muerto aún, en ese instante en que su patrimonio existía todavía, se origina el crédito de indemnización; por lo tanto, los herederos lo encuentran en la sucesión. La víctima no sufre luego de su muerte; padece por la muerte en sí. El crédito no se origina por parte de un muerto antes de ser acreedora, sino por parte de alguien viviente que muere. La víctima muere por su crédito; lo cual no significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se convertía en acreedora. Por lo tanto, los herederos no demandan la reparación de un perjuicio sufrido por un muerto sino algo muy diferente: la reparación del perjuicio sufrido por un ser viviente al

20 ALFERILLO, Pascual Eduardo. ―Prospectiva de la legitimación para demandar la indemnización de los daños por fallecimiento‖. En: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/Doctrina_Provincial/articulo_doctrina_alferillo4.htm (Consultada por última vez el 08 de diciembre del 2009)


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morir, por el hecho de su muerte. La acción se les transmite21. Bajo esta concepción, estarán legitimados para demandar responsabilidad civil por la muerte de una persona sus herederos forzosos, ya que sólo ellos pueden ejercer la acción hereditatis; no obstante, ¿cómo conciliamos esta posición (de la cual discrepo totalmente) con el principio de igualdad contenido en nuestras constituciones? III.4. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA Para conceder la acción iure hereditatis habría que suponer que la vida tiene por sí un valor económico y que este valor integra el patrimonio de este sujeto y, por ende, puede ser heredado, lo cual no es correcto porque la vida humana no está en el comercio y no puede cotizarse en dinero: es un derecho de la personalidad, el más inminente de todos, que se caracteriza por ser innato, inalienable y extrapatrimonial; empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien disponible y por ende, materia de herencia. La vida humana no tiene valor económico de por sí para quien la vive; sin embargo, para los terceros, la muerte será fuente legitimadora de reclamo en tanto aparezca un detrimento patrimonial o moral como resultado de dicho evento. Por lo dicho, las acciones indemnizatorias deben ser ejercidas iure propio y no iure hereditatis22. En este sentido, resulta contradictorio que mientras el Artículo 1078 del Código Civil argentino establezca que sólo los herederos forzosos pueden demandar indemnización por daño moral ocasionado por la muerte de una persona, su Corte Suprema nos diga que

―… la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable reducir la vida a aspectos económicos. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento en el mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria del hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue"23.

Por lo dicho, creemos que ponerle precio a la vida y que este sea heredado a los familiares, afecta la dignidad de la persona humana (ya que se estaría incluyendo a la vida humana en el comercio), la función de la responsabilidad civil (ya que no se cumple un rol satisfactivo sino punitivo) y del

21 MAZEAUD, Henri y León, y TUNC, André. (1963). Tratado Teórico Práctico de Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo II, Volumen II. Buenos Aires, Editorial Jurídicas Europa – América, pp. 540 y 541. 22 VENINI, Juan Carlos. (1994). Responsabilidad por daños. Contractual y Extracontractual. Tomo 3. Rosario, Editorial Juris, p. 106. 23 F.554.XXII "Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Alfredo y Buenos Aires, Provincia de s/ sumario – daños perjuicios", del 11 de mayo de 1993.


21

principio de igualdad (ya que las víctimas del daño que no sean herederos no podrán demandar indemnización). III.5. CONSECUENCIAS DE OPTAR POR UNA U OTRA ACCIÓN Tabla N°22 CONSECUENCIAS DE OPTAR POR IURE PROPIO O IURE HEREDITATIS

IURE PROPIO IURE HEREDITATIS

Función de la responsabilidad civil

Satisfacer sustitutoriamente intereses lesionados con el daño.

Punitiva

Destino del dinero Reparar el daño de las víctimas

Acrecentar el patrimonio de los herederos

Valoración del daño Valor objetivo de la reparación del daño

Valor subjetivo de la vida humana

Ámbito de protección Cualquier tercero que sea dañado con la muerte de una persona

Sólo los herederos forzosos

Por todo lo dicho, soy de la opinión que estará legitimado para accionar en un proceso de responsabilidad civil por la muerte de una persona todo aquel que se sienta dañado por dicho evento, ya que no estamos ante una acción hereditatis sino ante una acción iure propio que está acorde con la función de la responsabilidad civil y conforme al principio constitucional de igualdad. IV. ¿QUÉ TIPO DE DAÑO GENERA EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA?

IV.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Gráfico N°4 TIPOS DE DAÑOS (PERÚ)


22

En nuestra jurisprudencia casatoria se ha establecido que ante la muerte de una persona se generan cuatro daños, como son: el daño a la vida, el daño al proyecto de vida, el daño moral y el lucro cesante. Como se observa de esta clasificación realizada de manera jurisprudencial, los tres últimos daños son aquellos que han sido ocasionados directamente a los demandantes, ya que se indemniza el lucro cesante que dejó de percibir la esposa y los hijos del fallecido, el dolor que sienten los familiares con la muerte de un ser querido y el proyecto de vida truncado por la muerte del padre o madre; no obstante, existen cuatro sentencias que indemnizan el ―daño a la vida‖ en estricto, es decir, son cuatro sentencias que le han colocado precio a la vida porque, aunque no lo digan expresamente, consideran que la acción incoada es una hereditatis, aspecto que hemos rechazado en el punto anterior. IV.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA Gráfico N°5 TIPOS DE DAÑOS (ARGENTINA)

0 0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5 4

Daño a la vida

Proyecto de vida

Daño moral

Lucro cesante

4

1

4

1


23

Con la pérdida de una vida, según la jurisprudencia argentina, se ha generado un daño emergente, el cual consiste en el valor productivo que esa vida generaba para los herederos de la víctima (ya que en Argentina, como lo hemos mencionado anteriormente, la acción es hereditaria); por otro lado, existe un daño denominado pérdida de chance, por el cual, si bien el fallecido no generaba ningún tipo de ingreso para sus herederos, existía una posibilidad de que en el futuro podría generar algún ingreso, y finalmente, están el daño moral y los gastos diversos, el primero referido al dolor que sienten los herederos por la muerte de su causante (este dolor se presume porque no necesita ser acreditado) y el otro, referido a los gastos en curaciones o terapias psicológicas. IV.3. CLASES DE DAÑOS ANTE EL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA IV.3.1. El daño patrimonial En primer término, este daño consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica24; sin embargo, hay quienes sostienen que en este daño se lesiona bienes que se encuentran dentro del comercio, por lo que resulta mucho más fácil llegar a establecer una reparación adecuada por cuanto los bienes, al estar dentro del comercio, están valorados económicamente, y sus clases son: IV.3.1.1. El daño emergente

Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito25, es decir, por este daño se lesiona el patrimonio de la víctima, por lo que la reparación es brindar un bien sustituto o rembolsar el costo del bien dañado. En el caso del daño emergente ocasionado por el fallecimiento de una persona, discrepamos con la jurisprudencia argentina en cuanto al hecho de que hay que establecer el valor productivo que esa persona tenía para sus familiares y que ese monto constituye la indemnización por daño emergente (o material como lo llaman en sus sentencias); por el contrario, considero que el daño emergente está constituido, conforme a la definición antes citada, por los gastos que se haya ocasionado en el sepelio, en la

24 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit., p. 157. 25 Ibíd.

0 5 10 15 20

Moral

Pérdida de chance

Gastos diversos

Daño emergente

17

7

4

9


24

curación, en las devoluciones de dinero por contratos no cumplidos, etc., es decir, el daño emergente ocasionado por el fallecimiento de una persona está dirigido a indemnizar aquellos gastos de dinero que tengan su origen en dicho fallecimiento, y por ende, sólo pueden ser retribuidos a quienes hayan asumidos estos gastos.

IV.3.1.2.El lucro cesante

Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado. Es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir26; es decir, este daño se origina cuando la víctima deja de percibir algún monto dinerario por la existencia del daño; sin embargo, esta ganancia debe ser objetiva, descartándose aquellas ganancias subjetivas o probables, ya que ello constituye lo que se llama la pérdida del chance, daño que no es reparado en nuestro ordenamiento legal. En la reparación por el fallecimiento de una persona, es evidente que el lucro cesante está constituido por el dinero que el fallecido entregaba (de manera directa o indirecta) al demandante, es decir, el lucro cesante no es el cien por ciento de los ingresos del fallecido sino la parte que de esos ingresos era destinada para el demandante, como por ejemplo, la parte del sueldo que el padre utiliza para cubrir las necesidades de vestido, alimentación, educación, etc., de sus hijos. Por otro lado, descartamos la indemnización por pérdida de chance, ya que este daño carece del elemento ―certeza‖, por lo que al no ser cierto que en el futuro el fallecido habría podido acudir al demandante con una determinada suma de dinero, es imposible indemnizarlo no sólo por la arbitrariedad de su monto, sino, por la falta de convicción en su existencia.

IV.3.2. Daño extrapatrimonial Es el daño que lesiona a la persona en aspectos que están fuera del comercio, estimados como un valor espiritual, psicológico, inmaterial27. Esta afectación a la persona humana es una realidad innegable, por lo que debe ser indemnizada; pero dicha indemnización no debe consistir en valorar económicamente el daño ocasionado, sino que la reparación debe estar destinada a satisfacer el interés insatisfecho a través de prestaciones sustitutorias, por lo que la valoración no debe efectuarse sobre los bienes lesionados sino sobre la reparación sustitutoria, tal como lo hemos determinado al momento de establecer la función de la responsabilidad civil. IV.3.2.1. Daño a la persona

Es famoso el debate originado entre los maestros Trazegnies y Sessarego sobre la existencia o no de un daño a la persona, ya que el primero de los citados afirma que no existe este tipo de daño y en todo caso, está inmerso dentro del daño moral, por lo que resulta innecesario e ineficiente tener un daño a la persona; sin embargo, el maestro Sessarego afirma que el daño a la persona constituye la lesión a la esencia misma de la persona, por lo que es distinto al daño moral que pudiera ser incluido dentro del daño a la

26 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2002). Op. Cit.,p. 158. 27 Ibíd.


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persona. No obstante, el presente trabajo no busca solucionar este prolongado debate y solamente me remito a establecer las principales características de este daño. El daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo en cuanto sujeto de derecho desde la concepción hasta la muerte. Dada la complejidad del ser humano, los daños pueden afectar una o varias de sus manifestaciones. Como el ser humano es una unidad sicosomática, los daños que contra ella se cometan pueden lesionar alguno o varios de los aspectos somáticos o síquicos del sujeto28. De lo dicho, podemos desprender que el daño a la persona se subdivide en daño somático (lesión a alguna parte del cuerpo) y el daño psíquico (lesión a la psiquis de la persona). En las consecuencias ocasionadas por el fallecimiento de una persona, considero que no puede existir un daño somático, ya que, como lo hemos mencionado anteriormente, el daño que se está reparando es el daño ocasionado a los herederos o terceros que dependían afectuosa o económicamente del fallecido y no al fallecido, por lo que es imposible que la muerte de una persona ocasione la lesión a una parte del cuerpo de otra. No obstante, el daño psíquico sí debe ser reparado, ya que el fallecimiento de una persona puede generar una patología psíquica en otra; ello dependiendo del lazo afectivo que haya entre ellos y de la salud mental de la víctima sobreviviente.

IV.3.2.2. Daño al proyecto de vida

Este daño incide sobre la libertad del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Es un daño radical, continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que compromete, para siempre, su manera de ser29. Un ejemplo característico de este daño está dado por el famoso pianista que en un accidente de tránsito pierde sus manos, por lo que su proyecto de vida, al que le ha dedicado tanto tiempo y esfuerzo, necesariamente debe transformarse y con ello, se afecta a su libertad. No obstante, este daño al proyecto de vida debe lesionar el camino que nosotros hemos trazado a nuestra vida, pero este camino debe ser objetivo, ya que si es simplemente subjetivo, es decir, está presente en la mente de uno mismo y no se ha materializado hasta el momento del daño, no puede ser indemnizado; asimismo, este daño debe incidir en la esencia misma de aquello que se pierde, es decir, debe ser de una gran magnitud, debe ser intolerable, por lo que un futbolista que pierde sus piernas en un accidente no puede reclamar este daño al proyecto de vida, si es que ya estaba en la parte final de su carrera, porque tenía 35 años.

28 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2000). ―Hacia una nueva sistematización del daño a la persona‖. En: Sección de Actualidad Jurídica. Tomo 79-B. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 15. 29 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. (2000). Op. Cit., p. 17.


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Se dice que la pérdida de la vida afecta el proyecto de vida del fallecido, no obstante, como ya lo mencionamos anteriormente, es imposible reparar este proyecto de vida ya que para hacerlo la persona debe estar viva, por lo que el daño al proyecto de vida no es pasible de reparación. Por otro lado, también se dice que el fallecimiento de una persona puede truncar el proyecto de vida de sus herederos, sin embargo debemos rechazar esta postura ya que el proyecto de vida significa perder todo tipo de alternativas para alcanzar nuestro proyecto; sin embargo, el fallecimiento de una persona no implica la pérdida de todo tipo de alternativas para alcanzar nuestro proyecto vital, sino más bien (en el peor de los casos) que el camino será más duro, por lo que también rechazamos que se genere el daño al proyecto de vida.

IV.3.2.3. Daño moral

Es aquel daño que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto30. Es decir, es el daño que se afecta los sentimientos de las personas, provocando tristezas o melancolías pero, además, afecta la esfera de la buena reputación, es decir, la imagen que nosotros queremos que el mundo exterior o la sociedad tenga de nosotros, por lo que si bien incide en último término en la esfera de los sentimientos, nuestro ordenamiento jurídico ha preferido separarlo y mantener a ambos daños separados, creemos que es más por una cuestión pedagógica que por una diferencia sustancial. Como vemos, el daño moral y el daño psíquico afectan a nuestro psiquis, sólo que en el primero no estamos hablando de una patología, mientras que en el segundo se crea una patología psíquica. Al igual que en el daño psíquico, el daño moral debe ser indemnizado ya que es evidente que ante el fallecimiento de una persona la esfera emocional de los sobrevivientes se ve afectada.

IV.4. NO SE DEBE VALORAR LA VIDA La vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Los perjuicios a las personas no tienen una dimensión pecuniaria pero ello se debe exclusivamente a la ausencia de mercado31. Por consiguiente, en las indemnizaciones por valor vida se comprenden los perjuicios de los allegados a un individuo fallecido que experimentan por el cese de los medios de subsistencia que de él obtenían32. Es decir, la vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este sentido puede decirse que la vida tiene un valor económico para quien, durante su existencia, despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no está en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no vale por sí misma sino por los frutos que la actividad humana produce. Al extinguirse una vida no ocasiona perjuicio a quien fuera

30 BELTRAN PACHECO, Jorge. (2001). ―Teoría del Daño en la responsabilidad civil, tutela jurisdiccional y prueba‖. En: Material de Lectura del Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Arequipa, Academia de la Magistratura, p. 12. 31 ORDOQUI, Gustavo. (1995). Op. Cit., p. 415. 32 DARAY, Hernán. (2000). Daño Psicológico. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 43.


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portador de ella durante su existencia, y ello es así porque la muerte determina el fin de la persona, de suerte que no habrá ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento. En este orden de ideas lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante que esta fuente de ingresos se extingue33. De lo dicho, puede afirmarse que la vida humana tiene un valor económico para alguien que no es la víctima (familiares, dependientes, etc.), quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte, ya que con este suceso se puso fin a su existencia, no pudiendo por ello establecerse una reparación del bien jurídico vida ya que este, por su naturaleza, es irreparable34. IV.5. LOS DAÑOS GENERADOS POR LA MUERTE DE UNA PERSONA De todo lo dicho hemos establecido los tipos de daños que se originan ante el fallecimiento de una persona y los que no forman parte de la indemnización. En este sentido, y para resumir estos criterios, he elaborado la siguiente Tabla (ver Tabla N°23): Tabla N°23 TIPOS DE DAÑOS GENERADOS POR LA MUERTE DE UNA PERSONA

CÓNYUGE HIJOS PADRES TERCEROS

D. Emergente Se produce si el/la cónyuge han pagado los gastos del funeral y/o

Sólo se puede producir si éstos son mayores de edad y han pagado los

Se produce si han pagado los gastos del funeral y/o gastos en la

Se produce si han pagado los gastos del funeral y/o gastos en la

33 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. (1973). Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Abeledo – Perrot, p. 231. 34 Al respecto se debe tener en cuenta lo resuelto por Tribunales de Apelaciones argentinos, los mismos que han fijado un criterio uniforme al establecer que “La vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo, representan un valor económico en cuanto son instrumentos para la adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y ventajas patrimoniales capaces de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, pues vale por los frutos que esa actividad produce. Eso no significa que la desaparición de alguien no perjudique a otros. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquellos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que producía el extinto. No está demás puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida” (CNCiv, Sala F, 01/03/95, Sosa, Ramón A. C/Nuñez, Ricardo A. S/daños y perjuicios). “La vida humana no tiene un valor económico per se, sino en relación al perjuicio o daño económico que la muerte produce en los herederos o terceros directa o indirectamente afectados. En tanto, lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí misma, sino el perjuicio económico concreto que dicha muerte causa en el patrimonio del reclamante, porque ese detrimento, es lo que configura el daño resarcible, a la luz de lo dispuesto en los Artículos 1068, 1069, 1077, 1083 y concs. del Código Civil” (CNCiv, Sala K, 13/08/97, Silva, Claudio R. y otra c/Vieyra, Armando C. y otro s/daños y perjuicios). “Si la muerte de una persona no produce daño patrimonial alguno al que reclama la indemnización, sea porque el occiso no le aportaba recurso alguno, porque no le ayudaba a costear sus estudios, o por tratarse de un anciano gravemente enfermo o un discapacitado que sobrevivía gracias al auxilio y cuidado de sus seres queridos, y esa situación surge demostrada en el expediente, no se ve cual puede ser la causa jurídica del resarcimiento por valor vida” (CNCiv, Sala K, 13/08/97, Silva, Claudio R. y otra c/Vieyra, Armando C. y otro s/daños y perjuicios)‖.


28

gastos en la atención médica del fallecido.

gastos del funeral y/o gastos en la atención médica del fallecido.

atención médica del fallecido. Están excluidos los gastos en la crianza de su hijo ya que estos gastos no tienen la característica de ser reembolsados aunque la víctima siga viva.

atención médica del fallecido.

Lucro Cesante Se producen si parte de los ingresos del fallecido eran destinados constantemente para el/la cónyuge.

Se producen si parte de los ingresos del fallecido eran destinados constantemente para los hijos.

Se producen si parte de los ingresos del fallecido eran destinados constantemente para sus padres.

Se producen si parte de los ingresos del fallecido eran destinados constantemente para este tercero.

D. Somático No se genera No se genera No se genera No se genera

D. Psíquico Sólo si el fallecimiento ha generado una patología psíquica

Sólo si el fallecimiento ha generado una patología psíquica



D. Moral o sicológico

Sólo cuando está acreditada la afectación moral y no se admiten presunciones. Por ejemplo, la cónyuge formalmente casada pero separada desde hace más de 40 años no puede alegar afectación a sus sentimientos.

Se presume, salvo en los casos en los que el hijo/a ha incurrido en causales de desheredación e indignidad.

Se presume la afectación a los sentimientos, salvo que el fallecido haya sido reconocido mediante proceso judicial, caso en el cual debe probarse.

Debe acreditarse en todos los casos.

Proyecto de vida

No se indemniza porque la muerte de una persona





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no causa una afectación a la libertad de otra.




V. ¿CÓMO SE CUANTIFICA EL DAÑO OCASIONADO POR EL FALLECIMIENTO DE UNA

PERSONA? V.1. EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA Gráfico N°6 CRITERIOS VALORATIVOS (PERÚ)

En nuestra jurisprudencia casatoria es evidente que el criterio mayoritario que marca la valoración del daño ocasionado por la muerte de una persona es la equidad y/o prudencia basadas en el Artículo 1332 del Código Civil35, no obstante, este es un pseudo criterio, ya que en realidad cuando las partes buscan seguir el camino que el juzgador ha trajinado para arribar a dicho monto es imposible hacerlo, porque la equidad y/o prudencia son aspectos subjetivos que están presentes únicamente en el Juez que los dictó. Por otro lado, se ha incluido el criterio de la situación económica del dañador, cuando dicho criterio sólo está presente en una responsabilidad civil punitiva y no en una satisfactiva como la nuestra, además, este criterio no ha sido incluido en el Artículo 1985 del Código Civil. V.2. EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA Gráfico N°7 DAÑO MORAL (ARGENTINA)

35 Articulo 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez con valoración equitativa”.

0 1 2 3 4 5 6 7

Equidad y/o prudencia

Situación económica

7

1


30

La jurisprudencia argentina valora al daño moral por las circunstancias violentas de la muerte; no obstante, este criterio está referido al evento dañoso más no se acredita de manera fehaciente que estas circunstancias hayan agravado la aflicción espiritual de la víctima; por otro lado, se valora la privación de la asistencia espiritual de los hijos por parte del padre fallecido, sin tener en consideración que esta asistencia puede ser otorgada por uno de los padres, los abuelos o por terceros. Si bien en tres sentencias se hace referencia a que la edad de la víctima del daño debe ser valorada, en ninguna de ellas se establece cómo afecta esta edad a la valoración; es decir, si a más edad el daño es menor o mayor y por ende, el porcentaje en el que el monto indemnizatorio aumenta o disminuye. Como último criterio tenemos que en doce sentencias se ha considerado la aflicción espiritual; no obstante, en ninguna de ellas se ha dicho cómo se valora esta aflicción espiritual. De lo dicho, podemos desprender que, a pesar de que la jurisprudencia argentina nombra varios criterios de valoración del daño moral, éste aún sigue siendo subjetivo porque no se puede establecer de manera exacta el monto indemnizatorio.

0 2 4 6 8 10 12

Aflicción espiritual

Edad de la hija huérfana

Privación de asistencia espiritual

Circunstancias violentas de la muerte

12

3

3

2


31

Gráfico N°8 PÉRDIDA DE CHANCE Y/O DAÑO EMERGENTE (ARGENTINA)

En el Gráfico N°8 vemos que existen dos daños: la pérdida de chance y el daño emergente. Por el primero se trata de indemnizar las ganancias futuras que se tendrían si el fallecido hubiera trabajado en algún momento y, por el otro, se indemnizan las ganancias que efectivamente se percibían al momento del daño. En nuestra opinión, el primero de los daños debe descartarse ya que no cumple con el requisito de certeza que debe tener todo daño y por ello, su indemnización se hace sumamente subjetiva, ya que la posibilidad de trabajar y las buenas calificaciones no son criterios objetivos de valorización del daño. Por otro lado, en lo que respecta al daño emergente, hay que señalar que la jurisprudencia argentina considera que este daño está compuesto de las ganancias que dejó de percibir la víctima como consecuencia del fallecimiento de una persona, lo que en nuestra terminología debe ser considerado como un lucro cesante y no como un daño emergente.

0 2 4 6 8 10 12

Edad de la víctima

Buenas calificaciones

Posibilidad de trabajar

El trabajo que desempeñaba

Carga familiar

Capacitación laboral

Ningún criterio

12

1

1107

21


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Gráfico N°9 DAÑO MATERIAL POR GASTOS (ARGENTINA)

Esta parte de la valorización del daño en las sentencias argentinas es sumamente objetiva, ya que se valora de acuerdo a los gastos efectivamente probados durante el proceso y en base a argumentos contrastables por cualquiera de las partes. V.3. EL DEBER DE MOTIVACIÓN V.3.1. Deber de motivar El debido proceso, como un derecho, desde el punto de vista dinámico, supone la observancia rigurosa por los jueces, por los auxiliares jurisdiccionales y por todos los sujetos procesales no sólo de las reglas que regulan la estructura de los órganos jurisdiccionales y sus competencias, sino también, y esto es lo más resaltante, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial en actividad para la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, del desarrollo de los procedimientos correspondientes, cautelando el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio y de la emisión por los jueces de las decisiones judiciales basados en los hechos aportados al proceso y en la aplicación de las normas jurídicas respectivas (motivación)36. Es decir, el debido proceso es aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y que le permite estar en aptitud de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres sean resueltos a través de un proceso en el que se respeten garantías procedimentales mínimas, y se concluya con una decisión objetivamente justa, aun cuando no necesariamente sea favorable a sus intereses37. Por tal razón, la motivación es un derecho-deber de las decisiones judiciales. Deber porque vincula ineludiblemente a los órganos jurisdiccionales y derecho, de carácter público y naturaleza subjetiva,

36 CARRIÓN LUGO, Jorge. (2004). Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Lima, Editora Jurídica Grijley, p. 29-30. 37 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. (2003). ―Sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales en el ordenamiento procesal civil peruano‖. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°63, diciembre del 2003 p. 111.

0 1 2 3 4 5

Costo del hospital

Costo del sepelio

Costo de la ayuda psicológica

2

5

5


33

porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los tribunales con el fin de recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos38. Este derecho ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico peruano, concretamente en el Artículo 139, Inciso 5 de nuestra Constitución Política39 que lo ha considerado como un derecho y principio de la función jurisdiccional, así como en los Artículos 121 y 122. Inciso 3 del Código Procesal Civil Peruano40 que lo regulan como un deber de los jueces, así como un requisito de validez de las resoluciones judiciales. V.3.2. Debida motivación La debida motivación comprende dos aspectos: la racionalidad y la razonabilidad de la sentencia. Estaremos ante una motivación racional cuando, en el itinerario mental seguido por el juzgador para llegar a las conclusiones que configuran su fallo, se respete la corrección en la aplicación de las reglas estrictamente lógicas41. El deber de motivación racional no se encuentra vinculado al grado de certeza o justicia de una decisión, sea judicial, arbitral, administrativa o de cualquier otra naturaleza, sino con la corrección del razonamiento lógico (lógica formal) seguido para su obtención42. En cambio la razonabilidad de la motivación está vinculada con lo que se considera socialmente aceptable en un contexto (de tiempo y lugar) específico. De este modo, lo razonable puede ser medido en función de lo que realizaría cualquier persona sobre la base del sentido común, teniendo en cuenta los valores, así como los criterios éticos, políticos, económicos, sociales, religiosos, etc., que rigen una sociedad. Los vicios que se producen en la motivación, son:

Falta de motivación. Este supuesto se refiere a aquellos casos en los cuales la motivación de la resolución está totalmente ausente43.

Motivación defectuosa. La motivación defectuosa, en sentido estricto, es la que desarrolla el principio de incongruencia procesal el cual tiene por función "delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional"44.

38 GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. (1998). El Hecho y el Derecho en la Casación Civil. Barcelona, José María Bosch editor, p. 447. 39 Artículo 139: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. 40 Artículo 121: “... Mediante la Sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”. Artículo 122: “Contenido y suscripción de las resoluciones: (...) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”. 41 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. (2003). Op. Cit., p. 114. 42 Ibíd., p. 114. 43 FERNÁNDEZ, Raúl E. (1993). ―Los errores in cogitando‖. En: La naturaleza del razonamiento judicial. Córdoba, Ed. Alveroni, pp. 115 y sgtes.


34

Motivación aparente. En este caso también se vulnera el principio lógico de razón suficiente aunque de manera más sutil, toda vez que lo argumentado no es, ni puede ser, el sustento real de la decisión adoptada.

Si comparamos los criterios encontrados en la jurisprudencia peruana y argentina, podemos establecer que estamos frente a casos de motivación aparente, ya que a pesar de que existen algunos criterios (prudencia, aflicción moral, etc.) estos no reflejan el por qué del monto asignado como reparación civil. En este sentido, Ana María Arrarte Arisnabarreta nos dice que:

“Cuando se declara fundada una pretensión indemnizatoria fijándose esta, por ejemplo, en S/. 800,000, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1332 del Código Civil45 que establece que el juez puede fijar el monto indemnizatorio de acuerdo con su criterio de equidad. En primer lugar, es importante reiterar que para otorgar un monto indemnizatorio no solo es necesaria la existencia de un daño cierto y determinado, el que además debe estar explicitado en la resolución, sino que es indispensable que la decisión judicial determine cómo obtuvo la suma ordenada, es decir cómo se valoraron los medios de prueba que sirvieron de sustento para su decisión. Más aún, en los casos en los que se invoca la equidad debe tenerse un cuidado particular, pues el Juez deberá determinar por qué para el caso concreto el monto ordenado es equitativo, por qué no corresponde otorgar una suma menor o por el contrario, una mayor”.

En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de demostración o comprobación sobre la base de parámetros objetivos; en caso contrario, podría perfectamente ocurrir que la invocación a la equidad se convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad: “...a primera vista podía sostenerse que la sentencia parecería fundada, pero al tratar de verificar su contenido y contrastarlo con lo resuelto, apreciamos que el „sustento‟ dado no es tal, pues no puede ser considerado la razón de lo decidido”46. De todo lo dicho queda claro que una debida motivación requiere una valoración del daño en base a criterios lo más objetivos posibles, pero tanto las sentencias peruanas como las argentinas mantienen criterios subjetivos que deben ser superados. V.4. CRITERIOS DE VALORIZACIÓN DEL DAÑO V.4.1. Daño Emergente

44 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. (1997). Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial San Marcos, p. 143. 45 Artículo 1332: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez con valoración equitativa”. 46 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. (2003). Op. Cit., p. 123.


35

Este tipo de daño debe ser indemnizado en base al valor que los bienes tienen en el mercado, por lo que su valoración será conforme a la siguiente fórmula:

MDDE = VB1+VB2+VB3+VB4… Donde: MDDE : Monto del daño por daño emergente. VB : Son los valores de los bienes perdidos así como los gastos de sepelio, asistencia

médica, etc. V.4.2. Lucro cesante En este daño hay que acreditar los ingresos que el fallecido ostentaba antes de su deceso y cuánto de dichos ingresos eran destinados al demandante, para que finalmente se calcule el tiempo probable de manutención, por lo que su valoración puede darse conforme a esta fórmula: MDLC = (IF-MDF)*TM Donde: MDLC : Monto de la reparación del daño por lucro cesante. IV : Ingresos totales del fallecido. MDF : Monto de disposición del fallecido (monto que no era asignado al demandante). TM : Tiempo de manutención. Se debe tener presente que, tratándose de menores de edad, la reparación civil puede ser asignada en pensiones mensuales hasta que cumplan la mayoría de edad, salvo que sigan estudios superiores con éxito, en donde se amplía este tiempo de vigencia o también puede ser pagado en forma conjunta y en base a la fórmula antes mencionada, pero ello debe estar a elección del agente dañador. Asimismo, se debe tener presente que tratándose de demandantes mayores de edad (cónyuges, convivientes, etc.), el tiempo de manutención debe estar en proporción al tiempo que se necesite para rehacer su vida y obtener nuevos ingresos económicos. V.4.3. Daño psíquico o psicológico Normalmente se dice que el daño psíquico comprende las patologías que puedan haber surgido en el individuo a consecuencia del evento dañoso, mientras que el daño psíquico son las afecciones a los sentimientos del individuo; sin embargo, no existe consenso en este aspecto, por lo que ha surgido una corriente doctrinaria que establece que el daño psíquico y el daño psicológico constituyen un mismo daño con diferentes niveles de afectación ya que ambos son afecciones sentimentales, sólo que los primeros crean una mayor discapacidad mental, mientras que los segundos pueden incluso pasar desapercibidos, postura a la que nos aunamos, ya que ello nos permitirá valorar mejor ambos daños. Por lo que los criterios para valorar estos daños son:

La magnitud del daño psíquico, la cual comprende el estado psíquico anterior al hecho dañoso y los síntomas e inhibiciones que se presentaron posteriormente.


36

La reparación más adecuada y su costo en el mercado, en la cual el perito deberá recomendar una serie de tratamientos y los beneficios que cada uno de ellos le otorgará a la víctima, para que así el Juzgador pueda establecer cuál es el más adecuado y su costo promedio en el mercado.

La última fase para determinar el monto de la reparación está dada por el beneficio compensatorio, el mismo que busca realizar una compensación entre los efectos del daño que no se han podido eliminar y las patologías que han sido tratadas sin que sean consecuencia de este daño47.

VI. CONCLUSIONES 1. El derecho a la vida es la piedra angular de todos los derechos, por ello su protección está a

cargo de la acción de amparo, del Derecho Administrativo y del Derecho Penal; no obstante, la responsabilidad civil no puede proteger este derecho, ya que su función está orientada a satisfacer sustitutoriamente un interés lesionado por el daño, el mismo que en el caso del fallecimiento de una persona ha desaparecido, por lo que el daño a la vida no puede ser indemnizado.

2. Nuestra Corte Suprema y la Corte Suprema de Argentina han optado por no indemnizar el daño ocasionado al fallecido sino, más bien, están reparando el daño ocasionado a los terceros y/o parientes.

3. Cualquier tercero que sea dañado por la muerte de una persona puede iniciar un proceso de

responsabilidad civil, como acción iure propio y no acción hereditatis, por lo que basta la presencia de un daño para que quede legitimada, sin importar la existencia de un proceso de sucesión intestada o si es heredero forzoso.

4. La muerte de una persona puede generar daño emergente, lucro cesante, daño psíquico y

psicológico en los terceros; no obstante, no puede generar daño a la vida ya que este interés es imposible de ser reparado. Asimismo, tampoco genera daño al proyecto de vida, ya que el proyecto de vida no depende de otras personas sino de cada uno de nosotros, por lo que la muerte de un familiar no afecta a nuestro proyecto de vida, por más cercano que este sea.

5. El daño emergente debe valorarse conforme a la fórmula MDDE = VB1+VB2+VB3+VB4…; por

otro lado, el lucro cesante debe valorarse conforme a la fórmula MDLC = (IF-MDF)*TM, teniendo en consideración que a los menores de edad se les puede asignar una pensión mensual; y, finalmente, el daño psíquico y el moral o psicológico debe valorarse teniendo en consideración la magnitud del daño, el costo de la reparación más adecuada y el beneficio compensatorio.

VII. BIBLIOGRAFÍA VII.1. LIBROS

47 TORREBLANCA GONZÁLES, Luis Giancarlo. 2004). ―¿Valorar el daño o la reparación?‖. En: Sección de Actualidad Jurídica. Tomo 133, diciembre del 2004. Lima, Editorial Gaceta Jurídica. Versión Virtual.


37

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SEGUNDO PUESTO

―Consumación del delito de falsificación de documentos‖

Dr. WALBERTO RODRÍGUEZ CHAMPI


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CONSUMACIÓN DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS SUMARIO. INTRODUCCION. I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. I.1. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL. I.1.1. JURISPRUDENCIA VINCULANTE. I.1.2. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA PENAL. I.2. PROBLEMA OBJETO DE INVESTIGACIÓN. I.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. I.3.1. OBJETIVO PRINCIPAL. I.3.2. OBJETIVOS SECUNDARIOS. I.4. JUSTIFICACIÓN. I.5. LA HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN. I.5.1. HIPÓTESIS GENERAL. I.5.2. HIPÓTESIS ESPECÍFICAS. II. MARCO TEÓRICO. II.1. DELITO. II.1.1. DEFINICIÓN FORMAL. II.1.2. DEFINICIÓN DOCTRINAL. II.2. DELITO DE FALSIFICACION. II.2.1. TIPOS PENALES ESPECÍFICOS DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS. II.2.2. VENTAJAS DE LA TIPICIDAD ESPECÍFICA. II.2.3. IDENTIFICACIÓN DE TIPOS PENALES ESPECÍFICOS EN EL ARTÍCULO 427 DEL CÓDIGO PENAL. II.3. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. II.3.1. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS - FALSEDAD MATERIAL. II.3.2. DENOMINACIÓN COMO FALSEDAD MATERIAL. II.3.3. BIEN JURÍDICO. II.3.4. DOCUMENTO. III. DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO, Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. III.1. DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO. III.1.1. HACER EN TODO UN DOCUMENTO FALSO. III.1.2. LA IDONEIDAD DEL DOCUMENTO FALSIFICADO Y TENTATIVA INIDÓNEA. III.1.3. HACER EN PARTE UN DOCUMENTO FALSO. III.1.4. ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO. III.1.4.1.SERÁ REPRIMIDO SI DEL USO DEL DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO PUEDA RESULTAR ALGÚN PERJUICIO. III.1.5. FALSEDAD CONSENTIDA. III.2. USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. III.2.1. USAR UN DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO. II.2.1.1. USAR UN DOCUMENTO FALSO. II.2.1.2. USAR UN DOCUMENTO FALSIFICADO. II.2.1.3. USAR COMO SI FUESE LEGÍTIMO. III.2.2. SUJETO ACTIVO. IV. CONSUMACION DEL DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. IV.1. CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO. IV.1.1. EL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO ES UN DELITO DE MERA ACTIVIDAD. IV.1.1.1. DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE RESULTADO. IV.1.1.2. EL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO ES UN DELITO DE MERA ACTIVIDAD. IV.1.1.3. LOS DELITOS DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO, SON DELITOS DE MERA ACTIVIDAD POR AUSENCIA DE OBJETO MATERIAL. IV.1.2. CONSUMACIÓN DE LOS DELITOS ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 427 DEL CÓDIGO PENAL. IV.1.3. USO DEL DOCUMENTO FALSO O ADULTERADO POR SU AUTOR O PARTÍCIPE, COMO ACTOS POSTERIORES COPENADOS O AGOTAMIENTO DEL DELITO. IV.1.3.1. ACTOS POSTERIORES COPENADOS O AGOTAMIENTO DEL DELITO. IV.1.3.2. USO DEL DOCUMENTO FALSO O ADULTERADO POR SU AUTOR ES ACTO POSTERIOR COPENADO DEL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO. IV.1.4. IMPOSIBILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN CONCURSO IDEAL O REAL DE LOS DELITOS DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO (O ADULTERACIÓN) Y USO DE DOCUMENTO FALSO (O FALSIFICADO). IV.1.4.1. CONCURSO DE DELITOS. IV.1.4.2. PLURALIDAD DE CONDUCTAS. IV.1.4.3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS. IV.1.4.4. CONCURSO REAL DE DELITOS. IV.1.4.2. IMPOSIBILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN CONCURSO IDEAL O REAL ENTRE LOS DELITOS DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO (O ADULTERACIÓN) CON EL DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O


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FALSIFICADO. IV.2. EL FUNDAMENTO ESENCIAL DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO, CON LA ÚNICA ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O LA ÚNICA ADULTERACIÓN DEL DOCUMENTO VERDADERO. IV.2.1. FUNDAMENTO PRIMERO. IV.2.2. FUNDAMENTO SEGUNDO. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA. VI.1. LIBROS. INTRODUCCION El momento de la consumación de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, aparentemente se encuentra claro en la doctrina dominante y según la norma jurídica del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, según los cuales estos delitos se consumarían con la sola conducta de elaborar un documento falso o adulterar el documento verdadero sin necesidad de ser utilizado por el autor de la falsificación; empero, en la práctica, han surgido situaciones jurídicas que no estarían comprendidas dentro de esta concepción de consumación expresamente prevista por la norma penal citada, como sería el caso de la prescripción de los delitos mencionados y el concurso ideal o real con el delito de uso de documento falso o falsificado. Por esta razón la jurisprudencia ha venido calificando como delitos concurrentes a los delitos de falsificación y uso de documento falsificado y la consumación de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero con el uso del documento falso o falsificado por el autor de su falsificación. Frente a esta singular circunstancia de aplicación de norma penal, la Corte Suprema, a través de la Jurisprudencia vinculante –Acuerdo Plenario N°7-2006/CJ-116, publicada en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2006, Queja Nº1678-2006, ha establecido expresamente que los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero se consuman con el uso del documento por el autor o partícipe de su elaboración o adulteración, y que la prescripción de estos delitos se computa desde la fecha de su uso, y los autores de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero pueden ser autores del delito de uso de documento falso o falsificado, por haber usado los documentos que ellos mismos han falsificado. Al establecer esta jurisprudencia los magistrados de la Corte Suprema, al parecer, se olvidaron de examinar temas esenciales, como es el caso de hechos posteriores copenados, concurso ideal o real de delitos y fecha cierta de documentos falsos. Existirá un hecho posterior copenado cuando el tipo penal realizado comprende, dentro del tipo objetivo, una conducta futura que precisamente constituye el hecho posterior copenado, supuesto que existe en el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal; por tanto, el uso del documento falso o falsificado por el autor de la falsificación es un hecho posterior copenado. Por otro lado, si fuera acertada la conclusión del Supremo Tribunal, los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero y el delito de uso de documento falso o falsificado realizados por el autor de la falsificación de documentos deberían concurrir en concurso real o ideal, empero, no es posible física ni jurídicamente el concurso ideal o real de estos delitos debido a que, para la existencia del concurso ideal, falta unidad de conducta, y para el concurso real, falta independencia de plan criminal prevista en la norma jurídico penal. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la fecha que aparece en los documentos falsos no debe tomarse en cuenta como fecha de consumación de este delito, ya que esa fecha no es fecha cierta, sólo es fecha cierta aquella que


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resulta de su uso, por tanto, el momento de la consumación de la falsificación debe ser, necesariamente, el momento inmediato anterior a su uso, salvo prueba en contrario. Es por ello, que debe sostenerse, con fundamento sólido, que la consumación de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero se producen en el momento de su elaboración falsa o adulteración debido a que el uso del documento falso por el autor de la falsificación constituye hecho posterior copenado y por imposibilidad física y jurídica de existencia de concurso ideal o real de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero y el delito de uso de documento falso o falsificado, conclusión a la que se ha llegado en la presente investigación. Se debe indicar que la jurisprudencia objeto de crítica no tiene ningún fundamento que sustente la conclusión a la que llegaron sobre la consumación de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, en el sentido que se consuman con el uso del documento por el autor o partícipe de su elaboración o adulteración y que la prescripción de estos delitos se computa desde la fecha de su uso, y los autores de los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero pueden ser autores del delito de uso de documento falso o falsificado por haber usado los que ellos mismos han falsificado. I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA I.1. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL I.1.1. Jurisprudencia vinculante El Acuerdo Plenario N°7-2006/CJ-116, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de diciembre del 2006; Queja Nº1678-2006, establece una Jurisprudencia vinculante que consiste en que:

“… el objeto del proceso lo determina el MP (acusación fiscal). El órgano Jurisdiccional no puede ordenar la acusación ni tampoco definir los hechos. El superior, si los fiscales están de acuerdo en el archivamiento, no puede ordenar que continúe el proceso pero sí se puede anular por vicios esenciales. Uso de documento falso es de comisión instantánea. Una resolución interlocutoria no puede definir la delimitación fáctica…”.

Esta jurisprudencia vinculante también señala, en forma complementaria, que:

“… el delito de falsedad es de comisión instantánea y se consuma, en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso- un supuesto típico distinto de la confección, alteración o modificación falsaria del documento- y que, asimismo, puede concurrir con él y ser perpetrado por el propio autor de la elaboración del documento falso o por un tercero… por lo que el plazo de prescripción empezará a contarse desde el momento de su utilización…”48.

48 GUERRERO LÓPEZ, Iván Salomón. (2009). Jurisprudencia Penal Vinculante. Lima, Editorial IDEMSA, p. 354.


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De esta Jurisprudencia se tiene que los delitos de falsificación (hacer un documento falso o adulterar uno verdadero), previstos en el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, se consumarían necesariamente con su uso; es decir, mientras no se use estaría en calidad de tentativa. Y es más: el autor de la falsificación puede ser autor del delito de uso de este documento falso o falsificado, conclusión que no tendría sustento normativo penal, en consecuencia, es necesario aclarar la naturaleza del delito de falsificación para analizar su consumación, siendo un hecho copenado de este delito la posibilidad de existencia de concurso de delitos. I.1.2. Tipicidad de la conducta penal En el proceso de tipicidad de la conducta penal imputada a una persona, en sede fiscal o judicial, se viene considerando a los delitos de falsificación de documentos y uso de documentos falsos como dos delitos en concurso, sin precisar si son en concurso real o ideal, no obstante que el delito de uso se cometería en momento distinto al de la falsificación, por tanto, estos delitos concurrirían en concurso real; empero, el uso del documento se encuentra comprendido en el plan criminal del delito de falsificación, es por ello, que merece aclarar si estos delitos se encuentran en concurso ideal o real, o si el uso del documento falsificado se encuentra en relación con el hecho copenado del delito de falsificación que se encuentra determinado por el momento de su consumación. Para cierto sector de la doctrina, el delito de falsificación de documentos se consumaría con el uso del documento falso o falsificado por el autor o partícipe de dicha falsificación; para otro sector doctrinario, según la norma penal se consumaría en el momento de la elaboración del documento falso, lo que debe ser aclarado en la presente investigación.

I.2. PROBLEMA OBJETO DE INVESTIGACIÓN ¿Cuáles son los fundamentos de la consumación del delito de falsificación con la sola elaboración de documento falso o adulteración de un documento verdadero? I.3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN I.3.1. Objetivo Principal El objeto de la presente investigación es determinar los fundamentos de la consumación del delito de elaboración o adulteración de documentos, que se realiza únicamente con la elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero. I.3.2. Objetivos Secundarios Los objetivos secundarios a determinar con la investigación son las siguientes:

Determinar la naturaleza del delito de falsificación de documentos.

Determinar si el uso del documento realizado por el autor o partícipe de la falsificación de documentos es un hecho copenado.

Determinar si es posible la existencia del concurso ideal o real de delitos de falsificación de documentos y el delito de uso de documentos falsos o falsificados.

I.4. JUSTIFICACIÓN La presente investigación se justifica en lo siguiente:


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Según la doctrina dominante, el uso del documento falso por el autor o cómplice de su falsificación no constituye delito de uso de documento falso sino agotamiento del delito de falsificación, debido a que se falsifica lógicamente para usar, no desarrollando mayor fundamento.

Según la jurisprudencia y la práctica del Ministerio Público y del Poder Judicial, la falsificación de documentos y uso de los mismos por el autor o cómplice de dicha falsificación constituyen los delitos de falsificación de documentos y uso de documento falso, respectivamente, quienes no desarrollan mayor fundamento de esta tesis.

I.5. LA HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN I.5.1. Hipótesis General El fundamento esencial de la consumación del delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con la única elaboración de documento falso o la única adulteración del documento verdadero, es que el uso del documento falso o falsificado por el autor de la falsificación es un hecho copenado de este delito. I.5.2. Hipótesis Específicas

La naturaleza del delito de falsificación es la de ser un delito de mera actividad.

La imposibilidad de la existencia del concurso ideal o real de delitos de elaboración de documento falso y el delito de uso de documento falso o falsificado.

II. MARCO TEÓRICO II.1. DELITO Cuando se visualiza la existencia de delito en la realidad social, una persona tiene conciencia de la existencia de una conducta que ha vulnerado una norma jurídico penal, entonces la noción generalizada de un delito es que se trata de una conducta violatoria de norma penal que establece una sanción penal; de esta visión general surge el concepto material del delito, que normalmente se encuentra prescrito en la norma jurídico penal del Código Penal. Empero, en la doctrina especializada, se ha desarrollado un concepto mucho más preciso que el concepto formal de delito. A través del tiempo, los diferentes sistemas penales procuraron desarrollar el concepto de delito a través de sus características de conducta: sólo una conducta dolosa o imprudente puede lesionar un bien jurídico o, como sostiene el funcionalismo, sólo a través de una conducta se puede observar una expectativa creada por una norma penal. Esta conducta debe estar descrita en una norma penal, es decir, debe ser típica, que no se encuentre permitida por una norma permisiva de naturaleza penal, civil u otro, y que al autor de dicha conducta se le atribuya penalmente la misma El concepto desarrollado a través de sus características es más preciso y completo porque permite, de manera clara, la aplicación de la ley penal a un caso concreto. A este concepto se le llama concepto formal de delito.


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II.1.1. Definición Formal Algunos autores señalan que se trata de un concepto material, primario o formal del delito, haciendo una distinción con un concepto moderno de delito; sin embargo, esta distinción no es feliz debido a que:

El concepto formal no es sino el concepto de delito desarrollado en la norma penal.

El concepto material de delito se refiere a conductas que deben ser consideradas como delitos determinados.

El concepto moderno de delito es el concepto desarrollado por la doctrina especializada a través de sus caracteres, siempre en base a lo legislado; es decir, es también un concepto formal.

El Código Penal vigente (de 1991), en el Artículo 11, prescribe el concepto de delito y falta, de cuyo contenido se tiene que el delito es toda acción u omisión dolosa o culposa penada por ley. Como se puede observar, es un concepto general que sólo hace referencia a la acción y su conminación penal, sin embargo, esta aparente generalidad debe interpretarse en forma sistemática con las demás normas jurídicos penales de la parte Especial y las normas del Artículo 20 del Código Penal, que prescriben el tipo penal, la antijuridicidad y la culpabilidad. El Código Penal, en el Artículo 11, prescribe expresamente: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley”. El autor Bacigalupo señala que el concepto formal del delito es todo comportamiento penado por ley y en su concepto material es el comportamiento que debe prohibirse baja amenaza de pena, y señala:

“...si lo que interesa es saber lo que el Derecho positivo considera delito (problema característico del Juez), la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene prevista una pena en la ley... si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema característico del legislador), deberá hacerlo al contenido de la conducta... El primer concepto dio lugar a un llamado concepto formal del delito. Mientras el segundo fue designado como concepto material del mismo...”49.

En sentido similar al comentado por Bacigalupo, Villa Stein señala que “... el concepto primario del delito se puede asimilar al de su precisión formal que no es otra que toda conducta que el legislador sanciona con una pena‖50. II.1.2. Definición doctrinal La doctrina especializada en Derecho Penal, en su parte general, ha desarrollado sistemas penales o teorías del delito que vienen a ser mecanismos para aplicar la ley penal al caso concreto y, en el desarrollo de estos sistemas penales, han desarrollado el concepto de delito a lo largo del tiempo. Es así que en 1881 Franz von Liszt, sobre la base de las ideas de Ihering, desarrolló los conceptos

49 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Derecho Penal. Parte General. Primera Edición. Lima, Ara Editores, p. 200. 50 VILLA STEIN, Javier. (1998). Derecho Penal. Parte General. Lima, Edit. San Marcos, p. 172.


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de culpabilidad y de antijuridicidad y en 1906 Ernst von Beling desarrolló el concepto de tipicidad que hasta la actualidad son las características que debe tener la conducta de la persona para ser considerada como delito. En ese sentido Bacigalupo señala que:

“… el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX. La acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde hace casi un siglo las categorías básicas del sistema.... no se discute el orden de las categorías...”51.

Delito, según el desarrollo doctrinal, es una conducta típica, antijurídica y reprochable a su autor; es decir, es una conducta evitable para el autor de una conducta típica y culpable. Este concepto es también formal por estar desarrollado sobre lo prescrito por la norma penal vigente, es así que:

El Derecho Penal es de acto y no de autor, es decir, sólo puede constituir delito una acción u omisión evitable por su autor o partícipe, en cuyo sentido prescribe la norma jurídica del Artículo 11 del Código Penal.

La conducta debe estar descrita de manera expresa e indubitable en una norma penal para ser considerada delito; es decir, debe ser típica. Estas normas que describen conductas consideradas delitos se encuentra en la Parte Especial del Código Penal, desde el Artículo 106 hasta el Artículo 438.

Estas conductas típicas deben ser contrarias al ordenamiento jurídico, es decir, antijurídicas por ser conductas no permitidas por normas jurídicas del Código Penal o de otras normas jurídicas del ordenamiento jurídico, denominadas causas de justificación, previstas por la norma jurídica del Artículo 20 en sus incisos respectivos.

Estas conductas típicas y antijurídicas deben ser atribuibles a su autor o partícipe por ser conductas evitables, es decir, son conductas culpables siempre que no concurran las causas de exculpación previstas en el Artículo 20 del Código Penal.

Así expresa Muñoz Conde, señalando que:

“… desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el moderno Derecho Penal ... y que impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal... concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena... (estos elementos)... se desprende del examen global del propio articulado en el Código Penal... necesarias para completar el concepto de delito... Corresponde al jurista, a la Ciencia del Derecho Penal y más exactamente a la dogmática jurídico penal... elaborar ese concepto de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos en particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho Penal positivo considera como delito; no sólo de la definición general del mismo contenida en el Código Penal, sino de todos los preceptos legales que se

51 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 195.


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refieren al delito, deduciendo las características generales comunes a todo delito (concepto dogmático de delito)”52.

Los autores extranjeros y nacionales definen el delito como una conducta típica, antijurídica y culpable; así se tiene a Muñoz Conde, quien señala que “...podemos definir el delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible”53; mientras que Villavicencio Terreros expresa que

“… el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Los niveles de análisis son tipo antijuridicidad y culpabilidad. Estos distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Sólo una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable…”54.

Por su parte Villa Stein indica que “… analíticamente tenemos que el delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, descartándose la punibilidad de la conducta porque en realidad ella no es parte del delito, sino que constituye su consecuencia”55. En igual sentido, Roxin define el delito con el agregado de los presupuestos de punibilidad (condiciones de punibilidad), y señala que

“… en la moderna dogmática del Derecho Penal existe en lo sustancial acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos en ulterior presupuesto de la punibilidad….”56.

Por otro lado, Malo Camacho y Pena Cabrera señalan también que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Es así que Malo Camacho refiere que “... el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable... de tal concepto se siguen a su vez, los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad”57, y Peña cabrera afirma que

“… el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable. En esta definición se encuentran contenidos todos los caracteres objetivos y subjetivos, tanto genéricos como diferenciales del delito. Las cualidades o modos que debe revestir la acción, recogen las notas esenciales que

52 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, p.197-198. 53 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p.201. 54 VILLAVICENCIO TERRERO, Felipe A. (2006). Derecho Penal. Parte General. Lima, Editorial Grijley, p.226. 55 VILLA STEIN, Javier. (1998). Op.Cit.,p. 176. 56 ROXIN Claus. (2003). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Tercera Reimpresión. Madrid, Editorial Civitas, p.193. 57 MALO CAMACHO, Gustavo. (1998). Derecho Penal Mexicano. Segunda Edición. México, Edit. Porrúa, p. 259.


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deben poseer todos los comportamientos humanos, susceptibles de ser legalmente punibles…”58.

En cambio Rusconi define el delito analizando las dos partes en que se dividen los caracteres del delito: primero, la conducta típica y antijurídica, que son exclusivas de la conducta humana –desvalor de conducta-; y segundo, la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica a su autor, es decir, un desvalor del autor de la conducta. Así Rusconi indica que el “… delito es, entonces, la realización evitable de una conducta prohibida-o la omisión de una acción mandada, en forma antijurídica, que le pueda ser reprochable a un autor determinado y que merece una sanción penal…”59. Esta realidad la expresa Muñoz Conde, indicando que:

“... el concepto de delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad; al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Injusto o antijuridicidad es, pues, la desaprobación del acto; culpabilidad, la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo... En estas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo luego los diversos componentes del delito. En la primera se incluyen la acción u omisión, los medios y formas en que se realizan, sus objetos y sujetos y su relación causal y psicológica con el resultado. En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor (la llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la exigibilidad de un comportamiento distinto”60.

II.2. DELITO DE FALSIFICACION El Código Penal vigente, en el Título XIX, tipifica los delitos contra la fe pública en tres Capítulos, desde el Artículo 427 hasta el Artículo 439, de donde se desprende que el bien jurídico que protegen este conjunto de delitos previstos en este título sería la fe pública, cuyo titular es el Estado. Empero, en la doctrina se ha desarrollado ampliamente la concepción de bien jurídico y según la doctrina dominante, el bien jurídico protegido por los delitos de falsificación sería la seguridad del tráfico jurídico o la fe pública. La fe pública o la seguridad del tráfico jurídico, son conceptos muy amplios para entender y poder utilizar en la práctica; es por ello que muchos autores concluyen que el bien jurídico protegido es la capacidad de probar que se tienen los documentos, concepto que es mucho más claro y preciso, para utilizar en la solución de un caso concreto.

58 PEÑA CABRERA, Raúl. (1983). Tratado de Derecho Penal V.I; Parte General. Tercera Edición. Lima, p. 160. 59 RUSCONI, Maximiliano. (2007). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Editorial ADHOC, p. 169. 60 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p.199.


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Cada uno de los artículos que van desde el Artículo 427 al 439 contienen uno o varios tipos penales específicos, cuya identificación precisa es indispensable a fin de realizar una correcta tipicidad de las conductas de la realidad social en observancia del principio de legalidad y la motivación de las resoluciones judiciales y disposiciones fiscales, todo a fin de no vulnerar el derecho de defensa del imputado, procesado, acusado o sentenciado. Empero, en la práctica jurisdiccional y fiscal, en la actualidad, se olvida realizar esta identificación de tipos penales específicos que es indispensable para una correcta tipicidad o calificación jurídica de la conducta de la realidad social que, sin duda, es una de las causas, por no decir la causa principal de la carga procesal penal de la actualidad y de los problemas de éxito de los procesos penales. II.2.1. Tipos penales específicos del delito de falsificación de documentos Hasta la actualidad se considera que un artículo del Código Penal contiene un único tipo penal, es decir, una única norma jurídica; es por ello que, en la práctica jurídica, se ha venido realizando la tipicidad o calificación jurídica de la conducta de la realidad social de manera general. Por ejemplo, cuando se trataba de una conducta consistente en la alteración de un documento privado ésta se calificaba como delito de falsificación de documentos, cuya calificación general dio lugar a la intervención del Tribunal Constitucional, que falló que dicha calificación realizada era causal de nulidad del proceso por no haberse realizado una calificación jurídico o tipicidad específica, vulnerando con ello el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa del imputado, ya que la falsificación de documentos puede ser de documento privado o público y, en el caso del ejemplo, se debió calificar como falsificación de documento privado. Esta conclusión del Tribunal Constitucional es totalmente parcial debido a que el Artículo 427 del Código Penal no sólo contiene cuatro tipos penales (falsificación de documento público, falsificación de documento privado, uso de documento privado falsificado, y uso de documento público falsificado), sino que contiene varios tipos penales específicos como se verá en el presente trabajo. II.2.2. Ventajas de la tipicidad específica Más que hablar de ventajas, se debe expresar que la tipicidad específica o calificación jurídica específica es la única forma de trabajo de calificación jurídica posible jurídica y físicamente, ya que la calificación jurídica genérica vulnera varios derechos constitucionales, preponderantemente el derecho a la motivación de las resoluciones y el derecho de defensa del imputado o procesado, por ejemplo, cuando se califica como falsificación de documento público la conducta de la realidad social consistente en haberse hecho una escritura pública íntegramente falsa, es decir, existe simulación de una escritura pública. Esta forma de tipificación aparentemente es específica pero realmente no es así, ya que el Artículo 427 del Código Penal prevé expresamente el tipo penal de ―Hacer en todo un documento público falso‖, que vendría a ser el tipo penal específico al cual se adecúa la conducta de la realidad social ejemplificada. Calificar como falsificación un acto de elaboración de un documento falso es absolutamente erróneo, ya que es un término general utilizada por el Código Penal para abarcar a un conjunto de delitos de falsificación y, que en forma estricta, significa alteración de documento y no hacer un documento falso. Por las razones suscintamente explicitadas, es necesario realizar una tipicidad específica de la conducta de la realidad social. La tipicidad específica tiene numerosas ventajas; entre las más importantes se tiene que permite realizar una calificación jurídica de los hechos en forma válida, es decir, sin incurrir en causal de nulidad; permite una investigación del delito de manera más precisa y exitosa (permite realizar diligencias absolutamente indispensables y pertinentes, evitando diligencias generales, vagas e


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impertinentes como viene sucediendo en la actualidad); permite disminuir la carga procesal por la eficacia procesal en su calificación jurídica; y garantiza el éxito del proceso penal iniciado, y no como sucede en la actualidad, donde la gran mayoría de procesos penales terminan en la absolución por no constituir una conducta típica. En el presente trabajo se realizará una identificación de tipos penales específicos en cada uno de los artículos correspondientes al Título XIX del Código Penal sin pretender agotar este tema de identificación de tipos penales específicos. II.2.3. Identificación de tipos penales específicos en el Artículo 427 del Código Penal El Código Penal, en el Artículo 427, prescribe varios tipos penales específicos de falsificación de documentos. Este artículo, en forma literal, prescribe:

“El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador, y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.

Este artículo contiene varios tipos penales específicos de falsificación de documentos:

Hacer un documento público falso en todo, con el propósito de utilizar el documento.

Hacer un documento público falso en parte, con el propósito de utilizar el documento.

Hacer un documento privado falso en todo, con el propósito de utilizar el documento.

Hacer un documento privado falso en parte, con el propósito de utilizar el documento.

Adulterar un documento público verdadero, con el propósito de utilizar el documento.

Adulterar un documento privado verdadero, con el propósito de utilizar el documento.

Uso de documento público falso como si fuese legítimo.

Uso de documento público falsificado como si fuese legítimo.

Uso de documento privado falso como si fuese legítimo.

Uso de documento privado falsificado como si fuese legítimo. Estos tipos penales son independientes y sólo pueden concurrir entre cada uno de ellos en concurso real o concurso ideal, según las casos concretos. Esta identificación de tipos penales específicos es una de las fases de la calificación de la denuncia después de la determinación de la conducta de la realidad social.


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II.3. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS II.3.1. Falsificación de documentos - falsedad material El legislador ha tipificado el delito de falsificación de documentos en el Artículo 427 del Código Penal presentado en el ítem anterior. Para desarrollar el presente ítem de este trabajo tomaremos el esquema de los elementos del delito en general, es decir, se analizará en primer lugar los elementos del tipo pena, para luego hacer un somero comentario sobre los elementos de la antijuridicidad y los elementos de la culpabilidad. Conforme al Artículo 427 del Código Penal, vemos que contiene varios tipos penales específicos. Lo ideal sería desarrollar cada uno de los mencionados tipos penales específicos; empero, ese tipo de desarrollo del trabajo convertiría este esfuerzo en algo excesivamente redundante, razón por la cual se desarrollará de manera global, sin olvidar desarrollar cada uno de los actos que forman parte de la conducta típica y demás elementos del tipo penal en especial. II.3.2. Denominación como falsedad material La denominación de falsedad material proviene precisamente de la afectación de la materialidad del documento objeto de adulteración, es por ello que muchos autores consideran que la falsedad material es la falsedad que recae sobre el soporte material del documento. En ese sentido Silva Sánchez expresa que:

“...son falsedades materiales, es decir, implican una intervención del autor sobre soporte material del documento. Tal intervención, que lesiona la función de garantía (y, adicionalmente, la probatoria) del documento puede consistir, por un lado, en la alteración de uno de los elementos o requisitos de carácter esencial de aquel, es decir, en la modificación de dicho elemento ya previamente existente (por ejemplo, el borrado de una parte del texto, firma, cantidad, fecha, y su sustitución por otra). A ello se refiere…. alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. Por otro lado, la falsedad puede consistir en la creación de dicho soporte material, o de parte de él por alguien que no aparecerá como el otorgante formal de tal documento (la intervención o falsificación completa de todo o parte de un documento, previamente existente). A esta conducta se refiere… con la siguiente expresión: simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad…”61.

Este mismo sentido es el que también refiere Bullemore, precisando que “La falsedad material (falsificación), referida a la imitación o alteración de formas auténticas… Es pues, una falsedad de formas. Lo que se falsifica es el soporte material”62. Por su parte Calderón Cerezo precisa que esta clase de falsedad se presenta en las alteraciones de documentos y en la simulación, e indica que las

61 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Editorial Atelier, p.294. 62 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). Curso de Derecho Penal. Tomo IV - Parte Especial. Segunda Edición. Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, p.142.


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“… falsedades materiales (se dan en la)… alteración de un objeto preexistente auténtico o bien como creación ex novo de otro al que se dota de aparente genuinidad”63. Este concepto, al parecer, sólo abarcaría la adulteración de un documento verdadero y elaboración en parte de un documento falso ya que, en estas modalidades, efectivamente existe afectación material del soporte material del documento, empero, no abarca la modalidad de elaboración en todo de documento falso, es decir la simulación total del documento siendo, por ende, un concepto incompleto. La falsedad material consiste en la afectación de la autenticidad del documento, es decir, se afecta la correspondencia que debe existir entre la declaración de voluntad que contiene el documento y el autor a quien se atribuye dicha declaración. Este concepto comprende tanto la adulteración como la elaboración en todo de un documento falso o simulación de documento, sentido que ha conceptuado el autor Echano Basualdo, que expresa:

“… las falsedades materiales atentan contra la autenticidad del documento. Un documento es auténtico cuando la declaración proviene de quien figura en el documento como su autor. La autenticidad permite atribuir la declaración documentada a quien la ha efectuado. No depende para nada de si ésta es veraz o inveraz. Las falsedades materiales, por tanto, señalan como autor del documento y, por tanto, de la declaración documentada a quien no lo es; quiebran la justa correspondencia entre la declaración y autor. Admiten dos modalidades. La alteración de un documento auténtico, que varía la declaración materializada en el documento, de modo que se atribuye al autor o declarante una declaración que no concuerda con la suya; la simulación de un documento en todo o en parte, por medio de la que se atribuye el documento a quien no lo firmó, es decir, se confecciona en todo o en parte un documento inauténtico. Las falsedades materiales son, por tanto, consistentes en la creación de una prueba documental inauténtica de un hecho cierto o falso”64.

En sentido similar aborda este tema el autor Creus, quien señala que:

“… esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite, creándolos o que se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca, pues, la verdad con el menoscabo de la autenticidad del documento”65.

II.3.3. Bien Jurídico

63 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Derecho Penal. Tomo II - Parte Especial. Barcelona, Editorial Bosch, p. 462. 64 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Compendio de Derecho Penal, Parte Especial. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., p. 778. 65 CREUS, Carlos. (1996). Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Quinta Edición, Primera Reimpresión. Buenos Aires, , p.417.


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El bien jurídico protegido por este conjunto de tipos penales específicos, tipificados en el Artículo 427 del Código Penal, sería la fe pública cuyo titular es el Estado. Empero, en la doctrina se ha desarrollado ampliamente la concepción de bien jurídico y según la doctrina dominante, el bien jurídico protegido por los delitos de falsificación sería la seguridad del tráfico jurídico o la fe pública, orientación que tiene el autor Serrano Gómez, quien afirma que “… el bien jurídico protegido es múltiple, por lo que una fórmula intermedia es la que estima que es la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico‖66, concepción que comparte Orts Berenguer, quien indica que el bien jurídico:

“…ha de descubrirse en los diferentes delitos…la protección que dispensan guarda siempre relación con el tráfico jurídico….carece de trascendencia penal si el resultado de la falsificación o si la impostura personal no se incorporan o no están destinados a ser incorporados al tráfico jurídico o a su ostentación en la vida de relación con evidente incidencia en aquél…el bien jurídico categorial en las mismas es el tráfico jurídico”67.

Por su parte Echano Basualdo indica que

“… la doctrina mayoritaria en Italia y España ve su bien jurídico en la fe pública, entendida como la confianza que el público deposita en que responde a la verdad la apariencia de determinados objetos, signos o formas- entre los que se cuentan moneda, documentos y también la cualidad o condición de que se invisten las personas-, que en sentido amplio, no estrictamente procesal, pueden calificarse de medios de prueba o acreditación (Rodríguez Devesa/ Serrano, Muñoz Conde. STS 4.2.97)… Otro sector de la doctrina, mayoritaria en Alemania y que ha encontrado cierta aceptación en España indica como bien jurídico la seguridad del tráfico jurídico (Quintano). A su juicio lo relevante no es tanto la confianza del público en tales objetos, signos o formas, como la seguridad del conjunto de las relaciones jurídicas, que dependen de que lo representado o referido por tales objetos, signos o formas responda a la realidad”68.

Y agrega el autor que:

“…para la determinación del bien jurídico protegido por las falsedades no parece haber otra alternativa que profundizar en la orientación apuntada por los seguidores de la teoría de la fe pública y de la seguridad del tráfico jurídico, esto es, relacionar el fundamento de la punición con el significado y función que corresponde a cada uno de sus objetos materiales, ya que a la vista de su extrema diversidad no puede ser el mismo…”69.

66 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Quinta Edición. Madrid, Editorial Dykinson, p. 690. 67 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antón. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Tercera Edición. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, p. 712. 68 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 749. 69 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 752.


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En el mismo sentido entiende Calderón Cerezo, indicando: “cobra actualidad la opinión de que lo tutelado mediante las falsedades es la seguridad del tráfico jurídico, entendido como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho…”70. Creus señala que el bien jurídico de este delito es la fe pública, y señala expresamente:

“…puede decirse que el bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el objeto es apta para suscitar en cualquiera la confianza que él merece, por reunir las formas prescritas por la ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por tanto como acreditación (prueba) de él”71.

En tanto que Bullemore entiende que el bien jurídico es la seguridad del tráfico jurídico, señalando que:

“… en el derecho contemporáneo, se sostiene que la ofensa va dirigida en contra de la seguridad del tráfico jurídico, entendido como el desarrollo normal de la seguridad del tráfico jurídico, entendido como el desarrollo normal y expedito de los negocios jurídico, el que, a su vez, se fundamenta en la veracidad y confiabilidad de los signos y objetos que en ellos se emplean”72.

Para el autor Silva Sánchez, el bien jurídico protegido serían las funciones del documento que son de perpetuación, de garantía y probatoria. Este autor señala que:

“… existe en la doctrina y en la Jurisprudencia una discusión acerca de si lo protegido mediante los delitos de falsedad documental es una genérica seguridad del tráfico jurídico (o fe pública) o, más bien, las específicas funciones de los documentos en dicho tráfico jurídico. Estas funciones son tres: la función de perpetuación, la función de garantía y la función probatoria. La primera alude a la capacidad del documento de hacer constar su contenido de forma estable (permanente). La segunda, a su capacidad de identificar a su autor (autenticidad). La tercera, a su capacidad de ser instrumento de prueba de su contenido (veracidad)”73.

Agrega el autor que el bien jurídico sería preciso sólo cuando se consideran las funciones del documento, señalando:

“… parece que sólo este segundo punto de vista es lo suficientemente preciso como para delimitar con claridad las conductas merecedoras de sanción y, de este modo, proporcionar una guía de la interpretación de los

70 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 461. 71 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p.374. 72 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p.131. 73 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Op. Cit., p.289.


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enunciados legales. Con base a él, puede determinarse que serán conductas penalmente relevantes las que privan al documento de su capacidad de perpetuación, las que quiebran su autenticidad y, en fin, las que provocan la falta de correspondencia de su contenido con la realidad”74.

La fe pública o la seguridad del tráfico jurídico son conceptos muy amplios para entender y poder utilizar en la práctica; es por ello que muchos autores concluyen que el bien jurídico protegido es la capacidad de probar que se tienen los documentos, concepto que es mucho más claro y preciso para utilizar en la solución de un caso concreto; en ese sentido lo entiende Bacigalupo, quien señala que:

“… el bien jurídico protegido por los delitos de falsedad documental han sido caracterizados por la doctrina, por lo general, como la seguridad en el tráfico jurídico o la fe pública. Las nociones de seguridad jurídica o de fe pública, sin embargo, requieren una cierta precisión, pues, de lo contrario, carecen de toda capacidad operativa…”75.

Completa la idea afirmando que “… en suma: la fe pública o la seguridad del tráfico jurídico son conceptos muy vagos y generales que requieren una precisión. Un análisis profundo de ellos demuestra que la fe del público en el valor probatorio de los documentos adquiere formas diversas según la fuerza probatoria del documento”76. Este criterio lo comparte Queralt Jiménez, quien señala que:

“…con los delitos de falsedades se quiere proteger la confianza social de ciertas relaciones, es decir, asegurar la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan a fin de permitir la fluidez en el tráfico jurídico, cuando estos símbolos son fundamentales para la estabilidad de una relación determinada… lo que realmente se protege con los delitos de falsedades es la capacidad de prueba de una serie de instrumentos como son los documentos y otros objetos perceptibles por los sentidos. A ello se añade la falsedad llamada personal, es decir, la falta de correspondencia entre lo que una persona es y dice ser. Por ello, no puede sostenerse que el bien jurídico penalmente protegido sea la fe pública…”77.

La concepción del bien jurídico, como la capacidad de probar de un documento, tiene sustento legal en nuestro medio, ya que la norma jurídica del Artículo 427 considera que el documento falso o adulterado, de ser idóneo para dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, es decir, el documento falso o adulterado debe servir para probar la existencia de un derecho, de una obligación o de un hecho; más aún que, conforme al sistema penal funcional, el bien jurídico de este delito estaría constituido por la expectativa de que las personas no hagan documentos falsos o

74 Ibid., p.290. 75 BACIGALUPO, Enrique. (2002). Delito de Falsedad Documental. Buenos Aires, Editorial Hamurabi, p.13. 76 Ibíd., p.18. 77 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. (1996). Derecho Penal Español. Parte Especial. Tercera Edición. Barcelona, Editorial JB – José María Bosch, p. 500.


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no adulteren los verdaderos, y no la confianza que las personas tienen que el documento es auténtico. II.3.4. Documento Para elaborar un concepto de documento debemos tener una clara idea de los ejemplos de documentos que existen en la realidad social; así tenemos como ejemplos de documentos: la escritura pública, un contrato privado escrito, un recibo, un disquete, una cinta magnetofónica, etc. Estos documentos se caracterizan por ser corporales, es decir, susceptibles de percepción visual y por contener una declaración de voluntad (contratos, recibos, cinta magnetofónica, disquetes, etc.), y sirven para acreditar la existencia de un hecho, de un derecho u obligación. De esta comprensión de lo qué es documento podemos conceptuarlo como la declaración de voluntad de persona o personas individualizadas o corporizadas, con la finalidad de probar la existencia de una relación jurídica social. En el sentido conceptuado Bacigalupo indica que “… un documento es una declaración corporizada del pensamiento de una persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica, que permita conocer al que la emite”78; orientación que tiene también Queralt Jiménez que expresa: “…se considera habitualmente como documento aquella corporeización de una declaración de voluntad o de conocimiento en sí misma significativa, destinada a probar algo jurídicamente relevante y cuyo autor es, cuando menos, determinable…”79; quien agrega “…puede concluirse que documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones. Como hayan de ser esos datos, hechos o narraciones se desprenderá del sentido de cada uno de los tipos en que se aluda a un documento”80. Es así, dice el autor que:

“… en realidad lo que sucede es que manejamos dos facetas del concepto de documento. Por un lado, en ocasiones, nos referimos, al soporte en sí, pues ello puede tener relevancia y, por otro a la declaración de conocimiento o voluntad de incorpora, en el entendido que ambos deben de ir siempre juntos, si bien con diverso protagonismos… Por ello, el documento ha de ser visto como un todo, aunque, en función de las necesidades típicas, una u otra faceta revista mayor relevancia jurídica penal”81.

En igual forma, Echano Basualdo, afirma: “… el documento puede definirse… como la materialización de una declaración (función de perpetuación) que da a conocer a su autor (de Garantía) y está destinada y es apta para la prueba de un hecho jurídicamente relevante (probatoria)...‖82. Para el autor Creus “…es documento todo el que, con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue…”83.

78 BACIGALUPO, Enrique. (2002). Op. Cit., p.22. 79 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. (1996). Op. Cit., p. 502. 80 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. (1996). Op. Cit., p. 504. 81 Ibíd., p. 505. 82 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 775. 83 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., pp. 406-408.


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De este concepto se tiene que, para la existencia real de un documento debe existir una o varias declaraciones o expresiones de voluntad de personas determinadas que por sí solas producen efectos jurídicos, lo que quiere decir que, para la configuración de documento en el tiempo, debe existir la declaración de voluntad de personas identificadas que, sin necesidad de estar inserta en un soporte material, tiene relevancia jurídica; es decir, acredita la existencia de hechos, derechos u obligaciones; por ejemplo, la exteriorización de voluntad de dos personas que celebran un contrato de venta de un inmueble de manera verbal produce efectos jurídicos autónomos sin necesidad de estar inserto en un soporte material, que no debe equipararse a la eficacia de las declaraciones de voluntad. Esta característica del documento en la doctrina se le denomina función de garantía o autenticidad. Documento será aquel soporte material que contiene una declaración de voluntad de quien ha declarado; es decir, debe existir correspondencia entre el contenido del soporte material y la declaración de voluntad de la persona o personas a quienes se atribuye su autoría. Una declaración de voluntad anónima, por tanto, no tendrá calidad de documento, en consecuencia, no podrá ser incorporado al proceso penal como tal, sentido que describe el Inciso 3 del Artículo 184 del Nuevo Código Procesal Penal, que expresamente prevé: “Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”. No toda declaración de voluntad o exteriorización de voluntad tiene relevancia jurídica; por ejemplo, las expresadas en broma o de manera general. Lamentablemente la doctrina especializada no ha tomado en cuenta en este aspecto en forma expresa y clara, como se desprenderá del análisis de las apreciaciones de los autores consultados. Analizando esta característica del documento Echano Basualdo señala, en forma general, que si no hay declarante no habría documento, pero no señala si esta declaración por sí sola tiene efectos jurídicos. Este autor señala que

“…la declaración materializada ha de dar a conocer a su autor. Si no hay declarante, no hay documento. Los anónimos no son documentos, sean abiertos o encubiertos… La cuestión de quién es autor del documento es debatida. La doctrina mayoritaria actual considera que no debe considerarse tal a quien físicamente documenta, esto es, al que redacta el documento (teoría corporal), sino a la persona de quien proviene la declaración como propia y se hace responsable de la misma (teoría espiritual). La asunción de declaración del documento como autor del mismo, se efectúa ordinariamente por medio de la firma, pero ésta no es necesaria ni siquiera posible en todo caso (por ejemplo, cinta magnetofónica, grabación de video)…”84.

Por su parte Creus, en sentido similar al de Echano, indica que el documento debe contener una expresión del pensamiento de alguien identificado empero, no señala sobre la autonomía de la declaración de voluntad, es decir, si la declaración de voluntad sin estar inserta en un soporte material tiene efectos jurídicos. Este autor precisa que

84 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., pp. 775-777.


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“…el documento, para ser objeto de falsificación, tiene que contener un tenor, esto es, la expresión del pensamiento del alguien; lo cual importa la exigencia de que ese pensamiento esté realmente expresado en él; por consiguiente, el dislate escrito, carente de significación, no es documento que sea objeto falsificación documentales,… Importa, además, la exigencia de que por el documento mismo sea posible determinar la pertenencia a un sujeto del pensamiento expresado en él; así, los escritos realizados por medios mecánicos, sin firma o sin referencia a los sujetos que por él se expresan, carentes de otros signos que indiquen tal pertenencia… En resumen: el necesario tenor del documento se conforma juntamente con la significación (representatividad) del documento y su asignación a una persona determinada…”85.

Y agrega dicho autor:

“… siendo el documento la expresión del pensamiento de alguien, y siendo imprescindible que ese alguien tenga determinada calidad para producirlo con repercusiones jurídicas, ya por la función pública que desempeña, ya por el carácter en que interviene en la relación jurídica de la que el documento da cuenta, entiéndase que es requisito esencial la individualización de su otorgante a partir del mismo documento que, desde ese punto de vista, tiene que ser autosuficiente… si bien el documento mismo debe posibilitar la individualización de su otorgante, no siempre la firma manuscrita (verdadera o imitada) será el medio jurídicamente exigible para que se lleve a cabo esa determinación: lo será cuando la ley (en sentido amplío) así lo indique, como ocurre en las hipótesis de documentos civiles, pero no en otras… Para la doctrina argentina… el documento atribuido a persona inexistente no puede tener efectividad jurídica contra nadie; otra cosa -se dice- es que se lo use como procedimiento defraudatorio…”86.

Silva Sánchez precisa que el documento, para ser tal, debe atribuirse a una persona determinada, y expresa que

“… el documento, para serlo, debe poder atribuirse a una persona, pues, sólo de ese modo cumple la función de garantía. Normalmente esa atribución tiene lugar mediante la firma o la rúbrica. Esto significa que el texto anónimo, de entrada y por sí solo, no puede ser objeto de los delitos de falsedad documental, sino sólo mediante su incorporación a un expediente o sumario que actuaría como documento complejo del que el anónimo formaría parte”87.

Por su parte Calderón Cerezo señala que

85 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., pp. 406-408. 86 Ibíd., pp. 409-411. 87 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Op. Cit., p.291.


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“… las manifestaciones o declaraciones que incorpora es preciso que pueda atribuirse a una o varias personas normalmente a través del signo, firma o rúbrica del autor. El anónimo no es documento a efectos penales, porque no cumple ninguna función garantizadora de la persona de quien procede su contenido, sin perjuicio de su eventual incorporación a un proceso o expediente en la medida en que lo haya acordado el Juez o funcionario correspondiente, para que complete el documento al que se ha incorporado”88.

En segundo lugar, las declaraciones de voluntad de persona o personas identificadas que tienen autonomía –con efectos jurídicos autónomos-, deben estar contenidas en un soporte material, es decir, deben estar corporizadas; el soporte material por sí, es decir, sin contener declaración de voluntad, no tiene naturaleza de documento (papel, madera, disquete, etc.); esta característica se denomina en la doctrina, función de perpetuación del documento. En el nuevo Código Procesal Penal esta característica del documento se encuentra prevista en la norma jurídica del Artículo 185, que expresamente prescribe: “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y otros similares”. La doctrina denomina a esta característica del documento como la función de perpetuidad. Silva Sánchez señala que el soporte material le da perpetuidad al documento, señalando los ejemplos de documentos; así indica que:

“… el documento requiere, de entrada, un soporte material, pues sólo éste puede darle su cualidad de perpetuidad (en realidad, estabilidad en el tiempo). Ese soporte, en general sigue siendo el papel, no tiene por qué serlo necesariamente. En este sentido, podría serlo otros materiales clásicos (como la piedra, la madera o la tela) o más modernos, como la cinta magnetofónica, la cinta de video, el disquete, el disco duro de un ordenador o un disco compacto. El soporte material puede ser, pues, informático, por lo demás, no es inherente al concepto de documento la materialización en forma de escrito, sino que puede manifestarse también mediante imágenes, signo o símbolos...”89.

En igual sentido Echano Basualdo, abordando esta característica del documento, indica que:

“… el documento es, en primer lugar, una declaración materializada en un objeto… frecuentemente la declaración quedará fijada a un objeto –ordinariamente a un papel- por medio de la escritura, como ha venido sucediendo tradicionalmente. Pero también tienen cabida los soportes que ofrece la aplicación de nuevas tecnología, aunque la percepción de la declaración requiera la interposición de determinados aparatos o instrumentos; así disquetes y disco duro de ordenadores, cintas

88 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 469. 89 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Op. Cit., p.290.


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magnetofónicas, grabaciones de video, filmaciones o cualesquiera otras… La única exigencia es que la declaración pueda perdurar en el tiempo y sea comprensible en sí misma, aunque sólo lo sea para un reducido número de personas. Igualmente puede materializarse la declaración en un soporte por medio de signos como sellos, marcas, contraseñas u otros…”90.

De igual manera Calderón Cerezo expresa que documento es un soporte material que tenga cualquier forma de expresión de una realidad, e indica que:

“… el legislador se ha decantado por la noción amplia de documento requirente de un soporte material, que no ha de consistir exclusivamente en un escrito, bastando cualquier otra forma de expresión o materialización de una realidad, dando cabida a los avances experimentados por la ciencia y la tecnología, como una grabación videográfica o magnetofónica, un disco, disquetes informáticos o películas cinematográficas…”91.

Bellemore, analizando la permanencia del documento en el tiempo, señala que esta característica no debe significar la perpetuidad del documento y expresa “…el documento debe representar un hecho, a través de palabras o cifras; también puede hacerlo a través de dibujos o fotografías. La permanencia no es sinónimo de perpetuidad‖92. En tercer lugar, la declaración de voluntad que ya se encuentra inserta en un soporte material debe estar destinada a probar o acreditar la existencia de una relación jurídica social, que puede ser un hecho, una obligación, un derecho, etc.; esta eficacia probatoria no debe entenderse que tenga la eficacia probatoria plena, sino sólo una eficacia probatoria general. Considerando esta característica del documento, el Inciso 1 del Artículo 184 del Nuevo Código Procesal Penal prevé que se puede incorporar al proceso todo documento que pueda servir de medio de prueba, por tanto, lo que no sirve de medio de prueba no se incorporará en el proceso. Esta norma jurídica expresamente prescribe: “Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial”. Esta característica determina de manera específica el bien jurídico de los delitos de falsificación y se denomina en la doctrina como la función probatoria de los documentos. Calderón Cerezo, analizando esta característica de este documento, indica que el documento ha de tener eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica, señalando como ejemplo de este último la correspondencia privada, que en su momento de emisión no estaba destinada a probar; empero, el autor, es muy general en esa apreciación ya que una correspondencia privada, como declaración de voluntad, sí tiene consecuencias jurídicas probatorias de la existencia de una relación sentimental, aclarando que no toda declaración de voluntad está expresamente destinada a probar un hecho o derecho.

90 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., pp. 775-777. 91 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 469. 92 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p. 140.


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El autor señala que:

“… el documento ha de tener eficacia probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica… A este objeto, la doctrina distingue entre documentos intencionales, que desde su creación tienden a la prueba de determinada relación jurídica (un contrato o un testamento) y ocasionales, que sin tener esta vocación probatoria (correspondencia privada o una poesía), sin embargo se les dota ulteriormente de este efecto mediante la incorporación al proceso o a un expediente administrativo”93.

Por su parte Echano Basualdo precisa que el documento ha de estar apto y destinado a probar, diferenciando documentos intencionales y ocasionales, al igual que Calderón Cerezo, señalando:

“En segundo lugar, la declaración documental ha de ser apta y estar destinada a la prueba de hechos jurídicamente relevantes… La aptitud o eficacia probatoria se entiende como capacidad para incidir en el convencimiento, no como capacidad para aportar prueba plena, y se determina con criterios objetivos… Junto a la aptitud probatoria la doctrina acostumbra a referirse al destino de la prueba, al que asimismo se otorga escasa relevancia en cuanto requisito… Desde este punto de vista se distingue entre documentos intencionales y ocasionales o causales. Mientras los primeros están destinados a la prueba o al tráfico desde el momento de su formación (letras de cambio, escrituras públicas, facturas, solicitudes a la administración, etc.), los segundos no se forman con tal intención sino que reciben este destino posteriormente por su autor o por un tercero, una vez que se reconoce que pueden servir para fundamentar una pretensión (así la ya citada carta de amor, un borrador de contrato que nunca se firmó, pero que permite probar que se mantuvieron negociaciones, etc.)”94.

La declaración de voluntad contenida en soporte material debe estar destinada a producir efectos jurídicos, es decir, a acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación. Esta característica del documento la resalta Creus señalando:

“… el documento, para serlo típicamente en estos delitos, debe tener una significación jurídica actual, o sea, tiene que producir o ser capaz de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se haya extinguido obligaciones, facultades, etc., ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto. … No son, pues, documentos en el sentido de los tipos, los que sólo tienen un valor histórico… Ha sido unánime la doctrina en torno al pensamiento de que únicamente es documento falsificable el que está destinado a producir algún efecto

93 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 469. 94 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., pp. 775-777.


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jurídico como prueba de un hecho o de la expresión de una determinada voluntad con relevancia jurídica”95.

Además agrega:

“… los documentos falsificables son, por tanto, los que por sí mismos entrañan o pueden entrañar efectos jurídicos, por representar hechos o actos con esa significación, no los que pueden producirlos por el juicio de personas determinadas al margen de la consistencia jurídica del hecho o acto representado, pues en esos casos la falsedad no ataca el bien jurídico…”96.

III. DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE

DOCUMENTO VERDADERO, Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO

III.1. DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE

DOCUMENTO VERDADERO III.1.1. Hacer en todo un documento falso En el lenguaje común, hacer significa producir o causar una cosa, conforme se desprende del significado asignado en el Diccionario de la Lengua Castellana, que establece que hacer “… significa producir, causar, construir, formar una cosa material o no, real o figurado”97. La conducta descrita como supuesto de hecho de este tipo penal se refiere a la conducta de simular una declaración de voluntad, es decir, representar la existencia de una declaración o expresión de voluntad que no ha sido expresada por la personas o personas a quien o a quienes se les atribuye la autoría, fingiendo o imitando lo que no es. Para el Diccionario de la Lengua Castellana, precisamente, simular consiste en “representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es”98. Podemos conceptualizar el acto de hacer en todo un documento como la simulación o fingimiento de la existencia de la totalidad de una o varias declaraciones de voluntad de personas determinadas, insertas en un soporte material, con la finalidad de probar la existencia de un hecho, derecho u obligación, creando de la nada o imitando uno ya existente, con algunas deformaciones cuando se trata de documentos privados y, cuando se trata de documentos públicos, además afectando la característica de permanencia del documento. Es decir, se trata de una creación o imitación total de una declaración de voluntad, inserta en un soporte material, atribuyendo a una persona que no ha declarado para acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación, cuando se trata de documento privado, y cuando se trata de documento público, además debe simular la autoría de emisión del soporte material -afectación de la característica de permanencia del documento-. En esta modalidad típica se afecta de manera integral la característica de autenticidad –autoría de la

95 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 411. 96 Ibíd., p.415. 97 QUILET. (1971). Diccionario Enciclopedico Quilet. Tomo IV. Buenos Aires, Editorial Quilet SA. 98 Ibíd.


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declaración de voluntad-, y es suficiente cuando se trata de documento privado, por ejemplo, simular la existencia de un contrato de compra-venta inserto en papel para exigir el otorgamiento de escritura pública; pero, cuando se trata de documento público, adicionalmente, se requiere la simulación de la autoría del autor del soporte material y las formalidades de dicho soporte, por ejemplo, cuando no sólo se simula la existencia de una declaración de voluntad sino que se simula su inserción en un soporte material de naturaleza pública – escritura pública- en cuyo supuesto se simula la autoría de un Notario Público, en la fe notarial y las formalidades de la escritura pública. Creus acertadamente indica que con esta modalidad típica se imita la autenticidad de un documento y señala “…hacer un documento, se refiere a imitar sus signos de autenticidad… En estas imitaciones hay siempre una creación; se forma algo que no existía... partiendo de la nada (creación total)... “99, y en forma específica expresa Creus que se trata de atribuir un texto a quien no lo ha otorgado. Si bien es cierto que conceptualmente se puede entender este concepto, empero, la expresión ―texto‖ no es apropiada, debido a que, en este modalidad típica, lo que se atribuye es la totalidad de la declaración de voluntad que se encuentra inserta en un soporte material a quien no ha declarado. Este autor precisa que:

“… hacer un documento en todo es atribuir a un texto a quien no lo ha otorgado, formar un documento falso en todos y cada uno de sus signos de autenticidad…crearlo de la nada…Lo antedicho trata de una creación que no se apoya en un documento existente sobre el cual se inserte, pero nada obsta que la falsificación se refiera a un documento realmente existente que se imite en su totalidad, pero con deformaciones: tanto hace totalmente un documento falso el que lo inventa, como el que asume la imitación de un documento verdadero, deformándolo su tenor en el que resulta de aquello”100.

Por su parte Calderón Cerezo entiende que este tipo penal específico consiste en una creación ex novo total del documento para inducir a error sobre su autenticidad. Este concepto, si bien es cierto que se entiende en forma general, empero, esta modalidad típica, en esencia, no es creación total de un documento sino es creación total de la declaración de voluntad cuya autoría se atribuye a quien en realidad no ha declarado lo que se le atribuye, ya que la inserción de esta declaración en un soporte material es sólo para que tenga la naturaleza de documento si está destinado a acreditar un hecho, derecho u obligación, cuando se trata de documento privado y cuando se trata de documento público, se simula al autor y/o formalidades del soporte material de naturaleza. Este autor expresa que hacer en todo un documento falso “…debe considerarse como creación ex novo total … del documento, con el resultado de que se induzca a error sobre la autenticidad...”101 Reátegui Sánchez indica que en esta modalidad típica, basta la afectación de la autenticidad del documento; es decir, la falta de coincidencia entre la declaración de voluntad y el autor a quien se le atribuye. Sin embargo, este concepto sólo sería aplicable a los supuestos de hacer en todo un documento privado falso, más no en los supuestos de hacer en todo un documento público ya que,

99 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 424. 100 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 425. 101 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 473.


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en esta modalidad se requiere además la simulación del autor y/o formalidades del soporte material respectivo. Así Reátegui Sánchez señala:

“… esta modalidad implica una ruptura de la relación existente entre autor y la declaración, pues basta que se afecte la función de autenticidad para que se afirme la falsedad material, no siendo exigible que se afecte también la función de perpetuidad o del contenido de la declaración, supuesto que encajaría en la modalidad de adulteración… Pues el crear un documento falso, afecta como ya quedó establecido, la autenticidad del mismo, puesto que no existe coincidencia entre la declaración y el autor real de la misma”102.

III.1.2. La idoneidad del documento falsificado y tentativa inidónea Creus señala que la creación o imitación en todo de una declaración falsa debe ser idóneo para aparecer como un documento verdadero, caso contrario, si la incoherencia o su exteriorización es burda, se estaría al margen del tipo penal referido. Así expresa:

“… la imitación tiene que ser idónea para hacer aparecer como verdadero el documento falso… La apariencia de lo verdadero, configuradora del documento falso por el procedimiento de imitación, no necesita ser perfecta. El grado de idoneidad de la imitación no se mide con un criterio propiamente material…, sino en los términos de la apariencia de genuinidad, es suficiente que los rasgos objetivos del documento falso y la coherencia de su contenido lo haga aparecer como genuino, según los cánones de la experiencia. Estaremos al margen del tipo cuando lo burdo de su exterioridad o la incoherencia de su contenido, resten a la pretendida imitación toda posibilidad engañosa para cualquier sujeto…”103.

Este análisis del autor se referiría a la ineficacia absoluta del medio empleado, empero, un documento privado o público que contenga una declaración claramente incoherente o su exteriorización sea claramente burda, se trata de defectos en la ejecución de la conducta típica y no de la ineficacia del medio empleado; es por ello que cuando existan estos supuestos, se tratará de una tentativa de delito de hacer en todo un documento falso, ya que, si el autor de la creación de un documento falso hubiera tenido mayor cuidado en la coherencia del contenido de la declaración o en los aspectos exteriores del soporte material, habría sido eficaz como medio de comisión del delito mencionado. En el supuesto de ineficacia absoluta del medio empleado, el medio empleado jamás podrá ser eficaz, es decir, aún se emplee en forma correcta, con mayor cuidado, etc., no podrá ser eficaz nunca; por ejemplo, un cartón que tiene forma de cuchillo con el cual una persona pretende matar a otro. III.1.3. Hacer en parte un documento falso El soporte material puede contener una o varias declaraciones de voluntad que acreditan hechos, crean derechos o establecen obligaciones autónomas o conexas como causa o consecuencia; por ejemplo, un contrato de compra-venta contiene varias declaraciones de las partes contratantes. Este

102 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. (2009). Derecho Penal. Parte Especial. Lima, Editorial Jurista, p. 653. 103 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 425.


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tipo penal de hacer en parte un documento falso se presenta cuando a un documento verdadero que contiene una o varias declaraciones, se le agrega otra declaración de voluntad que no le corresponde al autor de la declaración primigenia. Esta modalidad típica se podrá materializar aprovechando los espacios que tiene el documento verdadero, dejados por las partes con fines específicos o no.

Creus señala que esta modalidad típica consiste en un agregado a un documento verdadero, aprovechando espacios interlineados; empero, se debe indicar que no toda adición constituye hacer un documento parcial, sino sólo cuando se agrega una declaración de voluntad autónoma que crea un derecho, establece una obligación o acredita un hecho conexo en forma coherente con la declaración verdadera; es esta autonomía de la existencia de la declaración de voluntad que sirve para diferenciarla de la modalidad de adulteración de documento. Este autor refiere que:

“… la idea de agregación expuesta nos remite a la de un procedimiento en que el agregado puede producirse en interlineados o aprovechando claros que hubiesen quedado en el documento por voluntad del que lo extendió; sea que los espacios carezcan de finalidad específica… sea que se dejan para ser llenados posteriormente por alguien…”104.

Esta concepción de este autor es mejor desarrollada cuando afirma que ―… hacer un documento se refiere a imitar sus signos de autenticidad… En estas imitaciones hay siempre una creación… sea partiendo de una objetividad existente a la que se agrega una creación (creación parcial). ―105; debiendo entenderse la expresión de creación parcial como la existencia de una declaración de voluntad. Calderón Cerezo considera que este tipo específico se presenta cuando hay creación parcial del documento, incorporando extremos no incluidos en el original, concepto que es comprensible pero general, ya que la creación parcial de documento no sería posible; no sería un documento si no existe declaración de voluntad inserta en el soporte material; no sería documento una declaración de voluntad no insertada en soporte material y no sería documento si la declaración de voluntad inserta en el soporte material no tiene efectos jurídicos de probanza. Este autor indica que hacer en parte un documento falso

“… debe considerarse como creación ex novo … parcial del documento, con el resultado de que se induzca a error sobre la autenticidad. Lo importante es que la simulación afecte a la legitimidad del documento (incorporando extremos no incluidos en el original, fingir firmas, consignar sellos o signos inauténticos, etc), por lo que no debe confundirse con las modalidades ideológicas, en las que se incide sobre la veracidad de las declaraciones o manifestaciones que el documento contiene”106.

104 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 426. 105 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 424. 106 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 473.


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Sobre un soporte material que contiene una firma se puede expresar que no se trata de un documento por no contener una declaración de voluntad, por tanto, su llenado no constituiría delito de falsificación documental, sentido que expresa Creus, quien afirma:

“… la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar haciéndolo parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su otorgante; la firma en blanco que no refrenda un tenor no es objeto de los delitos de falsificación documental; quien cree un documento aprovechando esa firma, podrá cometer delitos de otro orden…”107.

III.1.4. Adulteración de documento verdadero Esta modalidad típica, como objeto material, requiere la existencia de un documento verdadero y la acción del sujeto activo consiste en adulterar este documento verdadero, que sea idóneo para generar una consecuencia jurídica distinta al contenido realmente declarado por su autor Adulterar consiste en alterar el contenido de la declaración de voluntad que se encuentra inserta en el soporte material, generando una consecuencia jurídica distinta al contenido real; esta alteración puede realizarse sustituyendo o suprimiendo el contenido de una parte de la declaración de voluntad de su autor, o agregando términos o conceptos al contenido de la declaración de voluntad del autor, idóneos para generar una consecuencia jurídica distinta al contenido real. Como ejemplo del primer supuesto se tiene la sustitución de la fecha de la celebración de un contrato de compra-venta de inmueble, y del segundo supuesto, se tiene la adición de un dígito en la cantidad de una deuda, pasando de la cantidad de 10,000 a 100,000, sentido en el que se entiende en el Diccionario de la Lengua Castellana que anota que el

“delito … consiste en la alteración material de un documento auténtico, mediante agregación, supresión o modificación de palabras o cifras, en el tenor, alterando en forma jurídicamente trascendente el sentido de lo escrito, o en la individualización de su otorgante, de modo que el documento se atribuye a otra persona”108.

Esta modalidad de falsificación no altera el soporte material, como hace entender la afirmación de alteración material y cómo concibe Bullemore, quien afirma que “… la falsedad material (falsificación), referida a la imitación o alteración de formas auténticas… es pues, una falsedad de formas. Lo que se falsifica es el soporte material”109, debido a que, si bien es cierto que se altera de manera física el contenido de la declaración inserta en el soporte material, esto no significa alteración del soporte material. Por ejemplo, si la alteración consiste en la sustitución de la fecha de declaración de voluntad, no se toca para nada la esencia del soporte papel que sigue siendo papel del mismo tamaño, en el mismo estado, etc., salvo que se trate de un soporte material que debe ser emitido por funcionario público, donde se simula al emisor. Para Creus, la adulteración es la alteración de un documento verdadero mediante sustitución o supresión de las manifestaciones, pero este autor considera que la adición de algún concepto a la

107 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 426. 108 QUILET. (1971). 109 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p. 131.


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declaración de voluntad contenido por el soporte material no constituye adulteración, sino hacer en parte un documento falso, situación que se analizará con mayor amplitud más adelante. Creus afirma que:

“… la adulteración significa la alteración de un documento verdadero. También importa adulteración incluir en el manifestaciones no formuladas por el otorgante, pero no agregando, como en el caso de la creación parcial, sino sustituyendo o suprimiendo. Por consiguiente, mientras hace en parte un documento falso el que transforma su tenor insertándole manifestaciones no formuladas que se suman a las formuladas, lo adultera el que sustituye las formuladas por otras distintas (borrando una palabra y sustituyéndola o no por otra, eliminando un signo de puntuación, incluyendo un número en una cifra, etcétera)”110.

Por su parte, Calderón Cerezo indica que:

“… la alteración atenta a la configuración material del documento puede revestir cualquier comportamiento que afecte a su legitimidad (modificar datos o cantidades, raspaduras, tachaduras, cambio de fecha, etc.). Lo decisivo es que el resultado afecte a un elemento esencial, por lo que las alteraciones sobre los elementos accidentales (edad o estado civil irrelevante) carecerían de idoneidad y resultarían impunes”111.

Adicionalmente Creus señala que:

“… el concepto de adulterar, en cuanto conducta típica de falsificación documental, se construye a partir del requerimiento de que ella recaiga sobre un documento auténticamente verdadero, produciendo el efecto de variar su tenor o atribuyéndolo a persona distinta de quien lo ha expresado….el hacer parcial siempre importa una creación que se viene a sumar a un texto existente, que cambia su sentido en virtud del agregado, sin que aquél sea deformado, en tanto que la adulteración siempre presupone una deformación del texto existente, en sí mismo, en su objetividad, con repercusión en su carga de sentido”112.

Estando a lo expuesto y tomando en consideración la anterior afirmación de Creus, es necesario precisar la diferencia entre la adulteración de documento verdadero y hacer en parte un documento falso; en la primera, se altera el contenido de una declaración de voluntad, se materializa mediante la sustitución, supresión de su contenido o mediante adición de términos o conceptos a una declaración de voluntad; en tanto que el hacer en parte un documento falso se realiza mediante la adición de una declaración de voluntad autónoma pero conexa al contenido verdadero del documento. Ejemplo: en un espacio del documento se agrega que se vende además del inmueble, un vehículo de placa de rodaje N° XXX, en el precio de S/ZZZ, que se entregará en fecha RRR. Lo

110 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 427. 111 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 473. 112 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 427.


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esencial de esta distinción no es la adición o no de alguna manifestación de voluntad, sino si la declaración de voluntad que se agrega tiene autonomía pero conexa al contenido verdadero del documento. III.1.4.1.Será reprimido si del uso del documento falso o falsificado pueda resultar algún perjuicio

En primer término debe quedar claro que el perjuicio al que se refiere esta norma jurídico penal es un perjuicio o daño potencial; es por ello que la norma jurídico penal prevé que será reprimido si de su uso puede resultar algún perjuicio. Según la lengua castellana, perjuicio es el efecto de perjudicar y perjudicar es ocasionar daño, siendo sus sinónimos agravio, daño, detrimento, conforme se desprende del Diccionario de la Lengua Castellana que precisa que el “perjuicio, es el efecto de perjudicar, y perjudicar es ocasionar daño‖113. A fin de comprender mejor el sentido de esta norma jurídica es indispensable distinguir entre la lesión del bien jurídico y la potencial lesión o perjuicio de un bien a que se refiere este tipo penal. En este delito de falsificación de documentos, en sus diversas modalidades específicas, la lesión del bien jurídico -que viene a ser la protección de la capacidad probatoria del documento-, se consuma con la sola elaboración total o parcial de documento falso o con la adulteración del documento verdadero con efecto jurídico relevante, es decir, afectando su capacidad probatoria de la declaración de voluntad sin necesidad de que exista la posibilidad de perjuicio con su uso; es decir, el titular del bien jurídico, que viene a ser el Estado, será automáticamente perjudicado con la lesión del bien jurídico. Evidentemente esta norma jurídico penal, al prever esta condición objetiva de punibilidad, será reprimida si de su uso puede resultar algún perjuicio pero no se refiere al perjuicio que sufre el titular del bien jurídico sino a un perjuicio ocasionado por la lesión del jurídico, a personas jurídicas o naturales distintas al titular del bien jurídico. Esta distinción se puede entender mejor con un ejemplo: cuando Juan falsifica un contrato escrito de compra-venta de inmueble, haciendo aparecer a Luis como vendedor de dicho inmueble. En este ejemplo, con la falsificación del contrato privado de compra-venta se ha perjudicado al titular del bien jurídico (Estado) que ha sido lesionado pero, evidentemente el tercero perjudicado económicamente con el uso de este documento falsificado será Luis, quien se verá afectado en su patrimonio. Es por ello que con la sola lesión del bien jurídico se ha consumado el delito de falsificación, sin necesidad de su potencialidad de perjudicar a un tercero. Creus, al analizar esta condición objetiva de punibilidad, tiene un sentido parecido al análisis realizado pero no realiza una clara diferencia entre la lesión del bien jurídico protegido por este tipo penal y el bien perjudicado cuyo titular es distinto al titular del bien jurídico precisando, además, que el bien perjudicado no es un bien jurídico en sentido de bien jurídico penal sino, simplemente es un bien cuya protección jurídica la realiza una norma jurídica de naturaleza distinta a la del Derecho Penal. Este autor afirma:

“… normalmente la misma falsedad…. puede señalarse ya como un menoscabo de la fe pública en cuanto deformado el documento que la lleva; pero ese efecto no es típicamente suficiente; la ley exige que a esa

113 LEXUS. (1996). Diccionario de la Lengua Castellana Lexus. Barcelona, Editorial Lexus.


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eventual lesión abstracta se sume la concreta de la posibilidad de perjuicio de otros bienes jurídicos (distintos de la fe pública), que pueden ser de variada naturaleza: patrimonial, moral, política y deben pertenecer a un tercero, es decir, tiene que ser de titularidad de alguien que no sea el agente de la falsificación. Ese efecto tiene que provenir directamente de la falsificación, de lo que ella represente para la extinción o creación de derechos, facultades y cargas”114.

Por otro lado, Creus pone énfasis en la naturaleza de condición objetiva de punibilidad de esta potencialidad del perjuicio ya que, si de su uso no existe la posibilidad de perjuicio, esta conducta típica, antijurídica y culpable de falsificación no será reprimida. Además señala que:

“… la falsedad documental no se castiga por el mismo hecho de la falsedad, sino porque ella acarrea peligro para bienes jurídicos distintos de la fe pública… En cumplimiento de ese menester se ha descrito correctamente el perjuicio potencial como el estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas –forma y destino- como a las que se derivan del contexto de la situación (Baigún y Tozzini). Lo posible es lo que puede ser, no lo que va a ser si no cambian las relaciones de causalidad, porque esto último configura lo probable, y la ley no requiere la probabilidad de perjuicio, sino la simple posibilidad de él…”115.

Siempre debe tenerse en cuenta que el peligro no es a otros bienes jurídicos sino sólo a bienes o valores de naturaleza distinta a la penal; por ejemplo, en la falsificación de un contrato de venta de un inmueble, el perjuicio es de naturaleza patrimonial, pero este patrimonio no se puede calificar como bien jurídico, en el sentido de delitos de daños sino sólo como el patrimonio protegido por las normas civiles. Si se tratara de otros bienes jurídicos no se hablaría de condición objetiva de punibilidad sino de concurso ideal o real de delitos; es por ello que este autor, a pesar de referirse a bien jurídico, aclara que:

“… el perjuicio o su peligro puede recaer sobre cualquier bien; no se restringe a los de carácter propiamente económico, ni siquiera a los de índole material, ni a los de naturaleza privada; se extiende a los inmateriales, a los públicos; hasta se menciona como comprendidos la honra y los intereses políticos y los que pueden tener el Estado en el cumplimiento de determinadas actividades o en la reglamentación para la consecución de ciertas habilitaciones”116.

A pesar de los comentarios presentados por este autor, igual afirma que “… la expresión típica de modo que pueda resultar perjuicio significa que basta con que el perjuicio obre como posibilidad. Cuando él se concreta en daño, con mayor razón se da la característica

114 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 428. 115 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 429-430. 116 Ibíd., p. 429.


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de tipicidad…”117, olvidando que una condición de punibilidad se encuentra fuera de los elementos del delito, es por ello que no puede ser una característica de la tipicidad, como pretende explicar este autor. La potencialidad del perjuicio por el posible uso del documento falso debe distinguirse de la eficacia del documento falsificado para engañar; es decir, la idoneidad del documento falso para engañar. Esta potencialidad es una condición objetiva de punibilidad, por tanto, no se puede equiparar con supuestos de ineficacia absoluta del medio empleado para cometer un delito ya que esta análisis se realiza en el análisis de los elementos objetivos del tipo penal; en cambio, el análisis de la condición objetiva de punibilidad se analiza una vez acreditados los elementos del delito. Es por ello el comentario de Calderón Cerezo, en el sentido de que:

“… perjuicio real o potencial de la conducta de que se trate… por lo que las alteraciones que no reúnan este requisito, bien porque desde el comienzo su autor excluyó la finalidad de penetrar en el tráfico jurídico (falsedades realizadas con finalidades de coleccionista o bien iocandi causa), o porque sean objetivamente inocuas en consideración a la nimiedad de los extremos en que consista, o ya porque su tosquedad o lo burdo de la imitación o de la conducta falsaria en su conjunto, no le confieran aptitud para producir error o confusión en el tráfico jurídico”118.

Podemos ver que se confunden los supuestos de ineficacia absoluta de los medios empleados para la comisión del delito y los supuestos de condiciones objetivas de punibilidad.

III.1.5. Falsedad consentida Existe falsificación de documento, en forma general, cuando el contenido de la declaración de voluntad inserta en un soporte material para probar la existencia de un hecho, de un derecho u obligación, es simulado o alterado para crear o modificar la capacidad probatoria de dicha declaración; es por ello que las modificaciones del contenido del texto que no afecta la voluntad de su declarante no constituye falsificación de documento por tratarse de una conducta atípica por ausencia del acto de hacer un documento falso o adulterar un documento verdadero.

De la misma forma no constituye una conducta típica de falsificación de documentos el supuesto de hacer y firmar un documento en lugar de otra persona, cuando su contenido corresponde a la voluntad de la persona a quien se atribuye tal declaración ya que no afecta la capacidad de probar que tiene la declaración de voluntad; es decir, no existe peligro de lesión del bien jurídico. Este supuesto materia de comentario son las denominados falsedades consentidas, denominación que habría que revisar en la medida en que sólo puede consentir la disposición de un bien jurídico el titular de dicho bien jurídico para la puesta en peligro o lesión de los mismos. La capacidad de prueba de un documento no puede disponer de la voluntad del declarante porque el titular de este bien jurídico (capacidad de prueba del documento) es el Estado; es decir, quien no es titular del bien jurídico no puede disponer de éste y, en los delitos de falsificación de documentos, el titular del bien

117 Ibíd., p. 430. 118 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 461.


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jurídico de capacidad de prueba de los documentos es el Estado, que garantiza la capacidad de prueba de los documentos.

En este análisis es necesario distinguir la atipicidad de la conducta de falsedad consentida (Derecho Penal), de la invalidez de la conducta falsaria (Derecho Civil-Comercial y Derecho Procesal). La llamada falsedad consentida no surte efectos jurídicos, especialmente cuando la realización de los actos jurídicos o procesales requiere una representación especial. En Derecho Penal, la atipicidad de la falsedad consentida nada tiene que ver con la validez o invalidez de dicho acto, simplemente analiza si la adulteración de la declaración o la simulación de un acto corresponde o no a la voluntad de la persona a quien se le atribuye dicha modificación de declaración o simulación de declaración. Las normas penales que prevén sanción de conductas falsarias tienen por finalidad el proteger la capacidad de prueba que tienen los documentos que le otorgan sus autores, cuya capacidad de prueba de dichos documentos protege el Estado; es decir, que un documento emitido válidamente para acreditar un hecho, dar origen a un derecho u obligación determinado no sea alterado para probar otra cosa que no corresponde a la declaración de su autor; en tanto que las normas que prevén sanción de nulidad de actos jurídicos o procesales, tienen por finalidad proteger que dichos actos cumplan los requisitos de fondo (declaración de voluntad, capacidad, fin lícito, posibilidad jurídica y física, y forma prescrita bajo sanción de nulidad) y forma (tiempo, lugar y modo). Es por ello que la naturaleza del documento, sea privado o público, no le afecta en la atipicidad de la falsedad consentida.

Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la falsificación debe realizarse con dolo, es decir, con conocimiento que se está modificando la voluntad del autor o que se está atribuyendo una voluntad que no ha expresado con la finalidad de probar un hecho, generar un derecho o una obligación distinta a la finalidad de la declaración de voluntad de su autor; empero, debe quedar claro que este análisis de la tipicidad subjetiva sólo se analiza cuando concurren todos los elementos objetivos del tipo penal. En el supuesto examinado no concurre el elemento objetivo de conducta de adulterar el contenido de la declaración de voluntad o de atribuir una declaración de voluntad a otro que no ha declarado, ambos con relevancia jurídica, por ello no será necesario analizar el tipo subjetivo. Silva Sánchez denomina el supuesto comentado como falsedad consentida, y expresa que no son típicas cuando el texto o firma realizada por un tercero a nombre de otro corresponde con la voluntad de este tercero. Este autor afirma que:

“… no son típicas las falsedades consentidas, salvo que el hecho de la estampación personal de la firma tenga alguna trascendencia específica en el ámbito de que se trate. El consentimiento puede ser, por lo demás, expreso o implícito. Si la relevancia penal de los delitos de falsedad documental se vincula, según el Tribunal Suprema, a la fuerza probatoria del documental, parece claro que sólo puede atentarse contra tal fuerza probatoria si se produce un quebrantamiento de la correspondencia entre apariencia (la sentada en el documento) y realidad. Luego lo decisivo, en general, no es el acto material de redactar un texto o estampar la firma, o de que éste sea redactado o la firma imitada por un tercero, sino si este texto o esta firma se corresponden con la voluntad del otorgante nominal o ésta ha sido suplantada, atribuyéndosele una voluntad que no tuvo. Si el texto y la firma se corresponden con la voluntad del otorgante formal, no


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hay falsedad punible, pues no se ha producido un riesgo relevante contra los medios de prueba”119.

Silva Sánchez agrega: ―… en cuanto a la imputación subjetiva, las falsedades son punibles de modo general sólo si se han cometido dolosamente…”120. Calderón Cerezo, comentando la falsedad consentida, señala que este supuesto sólo se aplicaría a documentos privados y mercantiles pero no a los públicos, siendo el fundamento de esta distinción la indelegabilidad de firma; empero, no analiza si este defecto de forma tienen incidencia en la atipicidad de falsedad consentida o solo tiene efectos plenos en el campo de las ineficacia de actos procesales, aspecto que ya fue analizado ampliamente. Este autor señala que:

“... la imitación de firma con consentimiento del titular de la misma, que tendrá oportunidad de plantear dudas respecto de los documentos mercantiles y privados, no así en los públicos u oficiales en donde es inimaginable la delegación de firma al margen de los supuestos reglados. La firma es un acto personalísimo e irremplazable por lo que no puede realizarse por persona distinta del titular, como no sea por medio del mandato representativo o apoderamiento a favor de otro, para que éste firme en su nombre pero utilizando la propia firma como apoderado. Por ello la jurisprudencia viene considerando estos casos como de simulación punible careciendo de relevancia el consentimiento del titular…”121.

III.2. USO DE DOCUMENTO FALSO O FALSIFICADO III.2.1. Usar un documento falso o falsificado Usar consiste en utilizar una cosa con alguna finalidad; en el presente caso, se trata de utilizar un documento, falso o falsificado, con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho, de un derecho u obligación. En este sentido describe el significado de este verbo el Diccionario de la Lengua Castellana Lexus, que señala que usar es “utilizar una cosa con alguna finalidad...‖122.

Según el segundo párrafo del Artículo 427, la conducta general descrita consiste en utilizar un documento falso o falsificado como si fuese legítimo, con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación, con el propósito de causar algún perjuicio; este uso se realizará normalmente en un proceso judicial o procedimiento administrativo para, por ejemplo, sustentar la pretensión de una demanda con una Letra de Cambio falsa, pero también se puede utilizar un documento falso o falsificado fuera de proceso o procedimiento como sería el caso de exigencia de cumplimiento de una acreencia generada por documento falso o falsificado, mediante Carta Notarial, sentido que expresan Calderón A. y Choclán Montalva, quienes señalan que:

119 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Op. Cit., p.300. 120 Ibíd. 121 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 474. 122 LEXUS. (1996). Diccionario de la Lengua Castellana Lexus. Barcelona, Editorial Lexus.


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“… la modalidad comisiva tanto puede consistir en la presentación en juicio del documento que se sabe falso, como en hacer otro uso distinto del mismo con el propósito de perjudicar a otro. En el primer caso el perjuicio (a la administración de justicia), es inherente a la presentación en juicio”123.

II.2.1.1. Usar un documento falso

Consiste en utilizar un documento simulado, es decir, un documento elaborado en su integridad en forma falsa como si fuese legítima con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación, con el propósito de causar algún perjuicio. El concepto de documento falso se encuentra debidamente desarrollado en el capítulo anterior, al que se remite para efectos de la comprensión del uso de documento falso.

II.2.1.2. Usar un Documento Falsificado

Consiste en utilizar un documento verdadero adulterado con la finalidad de acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación como si fuese legítimo en su integridad, con el propósito de causar algún perjuicio.

II.2.1.3. Usar como si fuese legítimo

El documento falso o falsificado debe usarse como si fuera verdadero en su totalidad o en parte. Sólo el uso de documento falso o falsificado como si fuese verdadero puede constituir una conducta típica cuando, por ejemplo, el demandante sustenta su pretensión de Otorgamiento de Escritura Pública en una minuta falsa o falsificada presentándolo como verdadero siendo en realidad falsa o falsificada. En sentido similar lo señala Creus, afirmando que es la ―…presentación de lo no verdadero como verdadero, de lo no real como real, mediante la atribución de un tenor que auténticamente no existió o del cambio del tenor que auténticamente existió…‖124.

El uso de documento falso o falsificado como tal, es decir, como documento falso o falsificado, no constituye una conducta típica como por ejemplo ocurre en la denuncia de parte, donde se acredita la conducta falsaria del denunciado presentando en un proceso civil el documento falso o falsificado que usó el denunciado como si fuera verdadero. III.2.2. Sujeto activo El sujeto activo del delito de uso de documento falso o falsificado es cualquier persona, excepto el autor o partícipe de la falsificación o elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero; debido a que éstos, al utilizar el documento que han falsificado, simplemente están completando el plan criminal, es decir, realizan actos posteriores copenados del delito de falsificación de documentos o elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero.

En el sentido conceptuado, Calderón Cerezo señala que el “sujeto activo puede serlo cualquiera excepto el falsificador, ya que toda falsificación está abocada al uso por lo que la utilización que haga quien haya participado en aquella, constituye para éstos un acto posterior impune”125, mientras

123 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 478. 124 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 427. 125 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 478.


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que el autor Bullemore expresa que la “falsedad por uso, referida al uso malicioso de un documento falsificado o falseado, efectuado por quien no es autor de lo uno o lo otro”126. IV. CONSUMACION DEL DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTOS

IV.1. CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO. Para tener una idea clara de la consumación del delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, es necesario desarrollar con amplitud varios temas relacionados a la consumación de este delito, los que veremos a continuación. IV.1.1. El delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero es un delito de mera actividad. IV.1.1.1. Delito de mera actividad y de resultado

a) Delitos de mera actividad. Una conducta para constituir delito, debe necesariamente lesionar o poner en peligro un bien jurídico, que viene a ser un elemento del tipo objetivo de los delitos en general, previsto expresamente en la norma jurídica del Artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe explícitamente “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, por tanto, los delitos de mera actividad o de resultado siempre lesionarán o pondrán en peligro un bien jurídico. Un delito será de mera actividad cuando se consuma con la sola realización de la conducta en la realidad social por no tener el delito conforme el tipo penal, un objeto material sobre el cual deba recaer la conducta de la persona; es decir, el tipo penal prescribe que la consumación del delito se realiza por la sola acción o conducta social como es el caso de violación de domicilio, que se consuma con la conducta de penetrar sin derecho en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el permanecer allí rehusando la intimidación que le haga quien tenga derecho a formularla. En conclusión, es delito de mera actividad aquel delito que se consuma con la sola realización de la acción en delitos que no tienen un objeto material porque así lo prescribe la norma jurídica penal, debiendo precisarse que la conducta siempre es una exteriorización de la voluntad, por tanto, siempre tendrá un efecto exterior. En ese sentido el autor Muñoz Conde señala que el delito de mera actividad existe “...cuando el tipo sólo exige la realización sin más de la acción…(injuria, falso testimonio, etc.)..., o en su caso de mera inactividad (omisión pura)...”127, al igual que Hurtado Pozo, quien precisa que el delito de mera actividad:

“... es descrito como el simple hecho de llevar a cabo una acción y, por tanto, sin tener en cuenta alguna modificación del mundo exterior fuera de la consistente en la misma ejecución del comportamiento... la violación de domicilio es consumada mediante la simple penetración, sin derecho, en

126 BULLEMORE G., Vivian y MACKINNON R., John R. (2007). p. 142. 127 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p. 262.


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morada... Para que se configure la bigamia basta que quien, estando casado, contraiga nuevo matrimonio... el tipo legal no prevé un resultado...”128.

El autor Roxin refiere que:

“… son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Así sucede en el allanamiento de morada, en el que el tipo se cumple con la intromisión…El significado práctico de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos omisivos tiene gran importancia para la imputación al tipo objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, que en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor; y en ellos también coincide la tentativa acabada…”129.

Por su parte, Jescheck señala que los delitos de mera actividad se agotan con la acción del autor sin producirse un resultado en sentido exterior, empero, habría que indicar que lo trascendente es que el tipo penal no prevé un objeto material a ponerse en peligro o a menoscabarse en la consumación del delito. Este autor expresa que en los delitos de mera actividad:

“… el tipo de injusto se agota, por el contrario, en una acción del autor, sin que haya de producirse en un resultado en el sentido de efecto exterior separable espacio-temporalmente… ejemplos…. apropiación indebida, allanamiento de morada”130.

En el sentido comentado también señalan los autores Jakobs, Cuello Contreras y Quintero Olivares131, quienes coinciden que son delitos de mera actividad los que se

128 HURTADO POZO, José. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición. Lima, Editorial GRIJLEY, p. 414. 129 ROXIN Claus. (2003). Op. Cit., p. 328. 130 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Tratado de Derecho Penal, Parte General. V.I. Barcelona, Editorial Bosch, p. 357. 131 JAKOBS, Gunther. (1997). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Madrid, Editorial Marcial Pons, p.209: “En los delitos de mera actividad, el tipo describe la ejecución de una acción. Sin embargo, como la ejecución de la acción a su vez ostenta un aspecto externo y en este sentido un resultado, este grupo de delitos así definido no se puede separar tajantemente de los delitos de resultado de conducta limitada…”. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2002). Derecho Penal Español. Parte General. Tercera Edición. Extremadura, Editorial Dykinson, p. 520: “El tipo de estos delitos se realiza plenamente con la simple actividad tipificada, sin atención alguna al efecto que pueda producir como su resultado causal…en el sentido del Derecho Penal, sólo cabe hablar para referirse a un suceso exterior causado por el comportamiento (también exterior) mediante una relación causal que, puesta en marcha por el autor, escapa ya a su total control. Es por eso que en estos delitos se restringe mucho el ámbito de la tentativa, quedando descartada prácticamente la tentativa inacabada…”. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Navarra, Editorial Aranzadi, p. 315: “Otros bienes jurídicos, no pueden, por su misma naturaleza, ser vulnerados físicamente, sino que se ofenden por una simple conducta del autor, conducta orientada a una meta. Los tipos de estos delitos describen una pura acción, carente de resultados, pero que es suficiente para lesionar el bien jurídico protegido. …En ellos tiene singular importancia la dirección de la voluntad del sujeto, de manera


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consuman con la simple actividad tipificada sin producir un resultado exterior; sin embargo, como ya se tiene expresado, el delito de mera actividad tiene las siguientes condiciones para ser considerado como tal, es decir, sus elementos configurativos son:

El tipo penal prevé expresamente que el delito se consuma con la sola realización de la conducta del autor, y como tal, siempre es una exteriorización de la voluntad que tiene repercusión en el mundo exterior.

Del contenido del tipo penal se desprende que el delito no tiene un objeto material a ponerse en riesgo o a menoscabar.

Que la conducta tenga o no un resultado en un objeto material, es indiferente porque no es un elemento del tipo objetivo de esta clase de delitos.

a) Delitos de resultado. Esta clase de delitos se caracterizan y por tanto, se diferencian

de los delitos de mera actividad, por tener un objeto material que prevé el tipo penal. Este objeto material es el que se pone en riesgo de daño o se menoscaba; por tanto, los delitos de resultado son aquellos delitos que se consuman con la realización de la conducta en la realidad social, poniendo en riesgo o menoscabando el objeto material previsto por el tipo penal, como es el caso del delito de daños que se consuma cuando se causa un daño en un bien mueble o inmueble (objeto material), que es distinto del bien jurídico, que en este caso es la propiedad sobre el objeto material. Los delitos de resultado tienen los siguientes elementos de existencia:

El tipo penal prescribe que el delito se consuma no solo con la realización de la conducta en la realidad social sino que requiere la afectación de un objeto material.

La necesidad de puesta en riesgo o menoscabo de un objeto material se desprende del contenido del tipo penal.

Es necesario precisar que en lugar de hablar de un objeto material, debe hablarse de bien mueble o inmueble objeto del delito, debido a que, en ciertos delitos, no existe objeto material, es decir, una cosa, sino un bien o derecho como es el caso del delito de hurto de energía, donde el objeto del delito es un bien inmaterial –energía eléctrica-.

En el sentido expuesto, Jescheck señala que en esta clase de delitos existe la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción, empero, debe quedar claro que el objeto material, mejor el bien objeto del delito, no es el objeto de la acción sino que es el objeto del delito previsto por el tipo penal; que si no existe puesta en peligro o menoscabo del bien u objeto del delito no existirá consumación del delito. El autor mencionado señala que en los delitos de resultado:

“… el resultado típico ha de distinguirse del menoscabo del bien jurídico protegido. El resultado expresa la lesión o puesta en peligro del objeto de la acción separable de ésta espacio-temporalmente, mientras que la lesión del bien jurídico afecta a la relación de la acción típica con la pretensión de vigencia del valor protegido por el precepto penal. También por tanto, los delitos de actividad contienen una lesión del bien jurídico…”132.

que estos delitos no admiten otra forma comisiva que la dolosa…Por ejemplo: en el falso testimonio, el propósito de alterar el correcto funcionamiento de la prueba…” 132 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Op. Cit., 358.


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Jescheck también precisa que esta clase de delitos:

“…presuponen en su tipo la producción en el objeto de la acción de un efecto diferenciado de la acción y separable de ella espacio-temporalmente… ejemplos… homicidio doloso e imprudente, la injuria, puesto que requiere la trascendencia de la expresión injuriosa…el hurto, por razón de la ruptura de la tenencia, estafa, que exige el perjuicio patrimonial…”133

En igual sentido Jakobs señala que:

“… todo delito debe, por el principio del hecho, evidenciar un resultado exterior a la psique del autor, es decir, al menos una acción corporal. En los delitos de resultado debe producirse, además, un resultado condicionado por la ejecución de la acción. Sólo en estos delitos de resultado se plantea el problema causal del Derecho Penal. El resultado, en el sentido estricto de los delitos de resultado, lo designa la ley en la mayoría de los casos como alteración completa en un objeto de actuación, por ejemplo, como muerte en delitos contra la vida, como apoderamiento en el hurto, etc., importando, sólo en los delitos de lesión, pero no necesariamente en todos los delitos, el dañar a un objeto de ataque; así por ejemplo no se trata de ello en la elaboración de documento (elaboración de un documento es un resultado, pero no un objeto lesionado). Junto con la modificación completa, como resultado, se encuentra la puesta en peligro concreta de un objeto de ataque, por ejemplo, de la integridad corporal o la vida de otro, o de cosas ajenas de valor relevante…”134.

Por otro lado, Roxin señala que:

“… por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacio y temporalmente de la acción del autor. Un delito de resultado es, por ejemplo, el homicidio: entre la acción (disparar el revólver) y el resultado (muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero también son delitos de resultado la estafa, en la que el perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño…, en los cuales el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo”135.

Este sentido también lo expresa Cuello Contreras quien precisa que:

133 JESCHECK, Hans Heinrich. (1981). Op. Cit., 355. 134 JAKOBS, Gunther. (1997). Op. Cit., p. 205. 135 ROXIN Claus. (2003). Op. Cit., p. 328.


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“… el tipo delictivo completo incluye la producción causal de un resultado mediante la acción del autor. Para que el tipo de homicidio se dé en grado de consumación, debe haberse producido la efectiva muerte de un hombre, siendo pensable todos los grados de imperfecta ejecución”136.

En el sentido analizado también expresan los autores Quintero Olivares, Muñoz Conde y Hurtado Pozo137, existiendo en estas definiciones de esta clase de delitos una ligera confusión entre el bien jurídico lesionado y el objeto del delito, es por ello que se reitera que este delito se caracteriza por la afectación del objeto del delito (objeto material o inmaterial), es decir, el objeto material o inmaterial previsto por el tipo penal como elemento del tipo objetivo.

IV.1.1.2. El delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero es

un delito de mera actividad. Para determinar si existe el delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, es presupuesto determinar, si este delito tiene o no un objeto material previsto por el tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, para cuyo efecto, previamente se debe tener una idea clara sobre el objeto material del delito como elemento objetivo del tipo penal.

a) Objeto material del delito de elaboración de documento falso o adulteración de

documento verdadero es un delito de mera actividad. El objeto material está relacionado con una cosa que objetivamente existe en el mundo exterior, como el caso del delito de daños que recae sobre una casa por ejemplo, pero también se refiere a la persona como un objeto especial de delitos como el homicidio o lesiones, que recaen sobre el cuerpo físico de la persona humana pero no pueden ser objeto material del delito todas las cosas materiales o personas físicas existente en el mundo exterior, tampoco pueden ser todas las cosas o personas en los que recae la acción humana durante la realización de una conducta típica, sino solo aquellas cosas materiales o personas físicas que están previstas como conducta rectora del tipo penal. Así tenemos que la conducta rectora del hurto es sustraer un bien mueble, siendo el objeto material el bien mueble, o en el caso de lesiones culposas, la

136 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2002).Op. Cit., p. 521. 137 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2000).Op. Cit., p. 317: “…Los bienes jurídicos materiales o tangibles pueden ser destruidos, menoscabados o puestos en peligro, cosa que no sucede con los bienes jurídicos inmateriales. De aquí nace el concepto de delitos de resultado. Los tipos de estos delitos describen una acción y un resultado ligado a ésta. A su vez, ese resultado puede consistir en la efectiva lesión del bien jurídico (delitos de resultado material), o únicamente en su puesta en peligro (delitos de peligro)…”. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p. 262.“...se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico...cuando se habla aquí de resultado se alude al resultado como modificación producida en el mundo exterior, separada espacial y temporalmente...”. HURTADO POZO, José. (2005). Op. Cit., p. 414: “En gran número de casos... la acción es descrita en relación con la producción de un resultado determinado. Por tanto, para la realización del tipo legal debe producirse una modificación determinada del mundo exterior, física y cronológicamente separada de la misma acción... El resultado puede consistir en la destrucción del objeto del delito... en la creación de una situación de peligro concreto (la exposición a peligro de muerte o grave e inminente daño... El carácter ilícito del comportamiento prohibido está determinado tanto por la acción (golpear, apuñalar, destruir, inutilizar) como por el resultado (muerte y perjuicios materiales). Constituyen elementos del aspecto objetivo del tipo legal, tanto el resultado como el nexo de causalidad y la imputación objetiva de dicho resultado al autor...el criterio de referencia no puede ser el bien jurídico, pues, si por efecto y consecuencia de un hecho se entendiera su menoscabo, todo delito sería de resultado...”.


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conducta rectora es lesionar la integridad física de una persona por culpa, siendo el objeto material el cuerpo físico de la persona humana. De todo lo expuesto, se tiene que el objeto material es toda cosa material o persona humana sobre la cual recae la conducta rectora típica. Bustos Ramírez y Muñoz Conde señalan que el objeto material es todo aquel o cosa sobre la cual recae la acción delictiva o típica; concepto que parece estar circunscrito a tipos penales de acción, olvidando las conductas culposas u omisivas donde no existe acción como un hacer final, y no todo aquel sobre el cual recae la conducta típica debe ser objeto material del delito sino solo aquellos en los que recae la conducta rectora del tipo penal. Bustos Ramírez señala que “… el objeto material es aquel sobre el cual recae físicamente la acción delictiva. No se identifica, en consecuencia, con el bien jurídico. Así, en el delito de daños, la acción puede recaer sobre un jarrón (el objeto material), pero el bien jurídico es el patrimonio)…”138, y Muñoz Conde expresa que el objeto material del delito

“... es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica (por ejemplo, la cosa mueble ajena en el hurto), y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro (por ejemplo, la cosa dañada en el delito de daños...)... En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos (bien jurídico y objeto de la acción) sobre un mismo objeto (por ejemplo, en el homicidio), pero incluso en este caso se puede distinguir entre el objeto como objeto material físico sobre el que recae la acción y el objeto jurídico como bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección...”139.

En sentido similar a los autores señalados, Hurtado Pozo señala que el objeto material es la persona o cosa sobre la cual recae la acción delictuosa, y expresa que el objeto material del delito

“… se trata de la persona o cosa sobre la cual recae la acción delictuosa. Tratándose de personas, en algunos casos, el objeto del delito es, también, el titular del bien jurídico dañado o puesto en peligro. Por ejemplo, en los delitos contra la vida, la acción recae sobre una persona viva, la misma a quien pertenece el derecho a la vida. En otros casos, ambos se distinguen con claridad; por ejemplo, en el hurto, la cosa mueble ajena y la persona que tiene el derecho de propiedad sobre la cosa...”140.

IV.1.1.3. Los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero,

son delitos de mera actividad por ausencia de objeto material El Artículo 427 del Código Penal, en su primer párrafo, prescribe: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero…”, de donde se desprende que:

138 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (2004). Obras Completas. Tomo I. Lima, Editorial ARA, p. 814. 139 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op. Cit., p. 264. 140 HURTADO POZO, José. (2005). Op. Cit., p. 413.


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a) La conducta rectora típica es hacer (elaborar) un documento falso íntegramente o en una parte, cuya conducta no recae en una cosa o persona física sino que se trata de corporizar una declaración de voluntad que no existe de persona individualizada para acreditar un hecho, derecho u obligación; es decir, se trata de incorporar la declaración de voluntad que no existe en un soporte material para fines probatorios.

b) Es adulterar un documento verdadero, cuya conducta no recae en el soporte material (papel u otro) sino en la declaración de voluntad que es alterada en cuanto a su contenido, debiendo precisarse que documento no es el soporte material con texto literal cualquiera, por ejemplo, un papel bond con escritos de 10 líneas que repiten la frase por ejemplo, árbol, árbol…, esto no es documento debido a que, sencillamente, no es corporización de declaración de voluntad de persona determinada; por tanto, el hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un contrato de compra-venta sin afectar el contenido de la declaración inserta en dicho soporte material, no constituye una conducta típica de falsificación.

De todo lo expuesto, en los tipos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, la conducta rectora típica recae sobre la declaración de voluntad de persona determinada que es simulada o es alterada, y siendo la declaración de voluntad inmaterial, no es posible que sea una cosa material, un derecho o persona, precisando que el soporte material por sí solo que no contiene la declaración no es documento, aunque contenga algún texto. Documento es solo la declaración de voluntad de persona determina corporizada, es decir, incorporada en soporte material. De todo lo expuesto se concluye que el delito elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero es de mera actividad, porque la conducta rectora típica recae sobre la declaración de voluntad de persona determinada, que es simulada o es alterada, que no tiene naturaleza de cosa material, derecho o persona; precisando que el soporte material por sí solo no es documento, aunque contenga algún texto, sencillamente por no ser corporización de declaración de voluntad de persona determinada; por tanto, el hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un contrato de compra-venta, sin afectar el contenido de la declaración inserta en dicho soporte material, no constituye una conducta típica de falsificación.

IV.1.2. Consumación de los delitos elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero previsto en el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal La única manera de determinar cuándo se consuma un delito determinado es analizando el supuesto de hecho de la norma penal, o la expectativa normativa prevista por el tipo penal; es por ello que se transcribirá el texto completo del supuesto de hecho de la norma del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, que expresamente prescribe:

“El que hace, en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso pueda resultar algún perjuicio…”


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Del tipo previsto en el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal se desprende que los delitos de Elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, son delitos de mera actividad por no tener un objeto material, por tanto, se consuman cuando el autor hace un documento falso en parte o íntegramente o adultera un documento verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar un documento; es decir, se consuma con la sola conducta de elaborar un documento falso o alterar un documento con el propósito de utilizarlo. Estos delitos, siendo de mera actividad como se tiene expuesto, se consuman con la sola realización de la conducta típica por no estar previsto por el tipo penal referido un objeto material sobre el cual recaer como una conducta rectora del tipo penal. Este tipo penal, en forma expresa, prevé que para la consumación no es necesario utilizar el documento falso o falsificado, prescribiendo elaborar un documento falso o falsificar un documento con el propósito de utilizar, es decir, con la intención de utilizar en el futuro. Quien entienda esta norma de manera distinta (se consumaría con su uso) estaría examinando otra norma legal y no el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, o está tomando en cuenta el análisis doctrinario que no tiene base de examen en el tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal. Sobre la consumación de estos delitos no debería haber discrepancia entre los autores, especialmente nacionales, debido a que la norma penal analizada es absolutamente clara; empero, hay un sector doctrinal y jurisprudencial que, sin fundamento alguno, viene sosteniendo lo contrario, lo que dio origen al presente trabajo de investigación. En el sentido conceptuado, Calderón Cerezo y Choclán refieren que el delito de falsedad se consuma con la mera realización de la conducta y precisan que:

“… el delito queda consumado con la mera realización de la conducta falsaria, sin necesidad de que el documento haya llegado a circular o entrado de cualquier manera en el tráfico jurídico. Se trata de delitos de mera actividad en los que basta la puesta en peligro del bien objeto de protección, de donde se deriva la dificultad de la apreciación de las formas imperfectas de ejecución”141.

En igual sentido se expresa Serrano Gómez, quien señala que la consumación de los delitos de falsificación de documentos:

“... se produce con la creación de un documento falso o alteración de documento auténtico. Si el documento se oculta una vez falsificado, sin incorporar al tráfico jurídico, puede incluso prescribir. Si hubiera prescrito ya no existe delito de falsedad, pero como el documento sigue siendo falso puede servir como medio para cometer otro delito…”142.

Para los autores Silva Sánchez y Echano Basualdo, la sanción penal de los delitos de falsificación sería una anticipación de la intervención penal a actos preparatorios, debido a que estos autores

141 CALDERÓN CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. (2001). Op. Cit., p. 475. 142 SERRANO GOMEZ, Alfonso. (2000). Derecho Penal. Parte Especial. Quinta Edición. Madrid, Editorial Dykinson, p. 690.


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entienden que el bien jurídico de esta clase de delitos es el tráfico jurídico; sin embargo, el acto de la falsificación está dirigido a simular una declaración de voluntad que no existe o alterar una declaración de voluntad corporizada, con fines probatorios; conducta que no afecta de manera directa el tráfico jurídico o normal desarrollo de las relaciones jurídicas sino la capacidad probatoria de la declaración de voluntad, ya sea simulando o alterando, es por ello que esta clase de delitos no son actos preparatorios sino delitos consumados que lesionan el bien jurídico de la capacidad probatoria de los documentos. Silva Sánchez expresa que

“… la sanción penal de las falsedades expresa, pues, en realidad una anticipación en la intervención del Derecho Penal. Su fin último es proteger los intereses personales o patrimoniales vinculados a la toma de decisiones en condiciones de igualdad de información. Para ello, sin embargo, se sanciona ya conductas que, conceptualmente, resultan ser actos preparatorios o intentos de producir las decisiones erróneas que perjudiquen los intereses de otros”143.

En ese sentido también se expresa Echano Basualdo, señalando que

“… el momento de la afectación efectiva al bien jurídico se produce con la entrada del documento en el tráfico jurídico, de modo que puede incidir en la conformación de las relaciones jurídicas como si no fuere falso (auténtico o inveraz). No obstante, el texto legal adelanta la intervención penal al momento de la falsificación. Por ello el uso del documento por quienes han tomado parte en la falsificación se considera como un acto posterior copenado y únicamente se tipifica en forma expresa el uso respecto de quienes no han tomado parte en la falsificación”144.

Echano Basualdo agrega que:

“… como para la consumación no se requiere que se haga uso del documento falso, queda muy reducido el campo de la tentativa acabada, ya que la realización de todos los actos de ejecución ordinariamente conlleva la consumación del delito. Pero no puede afirmarse que carezca de aplicación. Los supuestos más claros son los de falsedad burda, en los que el documento carece de idoneidad para inducir a error a causa de la tosquedad de la falsificación o de la inverosimilitud de la inveracidad. Supuestos que tradicionalmente han venido sancionando la jurisprudencia por la vía de la tentativa inidónea o delito imposible…”145.

El autor prosigue:

“… la tentativa inacabada se producirá cuando todavía no se han llegado a realizar todos los actos conducentes a la creación del documento falso, lo

143 SILVA SANCHEZ, Jesús María y otros. (2006). Op. Cit., p. 289. 144 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 769. 145 Ibíd., p. 797.


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que puede suceder sobre todo en aquellos casos en que es fraccionable la ejecución, por ejemplo cuando se ha procedido a borrar el nombre que figuraba en el documento y aún no se ha escrito otro en su lugar, etc.”146.

El autor Orts Berenguer considera que el delito de falsificación de documento es delito de resultado y, como tal, se consumaría con la entrada en el tráfico jurídico, es decir, con su utilización, apreciación que no se comparte: primero, porque los delitos de falsificación son delitos de mera actividad por no tener un objeto material y, segundo, conforme al tipo penal examinado, estos tipos penales no requieren ingresar al tráfico jurídico para su consumación sino que solo basta su falsificación con el propósito de su uso. Este autor señala que:

“… el delito de falsedad documental se consuma en el momento en que, realizada la alteración, la simulación, la suposición del documento, de alguna manera, entra en el tráfico jurídico y puede dejar sentir su infuencia en éste, con independencia de que se alcancen o no los fines perseguidos por el autor.. No parece suficiente con que se materialice la falsificación, si el tráfico jurídico no se ha visto alterado…”147.

El autor considera que el delito de falsedad es resultado y lo expresa así: “… tratándose de delitos de resultado, no hay inconveniente en aceptar la posibilidad de su ejecución incompleta”148. Por su parte Creus señala que la falsificación de documentos privados se consuma con su utilización, concluyendo al final que también los documentos públicos se consuman con la utilización, fundamentando dicha apreciación en la posibilidad de perjuicio que sólo existiría cuando se utiliza el documento falso o falsificado. Este comentario del autor no es pertinente para el tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal, ya que esta norma prescribe que “…será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio..”, considerando que la falsificación se hace con el propósito de usar de donde se tiene que, para el tipo penal referido, la falsificación se consuma con la sola falsificación que tiene el propósito de uso y el perjuicio, en primer lugar, es una condición objetiva de punibilidad y como tal no forma parte de los elementos del delito sino que es un presupuesto para aplicar la pena. Por lo mismo, de ninguna manera se puede examinar la posibilidad de perjuicio en la consumación del delito. El autor en comento lo expresa así:

“… cuando (la falsificación) recae sobre un documento público, el delito se consuma con la sola acción de creación total o parcial o con la adulteración ya que con esos hechos surge la posibilidad de perjuicio. Pero cuando se trata de un documento privado, la consumación sólo se puede dar con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio; implica utilización cualquier acto que coloque el documento en situación que lo haga valer o se lo pueda hacer valer según su finalidad…Sin embargo, últimamente ha tenido cabida entre nosotros una

146 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 798. 147 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antón. (1999). Op. Cit., p. 723. 148 Ibíd.


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doctrina que prácticamente unifica la consumación de la falsificación de documentos públicos y privados por medio del uso”149.

Creus agrega que:

“… es doctrina generalmente seguida, la que afirma la imposibilidad de tentativa punible en la falsificación de documentos privados, porque todo lo que está antes del uso, que ya importa consumación, sólo puede ser apreciado como acto preparatorio impune y, en general, ante cualquier especie de documento, porque, frente al delito imperfecto, sería imposible determinar si el documento que se intentaba falsificar hubiera tenido o no la idoneidad necesaria para originar un peligro real o potencial”150.

Serrano Gómez hace notar del peligro de la prescripción de los delitos de falsificación, ya que se consuman con la sola falsificación sin necesidad de utilizar; empero, debe quedar claro que no existe posibilidad física de establecer con certeza la fecha de la elaboración de documento falso o la fecha de la falsificación, ya que no tiene la garantía de la fecha cierta que sólo adquirirá con su uso. Es por ello que la fecha que aparece en el documento falso no debe tomarse en cuenta como fecha de la conducta de falsificación, ya que la fecha de la falsificación realizada el día 07 de diciembre del 2009 no queda consignada porque se puede hacer un documento falso con una fecha más antigua, como por ejemplo el 07 de diciembre de 1998; es por ello que la fecha que debe tomarse en cuenta como fecha de falsificación es la que aparece en las pruebas. En todo caso, será mejor procesar por el uso de documento falso, salvo que el procesado se confiese como autor de la falsificación y acredite la fecha de su falsificación desde cuya fecha haya prescrito el delito, en cuyo caso el documento falso no podrá ser utilizado en perjuicio del tercero cuya voluntad ha sido simulada o alterada, es decir, ya no será perjudicial. El autor mencionado indica: “… entiendo que la consumación se produce con la creación de un documento falso o alteración de documento auténtico. Si el documento se oculta una vez falsificado, sin incorporarlo al tráfico jurídico, puede incluso prescribir…”151. IV.1.3. Uso del documento falso o adulterado por su autor o partícipe, como actos

posteriores copenados o agotamiento del delito. IV.1.3.1. Actos posteriores copenados o agotamiento del delito

Un acto posterior a la realización de una conducta típica, para ser considerado acto posterior copenado, debe reunir tres requisitos indispensables sin los cuales no es posible tratar un acto posterior como acto posterior copenado:

Que el acto posterior copenado es realización futura de una conducta típica de hacer, que tiene finalidad concreta, es decir, sólo se da en conducta de hacer y no en las de omisión o culposas.

149 CREUS, Carlos. (1996). Op. Cit., p. 433. 150 Ibíd., p.434. 151 SERRANO GOMEZ, Alfonso y SERRANO MAÍLLO, Alfonso. (2007). Derecho Penal. Parte Especial. Décimosegunda Edición, Madrid, Editorial Dykinson, p. 750.


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Que el acto posterior copenado es una finalidad concreta de la conducta típica realizada como su consecuencia natural.

Que esté previsto expresamente en el tipo penal realizado como acto a realizarse en el futuro; es decir, el acto posterior debe estar comprendido dentro del plan criminal del autor del delito como una natural consecuencia del acto, por ejemplo: en el delito de hurto, el acto posterior copenado es su aprovechamiento económico del bien sustraído a través de la conducta de apropiación.

Es así que en el delito de hurto se cumple los requisitos que se han señalado:

El hurto se realiza siempre a través de una conducta de hacer final, es decir, el bien se sustrae siempre con la finalidad de aprovecharse económicamente del bien sustraído. Se busca apoderarse del bien y obtener provecho usando como bien propio o disponiendo del mismo, pero debe quedar claro que no forman parte de la conducta posterior copenada los actos de venta, regalo o destrucción que haga el autor del bien apropiado; así por ejemplo, si vende el bien objeto de hurto como bien propio podría constituir delito de estafa si la propiedad del bien mueble, por ejemplo, está registrada o hay forma fehaciente de probar que corresponde a tercero.

Estando que la naturaleza del delito de hurto es consecuencia natural de este delito, y que las sustracción del bien tiene como consecuencia natural la apropiación del bien sustraído por el autor o partícipe para obtener provecho, ocurre entonces que si uno sustrae un bien con la finalidad de obtener provecho de la apropiación del bien sustraído, entonces la conducta no es típica del delito de hurto.

El tipo penal de hurto –Artículo 185 del Código Penal- prevé expresamente “…para obtener provecho, se apodera del bien mueble…” sustraído, de donde se desprende que el tipo penal prevé el acto a realizarse en el futuro, que es natural consecuencia del tipo penal.

Del análisis realizado se puede concluir que un acto posterior copenado es aquel acto posterior a la realización de conducta típica, previsto expresamente como acto futuro en el tipo penal realizado, que constituye la finalidad perseguida por el autor al realizar dicha conducta típica y viene a ser consecuencia indesligable a la naturaleza del delito; por tanto, no afecta a otro bien jurídico ni aumenta el daño producido; es decir, para que un acto posterior tenga la naturaleza de copenado de un delito debe cumplir con los tres requisitos expuestos. Hurtado Pozo señala que el acto posterior copenado es aquel que está comprendido dentro de la acción total del agente que se encuentra reprimido por un tipo legal, que viene a ser un concepto general que por sí mismo no hace entender la verdadera naturaleza del acto posterior copenado; sino se recurre a un ejemplo y que se refiere sólo al aspecto de la previsión legal típica del acto posterior copenado. Este autor señala que:

“… hablar de actos… posteriores impunes no es correcto, por cuanto no se trata de una impunidad real. Estos casos son punibles en la medida en que son típicos, ilícitos y su autor culpable. Pero no son reprimidos de manera separada porque, mediante la interpretación, se concluye en que la acción total del agente será reprimida desde la perspectiva de otra disposición


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que prevé otro tipo legal. Así por ejemplo, quien hurta un bien mueble ajeno (Artículo 185) y luego lo destruye (Artículo 205) (hecho posterior) sólo será reprimido con la pena fijada para el primer delito; quien fabrique, importe o conserve en su poder instrumentos útiles a la falsificación de moneda (Artículo 255) (hecho anterior) y falsifique moneda (Artículo 252), sólo se le impondrá la pena correspondiente a este último delito… Estos son supuestos de subsidiaridad en los que existe una unidad de valoración. Es decir, que el ataque a la esfera jurídica ajena tiene un resultado exclusivo en relación al desarrollo y profundización de la violación del interés jurídico. Por esto sólo ha de admitirse la subsidiaridad cuando se viole un mismo bien jurídico” 152.

Por otro lado, Mir Puig señala que los actos posteriores copenados son los que aseguran o realizan un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior, y no lesionan un bien jurídico distinto ni aumentan el daño producido, precisándose que el acto posterior copenado no necesariamente debe asegurar un beneficio obtenido o perseguido sino que simplemente es la realización de la conducta prevista en el tipo penal realizada como una conducta futura, propia de la naturaleza del delito y como tal, no es posible que afecte otro bien jurídico o aumente el daño producido. El autor precisa que:

“… los actos posteriores impunes o, mejor, copenados, son hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior ni aumentar el daño producido por el mismo... Ejemplo: el que ha recibido unas joyas para examinarlas gracias a un engaño destinado a apropiárselas, deberá ser castigado sólo por estafa y no, además, por apropiación indebida: el que tras haber suscrito un contrato de compra-venta a plazos con reserva de dominio con el ánimo inicial de no pagar los plazos y apropiarse del vehículo objeto del contrato y así lo hace, debe ser condenado sólo por estafa y no, además, por la apropiación indebida; el ladrón que vende al receptador la cosa hurtada no deberá ser castigado, además de por hurto, por inductor del delito de receptación”153.

En ese sentido también se refiere Creus, quien habla sobre los actos posteriores:

“Algo más complejo resulta el problema de los actos posteriores copenados o no penados, y hasta peligroso asignarles tal carácter basándose en el cumplimiento de la intención... Dice Maurach que sólo puede hablarse de un copenado acto posterior cuando el objeto de ataque de este último hecho o bien coincide con el del primer acto, o bien representa frente a él cuantitativamente un amenguamiento, y siempre que

152 HURTADO POZO, José. (2005). Op. Cit., p. 968. 153 MIR PUIG, Santiago. (2002). Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Editorial Repertor, pp. 642-643.


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el segundo hecho no afecte a nuevos titulares del bien jurídico individualizado, es decir, a nuevos tenedores del concreto objeto del ataque.... lo que decidirá preponderantemente y en definitiva, es el modo de estar estructurado los tipos. De ellos resultará si la figura abarca o no en la pena amenazada el hecho posterior, y si está previsto en otro tipo el tal hecho posterior con autonomía penal para el caso de no acometerse el que lo abarca... En cuanto al cumplimiento de la intención, la estructura de la figura penal es decisiva. Así, en el rapto... el cumplimiento del fin deshonesto que debe inspirar la acción, constituirá otro delito que concurra con el rapto; en cambio, en la extorsión... la privación de la libertad está absorbida por el intento de sacar rescate...”154.

El autor agrega:

“… a título ilustrativo, sintetizamos las excepciones que señala Maurach a los referidos actos posteriores impunes, que llevan a limitarlos de tal suerte que desaparecen como categoría jurídica autónoma, repartiéndose su contenido, las más de las veces en el llamado concurso de figuras, y las restantes entre el concurso ideal y el material: a.- Debe destacarse de plano la posibilidad de apreciar copenados actos posteriores, cuando el primer hecho lesiona un bien jurídico del particular y el segundo, uno de la colectividad. b.- Tampoco cabe apreciar un copenado acto posterior cuando la acción sucesiva se dirige contra la víctima del primer acto, pero incrementa el resultado producido por éste... sustituye la puesta en peligro por la lesión, o lesiona un bien jurídico de la víctima más amplio que el que podía vulnerar el primer acto. c.- También debe descartarse el impune acto posterior cuando el bien jurídico y el objeto de la agresión del acto posterior coinciden con los del primero, pero el segundo hecho afecta a un titular distinto”155.

IV.1.3.2. Uso del documento falso o adulterado por su autor es acto posterior copenado del delito

de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero. Si consideramos que el acto posterior copenado es aquel acto posterior a la realización de conducta típica, previsto expresamente como acto futuro en el tipo penal realizado, que constituye la finalidad perseguida por el autor al realizar dicha conducta típica y viene a ser consecuencia indesligable a la naturaleza del delito; por tanto, no afecta a otro bien jurídico ni aumenta el daño producido, de cuyo concepto se desprenden los requisitos de existencia que son:

Que el acto posterior copenado es realización futura de una conducta típica de hacer, que tiene finalidad concreta, es decir, sólo se da en conducta de hacer y no en las de omisión o culposas.

154 FONTÁN BALESTRA, Carlos. (2005). Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Segunda Edición. Buenos Aires, Edit Abelardo Perrot, pp. 255-257. 155 FONTÁN BALESTRA, Carlos. (2005). Op. Cit., pp. 257-258.


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Que el acto posterior copenado es una finalidad concreta de la conducta típica realizada como su consecuencia natural.

Que esté prevista expresamente en el tipo penal realizado como acto a realizarse en el futuro; es decir, el acto posterior debe estar comprendido dentro del plan criminal del autor del delito como una natural consecuencia del acto. El uso del documento falso o adulterado por el autor de su elaboración falsa o de su adulteración, es un acto posterior copenado del delito de elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero.

El uso del documento falso o adulterado por el autor de su elaboración falsa o de su adulteración, para ser considerado un acto posterior copenado del delito de elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero, debe cumplir los requisitos establecidos para la existencia de acto posterior copenado:

El delito elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero es un delito que se comete mediante una conducta de hacer final, es decir, la elaboración de un documento falso íntegramente o parcialmente o la adulteración de un documento verdadero sólo puede materializarse haciendo un documento falso o alterando más no por omisión ni por acto culposo y, siendo una conducta de hacer, tiene una finalidad concreta que es hacer un documento falso con la finalidad de acreditar un hecho, generar un derecho u obligación, a través de su uso, ya sea en un proceso judicial, administrativo u otro, ya que si un documento falso se elabora sin la finalidad de usar es una conducta atípica por no estar destinada a lesionar el bien jurídico de la capacidad de prueba que tienen los documentos. Siguiendo la teoría finalista de la acción aplicable a este caso, por tratarse propios de delitos realizado por acción, la finalidad de la acción es falsificar un documento para acreditar un derecho, obligación o un hecho a través de su uso (no es posible acreditar un derecho u otro si no se usa el documento falso), acto de falsificación que se realizará con los medios seleccionados por el autor, tomando en cuenta las circunstancias concomitantes para la consumación de la falsificación.

El uso de documento falso o falsificado por el autor de la falsificación es la finalidad concreta del delito de elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero y consecuencia natural del este delito por la naturaleza del contenido de este tipo penal, que consiste en falsificar un documento para acreditar un hecho, derecho u obligación que no se cumpliría si el autor no le da uso; es por eso que una persona falsificará un documento: para usarlo a fin de acreditar un hecho, derecho u obligación a través de su uso. Si la falsificación se realiza por falsificar, sin finalidad alguna o con fines académicos, por tanto no para acreditar un derecho u obligación, entonces la conducta no es típica por carecer de afectación del bien jurídico.

El Artículo 427 del Código Penal, en su primer párrafo, prescribe expresamente la existencia de una conducta futura – se hace documento falso o se falsifica “con el propósito de utilizar el documento”-, que viene a ser precisamente el acto posterior copenado; esta norma explícitamente prevé “El que hace…un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento…”.


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De este análisis del contenido del tipo penal de falsificación se desprende, indiscutiblemente, que el acto de utilización de un documento falso o falsificado por el autor de su falsificación es un acto posterior copenado del delito de falsificación de documento o elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero. Los autores Queralt Jiménez, Serrano Gómez, Orts Berenguer, Muñoz Conde y Echano Basualdo, entre otros, indican de manera expresa, que el acto de uso de documento falso o falsificado por el autor o partícipe de dicha falsificación es un acto copenado del delito de elaboración de documento falso o de adulteración de documento verdadero; empero, estos autores olvidan fundamentar sus afirmaciones, seguramente -como lo hace Orts Berenguer-, por considerar obvio el acto copenado ya que el uso de documento falso por su falsificador es natural; es decir, si alguien falsifica un documento es lógico que lo hace para usar y no para guardar. Se entiende que la falsificación tiene la finalidad de acreditar un derecho u obligación, y esta acreditación sólo se puede hacer usando el documento falso, por lo mismo, es indesligable al acto de falsificación. Es así que el autor Queralt Jiménez indica:

“… cuando el autor o el inductor utilizan la falsedad por ellos creado, estamos ante un hecho posterior impune ya copenado en el delito de falsedad, dado que el documento falso no es penalmente relevante hasta que se introduzca en el tráfico jurídico, lo que comporta un necesario agotamiento del delito. En efecto, sólo se castiga el uso de la falsedad por un tercero que no haya tenido intervención en la misma…”156.

En ese sentido también se expresa Serrano Gómez, quien precisa que “… si el falsificador es el que hace uso del documento esta segunda conducta es impune, pues tal uso queda consumido en la falsificación”157. Por otro lado, Orts Berenguer indica que “… naturalmente, el uso posterior del documento por quien lo ha falsificado -salvo que lo utilice como medio para cometer otro delito- es impune, como en el resto de las falsedades”158; posición que tiene también Muñoz Conde quien indica que “la falsificación de un documento desemboca naturalmente en su uso. Por eso, si el uso es llevado a cabo por el propio falsificador, es un acto posterior impune”159. Echano Basualdo señala que el uso del documento falso por el autor de la falsificación es un acto posterior copenado del delito de falsificación; empero, este autor considera que el delito de falsificación no afecta el bien jurídico sino que se trata de actos preparatorios, y que la lesión del bien jurídico sólo se produce cuando el documento falso entra al tráfico jurídico. Sobre esta afirmación se debe indicar que el bien jurídico protegido, en realidad,

156 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. (1996). Op. Cit., p. 519. 157 SERRANO GOMEZ, Alfonso y SERRANO MAÍLLO, Alfonso. (2007). Op. Cit., p. 762. 158 ORTS BERENGUER, Enrique y VIVES, Antón. (1999). Op. Cit., p. 724. 159 MUÑOZ CONDE, Francisco. (1999). Derecho Penal. Parte Especial. Décima segunda Edición. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, p. 706.


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no es la fe pública ni la regularidad del tráfico jurídico que son conceptos muy generales, sino que el bien jurídico protegido es la capacidad de prueba que tiene un documento, garantizado por el Estado, en razón a que la conducta del autor de la falsificación no está dirigida a alterar el tráfico jurídico regular sino que está destinado a alterar o simular una declaración de voluntad inserta en un soporte material. Considerando este concepto concreto del bien jurídico de la falsificación de documentos es claro que el acto de falsificación, sin necesidad de entrar en el tráfico jurídico, lesiona el bien jurídico de la capacidad de prueba del documento. Echano Basualdo indica que:

“… el momento de la afectación efectiva al bien jurídico se produce con la entrada del documento en el tráfico jurídico, de modo que puede incidir en la conformación de las relaciones jurídicas como si no fuere falso (auténtico o inveraz). No obstante, el texto legal adelanta la intervención penal al momento de la falsificación. Por ello el uso del documento por quienes han tomado parte en la falsificación se considera como un acto posterior copenado y únicamente se tipifica en forma expresa el uso respecto de quienes no han tomado parte en la falsificación”160.

El autor agrega que:

“… el momento de afectación efectiva al bien jurídico se produce con la entrada del documento en el tráfico jurídico. De ahí que algunos autores y sentencias requieran para la consumación la entrada del documento en el tráfico jurídico (Quintero, Queralt), sin embargo, el texto legal adelanta la consumación al momento en que, realizada la conducta falsaria, el documento falso está ya en disposición de desplegar sus efectos en el tráfico jurídico como si fuera auténtico o verdadero, sin que sea preciso que se haga uso de él ni que sea tenido por auténtico o verdadero desplegando efectivamente los efectos que le correspondería”161.

IV.1.4. Imposibilidad de la existencia de un concurso ideal o real de los delitos de elaboración de documento falso (o adulteración) y uso de documento falso (o falsificado) A fin de abordar este tema con claridad es necesario desarrollar con amplitud la institución de concurso de delitos, especialmente referido al concurso ideal y real, que permitirá determinar con precisión la premisa formulada y que sea de clara comprensión para cualquiera. IV.1.4.1. Concurso de delitos

Al desarrollar el tema de pluralidad de delitos los especialistas en Derecho Penal, parte general, lo han conceptuado de diferentes maneras; para un grupo de autores existe pluralidad de delitos cuando una acción o hecho, constituye pluralidad de delitos o cuando varias acciones o hechos constituyen tantos delitos; otros autores indican que la pluralidad de delitos existe cuando una acción constituye una pluralidad de tipos penales

160 ECHANO BASUALDO, Juan I. y BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. (1998). Op. Cit., p. 769. 161 Ibíd., p. 779.


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o cuando varias acciones constituye otros tantos tipos penales; para otros existe pluralidad de delitos cuando un hecho lesiona varias leyes penales o cuando varios hechos lesionen varias leyes penales; y para otros, finalmente, la pluralidad de delitos no debe abordarse en la teoría del delito sino en la determinación de la pena. Los autores Mir Puig, Rodríguez Devesa, Muñoz Conde y Bramont Arias Torres, entre otros, consideran que existe concurso de delitos cuando un hecho o una acción constituye varios delitos o cuando varias acciones o hechos constituyen otros tantos delitos, sin que ninguno haya sido cometido después de la condena de alguno de ellos; concepto al cual se pueden hacer dos observaciones: una de carácter conceptual, referida al hecho o la acción, y otra de carácter conceptual pragmático, referida al concepto de delito. El autor Mir Puig indica de manera expresa que:

“… existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, sin que ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce concurso real. Dentro de este último… se distingue el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial)…”162.

En ese sentido también se define el autor Rodríguez Devesa, quien afirma:

“… hay concurso de delitos cuando un sujeto en el momento de ser juzgado ha cometido varios delitos por los que no ha sido condenado con anterioridad. En la determinación conceptual del concurso, hay que tomar en consideración… un elemento procesal: el enjuiciamiento conjunto, porque si entre uno y otro delito ha intercedido una condena ya no puede plantearse el problema del concurso, sino el de si media, o no, reincidencia… el concurso de delitos encuentra su límite en la reincidencia”163.

Por su parte, Muñoz Conde expresa que existe concurso de delitos cuando “… una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o más delitos que son valorados conjuntamente en un mismo proceso…”164; autor que pone énfasis en la valoración conjunta de los tantos delitos en un mismo proceso, requisito importante para la existencia del concurso de delitos. El autor nacional Bramont Arias Torres indica que:

162 MIR PUIG, Santiago. (2002). Derecho Penal, Parte General. Sexta Edición. Barcelona, Editorial Reppertor, p. 632. 163 RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. (1994). Derecho Penal Español.Parte General. Décimoséptima Edición. Madrid, Editorial Dykinson, p. 848. 164 MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 485.


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“… el concurso de delitos, no viene sino a ser el cúmulo de infracciones penales cometidas por una misma persona… La teoría del concurso concierne no sólo a la estructura del hecho punible y de los hechos punibles, sino también de sus consecuencias, es decir, la pena en sentido amplio…”165.

Y agrega que “…cuando las acciones se corresponde con diferentes delitos se trata de la figura del concurso”166. Como se tiene afirmado, el análisis del concurso de delitos debe realizarse dentro de la teoría del delito, debido a que:

a) El primer análisis que se realiza dentro de la calificación de una noticia criminal es la

determinación clara y concreta de la conducta humana y si existieran varias conductas cometidas en momentos y lugares distintos, su determinación debe ser en forma clara y concreta y de manera absolutamente independiente a otro u otras conductas.

b) El segundo análisis es sobre la relevancia penal de la conducta o conductas determinadas, a través:

Del proceso de tipicidad. Si una conducta se adecua a más de un tipo penal después de haber descartado el concurso aparente de delitos, entonces existe concurso ideal de delitos; y si las varias conductas se adecuan a otros tantos tipos penales, entonces, estamos ante el concurso real de delitos, siempre que todo este análisis se realice dentro de una única investigación o un único proceso judicial.

Del análisis de la antijuridicidad de la conducta típica. Una vez comprobado que no concurren causas de justificación perfecta de manera clara debe tomarse en cuenta la ausencia de inimputabilidad, error de prohibición invencible y causa de exculpación perfecta, todo de manera clara (como análisis anticipado de la culpabilidad).

El análisis del concurso de delitos para la determinación de la pena se realiza solo si la investigación y el juicio se han realizado de la única conducta, previa tipicidad específica de ambos injustos penales o cuando las varias conductas han sido objeto de investigación y juicio respectivo, previa tipicidad específica de la pluralidad de los injustos penales; es decir, la imputación de una conducta al procesado ha sido de manera específica e independiente de las varias conductas y los varios injustos penales. Si la investigación se realiza violando el principio de tipicidad específica o principio de legalidad, se incurre en la nulidad del proceso, no sólo por la violación del principio de legalidad sino por la violación del derecho a la defensa que tiene el procesado y por tanto del debido proceso; de manera que el análisis del concurso de delitos para la determinación de la pena requiere, previamente, de un análisis del concurso de delitos en el proceso de tipicidad específica de la conducta o conductas imputadas al procesado.

165 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Lecciones de la Parte General y el Código Penal. Primera Edición. Lima, Editorial San Marcos, p. 155. 166 Ibíd., p. 156.


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Una vez realizado el análisis crítico de los diferentes conceptos de concurso de delitos, se puede concluir, que existe concurso de delitos, cuando:

Existe en la realidad una conducta que lesiona dos más bienes jurídicos.

Esta conducta constituye dos o más injustos penales, con ausencia de inimputabilidad, error de prohibición invencible y causas de exculpación perfecta de manera clara.

Las varias conductas sean realizadas por una sola persona o por varias personas de manera conjunta.

Todas las conductas constitutivas de varios injustos penales sean objeto de investigación y enjuiciamiento en una misma investigación o juicio respectivo.

Entonces, concurso de delitos se da cuando una conducta constituye dos o más injustos penales con ausencia de inimputabilidad, error de prohibición invencible y causas de exculpación perfectas claramente determinadas, investigadas o enjuiciadas en una misma investigación o en un mismo proceso judicial (concurso ideal) o cuando las varias conductas independientes, cometidas por la misma persona o varias personas en forma conjunta, constituyen otros tantos injustos penales con ausencia de inimputabilidad, error de prohibición invencible y causas de exculpación perfectas claramente determinadas, investigadas o enjuiciadas en una misma investigación o en un mismo proceso judicial (concurso real).

c) La unidad de conducta. El concepto de unidad de conducta es indispensable dentro del estudio de concurso de delitos es por ello que en este extremo se abordará más o menos ampliamente, a fin de tener claridad sobre la diferencia entre concurso ideal y concurso real de delitos. Y por otro lado, conforme se desprende del concepto del concurso de delitos, el término acción es muy limitado para cubrir en forma completa la concepción del quehacer humano, activo, omisivo e imprudente; es por ello que se ha tomado como término adecuado para conceptuar el concurso de delitos el término de conducta, que viene a ser la manera de comportarse o conducirse que tiene la persona, sea en forma activa, omisiva o imprudente; razón por la cual, se denomina este sub título como unidad de conducta y no de hecho o de acción, como se denomina en la doctrina. La unidad de conducta es propia de:

Las conductas omisivas propias, en las que no hay movimiento corporal, como por ejemplo: la omisión de auxilio, la omisión de denuncia, etc., en los que existe una sola forma de conducirse o comportarse que es la de no auxiliar o de no denunciar, en cuyas conductas no es posible la existencia de movimiento corporal y no debe considerarse como movimiento corporal el acto de hacer otra conducta a la de auxiliar como movimiento corporal, ya que ésta es una conducta como consecuencia de la omisión.

De las conductas culposas, en las que tampoco existe movimiento corporal, como por ejemplo las lesiones provocadas en varias personas como consecuencia de una colisión de un vehículo a otro, donde existe una sola conducta que es la falta de observancia al deber objetivo de cuidado que ha provocado la colisión de un vehículo a otro, o la muerte de varias personas por desperfecto mecánico previsible de un ascensor, hecho en el que existe una conducta de violación del deber objetivo de cuidado consistente en la falta de previsión del resultado muerte por desperfecto mecánico que ya venía fallando reiteradamente.


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En las conductas de hacer es posible la existencia de unidad de conducta por unidad de movimiento corporal y son la única clase de conductas en que se presenta la pluralidad de movimientos corporales y más que movimientos corporales, son conductas autónomas parciales (para su existencia no requiere la existencia de la conducta final), pero relacionadas al fin último trazado por el autor o autores. La existencia en la realidad de una unidad de movimiento corporal no es posible debido a que, para realizar un acto determinado, es necesario un conjunto de actos, es así que en el ejemplo de lanzar una bomba y matar a varias personas no existe en realidad un solo movimiento corporal, más bien existe una pluralidad de movimientos corporales: adquisición de la bomba, desplazarse con la bomba en mano a un lugar adecuado para lanzar, activar la bomba, impulsarse para lanzar y finalmente lanzar la bomba o, como en el ejemplo de disparar un rifle con el cual matar a una persona y lesionar a otra existen varias conductas: desplazarse al lugar adecuado para disparar, apuntar con el arma de fuego, y luego jalar el gatillo, sin contar los actos preparatorios que también son movimientos corporales que forman parte de la única conducta. En estos ejemplos de unidad de conducta, constitutivos de varios injustos penales, se presentan:

Una pluralidad de conductas realizadas con la finalidad de realizar un injusto penal determinado: comprar arma de fuego de manera lícita, desplazarse a un lugar adecuado, cargar el arma de fuego, levantar, apuntar y jalar el gatillo para matar a una persona; es decir, es la realización de varias conductas para realizar injusto penal determinado con dolo directo. En relación a este análisis el autor Bramont Arias Torres indica que la acción no debe asociarse a un movimiento corporal, afirmando que “…la acción no debe ser asociada a un movimiento corporal, por que la acción a la que nos referimos va relacionado con la finalidad de realizar un delito y, por tanto, una sola acción puede abarcar varios movimientos corporales…”167.

En la realización de varias conductas para realizar un injusto penal determinado con dolo directo se realiza otro injusto penal asumido como necesario en la realización del injusto penal final, es decir, sea realiza un injusto penal con dolo indirecto. En el ejemplo de matar a una persona con un disparo, la conducta final es matar a una persona (dolo directo), pero al momento de disparar se asume la lesión de la persona que se encuentra cerca de la persona a quien va dirigido el disparo y, efectivamente, con el disparo se mata a la persona a quien se disparó y se lesiona a la persona de al lado, existiendo entonces dolo indirecto en la lesión de la otra persona.

IV.1.4.2. Pluralidad de conductas

La existencia en la realidad de pluralidad de conductas parciales (pluralidad de movimientos corporales) como conductas autónomas relacionadas a la conducta final, se presentan únicamente en las conductas cometidas mediante una acción dolosa (final), sentido en que se afirma Zaffaroni, quien refiere “…la pluralidad de movimientos, …usualmente sucede en una acción..”168, y en esta pluralidad de conductas autónomas

167 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997).Op. Cit., p. 156. 168 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2002). Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Buenos Aires, Editorial Ediar, p. 858.


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parciales (pluralidad de movimientos corporales), no es sencillo determinar, cuándo hay unidad de conducta (unidad de acción); es por ello, que se han desarrollado dos criterios o factores para determinar esta unidad de conducta. La pluralidad de conductas parciales sólo se presenta en conductas realizadas mediante un hacer final y no en las conductas omisivas ni culposas; y cuando se presenta esta pluralidad de conductas parciales (con relevancia jurídica penal), no es fácil determinar la unidad de conducta final, por lo que, como ya se dijo, se han desarrollado dos criterios para la determinación de la unidad de conducta final, en la pluralidad de conductas parciales son: factor o criterio final, y factor normativo.

a) Factor Final doloso. El conjunto de actos que se realizan deben obedecer a un plan

conforme a la finalidad de realización de injusto penal determinado; entonces se realizarán una serie de actos como la selección de medios, la consideración de efectos concomitantes y el inicio de ejecución de los actos constitutivos de la conducta final; si en la consideración de efectos concomitantes se tiene comprendida la realización de un injusto penal necesario en la materialización de la conducta final planificada, entonces existe unidad de conducta, constitutiva de un injusto penal mediante dolo directo y otro injusto penal mediante dolo indirecto. Cuando el plan común de la única resolución criminal de realizar una conducta final, que es un injusto penal determinado, comprende la realización, como efecto concomitante, de otro injusto penal, constituye unidad de conducta; empero, durante el desarrollo de un plan preconcebido, pueden realizarse conductas no previstas en el plan como sería el caso del acto final de sustraer bienes muebles del interior del inmueble en ausencia de sus habitantes; sin embargo, si al ingresar encuentran a un vigilante a quien lesionan, esta lesión no estaba prevista en el plan del acto final donde se realiza el plan preconcebido aunque efectuando actos no comprendidos dentro del plan pero asumidos, constituyendo este conjunto de actos injusto penal de robo agravado, y no hurto agravado que era el plan primigenio. Es por ello que este criterio no es suficiente para determinar la unidad de conducta en la pluralidad de conductas parciales, pero es relevante para este efecto en cuanto a la conducta final, es decir, la conducta del autor debe ser dolosa y de hacer. El autor Welzel indica que:

“… el factor final, esto es, el ponerse un fin voluntariamente. En la acción, se han unido en una unidad (con sentido) una pluralidad de actos físicos aislados, por el hecho de que cada acto pasa a ocupar, en virtud de la voluntad final, un lugar fijo y determinado en acontecer de la acción; así, por ejemplo, en el asesinato: el informarse, el acechar, el apuntar, el dirigir la puntería y el disparar el arma; todos actos intercambiables, unidos en la acción al igual que en una conexión inorgánica…”169.

Por su parte Zaffaroni señala:

169 WELZEL, Hans. (1965). Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 265-266.


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“…cuando hay una pluralidad de movimientos. En principio, si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los efectos de la prohibición. Cabe aclarar que no debe caerse en la confusión entre factor final y dolo único, puesto que el factor final para la consideración de la conducta como unidad de sentido a los efectos de la prohibición, no necesariamente implica dolo. La unidad de resolución es de una conducta humana y, por consiguiente, final, siendo indispensable como presupuesto de la unidad de la conducta, sea dolosa o culposa. Con la expresión unidad de conducta no quiere decirse otra cosa que consideración unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisión y plan común) a los efectos de una única desvaloración jurídica. Esto se impone porque si no existiera el factor final no habría posibilidad de desvalorarlo como una única conducta y, en caso de no haber pluralidad de movimientos voluntarios, tampoco habrá posibilidad de desvalorarlos como pluralidad de conductas...”170.

Empero, debe precisarse que en las conductas culposas no hay una resolución de comisión de una conducta delictual; lo que existe es una falta al deber objetivo de cuidado, analizados en la unidad de conducta parcial. El autor nacional Villa Stein señala que, para determinar la unidad de conducta final, lo importante es la unidad de propósito: “…aquí lo determinante es la unidad de propósito en una sola dimensión temporo-espacial…”171; siguiendo a Mir Puig quien precisa que “…la valoración de cuando varios movimientos corporales constituyen una sola acción quedaría confiada al punto de vista de la sociedad, según los usos normales. Dos elementos serían importantes al respecto: la unidad de propósito y la conexión espacio-temporal”172. Debe señalarse que este criterio de unidad de propósito no es suficiente para determinar la unidad de conducta final. En cambio, Muñoz Conde señala que la voluntad es la que da sentido a la pluralidad de actos:

“… la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar y disparar, o el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo)”173.

Y el autor Bustos Ramírez precisa que:

“… la configuración de la unidad de acción sólo se puede configurar desde un punto de vista psicológico-valorativo, estos es, que el simple o complejo

170 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2002). Op. Cit., p. 858. 171 VILLA STEIN, Javier. (1998). Op.Cit.,p. 438. 172 MIR PUIG, Santiago. (2002).Op. Cit., p. 625. 173 MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 486.


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proceso de comunicación, implique un solo momento de resolución ejecutiva del sujeto contra el ordenamiento jurídico. En tales casos habrá un solo hecho, pues hay una sola acción, sin que entren en consideración las normas infringidas ni los resultados producidos”174.

b) Factor Normativo. La pluralidad de conductas realizadas con relevancia jurídica penal

o no, enlazadas por un plan común como consecuencia de la única resolución criminal, no es suficiente para determinar la unidad de conducta final debido a que, en la realización de un plan que responde a una resolución criminal, pueden suceder conductas penalmente relevantes no comprendidas en el plan; es por ello que debe complementarse con este criterio, en la medida que todas estas conductas forman parte de la conducta descrita como supuesto de hecho de la norma jurídico penal como es el caso de la resolución criminal de hurto de casa habitada, en cuyo proceso de ingreso no estaban comprendidos los destrozos de la pared, empero, por las circunstancias del momento de la realización de la sustracción, se causan graves destrozos de la pared de la vivienda. Esta conducta parcial relevante jurídica penalmente no forma parte de la unidad de conducta final, es por ello que el criterio del factor final no es suficiente para determinar la unidad de conducta final. Para completar el criterio de factor final es necesario recurrir al tipo penal objetivo que finalmente determinará qué conductas parciales jurídicamente relevantes o no serán consideradas como parte de la unidad de conducta final que constituya un único injusto penal realizado con dolo directo, como es el caso del hurto en casa habitada. El tipo penal del Artículo 186 del Código Penal (tipo base Artículo 185), describe como conducta prohibida el ingreso a una habitación (violación de domicilio) para sustraer bienes muebles (hurto simple); en este ejemplo, se observa la existencia de dos conductas parciales con relevancia jurídico penal pero que constituye un único delito de hurto agravado. Existirá pluralidad de conductas finales como consecuencia de una única conducta cuando en la realización del injusto penal realizado con dolo directo, como conducta final planificada, se realiza otro u otros injustos penales necesario o necesarios, planificados o asumidos (con dolo indirecto), omitidos o descuidados en la realización del injusto penal con dolo directo o conducta final, como sería el caso de sustracción de la suma de S/ 2,000 del interior de una vivienda habitada, destruyendo la pared frontal de dicha casa como conducta planificada; de este ejemplo se desprende la realización de:

Injusto penal de hurto agravado con dolo directo. Debido a que la conducta planificada como conducta final es el hurto de dinero del interior de una vivienda con dolo directo, esta conducta final está constituida por varias conductas parciales que responden al plan previsto para realizar la conducta de sustracción de dinero, como son, entre otros: desplazarse al inmueble de donde se sustraerá el dinero de propiedad de los habitantes de dicho inmueble, ingresar al interior del domicilio, buscar el dinero u objeto a sustraer, tomar el dinero, salir del interior del domicilio llevando el dinero referido, desplazarse a lugar lejano del inmueble de donde se sustrajo el dinero; constituyendo estas conductas parciales partes integrantes de la conducta final descrita en el supuesto de hecho de la norma jurídica del primer

174 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p. 710.


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párrafo del Artículo 185, Inciso 1 del primer párrafo del Artículo 186 del Código Penal.

Injusto penal de daños con dolo indirecto. Debido a que la destrucción de la pared frontal de la vivienda de donde se sustrae el dinero es una conducta necesaria en el plan de sustracción de dinero; y la conducta de destruir una vivienda de propiedad de los habitantes distintas al autor de sustracción de dinero, es una conducta que se adecua al supuesto de hecho de una de las normas jurídicas del Artículo 205 del Código Penal, consistente en la destrucción parcial de un inmueble ajeno. En el mismo ejemplo comentado, la destrucción de la pared de la casa no se encuentra prevista en el plan de la conducta final – sustraer dinero-, empero, al momento de tratar de abrir la chapa de seguridad de la puerta de ingreso de la vivienda de cuyo interior se va sustraer el dinero, con destreza especial (perito) que posee el sujeto activo, no es posible abrir la puerta que tiene seguridad mecánica interior, por lo que destruye la puerta y parte de la pared de la vivienda para ingresar y sustraer el dinero. En este ejemplo, la destrucción de la puerta y parte de la pared de la vivienda no se encontraban en el plan de la realización de la conducta final, pero se encontraba asumido si se produjeran esas circunstancias. Este ejemplo demuestra claramente que el criterio final no es suficiente para determinar la unidad de la conducta final. Para aclarar la necesidad del criterio de finalidad es necesario analizar un ejemplo: Juan, el día 05 de abril del año X, a horas 10.00, se desplaza a la vivienda de Carlos, conduciendo su tractor uruga y, conforme al plan de conducta final, destruye toda la pared frontal de la vivienda de Carlos, consumando el injusto final de daños que había planificado. Sin embargo, en el transcurso de la destrucción de la pared de la vivienda, observa la existencia de dos máquinas de hilado de mucho valor y después de destruir la pared se retira a su casa y en este lugar, animado por el valor económico de las máquinas de hilar que vio en el interior de la vivienda de Carlos, decide sustraer las máquinas de hilado, y regresa a la vivienda de Carlos el mismo día a horas 14.00 y sustrae las dos máquinas de hilar. En este ejemplo se observa claramente que la destrucción de la pared de la casa de Carlos no era una conducta necesaria planificada ni asumida de la sustracción de las máquinas de hilar sino una conducta final independiente, así como la sustracción es una conducta final independiente. De esta forma queda claro que el criterio de finalidad es un criterio subjetivo importante para determinar la unidad de conducta. El autor Mir Puig considera que el criterio jurídico es el único para determinar un hecho como unitario en Derecho Penal, y afirma que

“… más preciso es la opinión de quienes sostienen que el criterio para valorar un hecho como unitario en Derecho Penal sólo puede ser jurídico y, más en concreto, según se desprende del sentido del tipo correspondiente. Esta es la solución preferible, puesto que existen distintos puntos de vista posibles para decidir socialmente la presencia de un solo hecho y es lógico que el Derecho Penal elija de entre ellos el que le es propio. Así, por ejemplo, un homicidio podría verse como parte de un hecho más amplio consistente en un atentado contra varias personas y, viceversa, como una suma de actos parciales que puedan tener sentido por sí solos; pero para el Derecho Penal el homicidio constituye la unidad


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valorativa decisiva, puesto que importa para decidir la presencia de un hecho típico. La descripción típica opera, pues, como una plantilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla constitutiva de una unidad de hecho”175.

Y agrega dicho autor que

“… una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de un determinado tipo así el apoderamiento con violencia física, sería un hecho de robo, y varios hechos desde el prisma de otros tipos (en el ejemplo habría también dos hechos ya típicos por separado: el apoderamiento y las violencias). Lo que quiere decir que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues, que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia que además realice otros tipos”176.

Sin embargo, debemos precisar que, el criterio jurídico no es el único que determina la existencia de unidad de conducta final cuando existe pluralidad de conductas parciales relevantes jurídico penal, sino que es necesaria la existencia de plan común que responda a una única resolución criminal ya que, por ejemplo, el ingreso de una persona al interior de una habitación sin autorización de su habitante, que obedece a la resolución criminal de ingresar al domicilio para buscar bienes sustraídos que se presume que se encuentran en el interior de dicho domicilio, constituye violación de domicilio. Si la misma persona, después de cinco horas, le sustrae al habitante de dicho domicilio bienes de valor que llevaba a su centro de labor, con la única resolución criminal de sustraer bienes para obtener provecho es una pluralidad de conductas relevantes para el Derecho Penal pero no pueden formar parte de una única conducta final, a pesar de existir un tipo penal que describe estas dos conductas como parte del hurto agravado debido a que no responden a plan común de una única resolución criminal. En similar sentido se orientan diversos autores como Zaffaroni, quien indica que

“…el criterio de delimitación para la determinación de la consideración unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación….”177.

Por su parte Bramont Arias Torres señala que “… debemos ver también, el factor normativo, ya que, si bien se tiene una finalidad por ejemplo, asesinar, esto podría abarcar otro tipo penal que es independiente pero que se encuentra subsumido como, la tenencia ilegal de armas”178.

175 MIR PUIG, Santiago. (2002). Op. Cit., p. 625. 176 MIR PUIG, Santiago. (2002). Op. Cit., p. 626. 177 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2002).Op. Cit., p. 859. 178 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit., p. 156.


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El autor Villa Stein afirma que, según este criterio, “…la unidad de acción se determina a partir del tipo penal…Habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponde a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal…”179. Por su parte, Welzel indica que “… el factor normativo: es el enjuiciamiento jurídico-social a través de los tipos…”180, y el autor Muñoz Conde precisa que

“… la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (determinará la unidad de conducta) así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos de tenencia ilícita de armas)”181.

IV.1.4.3. Concurso Ideal de Delitos

Artículo 48: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave”.

Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones. Existirá concurso ideal de delitos cuando con una sola conducta omisiva o culposa se constituyen dos o más injustos penales con ausencia clara de causas de exculpación y error de prohibición invencibles, o cuando durante la ejecución de un injusto penal con dolo directo, se ejecuta uno más injustos penales con dolo indirecto, dolo eventual o en forma culposa; de donde se desprende que los requisitos del concurso ideal de delitos, son:

Unidad de conducta en caso de delitos omisivos y culposos.

Ejecución de un delito mediante un hacer con dolo directo.

En el caso de delitos omisivos y culposos, la única conducta constituya dos o más injustos penales con clara ausencia de causas de exculpación y de error de prohibición invencible.

En caso de ejecución de delitos mediante un hacer con dolo directo, y que durante la ejecución de esta clase de delitos se cometan otros actos con dolo indirecto que constituyan injustos penales; o se cometa otros injustos penales con dolo eventual (mediante acción u omisión) o mediante culpa, que pueden estar comprendidos en el plan final de la acción con dolo directo, o esté asumido en su ejecución, de acuerdo a las circunstancias. Ejemplo de estos últimos, se tiene que para matar a Juan que se encuentra en un tren (dolo directo), se ocasiona la muerte de tres personas que se encontraban en dicho tren (dolo indirecto). Para la consumación del delito de hurto agravado, los autores lesionan a un cuidante de manera grave, y no lo auxilian poniendo en peligro su vida (omisión), y en la ejecución del delito de hurto, lesionan al propietario por acción culposa.

179 VILLA STEIN, Javier. (1998). Op.Cit.,p. 438. 180 WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., pp. 265-266. 181 MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 486.


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El autor Jescheck señala que existe concurso ideal cuando con una sola acción se vulneran varias leyes penales o la misma ley penal varias veces; empero, como ya se tiene expuesto, en la realidad no es posible la existencia de una sola acción, especialmente en la ejecución de un delito mediante un hacer; es por ello que el concepto del concurso ideal en relación a estos delitos debe ser reelaborado para comprender los sucesos de la realidad, como se desprende de los ejemplos señalados. Este autor indica que:

“… concurre concurso ideal cuando el autor vulnera mediante una misma acción varias leyes penales o varias veces la misma ley penal. Dos son…los requisitos del concurso ideal: ... unidad de acción y, … mediante la única acción debe tener lugar una pluralidad de infracciones de la ley... cabe para ello, tanto la aplicabilidad de distintas leyes penales como también la posibilidad de que la misma ley resulte varias veces aplicable. El primer caso se denomina concurso ideal heterogéneo y el segundo concurso ideal homogéneo… Ejemplos: el acceso carnal violento del padre con su hija menor de 18 años constituye, al mismo tiempo, violación, incesto y abuso sexual de persona sometida a protección, así como posiblemente lesiones… El dar muerte a varias personas mediante la colocación de material explosivo constituye un número correspondiente de asesinatos”182.

En sentido similar precisa Mir Puig: “… habrá concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones…”183; y Villavicencio Terreros, que asume con integridad el concepto legal, expresando: “… nuestro Código Penal define el concurso ideal en el Artículo 48: cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho (unidad de acción y pluralidad de leyes afectadas)”184. Por otro lado, Hurtado Pozo precisa que:

“Según el Artículo 48, el concurso ideal existe cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho. La base es la unidad de la acción; o según la terminología legal; el mismo hecho. Como es lógico advertir, éste tiene que reunir las exigencias de varios tipos que no se excluyan entre sí”185.

Bacigalupo expresa que:

“… el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales)... Es decir que queda excluido el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consunción, etc. (concurso aparente de leyes). La realización de dos o más tipos penales presupone que éstos

182 JESCHECK, Hans Heinrich. (1978). Tratado de Derecho Penal. V Segundo. Barcelona, Editorial Bosch, p. 1011. 183 MIR PUIG, Santiago. (2002). Op. Cit., p. 632. 184 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2002). Código penal comentado. Lima, Grijley, p. 194. 185 HURTADO POZO, José. (2005). Op. Cit., p. 928.


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no se excluyen entre sí. Puede darse concurso ideal en el caso de varios delitos de omisión. Por el contrario, la opinión dominante excluye un concurso ideal entre delitos de comisión y de omisión”186.

En el mismo sentido de análisis opinan diversos autores como Cerezo Mir, Rodríguez Devesa, Bustos Ramírez, Peña Cabrera, Welzel, Muñoz Conde, Zaffaroni, Bramon Arias y Villa Stein187.

IV.1.4.4. Concurso Real de Delitos Artículo 50: “Cuando concurren varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el Artículo 48”.

186 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 555. 187 CEREZO MIR, José. (2004). Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Tomo III. Madrid, Editorial Tecnos, p. 303: “El concurso ideal de delitos se produce cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos…”. RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. (1994). Op. Cit., p. 848: “…El concurso ideal consiste en la comisión de varios delitos mediante un solo acto. Hay una sola acción y varios delitos”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p.712: “…hay un solo hecho y varios delitos…Definitivamente en el concurso ideal hay varios delitos”. PEÑA CABRERA, Raúl. (1983). Op. Cit., p. 337: “…se trata de una sola acción que menoscaba diversos bienes jurídicos. En otros términos, una sola acción es reclamada por dos o más leyes que pretenden aplicarse sin excluirse ninguna.” “El fundamento jurídico….debe hallarse en la doble lesión de bienes jurídicos protegidos penalmente, que cumple el sujeto mediante un solo hecho. sin que exista el tipo capaz de cubrir penalmente ambas lesiones”. WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., pp. 273-274: “A una y la misma acción pueden serle aplicados diversos tipos delictivos…El concurso ideal, por consiguiente, está caracterizado por la circunstancia de concurrir simultáneamente diversos tipos en la valoración penal de un hecho, que sólo en su conjunto agotan el contenido de injusto de éste en todo sentido…El que paga con dinero falso la mercadería comprada comete un delito monetario …en concurso ideal con estafa, ya que al poner en circulación el dinero falso y la acción de engaño se realizan en uno y el mismo acto…” “El concurso ideal es el enjuiciamiento del mismo hecho de acuerdo a diferentes puntos de de vista de injusto penal…”. MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 488: “Cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición, es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos homogéneos (la bomba del terrorista mata a varias personas) o heterogéneo (la bomba mata y produce daños materiales) surge el llamado concurso ideal o formal.” “…habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a la realización de varios tipos delictivos (dos o más infracciones), por lo que el hecho voluntario único debe abarcar una pluralidad de fines (matar a varias personas con una sola bomba), de ahí que no haya tantos medios como fines, sino que el medio puede seguir siendo único, aunque los fines sean diversos. “Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados; pero la conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación teleológica de medio a fin, hace que el legislador los equipare al concurso ideal propiamente dicho… lógicamente, cuando la conexión entre los diversos delitos es tan íntima que si faltase uno de ellos no se hubiese cometido el otro, se debe considerar todo el complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitos distintos… la jurisprudencia y la doctrina exigen, con razón, que este precepto sólo sea aplicable cuando exista una relación de necesidad, que debe ser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo; de tal forma que no bastará el plan subjetivo del autor, sino que será preciso que en el caso concreto un delito no puede producirse objetivamente sin otro delito, que está tipificado como tal de forma independiente (por ejemplo, falsedad – estafa.) Por eso, si el desvalor que representa uno de los delitos es tenido en cuenta en la configuración de otro (por ejemplo, el ataque a la libertad constitutivo de amenazas o coacciones es tenido en cuenta para configurar el delito de agresión sexual o robo…”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2002). Op. Cit., p. 865: “En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho, hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural. La circunstancias de que la pluralidad sea solamente de desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad….”. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit., p. 159: “…se da cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o más delitos y, por tanto, se dañan dos o más bienes jurídicos…”. VILLA STEIN, Javier. (1998). Op.Cit., p. 438: “..cuando una sola acción realiza varios tipos penales”.


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Para la existencia del concurso real de delitos no es suficiente que exista pluralidad de conductas que constituyan varios injustos penales sino que deben concurrir varios requisitos que son:

a) Pluralidad de conductas. Y no cualquier pluralidad de conductas sino que debe

tratarse de conductas independientes en cuanto a:

Lugar. Deben cometerse en lugares distintos, sin ninguna relación una de otra.

Al tiempo. Es decir, debe cometerse cada uno de los delitos en momento o fechas distintas, que no tengan relación uno con otro; en ambos casos no es relevante la cercanía del lugar o tiempo en la comisión de cada uno de los delitos como sería el ejemplo: Juan comete el 17 de julio del 2008, en el distrito de Lince, un homicidio. La misma persona, en fecha 30 de julio del 2008, comete una violación sexual en el distrito de La Victoria; y, en fecha 23 de agosto del 2008 consuma un delito de hurto en el distrito de San Juan de Lurigancho.

Resolución criminal. Es decir, el plan criminal por el cual se ha decidido el autor debe abarcar de manera independiente cada uno de los delitos cometidos, que se acreditará con las circunstancias objetivas de la comisión de cada delito que le dan independencia de su comisión una de otra. Ejemplo: si Juan se decide sustraer cada fin de semana la suma de S/.1,000 hasta alcanzar la suma de S/. 30,000, esta pluralidad de actos independientes en tiempo y lugar no constituyen concurso real de delitos ya que le falta la independencia de resolución sobre el plan criminal.

b) Que cada una de estas varias conductas realizadas con independencia en cuanto lugar, tiempo y resolución del plan criminal constituyan injustos penales diversos independientes uno de otro, con ausencia clara de supuestos de causas de exculpación y de error de prohibición invencible.

c) Que exista una investigación o proceso judicial en que se investiga o se enjuicia la pluralidad de delitos imputados al mismo procesado o procesados que actuaron en forma conjunta para cometer dichas conductas imputadas.

La ausencia de unos de estos requisitos genera la inexistencia del concurso real de delitos debido a que no existiría concurso real si no hay dos o más conductas independientes en tiempo, lugar y resolución de plan criminal; o cuando estas conductas plurales no constituyen por lo menos a dos injustos penales; o cuando no existe una investigación o proceso judicial en el que no estén comprendidos por lo menos dos de estos injustos penales imputados al mismo procesado.

Jescheck señala que existe concurso real de delitos cuando una persona ha cometido una pluralidad de hechos punible independientes, que son enjuiciados en el mismo proceso; empero, no precisa qué tipo de independencia de delitos debe existir. Además refiere que se trata de delitos cuando en realidad, la existencia o no de un delito, recién se determina con la sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada; mientras tanto, las conductas imputadas al procesado no son delitos sino simplemente son injustos penales en los que no concurren con claridad las causas de exculpación y error de prohibición invencible. Este autor señala que el concurso real de delitos

“… concurre cuando el autor ha cometido varios hechos punibles independientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal. El primer


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presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad de acciones y el segundo, la posibilidad de su enjuiciamiento conjunto. No toda pluralidad de acciones conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la pena propias del concurso real. Puede suceder que la pluralidad de acciones deba considerarse como un caso de unidad de la ley (consunción)…pero también cabe que falte la posibilidad de un enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso penal…”188.

En el mismo sentido Cerezo Mir señala:

“... el concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones u omisiones y pluralidad de delitos. El sujeto ha realizado varias acciones u omisiones y cada una de ellas es constitutiva de un delito. Es preciso que no haya recaído sentencia condenatoria por ninguno de los delitos al cometerse los restantes, a diferencia de lo que sucede en la agravante de reincidencia. El Tribunal Supremo exigió además, durante mucho tiempo para aplicar el concurso real, que los distintos delitos fuesen enjuiciados en un mismo proceso… se enjuicia en un mismo proceso los delitos conexos…. Ferré Sama y Antón Oneca criticaron este proceder del Tribunal Supremo… el concurso real debía aplicarse aunque los delitos se juzgasen en procesos distintos, siempre no hubiese recaído sentencia firme sobre alguno de ellos al cometerse los demás…. Como consecuencia de estas crítica…el Código Penal (español)… la limitación se aplicará aunque las penas se hubieran se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo…. La restricción a los delitos conexos es, sin embargo, censurable, pues se hace depender la aplicación de las reglas del concurso real, que están en función de los fines de la pena, de un concepto de Derecho Procesal”189.

Para el autor Villavicencio Terreros basta que exista pluralidad de conductas independientes que constituyan varios hechos punibles, pero omite señalar si debe estar procesado en el mismo proceso o en procesos distintos o simplemente no deben estar procesados, circunstancia que es determinante para hablar del concurso real de delitos. Así por ejemplo, si Juan comete cinco delitos independientes en tiempo lugar, momento y resolución criminal independientes, empero, sólo uno de ellos se viene enjuiciando y los demás delitos no se han descubierto aún y recién están en la etapa de investigación preliminar, ¿podrá hablarse de concurso de delitos? Obviamente que no. Este autor expresa que concurso real se da cuando

“... varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes... habrá pluralidad siempre que no exista unidad de acción en el sentido del concurso aparente de leyes. No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el

188 JESCHECK, Hans Heinrich. (1978). Op. Cit., p. 1024. 189 CEREZO MIR, José. (2004). Op. Cit., p. 309-310.


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concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorados de modo independiente. Concurso real homogéneo y concurso real heterogéneo...es homogéneo cuando el autor comete varias veces el mismo hecho punible, mientras que es heterogéneo cuando el autor viola diferentes tipos penales. Ejemplo: homogéneo, quien realiza varios hurtos independientes; heterogéneo, quien hurta, lesiona y estafa”190.

Una posición similar tiene Bacigalupo, que señala que el concurso real

“... presupone en primer término, la existencia de pluralidad de acciones. La comprobación de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta la unidad de acción… En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que – como en el concurso ideal- presupone que los delitos realizados son también independientes”191.

El mismo sentido tienen las concepciones expuestas por los autores Mir Puig, Rodríguez Devesa, Bustos Ramírez, Peña Cabrera, Welzel, Muñoz Conde, Zaffaroni, Bramont Arias y Villa Stein192.

IV.1.4.5. Imposibilidad de la existencia de un concurso ideal o real entre los delitos de elaboración

de documento falso (o adulteración) con el delito de uso de documento falso o falsificado De acuerdo a los conceptos desarrollados de concurso ideal y concurso real se desprende que es imposible la existencia de concurso ideal o real entre los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el delito de uso de documento falso o falsificado, debido a que:

a) El concurso ideal existe cuando una sola conducta omisiva o culposa, constituye dos

o más injustos penales con ausencia clara de causas de exculpación y error de prohibición invencibles, o cuando durante la ejecución de un injusto penal mediante

190 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2002). Op. Cit., p. 200. 191 BACIGALUPO, Enrique. (2004). Op. Cit., p. 557. 192 MIR PUIG, Santiago. (2002).Op. Cit., p.636: “Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos…”. RODRIGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. (1994). Op. Cit., p. 848: “Hay concurso real cuando el sujeto ha realizado varias acciones cada una de las cuales por separado es constitutiva de un delito; hay tantas acciones como delitos…”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (2004). Op. Cit., p. 711: “…hay varios hechos y cada uno de esos hechos significa una realización delictiva…” PEÑA CABRERA, Raúl. (1983). Op. Cit., p. 345: “…es la consecuencia de varios hechos punibles independientes, esto es, una pluralidad de delitos….”. WELZEL, Hans. (1965). Op. Cit., p. 279: “El autor comete varias acciones punibles independientemente (pluralidad de hechos)…”. MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (2002). Op.Cit., p. 490: “…se da cuando concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo de un delito autónomo, no plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de acumulación…”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. (2002). Op. Cit., p. 860: “En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. (1997). Op. Cit. p. 160: “…se presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos...” VILLA STEIN, Javier. (1998). Op. Cit.,p. 439: “…estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituye un delito particular e independiente, aunque pueden merecer un solo procedimiento penal”.


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un hacer con dolo directo se realizan uno más injustos penales con dolo indirecto, dolo eventual o por culpa. Para efectos del presente análisis, corresponde precisar con qué tipo de conducta se realizan los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero y el injusto penal de uso de documento falso o falsificado. Evidentemente, no se realizan con una conducta omisiva ni con una conducta culposa sino que estos injustos penales se consuman con una conducta de hacer. Estando a que los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero y el injusto penal de uso de documento falso o falsificado se ejecutan con una conducta de hacer, se debe precisar que los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado se ejecutan en concurso ideal siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos de existencia del concurso ideal de delitos:

Que en la ejecución o durante la ejecución de un injusto penal mediante un hacer con dolo directo, se ejecute otro u otros injustos penales comprendidos o asumidos en el plan criminal o como actos circunstanciales durante la ejecución del injusto penal con dolo directo.

Que los injustos penales cometidos durante la ejecución del injusto penal con una conducta de hacer con dolo directo se deben cometer con dolo indirecto, dolo eventual, o por culpa como es el caso del siguiente ejemplo clásico de concurso ideal de delitos: Juan, para matar a Pedro, descarrila el tren en el que éste viaja, matando y lesionando a los demás pasajeros que viajaban junto con Pedro. En este ejemplo la conducta es de hacer –matar a Pedro-, que se realiza con dolo directo; en cambio la muerte y lesiones de los pasajeros se realizan con dolo directo, es decir, como un acto necesario en la realización de la conducta de matar a Pedro. En el presente caso objeto de análisis, el injusto penal de uso de documento falso o falsificado no se realiza durante la ejecución del injusto penal de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero; el uso del documento falso o falsificado, por posibilidad física, se realizará siempre después de consumado el delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero; por tanto, no es posible físicamente y jurídicamente, la existencia del concurso ideal entre los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.

b) Existe concurso real de delitos cuando dos o más conductas independientes en

tiempo, lugar y resolución de plan criminal en conductas de hacer, constituyen tantos injustos penales como conductas independientes, investigadas o enjuiciadas en una investigación o proceso judicial, imputadas al mismo procesado o procesados que realizaron en forma conjunta dichos injustos penales, de donde se desprende que uno de los requisitos de existencia de concurso real de delitos, es la independencia de las varias conductas que constituyen tantos injustos penales como conductas independientes. Las conductas deben ser independientes por lugar, tiempo y plan criminal objeto de la resolución criminal.


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En el presente caso objeto de análisis, una misma persona realiza las conductas de elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado. Si bien existe independencia de lugar y momento de realización de ambas conductas, empero, no existe independencia de plan criminal decidido por el autor de la elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) que comprendía su uso futuro, para acreditar la existencia de un hecho, derecho u obligación; debido a que:

La finalidad concreta de la conducta de elaborar un documento falso o adulterar un documento verdadero es acreditar la existencia de un derecho, obligación o un hecho, y este acto de acreditación sólo se puede realizar utilizando los documentos falsos o adulterados; es decir, necesariamente debe falsificarse un documento para dar uso con posterioridad a su falsificación (no es posible físicamente, falsificar y usar al mismo tiempo); es por ello que es natural que el plan de la elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero considere, necesariamente y de manera indesligable, el uso posterior del documento falso o falsificado. Es por ello que las conductas de falsificar documentos sin la finalidad de acreditar derechos, obligaciones o hechos a través de su uso no constituyen injusto penal de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero debido a que no lesionan el bien jurídico de capacidad de prueba de los documentos (la conducta no está dirigida a afectar la fe pública ni alterar el tráfico jurídico, sino a simular o alterar una declaración de voluntad inserta en un soporte material).

La existencia del plan criminal del autor y su amplitud siempre será objetivamente determinada por el tipo penal. En el presente caso, el tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal prescribe la extensión del plan criminal relevante para la existencia de los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento falso; comprendiendo este plan criminal normativo el uso futuro del documento falso o falsificado. Esta norma jurídico penal prevé “el que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento…”; de cuya norma jurídico penal se tiene que el plan criminal del autor de la conducta elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero), comprendía, en forma natural, como consecuencia necesaria y normativa la conducta de uso del documento falso o falsificado; por lo mismo, no existe independencia de las conductas de elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado por falta de independencia de plan criminal.

IV.2. EL FUNDAMENTO ESENCIAL DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O ADULTERACIÓN DE DOCUMENTO VERDADERO, CON LA ÚNICA ELABORACIÓN DE DOCUMENTO FALSO O LA ÚNICA ADULTERACIÓN DEL DOCUMENTO VERDADERO Del resultado de la presente investigación se desprende con claridad que los fundamentos principales para considerar la consumación de los delitos de elaboración de documento falso y


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adulteración de documento verdadero, con su única elaboración de documento falso o con su única adulteración de documento verdadero, son: IV.2.1. Fundamento Primero El primer párrafo de la norma jurídica del Artículo 427 del Código Penal prescribe expresamente como parte del tipo penal de los delitos elaboración de documento falso y adulteración de documento verdadero, una conducta futura que viene a ser ―falsificar con el propósito de uso del documento falso o falsificado‖, es decir, el uso del documento falso o falsificado por el autor o partícipe del acto de su falsificación, viene a ser una conducta posterior copenada de los delitos de elaboracion de documento falso y adulteración de documento verdadero, por prescripción normativa y como consecuencia natural e indesligable de esta clase de delitos. Si alguien adultera un documento, lógicamente o naturalmente lo hace con el propósito de acreditar un derecho, una obligación o hecho, y éste acto sólo se puede materializar a través de su uso; las conductas falsarias que no tienen finalidad de acreditar un derecho, obligación o un hecho son atípicas, por no afectar el bien jurídico de la capacidad de prueba de los documentos. IV.2.2. Fundamento Segundo Es imposible física y jurídicamente la existencia del concurso ideal y del concurso real entre los delitos de elaboración de documento falso y adulteración de documento verdadero, con el delito de uso de documento falso o falsificado, debido a que:

El injusto penal de uso de documento falso o falsificado no se realiza durante la ejecución del injusto penal de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero; el uso del documento falso o falsificado, por posibilidad física, se realizará siempre después de consumado el delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero; por tanto, no es posible físicamente y jurídicamente, la existencia del concurso ideal entre los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.

El tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal prescribe la extensión del plan criminal relevante para la existencia de los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento falso, comprendiendo este plan criminal normativo el uso futuro del documento falso o falsificado. Esta norma jurídico penal prevé “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento…”; de cuya norma jurídico penal se tiene que el plan criminal del autor de la conducta elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) comprendía, en forma natural y como consecuencia necesaria y normativa, la conducta de uso del documento falso o falsificado; por lo mismo, no existe independencia de las conductas de elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado, por falta de independencia de plan criminal; por tanto, es imposible física y jurídicamente el concurso real entre los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.

V. CONCLUSIONES


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1. En los tipos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, la conducta rectora típica recae sobre la declaración de voluntad de persona determinada, que es simulada o es alterada, y siendo la declaración de voluntad inmaterial, no es posible que sea una cosa material, precisando que el soporte material por sí solo que no contiene la declaración no es documento, aunque contenga algún texto. Documento es solo la declaración de voluntad de persona determinada corporizada, es decir, incorporada en soporte material; es por ello, que el delito elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero es de mera actividad, porque la conducta rectora típica recae sobre la declaración de voluntad de persona determinada que es simulada o es alterada y que no tiene naturaleza de cosa material; precisando que el soporte material por sí solo no es documento aunque contenga algún texto, sencillamente por no ser corporización de declaración de voluntad de persona determinada; por tanto, el hecho de cortar un extremo del soporte papel que contiene un contrato de compra-venta, sin afectar el contenido de la declaración inserta en dicho soporte material, no constituye una conducta típica de falsificación.

2. Según el tipo penal previsto en el primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal se

desprende que los delitos de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero son delitos de mera actividad por no tener un objeto material; por tanto, se consuman cuando el autor hace un documento falso en parte o íntegramente o adultera un documento verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar un documento; es decir, se consuma con la sola conducta de elaborar un documento falso o alterar un documento con el propósito de utilizarlo. Estos delitos, siendo de mera actividad como se ha expuesto, se consuman con la sola realización de la conducta típica por no estar prevista por el tipo penal referido, un objeto material sobre el cual recaer como una conducta rectora del tipo penal. Debido a que el tipo penal mencionado, en forma expresa prevé que para la consumación no es necesario utilizar el documento falso o falsificado prescribiendo elaborar un documento falso o falsificar un documento con el propósito de utilizar, es decir, con la intención de utilizar en el futuro.

3. El acto posterior copenado es aquel acto posterior a la realización de conducta típica, previsto expresamente como acto futuro en el tipo penal realizado, que constituye la finalidad perseguida por el autor al realizar dicha conducta típica y viene a ser consecuencia indesligable a la naturaleza del delito; por tanto, no afecta a otro bien jurídico ni aumenta el daño producido. Es por ello que el acto de utilización de un documento falso o falsificado por el autor o partícipe de su falsificación es un acto posterior copenado del delito de falsificación de documento-elaboración de documento falso o del delito de adulteración de documento verdadero, ya que el Artículo 427 del Código Penal, en su primer párrafo, prescribe expresamente la existencia de una conducta futura: se hace documento falso o se falsifica ―con el propósito de utilizar el documento‖, que viene a ser precisamente el acto posterior copenado. Esta norma explícitamente prevé: “El que hace…un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a un derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento…”.

4. El injusto penal de uso de documento falso o falsificado no se realiza durante la ejecución del injusto penal de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero. El uso del documento falso o falsificado, por posibilidad física se realizará siempre después de consumado el delito de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero;


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por tanto, no es posible físicamente y jurídicamente, la existencia del concurso ideal entre los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.

5. El tipo penal del primer párrafo del Artículo 427 del Código Penal prescribe la extensión del plan criminal relevante para la existencia de los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento falso, comprendiendo este plan criminal normativo el uso futuro del documento falso o falsificado. Esta norma jurídico penal prevé “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento…”, de cuya norma jurídico penal, se tiene que el plan criminal del autor de la conducta elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero), comprendía, en forma natural, como consecuencia necesaria y normativa, la conducta de uso del documento falso o falsificado; por lo mismo, no existe independencia de las conductas de elaboración de documento falso (o adulteración de documento verdadero) y la conducta de uso del documento falso o falsificado por falta de independencia de plan criminal; por tanto, es imposible física y jurídicamente el concurso real entre los entre los injustos penales de elaboración de documento falso o adulteración de documento verdadero, con el injusto penal de uso de documento falso o falsificado.

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Editorial Ediar.


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TERCER PUESTO empate

―¿Límites a la justicia constitucional?‖

Dr. EDWIN VILMER FIGUEROA GUTARRA


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¿LÍMITES A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL?

INTRODUCCIÓN

La presente investigación jurídica tiene por objeto desarrollar algunas reflexiones de relevancia actual respecto a la determinación de los límites en la resolución de controversias en la justicia constitucional, propiamente en tanto resulta relevante si debemos restringir las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, elemento de juicio que incide en forma directa sobre las competencias que son asignadas constitucionalmente a los jueces del Poder Judicial, quienes a su vez imparten justicia constitucional. Esta vinculación es proporcional en tanto imponer límites a la capacidad interpretativa del Tribunal de suyo incide en las potestades de los jueces de la justicia común, quienes verían restadas sus facultades de interpretación del Derecho.

El terma asume directa relevancia y actualidad para nuestra comunidad jurídica en la medida que la emisión de sentencias del supremo intérprete de la Carta Fundamental, que en modo aparente invaden los fueros del legislador positivo, ha reabierto un debate que antecedió vivamente cuando en el año 2006, se produjo la primera propuesta legislativa para reasignar las funciones de legislador únicamente negativo al Tribunal Constitucional. Es con la sentencia STC 00002-2008-PI/TC, relativa al uso de la fuerza letal, por las repercusiones y críticas sobre el contexto resolutivo de dicha decisión, que el debate de las facultades interpretativas constitucionales se actualizó, ameritando ello esta vez un estudio alturado, ponderado y jurisprudencial a efectos de determinar la validez constitucional de la medida propuesta.

La inquietud formulada, en consecuencia, reviste suma actualidad en tanto corresponde estimar, desde una perspectiva dogmático doctrinaria constitucional, si los referidos proyectos del Poder Ejecutivo son constitucionalmente viables, en cuanto buscan delimitar las competencias del Tribunal, a raíz de resoluciones, en principio polémicas, y que aparentemente habrían generado excesos en decisiones jurisdiccionales por parte del supremo intérprete de la Constitución.

Pretendemos, de igual forma, aportar ciertos criterios interpretativos que en conjunto van a constituir esbozos de reflexión sobre este problema de aparentes necesarios límites en la impartición de justicia constitucional, lo cual no solo se configura como un tema de magnitud social para Perú, sino que se manifiesta con fuerza en todos los sistemas jurídicos en donde existen Cortes Constitucionales autónomas, en los cuales la conflictividad entre Tribunales Constitucionales y Poder Judicial resultan en enfrentamientos permanentes, en una especie de choque de trenes o rivalidad de poderes, para determinar a quién le asiste la potestad de interpretar la ley, o bien quién está legitimado para resolver conflictos de orden constitucional.

El asunto en examen denota, de igual forma, efectos a advertir y de directa incidencia para el Poder Judicial, en tanto debemos determinar si el propuesto reordenamiento de facultades interpretativas incide o no, en las facultades de control difuso que aplican los jueces respecto a la potestad prevista por el artículo 138 de la Constitución, vinculado a que todos los jueces de la justicia ordinaria tienen la capacidad de desempeñarse como jueces constitucionales al determinar la eventual inaplicación


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de una ley. En ese orden de ideas, una posible restricción de facultades del Tribunal Constitucional, de suyo repercutiría en forma directa en las atribuciones competenciales e interpretativas de los jueces del Poder Judicial.

En atención a estas reflexiones, en la presente investigación desarrollamos algunas líneas matrices respecto a los límites de la justicia constitucional y analizamos jurisprudencialmente algunos casos relevantes a fin de evaluar si propiamente se produjeron excesos valorativos de interpretación por parte del Tribunal Constitucional.

De la misma forma, constituye parte de nuestro estudio, en directa imbricación con el propósito de la investigación y dentro de esa concepción de límites, pasar revista rápidamente a las aparentes contradicciones competenciales entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, una vez efectuada la novísima propuesta de que una Sala Suprema del Poder Judicial pudiera desempeñar los roles que la Constitución asigna al Tribunal Constitucional. El tema de suyo es polémico mas creemos que en función al análisis mesurado, ponderado y estrictamente académico de la presente investigación, estamos en condiciones de brindar una respuesta objetiva.

En el capítulo uno, desarrollamos los conceptos de delimitación de los derechos fundamentales, en consideración a que es en el escenario de estos supraderechos donde se producen los conflictos más representativos de la justicia constitucional. Inmediatamente, incidimos en un tema central, cual es pasar revista a las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional y en qué modo ello se diferencia de la interpretación convencional. Estas ideas previas resultan de suma utilidad para abordar los temas posteriores de esta investigación- capítulos 3 y 4- en tanto resulta exigible conocer las competencias del Tribunal Constitucional y las que se enuncian normativamente respectos a los jueces constitucionales del Poder Judicial, para con suficientes elementos de juicio, desarrollar un análisis jurisprudencial de campo y contrastar si los límites a la justicia constitucional deben ser prefijados.

La base dogmática doctrinaria de nuestro estudio alude en gran medida a la evolución de la interpretación constitucional en el Derecho Comparado, principalmente las tesis alemana, española e italiana, cuyas Cortes Constitucionales han irradiado, vía el fenómeno de la impregnación, una reorientación en la forma de entender la interpretación de los derechos constitucionales, sin la fijación de mayores restricciones que el principio de autolimitación o self restraint. Nuestro país no se ha podido sustraer a dicha corriente y en esa línea, el presente estudio pretende proyectarse como un baluarte de defensa de las competencias de los jueces constitucionales.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El choque de trenes que produce la impartición de la justicia constitucional, cuando de por medio se producen aparentes invasiones de competencias con relación a diversos estamentos del Estado, y las incidencias que ello produce con respecto a la sociedad civil, nos lleva a plantearnos la línea valorativa de determinar si realmente existe la necesidad de ciertos ajustes en el ordenamiento jurídico constitucional y si las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, deben ser restringidas a un ámbito de legislador negativo en los procesos de control normativo, lo que de materializarse, incidiría de modo directo sobre las atribuciones interpretativas constitucionales de los jueces de la justicia ordinaria.


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El tema de la interpretación constitucional resulta sumamente amplio y necesario de diferenciar con relación a la interpretación convencional. En aquella, los conceptos de sede de urgencia, sumariedad, residualidad, involucramiento de derechos fundamentales, principios, valores y directrices, varían sustancialmente con relación a la interpretación prevalente en ésta, en la cual aplicar el derecho se asocia, por naturaleza, al principio de legalidad, congruencia y estricta sujeción a la ley. Se trata de dos sistemas distintos y de concepciones diferentes, cuya nota característica es que en sede constitucional, la primera resulta prevalente sobre la segunda, pues requiere pronunciamientos prontos, inmediatos y céleres, en consideración a que se discuten procesos vinculados a la tutela de derechos fundamentales y de control normativo, que inciden en la cláusula de supremacía de la Constitución.

En el mismo orden de ideas, la coexistencia a veces poco pacífica de una justicia constitucional autónoma con aquella que desarrolla, en función de sus competencias, el Poder Judicial, situación que ocurre en todos los países del mundo, genera inquietudes cuando de por medio se abre un posible diálogo y debate nacional sobre la viabilidad democrática de que continúe en funciones el Tribunal Constitucional y si es pertinente que el Poder Judicial pueda asumir dichas competencias. En el orden de ideas antes referido, cabe nos interroguemos: ¿Deben existir límites en la aplicación de la justicia constitucional respecto a sus decisores? ¿Resulta razonable el sistema de justicia constitucional diseñado en la Constitución y leyes del país, o ello genera excesos interpretativos en las sentencias del supremo intérprete de la Constitución?¿ Es la interpretación que hace el Tribunal Constitucional, en sentencias interpretativas, causa de perturbación para la actividad del legislador, por invadir los fueros de éste?¿O es el Tribunal Constitucional realmente autónomo y así debería continuar siéndolo porque así lo exigen los postulados de un Estado Democrático y Social de Derecho?¿Resulta razonablemente cierto que la justicia constitucional sea de competencia exclusiva del Poder Judicial a través de una Sala Suprema, creada específicamente para desempeñar las tareas que la Constitución le asigna al Tribunal Constitucional?

Creemos que el desarrollo de estas interrogantes exige una investigación mesurada, suficiente y objetiva en la medida que representa un trascendente debate para la comunidad jurídica nacional, en atención a que los temas postulados significan delimitar un tema de envergadura no solo competencial, sino por cuanto la Constitución, como centro de referencia para entender la cultura de los derechos fundamentales de la persona, involucra postulados que definen el ordenamiento jurídico como un ente que representa unidad, coherencia y plenitud, en la clásica definición de Norberto Bobbio193. Por tanto, toda aparente contradicción en el sistema, debe ser optimizada conforme al sentimiento constitucional194 que conduce a los ciudadanos a ser conscientes de su rol en el Estado Constitucional, premisa que igualmente nos impulsa a sentir la Constitución realmente como un mandato moral a aplicar. En tal perspectiva de ideas, los problemas planteados, exigen insoslayablemente ser resueltos conforme al Volksgeist hegeliano.

193BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico, 1960. En Introducción al Derecho de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.

194 LUCAS VERDU, Pablo. El sentimiento constitucional. Edit. Reus. Madrid., 1985.


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DESARROLLO

CAPITULO 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DELIMITACIÓN

1.1. Ideas previas

En nuestra opinión, el haz de facultades de los jueces constitucionales, en términos materiales, tiene vinculación directa con los modos de aplicación de los derechos fundamentales, es decir, las formas de tutela concernientes a estos derechos constituyen la expresión objetiva de cuál es el alcance de la justicia constitucional y si a partir de la concretización de los mismos, se debe inferir algún tipo de control de racionalidad y razonabilidad.

No podemos referirnos tangencialmente a límites si respecto de los mismos, no trazamos la línea interpretativa prioritaria de definir en conceptos previos, cómo podemos conceptuar el escenario de delimitación de los derechos fundamentales, en cuanto a su objeto de aplicación. De igual forma, reviste interés para nuestro estudio cuáles son las fuentes de limitación de dichos derechos fundamentales en tanto solo pueden constituir fuentes de limitación a la expresión de la justicia constitucional, la Constitución y la ley. Por último, es importante pasar revista a la situación de qué podemos entender por actividad limitadora de los derechos fundamentales, partiendo del concepto de que es el juez constitucional, en el desarrollo de su tarea de valoración de estos derechos, en quien mejor se puede discernir los cánones de la actividad de limitación.

1.2. La delimitación de los derechos fundamentales

Delimitar un derecho fundamental exige la distinción de su contenido, fronteras y límites, prefijando el haz de sus facultades, garantías y posibilidades de actuación. Manuel Medina Guerrero195 señala sobre este particular: “En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.

La distinción que antecede establece una interesante definición del contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental, esquema que ha prosperado desde la concepción del Tribunal Constitucional alemán196 de fijar un contenido esencial para la defensa de un derecho fundamental.

195 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41. 196 Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.


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En términos de limitación, dicho contenido esencial es un núcleo inatacable para el legislador, al cual éste no puede acceder bajo el alcance de disposición legal alguna. El contenido no esencial en los términos de la práctica jurisprudencial, por oposición, no llega a configurar un ámbito intangible, es decir, en determinadas circunstancias el legislador podrá regular una intervención en la esfera del derecho fundamental, sin afectar su núcleo duro. Finalmente, el contenido adicional, a juicio nuestro, representa un escenario de regulación más plena por parte del legislador, en tanto las intervenciones en la esfera de un derecho fundamental, en este caso concreto, no implican vulneración sustancial.

La tesis del contenido esencial, no esencial y adicional ha llevado, en la práctica judicial, a que los jueces constitucionales puedan advertir en qué medida se deben valorar los derechos fundamentales, y a efectos de determinar los ámbitos de delimitación en la intervención de un derecho fundamental, ha formado la judicatura peruana un nivel de decisiones vinculadas a los contenidos de los derechos fundamentales. De esta forma, ante una pretensión que nos advierte la manifestación del contenido esencial de un derecho, el juez constitucional asumirá que, siendo atacado dicho tipo de contenido de un derecho fundamental, la pretensión de urgencia en sede constitucional merecerá la tutela extraordinaria que se requiere, precisamente porque no se puede consentir la invasión de los fueros esenciales del derecho en examen. Por tanto, el juez podrá declarar fundada la demanda.

A su turno, el juez declarará infundada la demanda cuando estima que se ha afectado el contenido no esencial de un derecho fundamental. Veamos una cuestión de relevancia: en el primer caso, el juez constitucional se pronuncia sobre el fondo del asunto, en atención a la afectación del núcleo inderogable del derecho fundamental vulnerado. En el caso de infracción del contenido no esencial, también existe una vulneración dentro de la esfera del derecho zaherido y sin embargo, la intervención no es tan grave, y el juez puede aún pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, pues considera viable un examen que se refiera en suma al fondo de la pretensión. Una decisión infundada, en suma, traduce admitir que se ha producido cierta afectación al derecho fundamental, mas no en modo suficiente y de allí que podamos inferir que se ha producido una intervención en el contenido no esencial del derecho fundamental.

Por último, proponemos asociar las afectaciones al contenido adicional del derecho fundamental con las declaraciones de improcedencia de la demanda. Con relación a las facultades y derechos concretos que enuncia Medina Guerrero, es nuestro juicio de valor que tales elementos tienen directa vinculación con una vulneración extramuros, que se aleja del concepto común de vulneración grave. Por tanto, corresponderá a otra vía procedimental, examinar en qué forma se afectó el derecho fundamental.

Un ejemplo puede ayudarnos a graficar mejor nuestra propuesta de vinculaciones procedimentales con los niveles de contenidos materia de afectación. En el caso Azanca Meza197, el Tribunal Constitucional determinó la procedencia de una demanda por afectación del derecho a la salud, entonces catalogado como no fundamental198, al asociarse al derecho a la vida. La señora Meza

(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (…) 197 STC 2945-2003.AA/TC caso Azanca Meza, sobre atención médica integral para pacientes con VIH/SIDA 198 STC 2945-2003.AA/TC. F.J 6


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demandaba ser beneficiaria del tratamiento y dispensa de medicinas que otorgaba el Ministerio de Salud a las personas con VIH y SIDA. Sin embargo, la autoridad administrativa denegó la prestación a la afectada, pues el grupo beneficiario de la medida solo lo constituían las madres y sus hijos con esta enfermedad. El Tribunal concedió tutela valorando los principios de dignidad de la persona y solidaridad, y declaró fundada la demanda, al encontrarse en riesgo la vida de la demandante y de allí, la premisa de que se afectaba el contenido esencial del derecho a la vida. Sin embargo, en un ejercicio hipotético, ¿cuál hubiera sido la respuesta del órgano jurisdiccional constitucional si no se trataba de una grave enfermedad como el VIH sino de una severa gastritis? En este último caso, salvo particularidades, ya no se encontraba en riesgo la vida de la paciente solicitante, sino a su turno, debía ser declarada infundada o improcedente la demanda, según el nivel de afectación producida. Podemos pensar que si la señora Meza no era asegurada y por cierto, si en nuestro ejemplo ella sufría de gastritis, el pronunciamiento probablemente habría tenido mucha lógica si se declaraba infundada la demanda.

La tesis de los contenidos esencial, no esencial y adicional, ha sido reemplazada en gran medida por el carácter de innovación que representa el concepto de “contenido constitucionalmente protegido‖, que asume el Código Procesal Constitucional199, postulado que estimamos resulta mucho más compatible con la tesis de defensa de los valores que encarna un derecho fundamental. Así, encontramos lógica y coherencia en las críticas de Castillo Córdova200, cuando refiere‖ Se debe resaltar lo especialmente afortunado que ha estado el legislador al momento de redactar este artículo201. No ha empleado expresiones confusas o equívocas como “contenido esencial” de los derechos constitucionales, expresión ésta que -como se sabe- hace pensar en la existencia de un contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al poder político o a los particulares por oposición al “contenido esencial” que sí lo sería. Esto es totalmente inédito en nuestra legislación, puesto que normalmente cuando se habla de un derecho fundamental se suele emplear la expresión contenido esencial de un derecho”.

(…) en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2° de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N.° T- 499 Corte Constitucional de Colombia. 199 Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…) 200 CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I Título Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra. 2da edición, 2006. Pág. 221. 201 En referencia al artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional que señala: Artículo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.


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Se suma a la crítica al concepto de ―contenido esencial‖ de un derecho fundamental, Indacochea Prevost202, cuando refiere contextualmente que “la determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido especifico de un derecho fundamental (…) depende en una importante medida de las relaciones entre éste y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre”.

Otra forma de delimitación se encuentra expresada por la posición de los límites intrínsecos y extrínsecos de un derecho fundamental. Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado la propuesta de los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales y señala en la STC 2663-2003-HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte: ―Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la configuración del derecho en cuestión. Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser restringidos o limitados mediante ley.”

A tenor de lo afirmado, podemos inferir que todos los derechos fundamentales poseen límites intrínsecos en cuanto será necesario, a la luz del conflicto constitucional producido y en el caso concreto, examinar la naturaleza y configuración del derecho fundamental sometido a verificación. En tal caso, habrá necesidad, prima facie, de determinar si nos encontramos frente a un derecho fundamental, pues de suceder lo contrario, es decir, de encontrarse en cuestión un derecho infraconstitucional, resultará evidente que no se conceda la tutela de urgencia solicitada. De igual forma, habrá de determinarse cómo se configura ese derecho fundamental en el caso en análisis, esto es, si la vulneración ataca el contenido constitucionalmente protegido del derecho, caso en el cual se configura una vulneración de suyo grave, o si la afectación reside extramuros, situación en la cual no existe una real vulneración.

Los límites extrínsecos, al ser deducidos del ordenamiento jurídico, puede ser asociado con la tesis del bloque de constitucionalidad, al cual De Otto203 alude en los siguientes términos: “La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es más que el resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango‖. Fluye así de otras normas vinculadas a la protección de los derechos fundamentales, la necesidad de asumir la defensa de un derecho fundamental vulnerado. En este caso, la tutela del derecho afectado, se produce desde el ámbito de protección de otros valores del ordenamiento jurídico.

1.3. Fuentes de la limitación de los derechos fundamentales

Humberto Nogueira204 señala: ―Solo la Constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que ese carácter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implícito, como así mismo, por el hecho de que su regulación está reservada únicamente al legislador. Ninguna norma constitucional habilita a ningún otro órgano o autoridad para introducir válidamente limitaciones- restricciones de los derechos

202 INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC. GACETA CONSTITUCIONAL. No. 8. Agosto 2008. Lima. Pág. 58. 203 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991. Pág. 94 204 NOGUEIRA ALCALA, Humberto. La interpretación constitucional de los derechos humanos. Ediciones Legales. Lima, 2009. Pág. 62.


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fundamentales (…) El derecho supranacional no podría restringir el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya asegurado por la Carta Fundamental.”

La tesis de Nogueira resulta de suma utilidad para nuestro trabajo, pues apunta a graficar las fuentes de limitación de los derechos fundamentales. En suma, si la restricción a los derechos fundamentales no proviene de la Constitución y la ley, digamos una norma administrativa o cualquier otra norma subordinada, no debe considerarse válida la delimitación en razón del nivel del derecho que se pretende restringir. La propuesta tiene mucha coherencia con el grado de defensa que les asiste a los derechos fundamentales, los cuales constituyen supravalores del ordenamiento y por ende, no pueden ser restringidos por normas de menor jerarquía.

Sin perjuicio de lo expuesto, surge otra interrogante de mucho valor: ¿y si la afectación proviene de una norma constitucional que a su vez puede ser considerada de inconstitucional? La tesis aquí varía radicalmente. En un estudio de Otto Bachof205, vinculado al tema de la inconstitucionalidad de las normas constitucionales, se plantea la tesis de si el Poder Constituyente, es decir, el órgano legitimado por la voluntad general, en el concepto rousseauniano, puede equivocarse o no. Los órganos constituidos, en el ejercicio de sus funciones, pueden obviamente emitir decisiones inconstitucionales, ello no está en duda, pues bastaría a este efecto, la decisión del titular del órgano público para que, de no ser legítima su decisión, pueda incoarse el respectivo proceso constitucional.

Sin embargo, nos cuestionamos ahora respecto a si el Poder Constituyente pudiera eventualmente equivocarse y adoptar una decisión inconstitucional. En vía de ejemplo, ¿qué sucedería si el Poder Constituyente, que encarna el mandato popular, opta por cambiar nuestro sistema de democracia representativa por una monarquía constitucional? ¿Existiría alguna forma de límites en el Poder Constituyente para ―corregir‖ tamaña distorsión? ¿Podríamos acaso deducir que se equivocó el Poder Constituyente, expresión del poder de las mayorías? ¿Funciona en este caso la justicia constitucional?

El problema planteado es sumamente controversial pues podríamos pretender quizá diferenciar la voluntad general, que nos refiere Rousseau206 del Poder Constituyente que identifica la voluntad general. Aquel es consecuencia natural de éste y en tanto la voluntad general puede acusar vicisitudes políticas coyunturales, el Poder Constituyente tiene la obligación de cumplir el mandato que expresa la voluntad general. Nos inclinamos por estimar que la ruta constitucional más adecuada, en el caso propuesto de la imposición de una monarquía constitucional, reclama el camino de los cauces democráticos y uno de los más idóneos a este respecto es la alternativa del referéndum, con todas las exigencias que de ese procedimiento se derivan.

1.4. Actividad limitadora de los derechos fundamentales

La existencia de límites a la justicia constitucional, comprende asumir la premisa de una actividad limitadora de derechos fundamentales. La relación es de género a especie y de manera proporcional. Si existe un cuestionamiento a la labor interpretativa constitucional, ésta no se produce per se sino en el estricto ejercicio de impartición de justicia con relación al objeto principal, cual es la determinación de posibles vulneraciones en sede constitucional al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Éstos gozan de un status especial en razón de que la

205 BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima, 2008. Pág. 11 206 Cfr. ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. Andino. Lima, 1990.Pág. 25


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protección jurisdiccional es de carácter urgente, precisamente por encontrarse estrechamente vinculados a la defensa de derechos de la libertad de la persona.

La tutela que se reclama respecto de dichos derechos fundamentales, propiamente derechos humanos en el plano supranacional según Novak207, es inmediata y célere, conforme indica la Convención Americana de Derechos Humanos208. Y más aún, los derechos fundamentales están protegidos por el principio de progresividad, en la medida que en su tarea de impartir justicia constitucional, los jueces no pueden aplicar criterios de regresión.

A este respecto, es válida la reflexión que hace Humberto Nogueira209 cuando señala: “Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. El poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.”

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta de suma relevancia inferir que junto a ese concepto de consenso común que representa la tutela urgente, de igual forma es atendible el criterio base de que los derechos fundamentales no son irrestrictos, como refiere Zagrebelsky210, quien refiere: “ el Derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofía moral, política y jurídica del intérprete del Derecho(…) La ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho y comienza un síntoma de crisis irreversible del paradigma positivista.” La posición del ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, al aludir a los derechos fundamentales, explica que ellos igualmente pueden presentar limitaciones en su contenido y extensión.

Entender propiamente que un derecho fundamental no es absoluto, constituye pues una clave de bóveda para un cabal entendimiento de los límites que impone la impartición de justicia constitucional, en tanto que en las controversias jurídicas que dichos procesos reclaman, no se puede conceder tutela irrestricta, ni aún tratándose de derechos fundamentales, pues todos ellos se vuelven dúctiles en determinadas circunstancias. Esto resulta decisivo para entender a cabalidad los roles del juez constitucional pues la labor interpretativa de éste, está en función puntual del contenido de tutela o limitación que se le asigna a un derecho fundamental en el seno de un proceso.

A lo acotado es pertinente añadir, entonces, que si en sede constitucional trabajamos con derechos fundamentales cuya naturaleza es dúctil, entonces nos encontramos ante derechos constitucionales que son medidos en distintos rangos. De allí que la imposición de límites a la justicia constitucional, se vuelva una propuesta positivista, que exige una estricta congruencia procesal y la aplicación, mutatis mutandis, del principio de legalidad y de sus congéneres: las reglas jurídicas en su expresión

207 NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 29 208 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25. Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 209 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Op. cit. Pág. 57. 210ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta. Madrid, 1995. Pág. 65.


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sustancialmente formalista, sin exigencia de recurrir al contexto material aplicativo de la norma o de los límites que la ratio legis que ésta impone. Ello no puede suceder en la vía constitucional en tanto la comprensión de límites, pasa necesariamente por una distinta postura interpretativa de los derechos en pugna en un proceso constitucional, y por entender una nueva forma de postulación del derecho.

CAPITULO 2

LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS EN SEDE CONSTITUCIONAL

2.1. Una interpretación particular en sede constitucional

Fijar límites a la justicia constitucional pasa necesariamente por entender la actividad interpretativa de los jueces constitucionales y asumir la dimensión de la misma desde la perspectiva de que los derechos fundamentales que involucra, delimitados en el capítulo anterior, nos persuade de que nos encontramos frente a un tipo distinto de interpretación, bajo otras herramientas que difieren en matices, de aquellas que tradicionalmente se aplican en la justicia ordinaria.

La ley constituye, en la orientación de la escuela positivista del Derecho, el instrumento al cual debe llegar el intérprete, basándose en la extensión de su dimensión normativa. No puede el decisor jurídico interpretar más allá de la ley, pues de verificar esta actitud, incurre en manifiestas incompatibilidades que van a significar en determinados casos, una revocatoria de la decisión, y en otros, inclusive un proceso disciplinario en atención a haberse excedido el marco de interpretación de la ley. La tradición normativista de suyo exige que el juez constitucional solo dispone de un haz de facultades interpretativas dentro del ámbito de la regla jurídica y en buena cuenta, sanciona los excesos que rompen el principio de congruencia, de observancia plena en el seno de la justicia ordinaria.

En esta práctica interpretativa, los límites del juzgador se expresan en función de que las interpretaciones más allá de la ley, son objeto de corrección por parte de los órganos contralores, cuya función natural se convierte en corregir los excesos de quien argumenta más allá de la norma.

2.2. Propuesta legislativa de restricciones interpretativas

Bajo la lógica referida, el proyecto de ley del congresista Antero Flores Araoz211, presentado en el año 2006, siguiendo la perspectiva de una prevalencia inclinada hacia la defensa irrestricta del

211 Proyecto de Ley 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el Principio de Separación de Poderes y la Seguridad. Jurídica en los procesos de inconstitucionalidad. Parte considerativa: Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas y exhortativas, etc. en las cuales el citado órgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, según lo prevé el artículo 204 de la Constitución. Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y manipulando las normas legales, invadiendo de este modo el ámbito de competencias que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucionales, vulnerando el principio de separación de poderes. Que asimismo la emisión de dichas sentencias generan inseguridad jurídica porque la interpretación o nueva norma no se ubica en el fallo de la sentencia sino en sus fundamento, lo que las hace confusas y de difícil conocimiento para los


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principio de legalidad, es actualizado de facto como propuesta a raíz de recientes sentencias que en este año 2009 nuevamente parecen incidir en la actividad interpretativa constitucional. El proyecto en mención, en su momento, propuso reordenar las facultades interpretativas212 del Tribunal Constitucional, a efectos de restringir las facultades interpretativas del supremo intérprete de la Constitución.

El aludido proyecto, y esto es expresado con sumo respeto, resume mucho de la visión estática del Derecho, nada incorrecta por cierto para las circunstancias que solo atañen al principio de legalidad de modo estricto, mas circunscrita a la concepción primigenia del Tribunal Austriaco concebido por Kelsen en el año 1920 la cual contempla el derecho como un sistema estricto en donde el legislador negativo- el Tribunal Constitucional- solo cumple las funciones de ente que expulsa normas del ordenamiento jurídico. Dicha concepción del derecho se resume por oposición al control dinámico que exige asumir que las facultades interpretativas en sede constitucional son distintas, imbuido este actuar en sede de derechos fundamentales, de un redimensionamiento de los principios de elasticidad constitucional213 y iura novit curia constitucional214, los cuales implican otra forma de entender el derecho.

Esta lectura distinta, bajo una lógica de defensa irrestricta de los derechos fundamentales, conlleva una argumentación que a su vez, va a incidir en construir razones desde la perspectiva de una tutela de urgencia para los procesos de la libertad y de una visión del principio de supremacía normativa de la Constitución.

2.3. ¿Hacia un Estado neoconstitucional?

Apreciamos entonces, que la interpretación en sede constitucional asume otros parámetros, expresados en más reglas que principios, más ponderación que subsunción, en omnipresencia de la

jueces, abogados y la ciudadanía en general, produciéndose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales. Que (…) existen situaciones que se originan ante la derogación expresa de una norma por parte del Tribunal Constitucional, generándose vacíos o deficiencias normativas que sólo pueden ser corregidas a través d e la expedición de otra norma a cargo de los órganos legitimados para ello conforme a la Constitución.

212 Norma propuesta:

Artículo 81-A( del Código Procesal Constitucional).- Prohibición de legislar positivamente mediante sentencias '

En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional sólo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los Incisos 4) del Artículo 200 y 1) del Artículo 2O2 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo.

213 Código Procesal Constitucional. Artículo III.- Principios Procesales (…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. 214 Código Procesal Constitucional. Artículo VIII.- Juez y Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado

por las partes o lo haya sido erróneamente.


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Constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios exentos, en una prevalencia u omnipotencia del juez constitucional frente a la actividad de legislador y en la existencia de una constelación plural de valores en lugar de una homogeneidad ideológica, premisas base que a decir de Prieto Sanchís215, expresan una forma en ciernes de un nuevo tipo de Estado, aquel que él denomina el Estado neoconstitucional.

En el aludido tipo de Estado neoconstitucional, la forma de resolver los conflictos acude a herramientas interpretativas como la ponderación de intereses216, la aplicación del principio de proporcionalidad217 y el aporte de los principios de interpretación constitucional218- unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución- cuya asimilación y comprensión exige de suyo entender la visión distinta que sigue el examen de los derechos fundamentales en la propuesta interpretativa que expresa el Estado neoconstitucional.

Entonces surge la pregunta clave a nuestro entender: si la actividad interpretativa es sustancialmente diferente en sede constitucional respecto a la justicia ordinaria, si a su vez varían las herramientas interpretativas en sede de derechos fundamentales por su natural diferencia con relación a los métodos tradicionales resolución de conflictos en el derecho, y si el juez constitucional actúa premunido del concepto filosófico matriz de que los procesos de tutela de urgencia son causas de la libertad y que los procesos de control normativo exigen que prevalezca la cláusula de supremacía de la Constitución, por sobre otras disposiciones del legislador, entonces ¿ existe lógica de fondo para un replanteamiento restrictivo de límites a las facultades interpretativas del Tribunal? ¿Y cuáles han de ser esos límites sino reducir sustancialmente las facultades de interpretar el Derecho? ¿No es acaso un retroceso regresar al modelo de juez de Montesquieu, el cual solo podía ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley?

Inferimos que esta restricción solo tendría sustento en su aspecto meramente proposicional, de cara a la prevalencia estricta del principio de legalidad, mas no en un Estado neoconstitucional que apunta hacia una comprensión de supravalores en el ordenamiento jurídico. He allí la sustancial diferencia con la concepción de imposición de límites a la justicia constitucional.

215 PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001. 216 Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Pág. 161. de la teoría propuesta por Alexy, se entiende la ponderación como el conflicto entre principios, el mismo que se va a resolver como la prevalecía de uno sobre otro, bajo una concepción de jerarquía móvil, es decir, la prevalencia condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderación que un derecho fundamental o principio es más importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para análisis, las circunstancias de hecho terminan por significar la prevalencia móvil de un principio sobre otro. 217 Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público. En consecuencia, existe necesidad de determinar si la actuación de esa institución pública con relación a la supuesta afectación del derecho de un administrado, es proporcional al fin legítimo que representan los análisis de idoneidad y necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensión de intervención en el derecho del administrado. Si no existe la debida proporcionalidad entre la medida y la acción denunciada por afectación, entonces la medida sujeta a control deviene inconstitucional. 218HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Pág. 45.


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De otro lado, podemos imponer límites a la justicia constitucional si los conflictos a resolver fueran únicamente concernientes al rubro de los normas- regla, las cuales caracterizan los problemas de subsunción jurídica y de premisas normativas, fácticas y conclusiones totalmente ajustadas al principio de legalidad. Sin embargo, en sede constitucional suele ser común la aplicación de normas- principio, entendidas como mandatos de optimización, y en tal sentido nos cuestionamos: ¿puede el silogismo jurídico llega a definir una controversia tan difícil como el derecho a la vida? ¿Puede el principio de legalidad llenar las lagunas del derecho, tan usuales en sede de derecho fundamentales? ¿Puede el principio de congruencia procesal asumir con eficacia la actividad de control de derechos fundamentales que muchas veces concurren a la sede de urgencia como derechos maleables y dúctiles? Definitivamente no y por tanto, una medida de límites que no siga un estándar de razonabilidad, deviene una medida arbitraria respecto a las facultades del juez constitucional.

CAPITULO 3

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES

Reviste suma importancia dirigir nuestra atención al análisis de los tipos de fallos que pueden emitirse en la justicia constitucional, fundamentalmente respecto al Tribunal Constitucional, pues en función de las opciones de pronunciamiento, estamos en capacidad de determinar, cuáles son las facultades del juzgador en sede constitucional respecto al catálogo de sentencias que emite. A su turno, las competencias del Tribunal Constitucional, con variantes puntuales, son ejercidas por los jueces constitucionales del Poder Judicial, en la resolución de procesos de tutela de derechos fundamentales, prioritariamente, y en los demás tipos de procesos a través de una poderosa herramienta de inaplicación: el control difuso.

3.1. Competencias del Tribunal Constitucional

A nivel positivo, la Constitución219 y el Código Procesal Constitucional reconocen facultades del Tribunal para el conocimiento de los procesos de la libertad y de control normativo.

Frente a las herramientas procedimentales, la doctrina constitucional220 reconoce diversos tipos que expresan las formas que pueden revestir los pronunciamientos jurisdiccionales.

219 Constitución 1993. Artículo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional: Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. 220 STC 004-2004-PC/TC, caso conflicto competencial Poder Judicial. Este caso constituyó jurisprudencia constitucional respecto a la tipología de sentencias por parte del Tribunal Constitucional e implicó a su vez críticas del Poder Legislativo, al definir los alcances de las sentencias interpretativas.


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3.1.1. Tipos de sentencias

Son de especie o de principio. En las sentencias de especie221 se lleva a cabo la aplicación de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso concreto. A su vez, en las sentencias de principio se interpreta el alcance y sentido de los dispositivos constitucionales, llenando las lagunas y fijando precedentes vinculantes.

3.1.1.1 Sentencias estimativas

Las sentencias estimativas222 declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad que determina que la disposición o norma cuestionada colisiona con una norma, principio o valor constitucional. Estimar la demanda implica conceder la razón a la parte afectada.

Se subdividen en:

- De simple anulación: Se limita a dejar sin efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto legal. Objetivamente solo constituyen un pronunciamiento respecto a la declaración de inconstitucionalidad y expresan, por sí mismas, el rol de legislador negativo del Tribunal.

-Interpretativas propiamente dichas: Declaran la inconstitucionalidad de una determinada interpretación de un dispositivo legal efectuado por algún intérprete jurídico. En este tipo de sentencia ocurre la riqueza del aporte interpretativo pues no solo alude a la técnica de la simple anulación sino a compatiblizar contenidos interpretativos. Es en el ámbito en el cual tiene lugar la esencia interpretativa de la labor del Tribunal.

- Interpretativas manipulativas: Se generan porque el Tribunal Constitucional identifica que existe un contenido que contraviene la Constitución dentro de un dispositivo de rango legal. Implica un procedimiento de manipulación a mérito del cual, un contenido se considera eliminado y se procede a una operación que bien puede denominarse reconstructiva o de reposición. Luego de esta primera operación, se agrega a dicho texto un contenido y sentido interpretativo que no se había recogido antes en modo expreso en la Carta Constitucional, pero que sí resulte compatible con ella.

Las sentencias interpretativas- manipulativas pueden ser subclasificadas en la siguiente forma:

- Sentencias reductoras: Tienen como punto de partida que una parte del dispositivo legal es contraria a la Constitución por su redacción excesiva y desmesurada. Por tanto, “se ordena restringir el ámbito de aplicación de dicho texto, inaplicando algunos supuestos o consecuencias jurídicas que genéricamente parecerían estar comprendidos en el dispositivo legal cuestionado, pues su inclusión

Sobre este mismo tema, en entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006, el Congresista expresa: ―(…) Últimamente en el expediente 04-2004, qué dice el propio Tribunal: La sentencia sustitutiva, son aquellos en dónde el órgano de control la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y simultáneamente incorpora un reemplazo o relevo de contenido normativo cruzado del ordenamiento jurídico. Vale decir, dispóngase una modificación o alteración de una parte literal de la ley. ¿Y quién demonios les ha dado esa facultad? Nadie, pero la interpretación nos lleva justamente...O sea, como era lo jurisdiccional que interpreta la Constitución, está por encima. 221 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 2. 222 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 3. Este fundamento comprende todos los tipos de sentencias estimativas.


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resultaría inconstitucional”223. Con propiedad, el intérprete procede a reducir, sustraer y reducir ese sentido interpretativo contrario a la Constitución.

- Sentencias aditivas: En ellas “se determina la existencia de inconstitucionalidad porque el legislador reguló una materia de manera incompleta, es decir, con un contenido menor al que le exige la Constitución. Ante ello, no se declara la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada, (como enunciado lingüístico del texto normativo) o la norma producto de su interpretación, sino aquel extremo de los textos en el cual no consignó o excluyó determinado contenido que según la Constitución debió ser comprendido”224 En referencia a su nombre, se produce la adición de un contenido interpretativo.

- Sentencias sustitutivas: Sáenz Dávalos señala a este respecto: 225“Mediante ellas se declara que la disposición legislativa no es inconstitucional en su totalidad, sino en una de las formulaciones lingüísticas que contiene. Es decir, se considera que la disposición es inconstitucional en cuanto prevé una cosa determinada, debiendo haberse previsto otra cosa para que sea constitucionalmente conforme”.

- Sentencias exhortativas: Señalan Sáenz Dávalos y otros autores226 “Mediante ellas los tribunales constitucionales evitan declarar la inconstitucionalidad de la ley, y exhortan al Poder Legislativo para que éste realizase las modificaciones necesarias a efectos de salvar ciertas inconstitucionalidades. Sin embargo, su uso no ha estado exclusivamente vinculado con las sentencias formalmente desestimatorias. En ocasiones, también lo han estado con sentencias estimatorias, en cuyo caso, al declararse la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada, los tribunales constitucionales han dirigido determinadas recomendaciones al legislador, a fin de que éstas sean tomadas en cuenta en una posterior reglamentación de la materia."

Las sentencias exhortativas implican la imputación de un no hacer al Poder Legislativo. Fijan entonces un plazo para la expedición de una norma que llene el vacío determinado o la omisión acotada.

- Sentencias estipulativas: Son aquellas que227 “en su parte considerativa desarrollan las variables conceptuales o terminológicas que utilizarán posteriormente para analizar y resolver una controversia constitucional.” Estas sentencias pueden establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial en tanto determinan verdaderas instituciones constitucionales. Se estipula en realidad un glosario de términos constitucionales.

223 GACETA JURIDICA. Proceso de inconstitucionalidad. Editorial El Búho. Lima, 2008. Pág. 144. 224 GACETA JURIDICA. Pág. 145.

225 SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que modifica algunas de sus funciones. Gaceta del Tribunal Constitucional No. 1, enero- marzo de 2006. Pág. 12.

226 SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 14.

227 GACETA JURIDICA. Op. cit. Pág. 147.


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Resulta relevante puntualizar, en relación a todas las sentencias que derogan o reinterpretan normas, que no recobran vigencia los dispositivos derogados por la normativa declarada inconstitucional o que se reabran procesos concluidos en los que ésta se hubiera aplicado, salvo cuestiones penales.

La precisión aquí efectuada merece algunas líneas de reflexión: si la pretensión de inconstitucionalidad tiene por objeto la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico, o con propiedad, su derogación ¿cuál es el sentido de determinar la inconstitucionalidad de una norma derogada, que ya no está vigente?

La explicación se vincula directamente a los efectos de la norma a declarar inconstitucional, durante el tiempo que estuvo en vigencia, más aún si partimos del supuesto contemplado por el artículo 103 de la Constitución228, norma- principio que consagra la teoría de los hechos cumplidos frente a la teoría de los derechos adquiridos.

En ese lineamiento, la norma derogada pudo haber causado situaciones de orden inconstitucional durante su vigencia y es allí donde la declaración de inconstitucionalidad funciona para dejar sin efecto esas consecuencias inconstitucionales de la ley cuestionada, antes derogada.

3.1.1.2. Sentencias desestimativas

Las sentencias desestimativas229, en su respectivo ámbito, declaran improcedente o infundada una demanda de inconstitucionalidad. Son improcedentes, de acuerdo a nuestra posición, en tanto se refieren al contenido adicional de un derecho fundamental o no cumplen un requisito de forma. De la misma forma, a juicio nuestro, las sentencias infundadas pueden ser vinculadas al contenido no esencial de un derecho fundamental y por ende, en examen de fondo, no logran la probanza adecuada de una afectación constitucional manifiesta, grave o elevada, lo cual amerita no se les conceda la tutela de urgencia solicitada.

3.2. El self restraint y autolímites del Tribunal Constitucional

Si hemos delimitado las herramientas de aplicación- los derechos fundamentales- y a su vez, hemos precisado grosso modo, las funciones del Tribunal Constitucional, determinando cuál es la extensión positivo- doctrinaria de los pronunciamientos a emitir, constituye imperativo categórico señalar ahora si a pesar de estos límites naturales a la justicia constitucional, qué sucede en la perspectiva del caso en el cual excede el Tribunal sus facultades a través de sus propios fallos, creando aparente

228 Constitución 1993. Artículo 103. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. 229 STC 004-2004-PC/TC. F.J. 4.


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inconstitucionalidad. Más aún, ¿pueden ser inconstitucionales las decisiones del Tribunal Constitucional? Volveremos sobre este tema más adelante.

La doctrina constitucional refiere que el self restraint constituye la propuesta de autolímites del Tribunal Constitucional. Jorge Carpizo230 nos brinda la siguiente reflexión: “Más allá de los límites que el Tribunal (Constitucional) tiene como cualquier órgano de poder, resulta muy importante que sepa autolimitarse, es decir, el self-restraint, que el activismo judicial no sea desbordado, que aplique con prudencia las técnicas de la interpretación constitucional, que jamás pretenda usurpar funciones que la Constitución atribuye a otros órganos, que siempre tenga presente que está interpretando la Constitución, no creando una filosofía o moral constitucionales.‖

La reflexión de Carpizo resulta muy oportuna para determinar hasta dónde es propicio que una decisión del Tribunal sea revisada, previamente a su emisión, para determinar su compatibilidad con el ordenamiento jurídico. Y he aquí una cuestión de suyo controversial para nuestro tema y que constituye juicio de conclusión para nuestro estudio: las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de revisión por haber sido emitidas en última instancia, en los procesos de la libertad, o en única instancia, en procesos de control normativo.

Es cierto que pueden existir fallos del Tribunal Constitucional contrarios a los deberes de función y en ese sentido, como funcionarios públicos, los magistrados integrantes de ese organismo, están sujetos a las responsabilidades que el ordenamiento jurídico contempla231.

Sin embargo, no constituye una opción democrática válida para el Estado de Derecho, la oposición en abstracto al cumplimiento de una sentencia constitucional, máxime si corresponde la decisión jurisdiccional que se cuestiona al más alto órgano en impartición de justicia constitucional y más aún, si dicha decisión constituye un análisis de un órgano cuya decisión pone fin a la controversia respecto a un conflicto sobre derechos fundamentales en sede nacional.

En ello debemos resultar enfáticos pues la justicia constitucional no pasa por un criterio de valoración de las sentencias del Tribunal según la consecuencia a determinar, al igual que los fallos de los jueces del Poder Judicial no pueden ser objeto de valoración por las partes obligadas a acatarla. En ello se resume mucho de la tradición democrático- constitucional de un país, en un respeto manifiesto e irrestricto de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, provenga de donde provenga la decisión materia de examen. Y naturalmente, si existe una responsabilidad funcional en relación a la emisión de una decisión, contra ello existen los procedimientos técnicos que informa el control constitucional.

Como señala Otto Bachof232: “La Corte ha necesitado conquistar su actual posición con mucho trabajo y con muchas resistencias. Que lo haya logrado radica, y no es la menor de las razones, en

230 CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima, 2009. Pág. 57. 231 Constitución de 1993, Artículo 99: Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. 232 BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre derecho y política, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XIX, núm. 57, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1986. Pág. 844.


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que con sabia autolimitación haya entendido correctamente trazar las fronteras entre derecho y política.”

La cita es propicia en términos de concluir, con certeza, que las sentencias constitucionales, además de revelar controversias muy especiales al concernir a derechos fundamentales, de la misma forma asumen, y en ello nos parece necesario ser reiterativos, otros criterios de interpretación, que traducen una nueva forma de entender el derecho.

3.3. Competencias constitucionales del Poder Judicial

El artículo 138 de la Constitución233, al contemplar el control difuso, herencia propia del derecho anglosajón234 que a su vez construyó el principio de la supremacía de la Constitución, refleja la herramienta de mayor fuerza respecto a las competencias constitucionales de los jueces del Poder Judicial.

Podemos entender el concepto de control difuso, desde la jurisprudencia constitucional, en los términos que señala el supremo intérprete de la Constitución235: “ Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso). Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente aplicable.”

Por el control difuso, se produce un control extendido por parte de todos los jueces del Poder Judicial respecto a las incompatibilidades de la norma jurídica objeto de revisión en un proceso de la justicia ordinaria. Percatémonos de un detalle relevante: al juez se le concede la potestad de

233 Constitución 1993. Artículo 138.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

234 Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. ―Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto la ley como la constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a ésta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y ésta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican...".

235 STC 1680-2005-PA/TC. F.J. 2. Caso Jorge Luis Borja Urbano


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inaplicar una ley, expedida en su momento por el legislador, en atención a que ésta contradice de modo manifiesto el sentido interpretativo de una disposición constitucional.

Este poder- deber del juez, sea cual fuere su condición, en razón de que todos los jueces antes de ser jueces de la jurisdicción ordinaria, son jueces constitucionales, grafica una de las potestades que privilegia la cláusula de supremacía de la Constitución, la misma que opta por una actitud interpretativa de respeto irrestricto por los derechos fundamentales. Por tanto, una perspectiva de límites a la justicia constitucional no puede contemplar, bajo ningún fundamento, supuesto alguno de restricción del control difuso respecto a los jueces del Poder Judicial.

Si bien es cierto que la propuesta de limitación incide en forma directa sobre las facultades del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad, es nuestra posición que una restricción de las facultades interpretativas del Tribunal, termina por afectar las potestades de los jueces del Poder Judicial, en la medida que en sede constitucional la tarea interpretativa asume preponderancia y por ello, no se puede restringir, por extensión, las potestades de los jueces del Poder Judicial para inaplicar una norma que se tipifica de inconstitucional.

3.4. ¿Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial?

A estas alturas de nuestro estudio estamos ya en condiciones de responder a la delicada pregunta que implica determinar si es prudente reemplazar al Tribunal Constitucional por una Sala Suprema y si resulta razonable que sea solo el Poder Judicial quien imparta justicia constitucional.

Nuestra respuesta es condicional: si el Poder Judicial llega a desarrollar los estándares interpretativos del Tribunal Constitucional, en la visión amplia de la tutela de los derechos fundamentales, si este Poder del Estado logra una mayor legitimación en sus roles de interpretación de la Constitución frente a la comunidad jurídica, y si se logra adecuar a las circunstancias y exigencias de una tendencia que exige cada vez una mejor argumentación y motivación constitucionales, entonces resulta plenamente plausible pensar en serio en que puede producirse esa condición de reemplazo.

Sin embargo, estimamos, respetuosamente, que ese momento aún no ha llegado, que aún falta un trecho ciertamente razonable, en extensión, por recorrer y que el Poder Judicial, el cual necesita legitimarse aún más en el escenario democrático.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, hay una razón aún poderosa que impide, cuando menos temporalmente, este delicado paso de reemplazo y es la tendencia mayoritaria a constituir Cortes Constitucionales autónomas en todos los países del mundo. Muestra representativa de ello es el Tribunal Constitucional alemán236, por excelencia una de las fuentes más importantes hoy en los estándares de interpretación de los derechos fundamentales. A su vez, el Tribunal Constitucional

236 Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal Alemana. Está compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayoría de dos tercios.


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español237, aunque incorporado tardíamente a la estela de los derechos constitucionales por causa de la guerra civil española, igualmente constituye fuente obligada de consulta respecto a tendencias jurisprudenciales.

De la misma forma, la Corte Constitucional italiana238 y el Consejo Constitucional de Francia239 constituyen otros ejemplos de justicia constitucional autónoma como ejemplos de Cortes ajenas al Poder Judicial.

En América Latina, la Corte Constitucional de Colombia240 representa la tradición de respeto más sólida por los derechos fundamentales.

Todos estos órganos son independientes y gozan de plena autonomía en sus decisiones respecto a controversias constitucionales. No cumplen una sujeción al Poder Judicial.

En consecuencia, existe un fuerte fenómeno de consolidación de órganos constitucionales autónomos y hacer a un lado en la historia al Tribunal Constitucional de Perú, sin perjuicio de representar una delicada modificación constitucional, por cierto sujeta a rígidas exigencias procedimentales, no es una alternativa aún viable y resulta aún impracticable en nuestro ordenamiento jurídico.

Como excepción, en el derecho anglosajón no existe un Tribunal Constitucional y en vía de ejemplo, la Corte Suprema de EE.UU. tiene potestad para resolver cuestiones constitucionales. No obstante ello, nuestro sistema jurídico se inserta en el Civil Law, o de la escuela continental, y en él, en oposición al Common Law, es la tendencia mayoritaria la propuesta de un órgano constitucional jurisdiccional autónomo.

3.5. La interpretación constitucional en el Derecho Comparado

Si el tema principal que planteamos es cómo se desarrolla la interpretación constitucional y cuáles son los límites interpretativos en relación a la misma, es pertinente nos preguntemos cómo se produce la tarea interpretativa en el Derecho Comparado. El interés de la referencia a esta materia es doble: de un lado, sirve para contrastar qué establece el Derecho Comparado respecto a los avances respecto a nuestra jurisprudencia constitucional y de otro lado, podemos eventualmente trazar los rubros aún por desarrollar para alcanzar una facultad interpretativa óptima, restringida

237 Nace con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978. Se compone de 12 miembros. 238 La Corte Constitucional Italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado. 239 El Consejo Constitucional, creado por la Constitución Francesa de 1958, es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que "el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros, cuyo mandato durará nueve años y no será renovable", o sea, que no tienen derecho a reelección. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres años. 240 La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

http://es.wikipedia.org/wiki/Control_de_constitucionalidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_Colombia_de_1991

http://es.wikipedia.org/wiki/17_de_febrero

http://es.wikipedia.org/wiki/1992

http://es.wikipedia.org/wiki/Senado_de_la_Rep%C3%BAblica_(Colombia)

http://es.wikipedia.org/wiki/Presidentes_de_Colombia

http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Suprema_de_Justicia_(Colombia)

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Estado_(Colombia)


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naturalmente por el self restraint como autolímite a las potestades de los órganos jurisdiccionales constitucionales.

Es criterio compartido por los Tribunales Constitucionales de Alemania, España, Colombia, Perú y la Corte Suprema Federal de EE..UU. que la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico constituye una alternativa de última ratio, en oposición a que exista cualquier otra posibilidad, vía principio de conservación, de no declarar la inconstitucionalidad de una ley. En otros términos, será pertinente agotar todos los medios posibles al alcance del juez constitucional a efectos de evitar la medida más gravosa, en este caso, expulsar la norma de la estela legal, vía una declaración de inconstitucionalidad.

Italia, a través de su Corte Constitucional, ha aportado ideas para la consolidación de las sentencias aditivas241, en franca reacción a la actitud de omisión del legislador de introducir necesarias modificaciones en la legislación. El aviso al legislador puede entenderse en el sentido de que si éste no cumple su función de regulador por excelencia del ordenamiento legal, entonces dicha labor debe ser asumida por los jueces constitucionales.

España igualmente ha realizado una contribución valiosa en el rubro de sentencias aditivas. Así lo señalan las sentencias 11/1981, 103/1983, 116/1987, 142/1990, 3/1993242. La tendencia interpretativa del Tribunal Español, una vez incorporado el país ibérico al escenario europeo tras superar la concepción de que Europa acababa en los Pirineos, ha heredado mucho, en su Constitución de 1978, del concepto de “Estado Democrático y Social de Derecho” que la Ley Fundamental de Bonn plasma en 1949, una vez recuperada en parte Europa del trauma que representó la Segunda Guerra Mundial en términos de pérdidas de vidas humanas.243

América Latina, a través de la Sala Constitucional de Costa Rica y la Corte Constitucional de Colombia, ha desarrollado el uso de sentencias aditivas respecto a procesos de inconstitucionalidad por omisión. Fijémonos en un aspecto de relevancia: las afectaciones constitucionales se suelen producir por actos vulneratorios de derechos fundamentales, por actos de comisión, raramente por cuestiones de omisión. ¿Qué implica un proceso de inconstitucionalidad por omisión? Un no hacer del legislador, quien omite la obligación de legislar sobre determinada materia. En el proceso de inconstitucionalidad por omisión, el intérprete constitucional acusa un no hacer que debe ser enmendado.

En cuanto a las sentencias exhortativas244 en el ordenamiento constitucional alemán, señalan Sáenz Dávalos245 y otros autores: “ En Alemania, su utilización surgió vinculada a una modalidad de sentencia denominada "todavía constitucional" (noch vereinbar), mediante la cual el Tribunal Federal Alemán declaraba que la disposición impugnada aún no se declaraba inconstitucional, pero que en un futuro inmediato podía serlo, si es que el legislador no cumplía con introducir las modificaciones exhortadas por éste. Se trata de una declaración de constitucionalidad de la ley "provisoria" o

241 Cfr. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 10. 242 Citadas por SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 11. 243 Extraoficialmente se refiere unos 50 millones de muertos. 244 Vid. Supra. Pág. 28. 245 Cfr. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 14.


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"temporal", que de no mediar una reforma, puede devenir en una declaración de inconstitucionalidad "definitiva".

No podemos dejar de acotar que son muchas las sentencias exhortativas a las cuales no ha dado cumplimiento el Poder Legislativo, traduciendo un no hacer realmente preocupante246. En tal sentido, se configuran situaciones de inconstitucionalidad por omisión que, a juicio nuestro, se agravan por el problema de que los cómputos de plazo de muchas sentencias se han vencido en exceso, sin una real preocupación por definir realmente las exhortaciones fijadas.

CAPITULO 4

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LÍMITES

4.1. ¿Limitaciones o excesos en la solución de controversias constitucionales?

Una vez delimitados los contenidos conceptuales, conviene pasar revista, en el campo jurisprudencial, a los casos emblemáticos que en su momento graficaron y actualizaron, de modo directo, la propuesta de límites a la justicia constitucional, específicamente en cuanto se refiere a las restricciones interpretativas del Tribunal Constitucional.

En los casos que exponemos a continuación, el supremo intérprete de la Ley Fundamental adopta posiciones que para el Poder Legislativo resultaron absolutamente inoportunas y fuera de contexto, invadiendo, a juicio de dicho Poder del Estado, los fueros del legislador. Sin embargo, la cuestión a este respecto es puntual: ¿pueden los jueces constitucionales hacer un examen de la viabilidad constitucional de las leyes que expide el Poder Legislativo, inclusive reinterpretando las leyes en sentencias manipulativas, como hemos señalado supra? Los conceptos vertidos a lo largo de los capítulos previos se impregnan de una respuesta positiva a la interrogante formulada.

4.2.1. Caso uso de la fuerza letal

El caso de uso de la fuerza letal247 constituye una de las controversias más recientes que, por su contexto resolutivo, dio lugar a actualizar la propuesta de establecer límites a la justicia constitucional respecto a las facultades del Tribunal Constitucional.

La sensibilidad social que antes produjera el ―Baguazo‖248, definitivamente causó mella en la comunidad nacional cuando el Tribunal Constitucional se pronunció por derogar parte del dispositivo,

246 JUSTICIA VIVA. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas. Lima, 2006.Pág. 45. 247 STC 00002-2008-PI/TC. TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA. Decisorio: Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia: INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N. º 29166, que establece que ―en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal‖, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia. INCONSTITUCIONAL la frase ―capacidad del enemigo‖ e incorporar en su reemplazo el término ―capacidad del grupo

hostil‖ al artículo 10° de la Ley N.° 29166.


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el extremo más relevante, vinculado a la capacidad de las Fuerzas Armadas de hacer uso de la fuerza letal en casos de extrema gravedad, referidas a situaciones graves de disturbios. La sentencia pronunciada, luego aclarada249, en términos distintos al fallo original250, dio la impresión de que los jueces constitucionales de mayor rango de la República, no se ponían del lado de las fuerzas del orden, prefiriendo el formalismo interpretativo251, antes que asumir la urgencia de la realidad de

248 24 policías y 10 nativos murieron en los enfrentamientos del 05 de junio de 2009 al pretender la Policía Nacional desalojar, por la fuerza, a un grupo considerable de nativos que obstruían las carreteras de Amazonas, en protesta por los Decretos Legislativos 1090 y 1064 por la vulneración de sus derechos constitucionales de propiedad de la tierra y de consulta previa a los pueblos indígenas.

249 Aclaración STC 0002-2008-PI/TC. Treinta y un Congresistas de la República. 17 de setiembre de 2009

Que, en la sentencia de autos, el Fundamento N.º 51 se pronuncia sobre la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, mencionando que tal extremo queda “redactado” de la siguiente forma: ―o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)‖.

Al respecto, este Colegiado estima que tales expresiones deben ser corregidas, por constituir un error material, debiendo reemplazarse la expresión ―redactado‖ por la expresión ―interpretado‖, que refleja de modo preciso aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional, de modo que antes de optar por la eliminación de una disposición legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda de la Constitución. Esta técnica interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del Legislador, sino antes bien materializar el principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore democrático, los mismos que demandan que el Tribunal Constitucional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declaración de invalidez. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución.

Del mismo modo, debe corregirse el extremo siguiente: ―o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)‖, el mismo que debe ser reemplazado por este otro extremo: Que el sentido interpretativo en el que debe ser entendida la mencionada segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, es que el personal militar, en cumplimiento su función constitucional puede hacer uso de la fuerza, en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, en los siguientes casos: i) narcotráfico; ii) terrorismo; y iii) protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país.

Que, conforme a lo antes expuesto, debe corregirse también el punto resolutivo N.º 3 del fallo, el mismo que debe aparecer conforme se menciona a continuación:

3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo

del artículo 7º de la Ley N.º 29166, el mismo que debe ser interpretado conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta

sentencia. 250 La aclaración, conforme apreciamos, modificó los términos ―redactado‖ por interpretado, lo cual merece una observación: ¿no era compatible asumir que el término ―redactado‖ aludía a una sentencia interpretativa manipulativa? En nuestra opinión, no era exigible la modificación. 251 STC 0002-2008-PI/TC. F.J. 41. ―Tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la

restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del

país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la

ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales.


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los hechos: las fuerzas armadas, por falta de una declaratoria de emergencia previamente declarada, no podrían enfrentar un nuevo enfrentamiento social simplemente con sus varas. ¿O sucedía acaso que el Tribunal se colocaba acaso en posición contraria al Estado de Derecho? ¿Se debía acaso poner límites a las facultades interpretativas del Tribunal, volviéndolo un legislador negativo, a propósito de una sentencia que invadía los fueros del Poder Legislativo?252

A juicio nuestro, nada de lo anterior sucedía y el rol del supremo intérprete, de fallar en los casos sometidos a su conocimiento dentro de la Constitución y la ley, defendiendo la tutela de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución, debía materializarse a través de decisiones, como en efecto sucedió con el caso 002-2008-PI/TC, que debían corresponder a su congruencia con los derechos fundamentales de las personas y a su compatibilidad con los derechos humanos contemplados por la Convención Americana de Derechos Humanos, expresados a través de fallos cuya característica principal es la vinculatoriedad respecto a todos los Estados parte signatarios de la Convención.

Sucedió objetivamente que al resultar incompatible el dispositivo legal cuestionado con los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el juez constitucional determinó la expulsión del ordenamiento jurídico de esa parte de la norma, no solo a través de una sentencia de simple anulación sino esencialmente interpretativa.

¿Se excedió el Tribunal en este caso? A juicio nuestro, no, por cuanto se imponía la necesidad de corregir, vía sentencia interpretativa, un conjunto de disposiciones vulneratorias de derechos fundamentales. Y un detalle relevante: no obstante que existen extremos declarados infundados, se produce un contenido interpretativo distinto de la norma constitucional253. En términos del principio de legalidad, una declaración de sentencia infundada no genera efectos en tanto se deniega la pretensión. Y objetivamente, ello es lógica consecuente del principio de congruencia. Sin embargo, las sentencias sustitutivas permiten introducir un contenido interpretativo distinto a aquel que se asume respecto del dispositivo cuestionado, conforme hemos analizado supra254.

252 Una crítica frontal del Poder Legislativo en relación a esta sentencia fue que el Tribunal Constitucional, al regular positivamente cómo debía quedar redactado este dispositivo, se había convertido en legislador positivo y por tanto, había usurpado las funciones que le corresponden a aquel poder del Estado.

253 STC 0002-2008-PI/TC. Decisorio. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte ―cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia‖ se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera: ―o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico,

terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en

la ley, hará uso de la fuerza (…)‖. 254 Vid supra Pág. 28.


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¿Justifica este caso la propuesta de imposición de límites a la justicia constitucional? En nuestra opinión, tampoco no. Y la base de este supuesto involucra el alcance amplio de las sentencias interpretativas, cuyo límite es la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, el hecho de que la fuente de aplicación de una sentencia interpretativa no se encuentre estatuida en la ley, no implica una ausencia de fuente normativa en tanto la interpretación constitucional es un supuesto mucho más amplio, que trasvasa el concepto estático de la necesaria tipificación en la ley. En este caso, es la propia jurisprudencia constitucional, en sus variantes de precedentes vinculantes, doctrina jurisprudencial y decisiones jurisprudenciales amplias de interpretación de la Constitución, la fuente por excelencia natural de las sentencias interpretativas.

4.2.2. Caso Antauro Humala

El caso Antauro Humala255 representa otra situación típica de aparente exceso de las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, en la medida que el debate se centró en si el supremo intérprete creó una nueva causal de improcedencia del habeas corpus256, estableciendo en su lugar una causal de responsabilidad funcional en caso de vencimiento del plazo máximo de detención preventiva.

Si partimos de la premisa de que el plazo máximo de detención es de 36 meses, resulta comprensible, dentro de la lógica de la norma jurídica que, excedido el plazo, corresponda la libertad del favorecido, sin más atenuante que concederle la libertad por exceso de detención preventiva. Sin embargo, ¿basta la congruencia de la ley como tal para ser aplicada o se debe replantear la tesis de las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional para asignarle a éste la potestad de conferirle otra dimensión a la determinación de la prisión preventiva?

Los votos resultaron divididos en el caso en comento, pues en tanto una mayoría opinó por la improcedencia del habeas corpus del ciudadano Antauro Humala, asumiendo una posición restrictiva, una minoría defendió la irrestricta prevalencia del habeas corpus257, en cuanto identificó que se había producido una vulneración de la libertad personal del favorecido.

255 STC 01680-2009-PHC/TC. Caso Antauro Igor Humala Tasso y otros 256 STC 01680-2009-PHC/TC. F.J. 14. ―(…) para la calificación de una demanda como para la expedición de la sentencia en la que concluye el proceso, es indudable que el juzgador debiera cumplir los plazos contemplados en la ley; pero, por diversas razones, especialmente la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos preguntamos entonces ¿será procedente sancionar con la nulidad la decisión jurisdiccional tardía con el único sustento de su tardanza? Evidentemente no cabe esta invalidación porque, como ya se ha dicho, esa decisión ha cumplido su finalidad aunque con tardanza en su emisión y por tanto ha generado efectos jurídicos de diverso orden, tales como el propio cuestionamiento materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la doctrina vienen señalando que, en todo caso, de ser cierta la afirmación, podría pedirse no la nulidad de la resolución por su demora sino la sanción disciplinaria al juez por el tardío cumplimiento de su deber.‖ 257 STC 01680-2009-PHC/TC. Voto César Landa Arroyo. F.J. 13. 13.(…) se concluye que el presente caso concreto no debe ser considerado como un supuesto de excepción que legitime constitucionalmente la prolongación de la detención preventiva por un plazo superior a los 36 meses, por lo que, debe declararse la nulidad de la resolución de fecha 3 de enero de 2008, debiendo la Sala Superior emplazada ordenar una medida menos gravosa que la detención preventiva, como la detención domiciliaria, y que asegure la presencia de los favorecidos en las diligencias judiciales, bajo responsabilidad; y siempre que no exista una orden judicial

de detención vigente.


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A partir de la interpretación restrictiva plasmada en el caso referido, se produjo nuevamente el debate de cuáles son las medidas de la justicia constitucional para producir restricciones en los procesos de afectación a la libertad personal, sobre todo si asumimos, desde la posición crítica formulada, que el Tribunal creó indebidamente en nuestro ordenamiento jurídico, una causal de improcedencia respecto a los procesos de la libertad, actualizándose la preocupación de una inseguridad jurídica en virtud a que el Tribunal se estaría convirtiendo en un “hacedor de cosas mágicas”.

En nuestra opinión, no se produce un exceso de facultades del Tribunal al estimarse una restricción para la procedencia del habeas corpus, así como tampoco se configura una causal suficiente para fijar límites a la justicia constitucional. La interrogante es válida: ¿debemos fijar límites y restricciones al Tribunal por no validar supuestos de libertad personal respecto al vencimiento del plazo de detención preventiva? A juicio nuestro, no se produce supuesto alguno de justificación de limitación a la justicia constitucional.

4.2.3. Caso Decretos leyes antiterroristas 25475 y 25659258

El caso que en su momento emblematizó el origen de la propuesta259 de restricción de facultades de interpretación del Tribunal Constitucional y condujo a la presentación del proyecto del congresista Flores Araoz, referido supra, es esta decisión que en su momento consideró inconstitucionales diversas disposiciones de estos decretos leyes, por afectar el principio de legalidad penal, el debido proceso, etc. Mas es importante advertir un detalle de sumo interés y es que el Tribunal, vía decisión exhortativa260, establece una vacatio sententiae para que el Congreso regule legislativamente las

258 STC 0010-2002-AI. Decisorio: FALLA Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción y FUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: decláranse inconstitucionales el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13.° del Decreto Ley N.° 25475 así como la frase ―con aislamiento celular continuo durante el primer año de su detención y luego‖ y ―En ningún caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación‖ del artículo 20º del Decreto Ley N.° 25475. También es inconstitucional el inciso d) del artículo 12.° del mismo Decreto Ley 25475. Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 7º del Decreto Ley N.° 25659. También la frase ―o traición a la patria‖ del artículo 6º del mismo Decreto Ley N.° 25659 y los artículos 1º, 2º y 3° del Decreto Ley N.° 25708; los artículos 1 y 2º del Decreto Ley N.° 25880. Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto Ley N°. 25744. 259 Entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006: (…) ellos se han salido del ámbito de la Constitución (…) la primera vez fue el tema del terrorismo (…) inclusive ahora nos están diciendo que hay que ponerle una estrofa más al himno nacional.(…); el Congreso, legisla; Tribunal, juzga. Ni Congreso juzga ni Tribunal legisla. 260 STC 0010-2002-AI/TC. Decisorio: ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación

correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los

fundamentos jurídicos N.os 190 y 194 así como establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados por

los artículos 2º, 3º, incisos b) y c); y 4º, 5º y 9º del Decreto Ley N.° 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento

jurídico N.° 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos

procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.


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carencias señaladas y se realicen nuevos procesos para los condenados por los delitos de terrorismo y traición a la patria.

En realidad las leyes antiterroristas fijaron como posición la aplicación de todos los mecanismos disponibles e inclusive extralegales para combatir una forma sofisticada de ataques al sistema democrático: jueces sin rostro que rompían el principio de inmediación y publicidad en el proceso, juzgamiento de civiles por tribunales militares en razón de la insuficiencia operativa de los tribunales penales de la justicia ordinaria, aplicación indiscriminada de supuestos de traición a la patria bajo condiciones insuficientes de imputación de la pretensión punitiva del Estado, inobservancia del principio del juez natural al delegarse los procesos a los tribunales militares, afectaciones sustanciales al debido proceso y el principio de legalidad penal, la negación de beneficios penitenciarios, la pérdida de la nacionalidad, entre otros supuestos de afectación grave a derechos fundamentales reconocidos por la Norma Normarum.

Sin embargo, tales forma de aplicación procedimental de lucha contra el terrorismo, rompían todos los cánones permisibles de los principios tutelares del ordenamiento jurídico penal, no solo en el escenario nacional sino también, con énfasis, en el plano supranacional261. Formulamos nuestra interrogante por tercera vez: ¿justifica una sentencia constitucional que determina los efectos inconstitucionales de una ley, un exceso de facultades del Tribunal y por tanto, debemos poner límites resolutivos al órgano jurisdiccional que emitió la decisión?

A nuestro juicio, no, y la respuesta dogmático doctrinaria sustentada en este trabajo resulta sumamente amplia, en tanto no se trata del esfuerzo aislado de algunos órganos jurisdiccionales, sino de toda una tendencia a que la interpretación extensiva y amplia de los derechos fundamentales, permite su tutela precisamente a través de una lectura más amplia de los derechos constitucionales. No hacerlo así, en nuestra modesta posición, constituye ir contra la historia del constitucionalismo moderno.

Los casos reseñados constituyen una muestra, junto a muchos otros casos más, en los cuales la tutela de urgencia y el principio de supremacía normativa de la Constitución, conceptos unidos a la urgencia, sumariedad y residualidad de los procesos constitucionales, así como las herramientas interpretativas en sede constitucional, justifican una interpretación extensiva de los derechos fundamentales, esfuerzos a los cuales se ha sumado igualmente el Poder Judicial a través de sendas decisiones que en su momento inaplicaron leyes por su contravención flagrante a los postulados de nuestra Lex Legum.

Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación para los procesados y condenados por la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales en esta sentencia.

261 STC 0010-2002-AI/TC F.J. 98.

(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de reiterados pronunciamientos, ha señalado que no es posible que los tribunales militares sean competentes para juzgar a civiles, pues ello lesiona el derecho al juez natural reconocido en el artículo 8.°, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en la sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte indicó que ―el traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar (...) supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de ese carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso‖ (Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128).


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CONCLUSIONES

1. La concepción de una existencia de límites a la justicia constitucional parte de la premisa de que la interpretación constitucional debe ser una tarea sujeta a restricciones, partiendo de una visión literal sobre los principios de la separación de poderes y de una percepción estática del derecho, inspirada en el positivismo jurídico que arguye que la interpretación tiene inicio y final en la regla jurídica.

2. Los derechos fundamentales constituyen una herramienta interpretativa sui géneris por la calidad especial, tuitiva por cierto, de los procesos constitucionales, en los cuales se discuten controversias sujetas a la tutela de urgencia. La sumariedad y residualidad de los procesos constitucionales informan sobre una dimensión particular que caracteriza a las decisiones en sede constitucional.

3. La actividad limitadora de los derechos fundamentales solo puede provenir de la propia Constitución y la ley, deviniendo incompatibles con el ordenamiento constitucional otras fuentes de limitación, por su calidad de disposiciones subordinadas.

4. La interpretación en sede constitucional, dadas las particularidades de los principios de interpretación constitucional- unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y primacía normativa de la Constitución, además de la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad- nos persuaden de que aplicamos herramientas interpretativas de otra naturaleza, diferentes en contenido y extensión, respecto a los criterios reguladores del principio de legalidad, de congruencia procesal y sujeción estricta a la ley, que prevalecen en la resolución de los conflictos de la justicia ordinaria.

5. Las propuestas legislativas de restricción de facultades interpretativas de los jueces constitucionales, no tienen en cuenta las particularidades de las sentencias constitucionales, las cuales tienen inclusive un orden de prevalencia respecto a las decisiones de la justicia común. Los proyectos de reasignar el Tribunal Constitucional solo como intérprete negativo, constituyen propuestas que no se condicen con la posición de avanzada del constitucionalismo moderno.

6. Un Estado neoconstitucional expresa un sentir distinto en las facultades interpretativas de los jueces constitucionales, primando los principios sobre las reglas así como la inexistencia de espacios exentos de control constitucional. Además, en dicho tipo de Estado, la interpretación de la Constitución corresponde en definitiva a los jueces constitucionales, por sobre el rol de intérprete del legislador, y a su turno, la ponderación reviste una forma prioritaria de interpretación frente a la subsunción. Por otro lado, una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica, parece decirnos que tendencias y principios opuestos inclusive, logran ser albergados en una estela de conciliación de contenidos en el


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Estado neoconstitucional, por oposición a la uniformidad ideológica que caracteriza al positivismo jurídico.

7. Las competencias del Tribunal Constitucional, en la emisión de sentencias, gozan de un amplio apoyo en la doctrina constitucional comparada. Vale decir, no se trata de un esfuerzo aislado de interpretación. Cortes Constitucionales autónomas como las de Alemania, España e Italia y por cierto Colombia, aplican, en la resolución de conflictos constitucionales, diversos tipos de sentencias interpretativas manipulativas, atendiendo a que los intérpretes constitucionales de dichos ordenamientos, asumen como estándar argumentativo que las sentencias de simple anulación, es decir, de única expulsión de una ley del ordenamiento jurídico, resultan de plano insuficientes para definir una controversia constitucional, máxime en un proceso de inconstitucionalidad.

8. La doctrina de los autolímites del Tribunal Constitucional o self restraint, goza de amplio sustento en la doctrina constitucional comparada, en tanto se trata de asumir que es el propio Tribunal, el ente llamado a mantener un nivel de autosuficiencia jurisprudencial y de respeto a la Constitución en sus decisiones. Las amplias facultades que le otorga el ordenamiento constitucional al supremo intérprete de la Constitución, involucran que los jueces constitucionales de dichos tribunales, sean efectivamente magistrados con vocación constitucional, con un adecuado nivel de preparación académica, y en adición a ello, luchadores de convicción por la tutela de los derechos fundamentales de las personas y la supremacía normativa de la Constitución.

9. Las competencias constitucionales de los jueces del Poder Judicial, se expresan en la aplicación del control difuso, prevista como poder- deber en el artículo 138 de la Constitución. El control difuso constituye una herramienta de competencia amplia de todos los jueces constitucionales. Restringir esta facultad representa una contracorriente al principio de progresividad que caracteriza a los derechos fundamentales.

10. La respuesta a la interrogante de si una Sala Constitucional del Poder Judicial debe reemplazar al Tribunal Constitucional tiene una respuesta condicionada, sujeta a determinados escenarios. Sin perjuicio de ello, la tendencia internacional común denota la consolidación de Cortes Constitucionales o Tribunales Constitucionales autónomos, independientes del Poder Judicial.

11. No podemos conceptuar, en forma abierta, que diversos pronunciamientos jurisdiccionales constitucionales, como los analizados en este estudio- casos uso de la fuerza letal, Antauro Humala y leyes antiterroristas- impliquen excesos de limitaciones o invasión de las potestades del fuero legislativo, en la interpretación de los derechos fundamentales. Antes que ello, estimamos que corresponde asumir la lógica distinta que siguen los procesos constitucionales.


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12. En nuestra modesta opinión, resulta recomendable un mayor esfuerzo integrador del Estado para una mejor difusión de la cultura de los derechos fundamentales en todos los niveles de enseñanza en nuestro país. De igual forma, es importante que los jueces constitucionales, en todos sus ámbitos, esto es, Tribunal Constitucional y jueces del Poder Judicial, sean conscientes del rol trascendental que les compete cuando resuelven procesos constitucionales. Ello exige no solo mayor preparación en todos sus facetas, sino un esfuerzo agotador indesmayable y sin pausa para hacer conocer, en sus fallos, la naturaleza progresiva, tuitiva y vinculante de los derechos fundamentales de las personas.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta. Madrid, 1995.


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TERCER PUESTO

empate

―Pluralismo jurídico y jurisdicción especial: El caso de las rondas campesinas‖

Dr. DAVID TAPIA SANTISTEBAN


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PLURALISMO JURÍDICO Y JURISDICCIÓN ESPECIAL: EL CASO DE LAS RONDAS CAMPESINAS

INTRODUCCIÓN

En el curso de la historia encontramos que la estructura jurídico política de las sociedades ha estado marcada por un enfoque monista que considera al Estado como el único productor de normas válidas, donde las costumbres o los usos que manifiestan los grupos poblacionales ancestrales o minoritarios, no son considerados por el Derecho Estatal como elementos con suficiente fuerza normativa, no obstante que éstos elementos normativos consuetudinarios se estructuran sobre la base de la interacción social dinámica y contextual de dichos grupos poblacionales.

El Estado Nación que surge de la concepción monista de la estructura jurídica del Estado, ha omitido de manera secular el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas o grupos con identidad propia a trazar sus propias estructuras de organización comunitarias y de resolución de conflictos. Siendo así, el decurso histórico presenta procesos sometimiento en la conquista, segregación en la Colonia, asimilación e integración durante la época republicana, hasta muy entrado el siglo XX. Este proceso se desarrolla como una confrontación tirante y arbitraria del Estado frente a los grupos poblacionales ancestrales, considerados históricamente como grupos inferiores a quienes hay que tutelarlos a través de diversas políticas estatales. No obstante que, como contrapartida lacerante, la historia nos muestra la innegable realidad de la existencia de grupos poblacionales autóctonos, que han sido forjadoras de grandes civilizaciones, cuyo desarrollo cultural nos sigue asombrando a nosotros como país y a la comunidad mundial, contribuyendo al desarrollo nacional.

Recién hacia finales del siglo pasado empieza a perfilarse la concepción pluralista del Estado Nación, a partir del reconocimiento del pluralismo cultural.

Como señala Raquel Yrigoyen Fajardo, en los países donde existen pueblos indígenas (étnica, religiosa, local, gremial) hay un gran debate sobre cómo denominar y cómo tratar jurídicamente a los sistemas de autoridades, normas y procedimientos mediante los cuales dichos pueblos y grupos regulan su vida social y resuelven sus conflictos, pues son diferentes al sistema estatal. Esta concepción pluralista de la nación se plasma a nivel supranacional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y comunidades tribales. En el Perú, la Constitución Política de 1993, reconoce por primera el pluralismo cultural y la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas, y de las rondas campesinas.

Esta plasmación legislativa, tanto supranacional y constitucional, no ha tenido el reflejo debido en los órganos estatales del sistema de administración de justicia, como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional, que han venido sometiendo a la jurisdicción penal común la conducta de muchos dirigentes comunales, especialmente de las rondas campesinas, que actuaron en ejercicio de su derecho consuetudinario, reconocido constitucionalmente.

Siendo así en el presente trabajo desarrollamos el análisis de las jurisprudencias de la Corte Suprema: RN. Nº 975-04, SAN MARTÍN. Lima y la CONSULTA Nº 4160-96 – ANCASH, que desarrollan una interpretación extensiva del artículo 149 de la Constitución con relación a las rondas


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campesinas, estableciendo que dichas organizaciones pueden ejercer funciones jurisdiccionales en forma autónoma y no solamente como apoyo de las rondas campesinas. A partir de este razonamiento, las citadas jurisprudencias desarrollan formulas de análisis de tipicidad y antijuridicidad para excluir la responsabilidad penal de los dirigentes comunales, estableciendo que actuaron conforme a su derecho consuetudinario, aunque es necesario precisar cual es el ámbito de competencias y alcances de la jurisdicción especial.

Finalmente, señalar que para el análisis de las referidas jurisprudencias, hemos desarrollado en el presente trabajo el proceso histórico desde la concepción monista del Estado Nación, hasta el desarrollo del enfoque pluralista de los sistemas jurídicos, analizando los alcances de las normas constitucionales y supranacionales sobre esta materia, para concluir analizando el caso específico de la jurisdicción especial.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La concepción del monismo jurídico, que postula al Estado como único productor válido de normas jurídicas, ha tenido una raigambre histórica de larga data, generando el aislamiento de los distintos grupos poblacionales por ser considerados inferiores. Esta postura se remonta a la conquista y la colonia, perviviendo durante la república. Hacia finales del siglo XX se abre el marco de concepción pluralista del Estado que reconoce a los pueblos ancestrales el derecho a estructurar sus propias formas de organización y de resolver sus conflictos, basados en su derecho consuetudinario. Actualmente existe un marco normativo Constitucional, legal y supranacional que plasma el pluralismo cultural y el derecho consuetudinario.

El artículo 149 de la Constitución establece que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona….”

Sin embargo, debido a esta redacción constitucional, en la jurisprudencia nacional se ha venido desarrollando una interpretación diversa de dicha norma constitucional, considerando que las rondas campesinas no son titulares de funciones jurisdiccionales, sino solamente son órganos de apoyo de las comunidades campesinas y nativas, sometiendo a procesos penales a ronderos que actuaron en ejercicio de su derecho consuetudinario. Frente a esta problemática, en la jurisprudencia nacional a partir de la resolución Nº RN 975-04-San Martín se plasma una interpretación extensiva, sistemática y teleológica de la Constitución, al amparo de los principios de fuerza normativa y unidad de la Constitución, considerando que las rondas campesinas si son titulares de la función jurisdiccional prevista en el artículo 149 de la Constitución. Esta interpretación se condensa en el reciente V Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, de fecha 13 de noviembre de 2009, publicado en la página web del Poder Judicial en fecha 30 de diciembre de 2009, cuyo Acuerdo Nº 01 desarrolla el tema de las Rondas Campesinas y Derecho Penal.

Siendo así, planteamos como problema de investigación el análisis de los alcances del pluralismo jurídico, los alcances de la regulación constitucional, legal y supranacional de la jurisdicción especial, y el análisis de los ronderos frente al Derecho Penal, para cuyo efecto realizamos el análisis desde una perspectiva diacrónica, verificando el tránsito del monismo jurídico hacia el pluralismo jurídico.


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ANTECEDENTES NORMATIVOS

I. NORMAS SUSTANTITVAS

NORMAS NACIONALES:

Artículo 2.19, 89 y 149 de la Constitución Política del Estado de 1993.

Artículos 14, 15, 20.8 del Código Penal.

NORMAS SUPRANACIONALES:

Convenio 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 2007.

II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

EJECUTORIAS SUPREMAS:

Nº 975-2004 San Martín, del 09 de junio de 2004.

ACUERDOS PLENARIOS

ACUERDO PLENARIO Nº 1 - 2009/CJ-116 SOBRE RONDAS CAMPESINAS Y DERECHO PENAL. V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA (De fecha 13 de noviembre de 2009. publicado en la página web del Poder Judicial el 30 de diciembre de 2009.

OTRAS RESOLUCIONES SUPREMAS

1722-2009 La Libertad, del 07 de julio de 2009.

Nº 5124-2008 Lambayeque, del 31 de marzo de 2009.

5184-2008 Lambayeque del 31 de marzo de 2009.

Nº 625-2008 Amazonas, del 21 de abril de de 2008.

Nº 4000-2007 Huaura, del 14 de marzo de 2008.

Nº 1836-2006 Amazonas, del 04 de julio de 2006.

Nº 752-2006 Puno, del 17 de mayo de 2006.

Nº 2164-2005 Cajamarca, del 26 de abril de 2006.

Nº 4160-96 Ancash, del 07 de noviembre de 1997.

PLURALISMO JURÍDICO Y JURISDICCIÓN ESPECIAL: EL CASO DE LAS RONDAS CAMPESINAS


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El pluralismo jurídico aparece como una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico; espacio en el que por ende se dan múltiples conflictos de interlegalidad262. Estos sistemas jurídicos que coexisten en un mismo espacio, colisionan, se contraponen y hasta compiten263.

Las sociedades, en su configuración política y jurídica, han atravesado pugnas y conflictos permanentes, existiendo una perspectiva de dominación y subordinación de culturas minoritarias a las pautas de organización estatal de la sociedad dominante.

La configuración del Estado - Nación genera una concepción de organización política y jurídica monista. El Estado se asimila al Derecho, por lo que las normas jurídicas válidas tienen que ser aquellas expedidas por el Estado conforme a los procedimientos establecidos264.

El análisis del Estado y el Derecho y las poblaciones minoritarias se decanta en una innegable perspectiva diacrónica, que nos permite entender los fundamentos de la organización estatal en cada uno de los momentos históricos, verificando la presencia de sistemas jurídicos que coexisten en un mismo espacio, y los conflictos que genera esta situación.

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO CULTURAL

Para aproximarnos al conocimiento y estudio de la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas y de las rondas campesinas, resulta inexcusable echar una mirada al proceso histórico de desarrollo social, que trasunta una constante confrontación de dominación y autonomía de los pueblos.

La ruta del reconocimiento formal o estatal de los derechos de las culturas minoritarias o de las culturas indígenas, que nos permita enfocar la concepción jurídico política dominante respecto de los pueblos colonizados, siguiendo a Raquel Yrigoyen265, presenta el siguiente recorrido:

1. Ocupación y sometimiento: históricamente aparece primero el proyecto de ocupación y sometimiento de las naciones originarias en el siglo XVI, que se implementa a través de la ocupación político militar de los pueblos pre colombinos, que significó la desestructuración de la cultura del Tahuantinsuyo y el sometimiento de los pueblos vecinos. Este sometimiento de los pueblos originarios constituye el hecho fundacional de la condición indígena posterior.

262 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao. Universidad de Deusto. 2006. P. 537-567. 263 PEÑA JUMPA, Antonio. La otra justicia: a propósito del artículo 149° de la Constitución peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletín Nº 3-4, Octubre 1994, IPRECON. p. 11.

264 Concepción Kelseniana del Derecho, sujeto a la observancia de los procedimientos formales para la validez de las normas jurídicas. 265 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao. Universidad de Deusto. 2006. P. 537-567.


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2. Subordinación política y segregación colonial: se extiende del siglo XVI al siglo XIX. Los indios fueron reducidos a ―pueblos de indios‖. El Derecho Indiano o las Leyes de Indias permitía la existencia de autoridades indígenas y la aplicación de sus usos y costumbres, en tanto no contradijeran la religión o las leyes, es decir se asoma un pluralismo legal subordinado, bajo la preeminencia del derecho real. René Paúl Amry266 señala que Juan de Solórzano y Pereyra, oidor de la audiencia de Lima, uno de los compiladores de la Recopilación de Indias y su más distinguido comentarista, asimila el estatus penal de los «indios» con el de otros delincuentes con responsabilidad penal reducida que ya conocía el derecho de Castilla y menciona, expresamente, a los «rústicos, miserables y menores de edad» como se les denomina a los indígenas. Describe a éstos como «imbéciles, incapaces y de juicio poco firme», tal como los «rústicos», lo cual implicaba que se les podía aplicar una exención o, por lo menos, una atenuación de la pena, a menos que el acto se haya cometido con «malicia» o «atrocidad», caso en el que se consideraba que no merecían benignidad.

3. Proyecto asimilacionista: aparece luego de la independencia, que inicia la época republicana, extendiéndose desde inicios del siglo XIX hasta bien avanzado el siglo XX. Su objetivo es liberar a los indios de sus cargas coloniales como el tributo y la mita, y convertirlos en ciudadanos. Al mismo tiempo que se propugna la desaparición de las protecciones colectivas indígenas como las tierras, autoridades, fuero, usos y costumbres, idioma, y otros. Se afianza el monismo legal, negándose el pluralismo legal aún subordinado.

4. Proyecto integracionista: surge hacia mediados del siglo XX. Se reconocen ciertos derechos indígenas colectivos, pero sin renunciar al concepto de Estado-Nación y al monismo legal. La primera Constitución que reconoce a los indígenas es la constitución de 1920.

En esta perspectiva del decurso histórico hasta el periodo reseñado, la estructura político jurídica del estado Nación se inserta en la concepción del monismo jurídico: sólo es ―derecho‖ (sin adjetivos) la estructura normativa producida por el Estado y sólo cabe un derecho o sistema jurídico válido dentro de un Estado. Además, tal derecho debe ser escrito, de aplicación general y especializado (diferente de la moral y la religión). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una práctica aislada, que a veces puede estar ―mezclada‖ con reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilización de las poblaciones igualmente ―atrasadas‖ y su integración al Estado y al derecho nacional. Las costumbres son admisibles como ―fuente‖ del derecho a falta de ley que regule la misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o está en contradicción de lo que prescribe o prohíbe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar ―derecho consuetudinario‖ sólo es admitido de modo limitado, pues deberá someterse a la ley estatal y mantenerse políticamente subordinado.

266 René Paúl Amry. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la actualización del debate. P.75


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Señala Raquel Yrigoyen267 que este marco del monismo jurídico genera problemas teóricos, valorativos y políticos. La idea de que sólo es derecho el del Estado y lo demás meras costumbres, limita cualquier estudio de sistemas normativos no estatales.

El término ―costumbre‖ o usos y costumbres, resulta teóricamente limitado para referirse a sistemas normativos, ya que sólo se refiere a prácticas aisladas y repetidas inmemorialmente. En cambio, los estudios empíricos sobre los sistemas normativos indígenas dan cuenta de: 1) que no sólo se trata de prácticas aisladas, sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno (originalmente respondían a todo un sistema cultural, normativo y político) y, 2) su enorme capacidad de adaptación y cambio, pues han tenido que sobrevivir en condiciones de persecución y deben responder a necesidades y demandas sociales cambiantes. En términos valorativos, por lo general el uso del concepto ―costumbres‖ va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están contra la ley (contra legem).

5. Horizonte pluralista: se decanta hacia finales del siglo pasado e inicios del presente.

Constituye hito fundacional a nivel supranacional el convenio 169 de la OIT. En el Perú la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce por primera vez el carácter pluricultural de la nación y la jurisdicción especial, que plasma el pluralismo jurídico, frente a la secular tradición jurídica monista.

El pluralismo jurídico o pluralismo de sistemas normativos puede tener su origen en una situación colonial (por la presencia de un derecho indígena o pre-colonial y un derecho impuesto), en períodos de revoluciones o cambios modernizantes (por la pervivencia del derecho anterior a la revolución o reforma junto con el nuevo); en situaciones de presencia de comercio transnacional (la lex mercatore, con sus propias reglas frente a los derechos nacionales); en países independientes con población indígena; en países modernos o post-coloniales, con población inmigrante o desplazada en barrios marginales de las ciudades; o por la agrupación de colectivos con base en criterios culturales, gremiales, raciales, religiosos, territoriales o de otra índole, que han creado una normativa propia que los regula en varias esferas de la vida social y les permite resolver sus conflictos. Una situación de pluralismo jurídico significa la co-existencia de varios sistemas normativos, estén o no reconocidos legalmente dentro del Estado o del espacio geopolítico en el que existan. Por lo general, cuando no existe este reconocimiento legal por el poder político dominante, el o los sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relación entre sistemas es tensa y hasta violenta, la percepción de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal son ilegítimos porque no los representan e incluso los reprimen268.

267 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal . Guatemala. Fundación Myrna Mack, 1999. P. 7 y ss. 268 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Ibidem. P. 9 y ss.


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Diversidad cultural

Habiendo trazado la ruta del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y de su capacidad para resolver sus conflictos, conformándose el pluralismo jurídico, para lograr la adecuada comprensión de tema que desarrollamos, es necesario escudriñar las razones esenciales o motivaciones que han llevado a los Estados al viraje del reconocimiento de la diversidad cultural, plasmando en las constituciones dicho pluralismo legal. Este propósito nos asoma a la compleja tarea de aproximarnos a los conceptos de cultura y diversidad cultural.

En esta perspectiva, Will kymlicka269, desarrolla dos modelos amplios de diversidad cultural:

En el primer caso la diversidad cultural surge de la incorporación de culturas, que previamente disfrutaban de autogobierno y estaban territorialmente concentradas a un Estado mayor. Una de las características distintivas de las culturas incorporadas a las que este autor denomina ―minorías nacionales‖, es justamente el deseo de seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura mayoritaria de la que forman parte.

En el segundo caso, la diversidad cultural surge de la inmigración individual y familiar, que acostumbran a unirse en asociaciones poco rígidas que este autor denomina ―grupos étnicos‖. Estos grupos buscan integrarse a la sociedad de la que forman parte y que se les acepte como miembros con plenos derechos. Si bien a menudo buscan obtener un mayor reconocimiento de su identidad étnica, su objetivo no es convertirse en una nación separada o autogobernada paralela a la sociedad de la que forman parte, sino modificar las instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea más permeable a las diferencias culturales.

Entonces, la reunión de las ―minorías nacionales‖ y de ―grupos étnicos‖ configura un Estado multinacional y poliétnico. En esta parte no pretendemos desarrollar la disquisición sobre la presencia mayoritaria de uno de tales grupos para caracterizar la fisonomía nacional, sino esencialmente enfatizamos que la convergencia de dichos grupos conforma un ―Estado pluricultural‖ o con ―diversidad cultural‖, cuya incorporación histórica configuran sus instituciones, sus identidades y sus propias aspiraciones, como corresponde a la realidad histórica de nuestro país.

Prácticamente todas las democracias liberales son multinacionales o poliétnicas, o presentan una combinación de las mismas, siendo el desafío del ―multiculturalismo‖ (o del pluriculturalismo) la acomodación de las diferencias nacionales y étnicas de una manera estable y moralmente defendible. Siendo así, resulta importante citar los casos de Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y Australia, que son países que presentan grupos poblacionales indígenas y tienen las más altas tasas de migración.

En Estados Unidos existen diversas minorías nacionales como los indios americanos, los portorriqueños, los descendientes de los mexicanos (Chicanos) que vivían en el sudoeste cuando los Estados Unidos se anexionaron Texas, Nuevo México y California tras la guerra mexicana de 1846-1848, los nativos hawaianos, los chamorros de Guam y otros isleños del Pacífico. Estos grupos nacionales poseen diversos derechos cuyo objetivo es reflejar y proteger su estatus como comunidades culturales distintas, luchando de manera permanente para conservar y aumentar tales derechos. Igualmente, los distintos grupos étnicos, aunque no necesariamente orientan sus

269 KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural.


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demandas hacia niveles de autogobierno, se encuentran en permanente búsqueda de espacios de reconocimiento de derechos ciudadanos como el caso de los inmigrantes.

En el caso de Canadá la existencia de minorías nacionales resulta más patente. La conformación histórica de este país ha implicado la federación de tres grupos nacionales distintos como los ingleses, franceses y aborígenes270. Los territorios indios fueron invadidos por los colonos franceses, que a su vez fueron conquistados por los ingleses. Gran parte de los momentos decisivos de la historia canadiense se han centrado en estos intentos de renegociar los términos de la federación entre ingleses, franceses y aborígenes. Los términos de la federación se recogen en una serie de documentos protegidos por la constitución.

En el caso de Australia igualmente, se constituye en un país con un alto índice de pluralismo cultural como consecuencia de la inmigración, a cuyos habitantes se les permite mantener sus particularidades étnicas.

Caso peruano:

Resulta evidente que en nuestro país somos una sociedad en la que coexisten pueblos o grupos humanos que preexisten a la configuración estatal, que constituye precisamente la impronta de la conformación del Estado Nación Peruano. Francisco Ballón Aguirre271 señala que la condición de ser un pueblo desde antes de la conquista implica una personalidad que origina un ego jurídico particular y esto produce, a su vez, derechos de muy alta significación política. Tales derechos corresponden a los pueblos indígenas por tratarse de pueblos así tipificados por los derechos humanos, el derecho nacional e internacional y la doctrina jurídica. Pueblos que existen en el territorio peruano desde época inmemorial, con una identidad y una práctica cultural, y se autoreconocen como tales. Este es el perfil decisivo del derecho a existir de los pueblos indígenas peruanos. Afirma Ballón Aguirre272 que el derecho que se desprende de la existencia de un pueblo no está determinado por la cantidad de personas que lo componen, la cultura que poseen, una unidad lingüística, sino por el hecho histórico de comportarse como una unidad de derechos históricamente condicionada por su relación con la sociedad, el territorio y la Nación y Estado del que forman parte.

270 Will Kymlicka señala que estos grupos se consideran a sí mismos una nación es evidente a partir de los nombres que han elegido paran sus asociaciones e instituciones. Por ejemplo, en Quebec, al legislativo provincial se le denomina ―Asamblea Nacional‖, la principal organización del estatus indio se denomina ―Asamblea de las Primeras Naciones‖. Es importante señalar que los pueblos aborígenes no constituyen una sola nación. El término aborigen engloba tres categorías de aborígenes (indios, inuit y métis); el propio término indio es una ficción legal, tras la cual se encuentran numerosas naciones aborígenes distintas, con sus propias historias e identidades comunitarias separadas. En Canadá, los aborígenes se dividen en once grupos lingüísticos descendientes de varias sociedades diferentes histórica y culturalmente. Se ha estimado que en la población aborigen existen de treinta y cinco a cincuenta ―pueblos distintos‖. Por otra parte también resulta potencialmente equívoco describir a los canadienses franceses como una única nación. La mayoría francófona de la provincia de Quebec se considera a sí misma una nación, los ―quebequeses‖. Pero también hay francófonos fuera de Quebec y la nación francesa en Canadá no siempre se identifica tan estrechamente con la provincial de Quebec. Para el cambio de la identidad propia de canadiense a la nación canadiense-francesa, de franco quebequés a quebequés, véase McRoberts , 1988; Crete y Zylberberg, 1991, p. 424. Para el uso del lenguaje por los aborígenes y los quebequeses más en general, véase Cairns, 1993.p.188; Chartrand, 1995; Long, 1992; Jenson, 1993. 271 BALLÓN AGUIRRE, Francisco. Introducción al derecho de los pueblos indígenas. Lima. 2002. P. 20. 272 BALLÓN AGUIRRE, Francisco. Ibidem. P.84


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En tanto, con relación al concepto de indígena, Juan Luis Modell González273 señala que son indígenas aquellos descendientes directos de los ocupantes originales del territorio americano al momento de la llegada de los conquistadores europeos que no hayan sufrido un mestizaje importante y que mantengan todas o eran parte de sus costumbres ancestrales. En el Perú somos un pueblo que abarca a otros pueblos en su interior, los pueblos indígenas, que tiene consecuencias políticas irrefutables que se trasuntan en la necesaria capacidad de autorregulación y solución de conflictos274. Roque Carrión Wam275, siguiendo a Ballón Aguirre, señala que construir la igualdad de unos y otros, por sus diferencias sociales, se considera como el mecanismo formal de resolución de todos los derechos conculcados a los indígenas. Pero esta forma olvida lo esencial del proceso: la anulación de los pueblos indígenas como entidades de derecho no es una «discriminación» o una «segregación». Si no, una violación del derecho a existir, una dominación.

II. EL CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA DEL SIGLO XX

Sobre la base del constitucionalismo social, que en América es desarrollada con una proyección fundacional por la constitución mexicana de 1917, hacia finales del siglo XX emerge la corriente constitucional de reconocimiento de las distintas culturas afincadas en los confines territoriales de los Estados. Sin embargo, esta corriente constitucional comporta solamente el reconocimiento formal de las diversas culturas, reconociendo su institucionalidad propia y su derecho consuetudinario, superando de alguna manera el tratamiento secular de asimilación, integración y subordinación de las culturas minoritarias.

Hacia finales del siglo XX se producen cambios importantes que permiten la emergencia del Horizonte Constitucional Pluralista. La transición se da con las constituciones de Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988), que empiezan a reconocer la conformación multicultural de la nación, el derecho a la identidad cultural y nuevos derechos indígenas. La de Guatemala empieza a utilizar el discurso del multiculturalismo pero todavía bajo el horizonte integracionista y acentuando la perspectiva étnica. La constitución de Nicaragua, luego de un proceso de confrontación armada, reconoce el carácter multicultural del pueblo, y es la primera en la región en reconocer las autonomías de los pueblos indígenas, aunque todavía no plenamente el pluralismo jurídico, en particular para asuntos penales. La Constitución de Brasil, que se adelante en un año al Convenio 169 de la OIT, incorpora derechos indígenas importantes276.

Pero, el reconocimiento de la Jurisdicción Especial como jurisdicción indígena, con sus propias autoridades y según sus propias normas y procedimientos, lo inaugura la constitución de Colombia de 1991. Siguiendo posteriormente las constituciones andinas de Perú (1993), Bolivia (1994-2003), Ecuador (1998) y Venezuela (1999). Las constituciones de Paraguay (1992) y México (1992-2001), contienen fórmulas mediatizadas de reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena. En

273 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados (casos del indígena y costumbres de origen afroamericano). p. 274. 274 CARRIÓN Wam, Roque. Anuario de Derecho Penal 2006. Derecho penal y pluralidad cultural. La cuestión peruana replanteada: hacia la reforma del Estado peruano.. P. 420 275 CARRIÓN Wam, Roque. Ibidem. P.421. 276 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Ob. Cit.


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el caso de Paraguay por su carácter voluntario, y el caso de México por su carácter subordinado, que requiere la validación de las decisiones indígenas por los jueces ordinarios.

El siguiente cuadro grafica el tránsito del sistema jurídico monista el sistema jurídico pluralista:

Marco Teórico

Definición del Fenómeno

Marco Axiológico Consecuencia Política

Monismo Jurídico: identidad Derecho-Estado

- Derecho: es sólo el estatal. - Los indígenas sólo tienen ―usos y costumbres‖.

Ideología de la ―inferioridad del indígena‖.

Las costumbres pueden admitirse en tanto no vulneren las normas estatales. Lo demás es delito y debe reprimirse.

(Variante intermedia) Derecho Positivo

- El Estado produce ―Derecho‖ (escrito y general). -Los Pueblos Indígenas y minorías tienen ―Derecho Consuetudinario‖.

Los indígenas son ―Minorías‖ a las que debe reconocerse ciertos derechos.

Puede reconocerse el ―Derecho Consuetudinario‖ mientras no afecte ciertos parámetros. Es una concesión con límites.

Pluralismo Jurídico

-Dentro de un mismo espacio geopolítico (estado) pueden co-existir varios sistemas jurídicos además del estatal. -Los sistemas normativos indígenas son sistemas jurídicos o derecho: tienen capacidad para crear normas, resolver conflictos, organizar el orden.

Los indígenas y sus pueblos tienen capacidad autonormativa e iguales derechos. No son ―inferiores‖ ni merecen tutela o concesiones paternalistas.

Se debe reconocer los Sistemas Jurídicos de los Pueblos Indígenas dentro de un modelo de Estado Democrático y Pluricultural de Derecho. -Los DDHH y la interculturalidad son marcos.

Fuente: Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico. Raquel Yrigoyen Fajardo

2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993: PLURALISMO CULTURAL Y JURISDICCIÓN ESPECIAL

En la Constitución de 1993 se supera la idea decimonónica del Estado-nación, en el sentido de que el Estado representa oficialmente la hegemonía cultural de un solo grupo étnico y una identidad cultural. El nuevo texto constitucional asume la configuración pluricultural de la nación, abandonando la definición monocultural, y estableciendo una nueva relación entre Estado y nación. Así, se supera el modelo político integracionista que seguía valorando la cultura hegemónica como "superior‖,


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avanzada, "civilizada‖ y que, si bien respetaba algunos aspectos de las otras culturas, esencialmente mantenía un modelo paternalista.

Sobre este punto, Enrique Bernales Ballesteros señala que los términos pluralismo cultural o pluriculturalidad tienden a significar la tolerancia, la equidad y la asimilación entre grupos humanos culturalmente diversos, mientras que el multiculturalismo estaría referido a la mera coexistencia próxima pero compartimentada de diversos grupos humanos encerrados en sí mismos. Como señala María Guadalupe Millán Dena, apoyada en el pensamiento de Giovanni Sartori: en la actualidad, el sistema político de la democracia liberal se basa en el disenso sobre la diversidad, es decir, en el consenso enriquecido y alimentado por el disenso, la discrepancia y la negociación que generan un ambiente de democracia. Sartori afirma: «para el pluralismo, la homogeneización es un mal y la asimilación es un bien. Además, el pluralismo, como es tolerante, no es agresivo, no es belicoso. El pluralismo se manifiesta como una sociedad abierta muy enriquecida por pertenencias múltiples, mientras que el multiculturalismo significa el desmembramiento de la comunidad pluralista en subgrupos de comunidades cerradas y homogéneas». Como parte de este nuevo modelo pluralista, la Constitución Política de 1993 instituye el derecho individual a la identidad diferenciada, y el derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos étnicos a recibir respeto y protección del Estado. Textualmente, el art. 2,19 de la Constitución, dice:

“Toda persona tiene derecho: A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación”.

Sobre la connotación de este derecho, Ronald Cárdenas krenz277 señala que en la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular.

Peter Drucker278, acota que justamente la globalización, con su tendencia homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas.

Con relación al contenido de esta norma, es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social de fecha 21 de junio de 2000, "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el

277 CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Edición 2006. P. 215 278 DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993.


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respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda.

Sin embargo, este reconocimiento constitucional del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural de todos los ciudadanos a partir de la constatación incontrastable de la diversidad étnica y cultural de nuestro país, ha tenido que sortear reticencias diversas, desde la misma concepción y comprensión de dicho derecho fundamental, así como las dificultades operativas en el ámbito de aplicación de los mismos, especialmente en lo que concierne a la jurisdicción especial. Enrique Bernales279 Ballesteros parece que atisba estas dificultades cuando señala que de esta regulación constitucional se deduce que el Estado peruano, como organización que conduce y determina el marco jurídico para el funcionamiento de la nación, cuando menos formalmente, lo hace a partir del reconocimiento expreso de que actúa sobre una realidad no unitaria ni cultural, ni lingüística, ni étnicamente. Señala que por los verbos utilizados, ―reconocer‖ y ―proteger‖, el Estado no sólo admite que exista la diversidad cultural sino que se obliga a proteger dicha diversidad. Esta obligación del Estado cubre funciones negativas, como evitar la criminalización de la diferencia cultural, y funciones proactivas destinadas al desarrollo de la diversidad cultural. De este marco se desprende una nueva configuración institucional de carácter pluricultural destinada al fomento de las diversas expresiones culturales, como los idiomas, formas de organización, costumbres, sistemas normativos. Como corolario del reconocimiento de la pluralidad cultural, la Constitución también oficializa los idiomas indígenas, reconoce derechos específicos a las comunidades campesinas y nativas y reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial (justicia campesina e indígena). Otra consecuencia de la reforma constitucional es que al legitimar la diversidad cultural y garantizarla como derecho, no se puede usar el sistema penal para lograr la desaparición de tal diversidad sancionando a las personas que no se integran a la pauta cultural dominante. Todas las culturas tienen derecho de existir sin perjuicio de que tales puedan cuestionar y cambiar por sí mismas prácticas específicas que estén más basadas en la coacción que en el consenso, o que puedan vulnerar derechos humanos. El respeto de la diversidad cultural da lugar a la descriminalización de los hechos culturales que podrían configurar hechos punibles. De este modo, quienes tienen formas de matrimonio, justicia, manejo de plantas, tratamiento de la salud, diferentes a las que están en el supuesto cultural del código penal no deberían ser sancionados ni obligados bajo amenaza legal a asimilarse a la pauta cultural hegemónica; igualmente, quienes aplican el derecho y la justicia campesina o indígena. El caso del derecho consuetudinario, además de no ser punible, constituye una práctica legalizada. A su vez, sobre la identidad cultural, a diferencia de la regulación de la Constitución de 1979 que decía "El Estado .... Propicia la superación cultural de sus integrantes” (de las comunidades campesinas y nativas), la Constitución de 1993 en su artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Ahora bien, la Constitución de 1993 quiebra el modelo de monismo legal al reconocer el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial, consecuentemente con el reconocimiento de la pluralidad

279 BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. La pluralidad cultural en la Constitución peruana de 1993 frente a las perspectivas de la reforma judicial y al derecho penal. P.33


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cultural de la nación, y sienta las bases de una institucionalidad pluricultural. La fórmula nacional está inspirada en la Constitución Colombiana de 1991. El texto del art. 149 es como sigue: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial." La consagración del derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, ―con el apoyo de las rondas campesinas‖ para ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio aplicando el derecho consuetudinario, constituye el reconocimiento del pluralismo jurídico en nuestro país, en el que los derechos de las comunidades constituyen una especie de subsistemas jurídicos. Anotamos que constituye ―reconocimiento‖ constitucional, porque el derecho consuetudinario de las comunidades campesinas y nativas, como remarcamos a lo largo del presente trabajo, ha preexistido a la configuración del Estado, adoptando formas propias de gobierno comunitario y de resolución de conflictos.

En nuestro país tenemos un derecho oficial, formal, de carácter occidental, de raíces romanogermánicas. No obstante, su aplicación no es homogénea; al Iado o al margen de ese derecho, conviven, en diversas zonas del país, otros "derechos" de distinta naturaleza280.

El Estado nacional constituido luego de la independencia se basó en ciertas formas jurídicas demoliberales europeas tomadas prestadas (y mal copiadas todavía), por una clase criolla poco imaginativa, en vez de establecer la base jurídica para la edificación de una sociedad democrática281.

Todo este proceso se agrava -siguiendo a Hurtado Pozo282 cuando el Estado receptor no divulga la ideología y las concepciones jurídicas consagradas en ese derecho, ni organiza la infraestructura mínima para su aplicación.

De esta manera, tenemos un sistema etnocéntrico que no se corresponde con nuestra realidad pluricultural. Resultan latentes en la sociedad peruana formas de marginación y tensiones internas que se expresan en el Derecho y que han derivado en que comunidades andinas y nativas sean discriminadas y, muchas veces, explotadas, a lo largo de la historia. Frente a ello, el artículo 149 de la Constitución Política de 1993, al reconocer el derecho de las comunidades a aplicar su derecho consuetudinario; y el inciso 19 del artículo 2 de la Carta Magna, constituyen avances legales sustantivos con relación a la situación descrita.

280 CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Edición 2006. P. 705 y ss. 281 GARCÍA SAYÁN, Diego (editor). Derechos humanos y servicios legales en el campo. Comisión Andina de Juristas-Comisión Internacional de Juristas. Lima, 1987, p. 10.


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Derecho consuetudinario

Ahora bien, por el carácter pluricultural de la nación, el derecho consuetudinario tiene en el Perú una especial importancia como fuente de derecho, cuya trascendencia no se limita a las comunidades de la selva, a las comunidades campesinas o a los pueblos jóvenes.

El derecho consuetudinario consiste en el sistema de normas, valores, principios normativos, autoridades, instituciones y procedimientos que permiten a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. También incluye las reglas para crear o cambiar reglas. Es decir, el reconocimiento del derecho consuetudinario no consiste en el reconocimiento de un corpus de reglas estático, sino de la potestad de los sujetos titulares de crear y darse sus normas así mismos283. Este derecho consuetudinario presenta las siguientes características284:

Pluralidad de expresiones (en función de nuestra diversidad cultural, étnica y racial).

Diferentes niveles de evolución y desarrollo.

Dinamismo285.

Supervivencia intensa y riqueza.

Flexibilidad (lo que de alguna manera ha influido en su adaptación a distintos tiempos).

Racionalidad propia.

A partir del reconocimiento del Derecho Consuetudinario se plasma en la Constitución la función jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, el tema concerniente a las rondas campesinas, debido a la morfología de la norma constitucional, ha generado un debate permanente sobre su configuración como órgano de apoyo a la función jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas o su consideración e interpretación como núcleos poblacionales autónomos con facultades para ejercer jurisdicción. A partir de la diversa interpretación restrictiva de esta norma constitucional, la judicatura nacional ha venido plasmando sentencias contra ronderos que ejercieron funciones jurisdiccionales dentro de sus pautas consuetudinarias, por considerar precisamente que no tienen esa atribución constitucional que sólo estaría conferida a las comunidades campesinas y nativas.

En la jurisprudencia peruana, principalmente a partir de la resolución RN. Nº 975-04-San Martín y de la Consulta Nº 4160-96-Ancash, se delinea una tendencia jurisprudencial con vocación de

283 GARCÍA SAYAN, Diego. (editor). Derechos Humanos y servicios legales en el campo. Comisión Andina de Juristas- Comisión Internacional de Juristas. Lima, 1987. P-10.. 284 CARDENAS KRENZ, Ronald. Ob. Cit. p. 705 y ss. 285 Ambía constata en la comunidad de Amaru: "cuando hablamos de Derecho Consuetudinario, no siempre resulta exacto pensar en un consuetudinarismo inmemorial. No. Una concepción de esta naturaleza es errada, puesto que las normas que rigen la conducta de los hombres en determinado núcleo humano nacen justamente respondiendo a sus intereses para luego ser observados mayoritariarnente, o que después de haber cumplido su misión dejan de ser eficaces (...) Es decir, pueden desaparecer después de un periodo de tiempo en que dejan sentir su fuerza. Y eso ¿por qué? debido a que las costumbres son manifestaciones dinámicas del contexto cultural de una sociedad y que andan a tono con el desarrollo humano" (AMBÍA, Abel. El ayllu en el Perú actual Pukara, Lima, 1989, p.69).


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reconocimiento de la estructura pluralista de la nación y del fuero jurisdiccional especial, para afirmarse en el reciente Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, correspondiente al V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias.

Más adelante, precisamente nos abocamos al tratamiento de las facultades jurisdiccionales de la Rondas Campesinas, a partir de la interpretación constitucional que obedece a la realidad de la organización y funcionamiento de estas organizaciones, delimitando los contornos y alcances de su jurisdicción.

2.2. PLURALIDAD CULTURAL Y JURISDICCIÓN ESPECIAL EN EL CONVENIO 169 OIT En el marco de las normas supranacionales, el Convenio 169 de la OIT, constituye el instrumento normativo que plasma y consolida el pluriculturalismo y la jurisdicción especial. El Convenio núm. 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes es un tratado internacional que establece los derechos colectivos de los pueblos indígenas y obliga a los estados firmantes a su cumplimiento. El Convenio fue adoptado por la OIT en 1989 y entró en vigencia internacional en 1991, al año de la ratificación del mismo por dos estados, Noruega y México. Los beneficiarios del Convenio núm. 169 de la OIT son los pueblos indígenas y tribales, en tanto colectivos, y sus miembros, en tanto individuos. Esto es, mujeres y hombres; adultos y niños y niñas, sin discriminación. El Convenio núm. 169 (art. 1) utiliza criterios objetivos y subjetivos para la identificación de los pueblos indígenas y, por lo tanto, titulares de derechos indígenas. En cuanto a los criterios objetivos, a) Se trata de pueblos que descienden de poblaciones que existían en la época de la Conquista, colonización o antes de la demarcación de las fronteras nacionales actuales. (Es decir, de pueblos que pre-existen a los estados actuales) b) Y que conservan, en todo o en parte, sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o políticas. (Por ejemplo, ciertas formas de organización, idiomas, etc.) c) Cualquiera que sea su situación jurídica (reconocidos, registrados, titulados o no). El criterio subjetivo es que tales pueblos se autoidentifiquen como indígenas. Es decir, que ellos mismos consideren que: (a) descienden de pueblos originarios y (b) que tienen una identidad e instituciones propias, al margen del nombre o estatuto jurídico que tengan. Este Convenio revisó el Convenio 107 de 1957 sobre poblaciones indígenas y tribuales en países independientes. Derechos que reconoce y garantiza: El Convenio 169 de la OIT establece un conjunto de derechos colectivos que garantizan la identidad, integridad y desarrollo de los pueblos indígenas, siendo éstos:

Autoidentificación como pueblo indígena (art. 1, inc. 2),


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Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación ni coerción (arts. 2-4);

Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos (art. 5);

Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas (art. 6),

Participación política a todo nivel, derecho a definir prioridades de su desarrollo y participación en los planes regionales y nacionales (art. 2, 7 y 33);

Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho consuetudinario, instituciones, sistema de justicia y métodos de persecución de delitos, respetando derechos humanos (art. 8 y 9);

Derechos ante la justicia ordinaria y procedimientos legales: consideración de la cultura, aplicación de sanciones alternativas al encarcelamiento, defensa legal y protección contra violaciones de derechos, y uso de idiomas indígenas mediante intérpretes u otros medios (justicia bilingüe) (art. 10 y 12);

Propiedad y posesión de tierras, territorio y hábitat, acceso a beneficios de recursos naturales, etc. (arts. 13-19);

Empleo justo y digno, goce de derechos laborales y protección especial (art. 19); formación profesional (20-23); seguridad social y salud (24-25 ); eliminación de trabajo forzoso o por deudas, y del hostigamiento sexual.

Educación para el desarrollo de su identidad cultural propia, educación bilingüe, uso y desarrollo de idiomas propios, y acceso a medios de comunicación (arts. 26-31);

Contactos y cooperación a través de las fronteras (art. 32); Obligatoriedad En el Perú, la ratificación del Convenio núm. 169 fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático (CCD) mediante la Resolución Legislativa No 26253 del 26-11-1993, con base en las atribuciones relativas a la ratificación de tratados de la Constitución de 1979 (art. 102 y 169), vigente en ese momento, así como con base en el art. 2 del Reglamento interno del CCD, que le daba funciones legislativas y constituyentes. El CCD comunicó al presidente dicha Resolución para su promulgación el 2-12-1993, lo que se efectivizó el 5-12-1993. Posteriormente, el Estado peruano hizo el depósito o registro internacional en la OIT el 02-02-1994, fecha desde la que opera la ratificación internacional. El Convenio 169 OIT entra en vigor al año del registro de la ratificación (depósito internacional), esto es, desde el 02-02-1995. Actualmente, el Convenio está vigente y es completamente exigible. Interpretación La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993 establece que ―Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú‖. Por lo tanto, las normas relativas a los derechos como la identidad y diversidad cultural, tierras, autonomía organizativa, idiomas


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propios, representación política de comunidades y pueblos originarios, derecho consuetudinario y jurisdicción especial de comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, entre otros, deben interpretarse a la luz del Convenio 169 de la OIT. Además, considerando que el art. 42 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) establece que los estados deberán velar por la eficacia de las disposiciones de dicha Declaración, las agencias del Estado encargadas de aplicar los derechos indígenas deberán hacer una interpretación sistemática e integrar en dicha interpretación las normas constitucionales, el Convenio 169 de la OIT, las disposiciones de la Declaración y el contenido sustantivo de la jurisprudencia internacional sobre la materia, siempre considerando lo más favorable a los pueblos indígenas. Obligaciones del Estado Peruano Poder Legislativo: Está obligado a adecuar las normas nacionales al Convenio núm. 169, mediante consulta previa y con la participación de los pueblos indígenas. (art. 33,2). Una agenda legislativa tiene que orientarse hacia la armonización de la estructura normativa ordinaria y la normativa y jurisdicción especial, de tal modo que las leyes del país no impidan el ejercicio de derechos indígenas, garantizando más bien los derechos reconocidos en el Convenio. Sin embargo, la falta de leyes o reglamentos, en ningún caso, puede usarse como pretexto para incumplir el Convenio núm. 169 de la OIT. Poder Ejecutivo: Aparece obligado a implementar el Convenio a través de los diferentes ministerios o dependencias, con participación y consulta de los pueblos indígenas. Por lo tanto, al Gobierno, ya sea nacional, regional o local, le toca:

Garantizar mecanismos de participación y consulta para establecer instituciones, elaborar políticas públicas, programas y planes relativos a los pueblos indígenas.

Articular la actuación de las diferentes instancias del gobierno y contar con la participación de los pueblos indígenas a fin de que haya una acción coordinada y sistemática para la implementación del Convenio.

Efectuar la correspondiente ―consulta previa‖ antes de dar cualquier disposición o medida administrativa, de cualquier tipo, que pueda afectar los pueblos indígenas. Por ejemplo, una concesión sobre recursos mineros o de hidrocarburos; una medida educativa o de salud.

Contar con el consentimiento previo, libre e informado antes de traslados territoriales u otros hechos que puedan poner en riesgo su integridad.

Garantizar el acceso a bienes sociales y oportunidades, y el goce de derechos, por lo menos en iguales condiciones que el resto de la población.


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Brindar los servicios públicos con pertinencia cultural, sin discriminación, garantizando el acceso a los mismos en idiomas indígenas, y tomando en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario indígena.

Garantizar que los propios pueblos indígenas controlen sus instituciones, y cuenten con recursos para desarrollar sus instituciones y programas educativos y de salud propios.

Cumplir con la presentación de memorias y respuestas a los órganos de control, y promover la participación indígena en la elaboración de tales memorias.

Sistema de administración de justicia (sistema estatal): jueces, fiscales, policía. Las autoridades del sistema estatal de justicia, al aplicar la legislación nacional, deben:

Tomar en cuenta las costumbres o el derecho consuetudinario indígena (art. 8).

Respetar y garantizar que los pueblos indígenas puedan aplicar su derecho consuetudinario y sus métodos propios de control de delitos. En consecuencia, no cabe que las cortes criminalicen a indígenas sólo por aplicar su justicia o sus normas. Y, en caso de haber conflicto entre el derecho consuetudinario indígena y algún derecho humano o derecho fundamental, deberán establecerse procedimientos adecuados para resolver tales conflictos. Aquí, por ejemplo, podría acordarse con los pueblos indígenas mecanismos mixtos interculturales de coordinación que busquen atender los derechos individuales, sin vulnerar la integridad y derechos colectivos de los pueblos indígenas ni los derechos humanos a los que se refiere el artículo 8 del Convenio.

En caso de procedimientos legales de indígenas, garantizar que comprendan los mismos y se hagan comprender, si fuera necesario mediante intérpretes o funcionarios bilingües. En caso de juzgamiento de indígenas por la jurisdicción ordinaria se debe garantizar defensa idónea e intérpretes, considerar la cultura y condiciones socio-económicas, y preferir penas alternativas a la prisión.

Es decir, el Convenio 169 reconoce y respeta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, limitando dicho reconocimiento a la no afectación de derechos humanos. Esto obliga realizar una adecuación normativa a fin de eliminar incoherencias en el derecho interno.

III. JURISDICCIÓN ESPECIAL La “Jurisdicción especial” constituye una suerte de fuero para las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas por el que sus autoridades pueden ejercer funciones jurisdiccionales. Dichas funciones son las potestades que tiene el órgano o poder jurisdiccional: conocer, juzgar, resolver conflictos, definir derechos y obligaciones concretas, ordenar restricciones de derechos ya sea como penas o medidas, ordenar la prestación de servicios a la comunidad, la reparación de daños y perjuicios, la disposición de bienes. Esta jurisdicción no está obligada a seguir


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la legislación ordinaria sino que se rige por el derecho consuetudinario, tendiendo como límite el respeto de los derechos fundamentales de las personas286. En el contexto Iberoamericano, el reconocimiento constitucional explícito de la jurisdicción propia se dio a partir de 1991 y empezó con la Constitución colombiana287. Se realizaron reformas similares en Paraguay (1992), Perú (1993)288, Bolivia (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999) y México (2001). Sin embargo, sólo en algunos pocos casos, el legislador promulgó leyes para compatibilizar la jurisdicción indígena con la del Estado. El reconocimiento de la jurisdicción indígena implica, a la vez, una descriminalización de ciertas conductas vinculadas con esta; dicho de otro modo, los límites de la jurisdicción indígena son también los límites de la descriminalización. Esta tarea exige una visión intercultural, que reconozca las intrínsecas diferencias culturales y el derecho de los pueblos de organizarse, resolver sus conflictos y estructurar las pautas de su desarrollo. Sobre este punto, Enrique Bernales Ballesteros289, siguiendo a Ballón, precisa que un planteamiento central, desde una aproximación interdisciplinaria a la problemática peruana, puede perfectamente sostener que se trata de un país cuya realidad social está configurada por una convivencia asimétrica de sus elementos pluriétnicos pluriculturales y multiculturales. Siendo solamente necesario añadir que esta asimetría cultural se ha ido configurando por la visión sesgada y discriminatoria, con una mirada permanente de superioridad – inferioridad desde la ―sociedad occidental‖ hacia las pueblos ancestrales o indígenas. Amry290, a su vez, señala que el reconocimiento de la jurisdicción propia empezó muy paulatinamente y de manera más o menos limitada con el Estatuto del Indio en Brasil (1973), la Ley de Comunidades Nativas en Perú (1974), el Estatuto de las Comunidades Indígenas en Paraguay (1981) y la Ley Integral del Aborigen de la provincia argentina de Formosa (1984). A escala

286 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel . Tratamiento Judicial de la Diversidad Cultural y la Jurisdicción en el Perú. En Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. 287 Constitución de Colombia de 1991, artículo 246: «Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional» 288 En el Perú, en el artículo 149 de la Constitución Política de 1993 se establece la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas y de las rondas campesinas. 289 BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. La pluralidad cultural en la Constitución peruana de 1993 frente a las perspectivas de la reforma judicial y al derecho pena, p 35 señala: recordemos con Ballón que «La Constitución Política establece en el artículo ochenta y nueve que las comunidades campesinas —andinas o costeñas— y la nativas —de la Amazonía— tienen existencia legal y son personas jurídicas. A contrapelo de esta disposición constitucional, las comunidades han sido atrapadas en una maraña de trámites para ―registrarse‖. Por ejemplo, las comunidades deben contar con un ―reconocimiento oficial‖ (Código Civil, artículo 135; decreto legislativo 25891); en suma, una maraña de requisitos para gozar de ―derechos‖ minúsculos. La tendencia dominante de la política normativa concibe —por ejemplo— a la propiedad como una cuestión estatal que revierte permanentemente. De manera que, para todo aquello que sea comprimir derechos, se acude a normas como las del Código Civil, (artículos 134 al 139), pero cuando se trata de disposiciones sobre la propiedad, ellas dejan de ser propietarias privadas y el Estado se cree en el derecho de disponer parcelaciones, delimitaciones, demarcaciones y titulaciones individuales de la propiedad comunal sin el menor rubor jurídico. Una legalidad alegal e ilegal que se amontona contra toda seguridad jurídica para quienes no tienen los recursos económicos ni políticos para defenderse» (2004: 58). 290 Amry, René Paúl. Ob Cit. P.92.


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internacional, el Convenio 169 de la OIT prevé el reconocimiento de los métodos tradicionales para la represión de delitos, condicionado a que sean compatibles con el «sistema jurídico nacional». El Convenio 169 no tuvo mayor repercusión en materia penal, salvo en el caso de Costa Rica —y, más recientemente, en Guatemala—, donde, incluso, se interpretó restrictivamente la limitación de los valores culturales por el derecho ordinario. Se postula el reconocimiento de las decisiones de las autoridades propias, aun cuando contradijeran el sistema jurídico nacional, a menos que estén afectados los derechos fundamentales o las normas o principios de orden público. Las rondas campesinas como sujetos titulares de funciones jurisdiccionales El artículo 149 de la Constitución Política del Estado establece que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial." Si bien esta norma constitucional establece la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas; sin embargo, a partir de su redacción se ha generado controversia sobre dicha capacidad a favor de las rondas campesinas, entendidas en reiteradas jurisprudencias solamente como órganos de apoyo de de las comunidades campesinas y nativas, sin facultades jurisdiccionales291. Sin embargo, a partir de la resolución de la Corte Suprema Nº 975-2004-San Martín, se reconocen las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas, a partir de una interpretación extensiva del artículo 149 de la Constitución. Esta jurisprudencia de la Corte Suprema zanja con el debate sobre el alcance del artículo 149 de la Constitución de 1993 y supera la interpretación restrictiva que no consideraba a las rondas campesinas como sujetos titulares del derecho constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales. Se desprende el reconocimiento de de la existencia de rondas campesinas como organizaciones autónomas que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, y no solamente como órganos de apoyo a las comunidades campesinas o nativas. El problema se originó en la Asamblea Constituyente Democrática de 1992- 1993, donde se agregó la frase ―con apoyo de las rondas‖ a la propuesta de la Comisión de Reforma Constitucional del Poder Judicial, que, a su vez, había acogido la presentada por la Mesa de Pluralismo Cultural y Jurídica, que proponía reconocer funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas nativas y rondas campesinas. Basados en una gran ignorancia sobre el fenómeno rondero, los constituyentes añadieron la frase con apoyo pensando que solo había rondas donde había comunidades campesinas o nativas y buscaban garantizar que la actuación de las rondas se ajustara a las decisiones de la comunidad y que no actuaran por su cuenta. Si nos atenemos al objetivo del

291 Véase las resoluciones: RN Nº 212174-2005, 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de abril de 2006; 975-2004/San Martín, del 9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.


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constituyente, entonces, cabría interpretar que lo que busca la Constitución es otorgar funciones jurisdiccionales a instancias comunitarias y no a grupos aislados292 . Esta interpretación de las rondas campesinas como organizaciones autónomas con facultades jurisdiccionales, se decanta en el reciente Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, correspondiente al V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, publicado en la página electrónica del Poder Judicial el día 30 de diciembre de 2009293.

En este acuerdo se señala que una lectura meramente literal del texto normativo en cuestión, podría concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organización-; y en segundo lugar, que no ejercen por sí mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sería meramente auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a mediados de la década de los setenta del siglo pasado –aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras décadas del siglo XX [FERNANDO BAZÁN CERDÁN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisión de los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o caserío, como una necesidad comunal o colectiva de protección, no sólo desde las propias Comunidades sino también de aquellas poblaciones rurales andinas que carecían de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organización comunal y consolidar los espacios de afirmación de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen –estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-defensoría.htm]. Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ VILLA: Peritaje Antoprológico en la causa número 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, página 58], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos –tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto –presupuesto necesario para su relevancia jurídica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos científicos sociales la justicia que aplican puede definirse como ―reconciliadora‖ y ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, página 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administración de justicia formal [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternativos de solución de conflictos. En:

292 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hacia una Jurisprudencia Pluralista. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. P.383 293 Texto completo de este acuerdo se encuentra en al página web del Poder Judicial: www.pj.gob.pe

http://www.pj.gob.pe/


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Revista Pena y Estado, año 4, número cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 113]294 Competencia de la jurisdicción especial El marco institucional, político, administrativo y sancionatorio, aparece debidamente configurado en las comunidades campesinas, que recogen elementos de organización inmemorial como pueblos. Antonio Peña Jumpa295 realiza un estudio de las comunidades aymaras del Sur del Perú analizando el contenido y naturaleza de las sanciones entre los habitantes de dichas comunidades, reseñando el ámbito de aplicación y los objetivos de las sanciones, los elementos principales de las sanciones y los tipos de penas más comunes. Sobre las sanciones, Peña Jumpa señala que estas pueden ser definidas como una respuesta coercitiva, flexible, aplicada por la asamblea comunal o las autoridades comunales (el presidente y el teniente gobernador principalmente) de cada comunidad sobre una familia, un miembro de esta familia o un pequeño grupo de familias responsables de la comisión u omisión de un acto que causa un daño colectivo o quiebra la armonía comunitaria, basada en prácticas cotidianas, costumbres, decisiones colectivas y estatutos. En otras palabras, las sanciones entre los aymaras pueden ser definidas como actos de coerción o fuerza296. Sobre la existencia y vigencia de un ―Derecho Penal Indígena‖, Emiliano Borja Benitez297 la vigencia del derecho penal indígena. Y la respuesta fue positiva, pero con relevantes matizaciones. En efecto, con esta afirmación, digo que, dentro de una gran variedad de pueblos originarios de lo que hoy denominamos Latinoamérica —no en todos—, encontramos un conjunto normativo que reprueba y considera como muy graves una serie de comportamientos humanos similares a los que, en el derecho occidental, se denominan «delitos». Este mismo autor señala el ordenamiento sancionatorio indígena, salvo raras excepciones, no está escrito. Las reglas de derecho proceden de la costumbre, de la tradición. De ahí que una característica muy acusada del derecho indígena, frente al derecho occidental, sobre todo en el marco de la materia penal, es que, mientras que en los sistemas continentales (sistemas oficiales de Sudamérica, Centroamérica o Europa continental), la principal fuente de creación de delitos y de penas es la ley como instrumento normativo escrito procedente de la asamblea nacional, en los pueblos originarios de Latinoamérica, las reglas jurídicas de solución de esta clase de conflictos proceden del derecho consuetudinario. Esta característica se ha querido utilizar políticamente para hablar de un sistema de justicia de los pueblos indígenas de clase inferior o de segunda categoría frente al estatal. Sin embargo, no hay derechos de primera (normas escritas) y derechos de segunda (consuetudinario)298.

294 Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 sobre Rondas Campesinas y Derecho Penal, correspondiente al V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, publicado en la página electrónica del Poder Judicial el día 30 de diciembre de 2009. P. 4,5. 295 PEÑA JUMPA, Antonio. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Las sanciones en el derecho y justicia penales de los aymaras del sur andino. 296 PEÑA JUMPA, Antonio. Ibidem . P.42 297 BORJA BENITEZ, Emiliano. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica. P.103. 298 BORJA BENITEZ, Emiliano. Ibidem. P. 104.


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Sobre la jurisprudencia internacional, precisa que la teoría científica en el campo del derecho indígena que, hoy por hoy, desde su punto de vista, se constituye aquí, en una de las fuentes de conocimiento más autorizadas y solventes. Y este mismo tribunal no ha dudado en ningún momento en considerar, en el ámbito geopolítico que corresponde con el territorio del estado de Colombia, la existencia de un auténtico derecho penal indígena. Así, ha interpretado que, conforme a la Constitución de este país, cualquier persona que sea reconocida en el grupo tribal como autoridad puede ejercer la función jurisdiccional de resolver los conflictos más graves de convivencia e imponer la correspondiente sanción, la cual puede ser más benigna o más severa que la que correspondería con arreglo al derecho estatal para idéntico comportamiento. Incluso, admite esta corporación la posibilidad de que se tipifiquen, en el derecho indígena, como delitos o faltas, conductas que no gozan de esta calificación en el ordenamiento estatal. En otra ocasión, la Corte Constitucional reconoce de forma muy amplia la capacidad de los pueblos indígenas para crear y aplicar sus propias normas penales siempre y cuando se respeten unos límites muy básicos: respeto a unos mínimos en el marco de los derechos fundamentales (que se concretan en el derecho a la vida y a la integridad física, prohibición de tortura y prohibición de esclavitud), legalidad del procedimiento, del delito y de la pena299. Competencia material: La Constitución no pone límite alguno en cuanto a las materias y la cuantía o gravedad de los hechos que pueda conocer la jurisdicción especial. Tampoco lo pone el Convenio 169 de la OIT, por lo cual la jurisdicción especial estaría legitimada para conocer todo tipo de casos y de toda cuantía o gravedad. Competencia territorial: La jurisdicción especial tiene plena competencia dentro del ámbito territorial de las comunidades campesinas y nativas, y rondas campesinas. Competencia personal: La Constitución no hace mención alguna ni establece que sólo se refiera a campesinos y nativos, sólo menciona el criterio territorial. Por lo tanto, incluso cabría interpretar que la jurisdicción especial podría conocer casos ocurridos dentro de su ámbito territorial que involucrasen no-indígenas, no-comuneros o no-ronderos. Con ello se evitaría que no-indígenas realicen hechos dañinos en las comunidades y luego aleguen la aplicación de la justicia estatal en vez de la indígena, a sabiendas de que la justicia estatal tiene escasa presencia territorial y podría ser manipulada a su favor más fácilmente que la justicia comunitaria. En cualquier caso, tanto los miembros de dichas comunidades, como los no-miembros, tienen el derecho de que se respete sus derechos humanos. Elementos o requisitos de la jurisdicción especial de las rondas campesinas En el reciente Acuerdo Plenario de la Corte Suprema sobre rondas campesinas, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (sentencia T-552/03 del 10 de julio de 2003, se identifican los siguientes elementos para definir o establecer la jurisdicción especial de las rondas campesinas: A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural.

299 BORJA BENITEZ, Emiliano. Ibidem. P. 107


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B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organización comunal que, entre otras múltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solución de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que serán aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia. D. Elemento geográfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva función jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de ésta Todos estos elementos, a su vez, tienen que sustentarse en el denominado ―factor de congruencia‖, que implica la observancia de estándares mínimos de observancia de derechos fundamentales de la persona. Se dice en el Acuerdo Plenario, que se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio de la función jurisdiccional especial por parte de las rondas campesinas. Este factor de congruencia exige que la actuación de las rondas campesinas, sobre la base del derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales –se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera absoluta, debiendo observar otros derechos fundamentales de primer orden, inderogables, como la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas –bajo la noción básica de

„previsibilidad‟ para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte

Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia. Se señala en el Acuerdo Plenario que en atención a lo expuesto será de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable –plenamente arbitrarias y al margen del control típicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defensa –lo que


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equivale, prácticamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicación de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia física extrema –tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras. En esta parte es necesario precisar que en el Acuerdo Plenario materia de comentario, los elementos antes señalados como el elemento humano, orgánico, normativo y geográfico, aparecen como alcances de la jurisdicción especial comunal rondera; sin embargo, consideramos que dichos elementos no definen el ámbito de competencias de la jurisdicción especial de las rondas campesinas, sino son elementos que permiten configurar la existencia de dicha jurisdicción especial, en tanto no existe disposición normativa que regule el marco de competencias y coordinación de la jurisdicción especial y la jurisdicción común. El rondero ante el Derecho Penal Habiéndose establecido plenamente en la Constitución y en la jurisprudencia nacional la jurisdicción especial de las rondas campesinas, además de la jurisdicción de las comunidades campesinas y nativas, sobre la base del derecho consuetudinario que comporta un conjunto de elementos normativos propios y dinámicos, resulta relevante ahora el análisis de la conducta desplegada por dichos agentes ante el Derecho Penal. Entonces, si el nuevo paradigma constitucional plasma el pluralismo cultural, acorde con el análisis e interpretación de las normas constitucionales y supranacionales, no pueden criminalizarse conductas que se decanten en los propios perímetros culturales y en el ejercicio de facultades constitucionales como la jurisdicción especial, que en tanto no exista norma constitucionalmente válida que la delimite, será válida su actuación conforme a su derecho consuetudinario, observando siempre el factor de congruencia señalado antes. Esta premisa nos exige, en principio, el análisis de las conductas de los integrantes de las rondas campesinas en el plano de la tipicidad y la antijuridicidad, remarcando siempre que no cabe la consideración de la inimputabilidad sociocultural, que aparece proscrita a partir del reconocimiento constitucional del pluralismo cultural. Siendo así, el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de las rondas campesinas, dentro de los parámetros antes señalados y observando el factor de congruencia, no resulta típico, porque constituye el ejercicio de una facultad constitucional. Por otro lado, en el ámbito de la antijuridicidad, dicha actuación de los agentes ronderos, se configurará como una actuación conforme a un derecho, oficio o cargo, habiendo quedado justificada su actuación. En el Acuerdo Plenario, siguiendo a Rene Paúl Amry, se señala que los alcances de un tipo legal se pueden restringir en dos supuestos: A. Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretación del tipo conforme a la Constitución).


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B. Cuando sea aplicable una causa de justificación, en especial la prevista en el artículo 20°.8 del Código Penal –en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho. Se señala que lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso –supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpación de funciones (artículo 361° CP) en la medida de que el rondero actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. También se rechaza liminarmente la imputación por delito de secuestro (artículo 152° CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional –detención coercitiva o imposición de sanciones. Asimismo, cabe destacar que la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no está orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y –en principio- la composición y práctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipología de estructura criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Código Penal como circunstancias agravantes o de integración criminal (artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y 317° CP). Efectivamente, su intervención se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conciliadoras, de resolución de conflictos y con capacidad coercitiva –uno de los atributos esenciales de la jurisdicción-. Cuando no sea posible la aplicación de la atipicidad de la conducta, se analizará la actuación de los ronderos en sede de la antijuridicidad centrada en el ejercicio legítimo de un derecho o el ejercicio legítimo de un cargo, conforme prescribe el artículo 20.8 del Código Penal. Aunque en el Acuerdo Plenario se indica que en el caso de la antijuridicidad se analizará de la causa de justificación centrada con mayor relevancia en el ejercicio legítimo de un derecho. Sobre este punto señalamos que también resulta válido el análisis del ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación, en tanto y en cuanto, el rondero que actúa de acuerdo a sus facultades jurisdiccionales que la Constitución300 le otorga, desempeña el cargo de juez en el ámbito que le corresponde, de acuerdo al derecho consuetudinario, pudiendo ejercer todas las facultades que nutren la jurisdicción. En el análisis de la tipicidad y la antijuridicidad, se tendrá en cuenta la situación de amenaza a los bienes jurídicos y los límites o condiciones para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera., contratando los bienes jurídicos comprometidos con la conducta ejecutada por los ronderos en relación con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la no vulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales, como se establece en el Acuerdo Plenario. Si la conducta de los ronderos no puede ser resuelta en el plano del análisis de la tipicidad o antijuridicidad, será pertinente analizar la conducta desplegada a partir de la representación y funciones de los ronderos, y las características y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropológicas, para determinar, si corresponde, la impunidad del rondero, la atenuación de la pena, o precisarse como conductas penalmente irrelevantes y sujetas al marco de actuación interna de la organización comunal rondera.

300 Art. 149 de la Constitución. Jurisdicción especial.


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Asimismo, de acuerdo a los patrones culturales, la conducta de los ronderos, como señala Ivan Meini301, puede calificarse como actuaciones:

Sin dolo, error de tipo, al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico.

Por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o,

Sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión.

Ahora bien, en el caso de la aplicación del artículo 20.8, 14 y 15 del Código Penal, la pericia antropológica será una herramienta necesaria que permita al Juez u órgano de investigación cuando se encuentra frente a una conducta que corresponde a los patrones culturales de la comunidad rondera, así como los grados de asimilación de los patrones culturales de la ―cultura mayoritaria‖ que pueda presentar el agente. Se señala en el Acuerdo Plenario que se podrán analizar las conductas de los ronderos según las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepción que se expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemónicos plasmados en el derecho penal carece de la percepción valorativa de la realidad que sí tiene la mayoría. Asimismo, se establece en dicho Acuerdo que, comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP –compatibles con el artículo 9°.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artículo 10° de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta las características económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento –principio de adecuación de las medidas de reacción social.

301 MEINI, Ivan. Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009, p. 69, 70.


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ANEXOS: 1º: FUNDAMENTOS 7 a 17 DEL ACUERDO PLENARIO Nº 1 2009/CJ-116 SOBRE RONDAS CAMPESINAS Y DERECHO PENAL. V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Publicado en la página web del Poder Judicial el 30 de diciembre de 2009. 7°. El artículo 149° de la Constitución exige una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica y corrección funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial. El citado artículo constitucional prescribe lo siguiente: ―Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial‖ [los resaltados en negrita son nuestros]. Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestión, podría concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organización-; y en segundo lugar, que no ejercen por sí mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sería meramente auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a mediados de la década de los setenta del siglo pasado –aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras décadas del siglo XX [FERNANDO BAZÁN CERDÁN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisión de los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o caserío, como una necesidad comunal o colectiva de protección, no sólo desde las propias Comunidades sino también de aquellas poblaciones rurales andinas que carecían de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organización comunal y consolidar los espacios de afirmación de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen –estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-defensoría.htm]. Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [JOSÉ HILDEBRANDO RODRÍGUEZ VILLA: Peritaje Antoprológico en la causa número 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, página 58], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos –tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, también se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto –presupuesto necesario para su relevancia jurídica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen

su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el núcleo duro de los derechos fundamentales. Según algunos científicos sociales la justicia que aplican puede definirse como ―reconciliadora‖ y ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, página 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administración de justicia formal [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternativos de solución de conflictos. En: Revista Pena y Estado, año 4, número cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 113]. Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y étnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia étnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos –sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; así, incluso, se autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos indígenas- [¿QUÉ SON LAS RONDAS CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En: http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuación propios que los distinguen de otros colectivos sociales –su existencia tiene una vocación de permanencia-. Son expresiones del mundo rural –de algunos sectores de la población rural en ámbitos geográficos más o menos focalizados-, tienen características comunes en su organización, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes –organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido –aún cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones. Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial –la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la información técnica y científica necesaria para resolver el caso [MICHELE TARUFFO: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, página 90]-, pues lo que el Estado democrático reconoce es una organización o institución determinada y el ejercicio legítimo del derecho consuetudinario –normas vigentes y válidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artículo 149° de la Constitución peruana: alcances, límites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octubre 1994, página 21]- en su espacio geográfico, no una organización que sin esos elementos definidores ejerce sin más la potestad jurisdiccional. 8°. En la medida que la propia Constitución afirma el derecho a la identidad étnica y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, así como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos históricos a conservar sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artículo 1°), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas –según se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será del caso entender –en vía de integración- que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estará condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarán. No hacerlo importaría un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación [JUAN CARLOS


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RUIZ MOLLEDA: ¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, páginas 24-25]. Si el fundamento del artículo 149° de la Constitución es que los pueblos con una tradición e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones –el artículo 8°.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural, actúan en un espacio geográfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho consuetudinario –cuya identificación y definición previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme: DEFENSORÍA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, páginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los únicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario. Es cierto que el artículo 1° de la Ley número 27908 –en igual sentido el Reglamento de esa Ley (Decreto Supremo número 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su ámbito territorial y precisa que estas últimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solución de conflictos. Sin embargo, en vía de integración y según los parámetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia son ínsitas a las Rondas Campesinas tanto si éstas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresión de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geográficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artículo 1° preceptúa, son formas autónomas y democráticas de organización comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestión se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen „propiciadas por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal. 2. Alcance de la jurisdicción especial comunal-rondera. 9°. El primer nivel de análisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputación contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisión de un hecho punible con ocasión de su actuación como rondero consiste en establecer si resulta de aplicación el artículo 149° de la Constitución, es decir, si es de aplicación el denominado „fuero especial comunal, en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdicción especial constituye un límite objetivo a la jurisdicción penal ordinaria. Desde dicha norma constitucional es posible –a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003)- identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdicción especial comunal-ronderil:

A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los párrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural.

B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organización comunal que, entre otras múltiples funciones, asume funciones


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jurisdiccionales para la solución de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social.

C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que serán aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia.

D. Elemento geográfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen dentro del ámbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva función jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de ésta.

A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición de legitimidad y límite material para el ejercicio de la función jurisdiccional especial comunal-ronderil. 10°. El fuero comunal-rondero se afirmará, por tanto, si concurren los elementos y el factor antes indicado. El elemento objetivo es básico al igual que el factor de congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones. El primero, el elemento objetivo, está referido –con independencia de lo personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el ámbito geográfico de actuación de la respectiva Ronda Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva. A. Será del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, sólo podrá comprender la defensa y protección de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde actúa la Ronda Campesina. B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos guardan relación con la cosmovisión y la cultura rondera –se trata, por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta –y, por ende, la exclusión del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro está, los actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales. C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cultural de actuación de las Rondas Campesinas –se presenta, en tal virtud, un conflicto de naturaleza intercultural- la solución no puede ser igual. La legitimidad de la actuación comunal-rondera estará condicionada no sólo a la localización geográfica de la conducta sino también al ámbito cultural, esto es, (i) que la conducta del sujeto afecte el interés comunal o de un poblador incluido en el ámbito de intervención de la Ronda Campesina y esté considerada como un injusto por la norma tradicional –cuya identificación resulta esencial para el órgano jurisdiccional-; y (ii) que –entre otros factores vinculados a la forma y circunstancias del hecho que generó la intervención de las Rondas Campesinas y al modo cómo reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por el fuero comunal-rondero haya advertido la lesión o puesta en peligro del interés comunal o de sus miembros y/o actuado con móviles egoístas para


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afectar a la institución comunal u ofendido a sabiendas los valores y bienes jurídicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes. 11°. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales –se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes citados [RENÉ PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la actualización del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas –bajo la noción básica de „previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia. 12°. La violación de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que ésta se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abusos que cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho consuetudinario [JOSÉ HURTADO POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la situación en el Perú. En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, páginas 235/236]. En ambos supuestos, ante una imputación por la presunta comisión de un hecho punible atribuida a los ronderos, corresponderá a la justicia penal ordinaria determinar, en vía de control externo de la actuación conforme a los derechos humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situación de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar –si correspondiere- la ley penal a los imputados. En atención a lo expuesto será de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable –plenamente arbitrarias y al margen del control típicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para ejercer la defensa –lo que equivale, prácticamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicación de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia física extrema –tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras. 3. El rondero ante el Derecho penal.


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13°. El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario está, pues, limitado a las reservas que dimanan del propio texto constitucional y de su interrelación con los demás derechos, bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Así las cosas, los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos [RENÉ PAUL AMRY: Obra citada, página 97]:

A. Cuando la interpretación de los elementos normativos del tipo lo permita (interpretación del tipo conforme a la Constitución).

B. Cuando sea aplicable una causa de justificación, en especial la prevista en el artículo 20°.8 del Código Penal –en adelante, CP-: cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.

Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero. Desde el primer caso –supuesto de atipicidad de la conducta- se descarta de plano, por ejemplo, el delito de usurpación de funciones (artículo 361° CP) en la medida de que el rondero actúa en ejercicio de la función jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y garantizada. También se rechaza liminarmente la imputación por delito de secuestro (artículo 152° CP) puesto que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional –detención coercitiva o imposición de sanciones-. Asimismo, cabe destacar que la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes no está orientada a obtener beneficios ilegales o fines de lucro, y –en principio- la composición y práctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja de cualquier tipología de estructura criminal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera el Código Penal como circunstancias agravantes o de integración criminal (artículos 186°, párrafo 2, inciso 1, y 317° CP. Efectivamente, su intervención se origina en un conflicto de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias conciliadoras, de resolución de conflictos y con capacidad coercitiva –uno de los atributos esenciales de la jurisdicción-. En estas condiciones, es de enfatizar que no es asimilable la actuación y la conducta, siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de secuestro extorsivo y cuya presencia relevante en las estadísticas de la criminalidad nacional determinó las modificaciones y reformas del artículo 152° CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y de los rigores de su cumplimiento. 14°. Cuando no sea posible esta primera posibilidad –la atipicidad de la conducta-, será del caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legítimo de un derecho (artículo 20°.8 CP). Aquí se tendrá en cuenta el presupuesto –situación de amenaza a los bienes jurídicos antes citados- y los límites o condiciones para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional comunal-rondera ya analizados. El respectivo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir este cometido, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurídicos comprometidos con la conducta ejecutada por los ronderos en relación con el derecho a la identidad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los intereses de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la no vulneración del núcleo esencial de los derechos fundamentales. 15°. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atípica o si, en aplicación del test de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no está justificada, esto es, afirmado el injusto objetivo, será del caso considerar el conjunto de factores culturales en la escala individual del sujeto


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procesado. Cabe acotar que el análisis en mención requiere, como presupuesto, tener muy claro la existencia jurídica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actuó –la condición de tal del rondero incriminado-, su nivel de representación y funciones, y las características y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales o antropológicas. En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito, vale decir, la configuración del injusto penal y/o su atribución o culpabilidad, al punto que pueden determinar –si correspondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la pena, o (iii) ser irrelevantes. El agente, entonces, como consecuencia de su patrón cultural rondero puede actuar (i) sin dolo –error de tipo- al no serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico; (ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella comprensión [IVÁN MEINI: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009, páginas 69/70]. Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exención de pena por diversidad cultural serán, en todo caso, las previstas en los artículos 14° y 15° del CP. Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difícil concurrencia –aunque no imposible ni inusitado- los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las prescripciones del artículo 15° CP –que entraña un problema no de conocimiento sino de comprensión, de incapacidad de comportarse de acuerdo con cánones culturales que al sujeto le resultan extraños-, porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o parcialmente en cuya

virtud al tener contacto con la sociedad „oficial‟ como parte de su modo de vida, aunque sea

parcialmente, se les puede exigir algún tipo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede intentar motivar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [JUAN LUIS MODELL GONZÁLEZ: Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 283]. 16°. Cuando no sea posible declarar la exención de pena por diversidad cultural, ésta última sin embargo puede tener entidad para atenuarla en diversos planos según la situación concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la causa de justificación (artículo 20°.8 CP), al error de tipo o de prohibición (artículo 14° CP) o a la capacidad para comprender el carácter delictivo del hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensión (artículo 15° CP) –vistos en este último caso, según las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones de la percepción que se expresan en los valores culturales incorporados en la norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afirma que el miembro de la comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los hegemónicos plasmados en el derecho penal carece de la percepción valorativa de la realidad que sí tiene la mayoría [JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO: Culpabilidad-responsabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte General del Código Penal (JOSÉ HURTADO POZO, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, página 353]-, si el grado de afectación no es lo suficientemente intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su configuración, será de aplicación, según el caso:


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A. La atenuación de la pena por exención incompleta conforme al artículo 21° CP, o por la vencibilidad del error prohibición según el artículo 14° in fine última frase CP, o por los defectos de la comprensión –o de determinarse según esa comprensión- como lo previene la última frase del artículo 15° CP.

B. La sanción por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la ley por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por el artículo 14° primer párrafo última frase CP.

17°. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el Juez Penal para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos 45°.2 y 46°.8 y 11 CP –compatibles con el artículo 9°.2 de la Convención, que exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado, directivamente, el artículo 10° de la Convención, que estipula tanto que se tenga en cuenta las características económicas, sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento –principio de adecuación de las medidas de reacción social-. ACORDARON: 19°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7° al 17°.

20°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.


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2: RESOLUCIÓN DE LA CORTE SUPREMA Nº 975-04-SAN MARTIN


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CONCLUSIONES

1. La concepción del pluralismo cultural, que aparece plasmado en la Constitución Política del Estado y en las normas supranacionales, exige el reconocimiento de la capacidad de organización y resolución de conflictos que tienen los pueblos indígenas conforme a su derecho consuetudinario.

2. El concepto de ―pueblos indígenas‖ que consigna el Convenio 169 es más amplio que el

término de ―comunidades‖ que aparece en la Constitución Política, otorgando más ventajas y derechos a dichos ―pueblos‖ sobre la base de su connotación ―indígena‖, debiendo, por tanto, interpretarse la Constitución conforme al principio pro indígena. La Constitución otorga derechos y facultades jurisdiccionales a tres formas de organización grupal, comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas; en tanto, el Convenio otorga dichos derechos y facultades a los pueblos indígenas, que engloba todas aquellas y otras formas de colectivos humanos.

3. a partir del análisis de la resolución RN Nº 975-2004-San Martín y del Acuerdo Plenario Nº

01-2009 sobre Rondas Campesinas, se tiene que en la jurisprudencia nacional se plasma una interpretación del artículo 149 de la Constitución Política que faculta funciones jurisdiccionales a favor de las Rondas Campesinas, consideradas como organizaciones autónomas que se encargan de la planificación y administración del desarrollo comunal donde se encuentran, así como de la resolución de conflictos conforme al derecho consuetudinario.

4. En sede penal, las conductas desplegadas por los ronderos, conforme a su derecho

consuetudinario y sujetos al factor de congruencia de observancia de los estándares mínimos de derechos fundamentales, tienen que ser analizadas en el ámbito de la tipicidad y antijuridicidad, o como exención de responsabilidad por diversidad cultural. Para estos efectos será necesario contar con los peritajes antropológicos para determinar los contornos culturales de la actuación de los ronderos, así como sus grados de inserción o asimilación de los parámetros culturales de la ―cultura dominante o hegemónica‖.

5. resulta imprescindible la delimitación de las competencias entre la jurisdicción especial y la

jurisdicción ordinaria, para el adecuado funcionamiento del sistema jurídico nacional, que contempla subsistemas jurídicos. En tal sentido, no podrá existir coordinación entre ambas jurisdicciones si las competencias de ambas no estas claramente delimitadas y precisadas. Sobre la base de la confusión y la oscuridad nada se podrá hacer. Esta necesidad de claridad se hace más evidente, en el caso de las competencias materiales, es decir, que tipo y que clase de conflictos le corresponde resolver a cada jurisdicción.

6. Es importante fomentar en la sociedad una práctica de reconocimiento y respeto de los

diferentes pueblos o culturas (sean comunidades campesinas, nativas o conformadas como rondas campesinas). El punto de partida es pasar de una lógica de confrontación a una lógica de coordinación, respeto y mutuo entendimiento, en el marco del principio del pluralismo cultural, étnico y jurídico, reconocido por la propia norma suprema y las normas supranacionales.


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7. Se deben impartir cursos de formación y capacitación sobre pluralismo jurídico y jurisdicción especial para los distintos operadores del sistema de justicia, siendo la Academia de la Magistratura, la institución llamada para tal fin.

8. La educación y capacitación sobre pluralismo jurídico y jurisdicción especial debe

extenderse hacia la los colegios primarios y secundarios, y la misma universidad, para generar cambios de enfoque cultural, que contribuyan hacia la conformación de una sociedad respetuosa de la diversidad cultural.


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BIBLIOGRAFIA YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. Publicado en Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao. Universidad de Deusto. 2006. 2 René Paul Amry. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la actualización del debate. 3 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal . Guatemala. Fundación Myrna Mack, 1999. 4 KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. 5 BALLÓN AGUIRRE, Francisco. Introducción al derecho de los pueblos indígenas. Lima. 2002. 6 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Breves consideraciones sobre la posible responsabilidad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados (casos del indígena y costumbres de origen afroamericano). 7 CARRIÓN Wam, Roque. Anuario de Derecho Penal 2006. Derecho penal y pluralidad cultural. La cuestión peruana replanteada: hacia la reforma del Estado peruano. 8 CARDENAS KRENZ, Ronald. La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Edición 2006. 9 DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993. 10 BALLESTEROS BERNALES, Enrique. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. La pluralidad cultural en la Constitución peruana de 1993 frente a las perspectivas de la reforma judicial y al derecho penal. 11 MIRO QUESADA DE LA GUERRA, (RACSO). La nacionalización del Derecho y la extensión universitaria. En: "Ius et Praxis", Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Lima, 1984. 12 GARCÍA SAYÁN, Diego (editor). Derechos humanos y servicios legales en el campo. Comisión Andina de Juristas-Comisión Internacional de Juristas. Lima, 1987. 13 PEÑA JUMPA, Antonio. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural Las sanciones en el derecho y justicia penales de los aymaras del sur andino. 14 BORJA BENITEZ, Emiliano. Anuario de Derecho Penal 2006: Derecho penal y pluralidad cultural. Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica. 15 Constitución Política de 1993. 16 Convenio 169 OIT. 17 Declaración de las Naciones Unidas, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales del 2007.

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