Editorial

Reducción de capital con devolución de

aportaciones y ampliación con cargo a reservas

(STS 30 mayo 2011): ¿dividendos?

La STS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4838) (recurso 1061/2007), reprodu

cida parcialmente en la sección de jurisprudencia del núm. 18 de esta revista,

desestima el recurso de casación interpuesto por determinada sociedad frente a una

liquidación en concepto de retenciones a cuenta sobre dividendos.

Las operaciones que están en el origen de la liquidación litigiosa, al parecer

realizadas en 1999, consisten en una reducción de capital por importe de 600

millones de pesetas, con devolución de aportaciones en metálico a los socios

(un matrimonio), y el simultáneo aumento de capital con cargo a reservas volun

tarias, por el mismo importe de 600 millones.

El resultado de estas operaciones es el siguiente: a) los socios reciben 600

millones en metálico, es decir un importe equivalente a las reservas capitalizadas;

b) el capital social sigue siendo el mismo tras la operación acordeón que acaba de

describirse; y c) las reservas voluntarias se reducen en la cantidad de 600 millones.

Planteado así el tema, desde la perspectiva de los resultados efectivamente

producidos, la sentencia llega a la conclusión de que estamos ante un reparto

de dividendos con cargo a reservas, que debe gravarse como tal, incluidas las

retenciones que debió practicar la sociedad sobre las cantidades entregadas a los

socios. Y no sólo esto, sino que se acepta la recalificación efectuada por la Adminis

tración sin haber declarado ni la simulación de las operaciones, ni la existencia de

fraude de ley, que habría requerido un expediente especial.

Frente al parecer mayoritario de la sala, existe un voto particular del Excmo.

Sr. D. Emilio Frías Ponce, según el cual la figura del negocio indirecto«carece de

soporte normativo en nuestro ordenamiento tributario después de la deroga

ción del artículo 28.3 de la Ley General Tributaria por la reforma de 1995».

Según esta opinión, desde la perspectiva del Derecho Tributario, «el negocio indi

recto es decir aquel que se utiliza para conseguir un fin distinto del propio de su

estructura, será un negocio en fraude de ley si la finalidad perseguida es eludir la

norma fiscal»; o bien, «si la finalidad del negocio indirecto es la de evasión fiscal,

entonces debe apreciarse la existencia de simulación, en cuanto supone una decla

ración externa dirigida a crear una apariencia bajo la cual o bien no se oculta nada,

por no corresponder los hechos a la realidad (simulación absoluta) o bien se encubre

otro negocio distinto, realmente no querido (simulación relativa)». Como en el caso

concreto ni se aplicó formalmente la calificación de simulación, ni se utilizó el expe

diente de fraude de ley, el voto particular concluye que «el recurso de casación

debió haberse estimado con anulación de la resolución impugnada y de la liquidación

que confirma, por no resultar procedente alterar la calificación jurídica de los nego

cios jurídicos por la vía del artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963».

En mi opinión, esta concepción de la simulación y el fraude de ley resulta grave-

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mente errónea, tanto en el voto particular como en la sentencia. Esta última, ade

más, si bien contiene algunas precisiones valiosas, ni siquiera deja claro si en el

caso planteado existió simulación, fraude de ley o recalificación, pues la tesis que

se mantiene parece ser que son figuras superpuestas, de manera que la Administra

ción puede elegir indistintamente la alternativa que juzgue preferible, lo cual resulta

especialmente preocupante no sólo por las diferentes exigencias procedimentales

sino también por la posibilidad de sancionar en caso de simulación. Así, llega a

afirmarse, con cita de la STS de 25 de octubre de 2005 (rec. de cas. 3794/1999)

que «cuando esta Sala ha contemplado una indebida por aparente utilización de un

negocio o contrato considera que es casi innecesario tratar de subsumir el con

junto operativo llevado a cabo en la categoría de negocio simulado o disimu

lado, negocio en fraude de Ley, negocio indirecto, negocio fiduciario y/o de

más especialidades de los negocios jurídicos anómalos, pues en la realidad

lo único que se produce es un intento de obtener un tratamiento fiscal impro

cedente al reparto de dividendos».

Entiendo, sin embargo, que si el legislador ha regulado separadamente la califica

ción (art. 13 de la vigente LGT [RCL 2003, 2945]), el fraude o conflicto en la

aplicación de la norma (art. 15), y la simulación (art. 16), es necesario esforzarse

en delimitar con la mayor precisión posible el ámbito de aplicación de cada una de

estas figuras. La confusión que introduce el Tribunal Supremo, en cuanto que

parece renunciar a la distinción -es «casi innecesario» subsumir las operacio

nes realizadas en una u otra categoría- supone pura y simplemente una renun

cia a decidir en Derecho, es decir motivadamente, sustituyendo la norma como

elemento de decisión por las particulares convicciones de justicia tributaria

del órgano administrativo o judicial encargado de resolver en cada caso, lo

que resulta de extrema gravedad.

Ciertamente, hasta ahora han existido planteamientos doctrinales y lineas jurispru

denciales muy variadas, pues se trata de categorías difíciles de delimitar en abs

tracto. Y sobre todo, los distintos matices que presenta cada operación puede hacer

más difícil todavía su incardinación en una determinada categoría en cada caso

concreto. Pero no por ello puede renunciarse a la distinción, pues como se ha dicho

ello supone pura y simplemente la renuncia a resolver en Derecho. Si no hace falta

distinguir la categoría aplicable, basta la convicción de la Administración y de los

tribunales de que la operación debe tributar, porque otra cosa resultaría injusta, y

este planteamiento no puede aceptarse.

Por ello, considero de interés intentar deslindar las distintas categorías y revisar

el modo en que se utilizan en la sentencia y en el voto particular. Comenzando por

la simulación, el voto particular entiende, como se ha visto, que se produce en el

negocio indirecto cuando el fin perseguido por las partes es la «evasión fiscal», lo

que supongo que habrá que entender como sinónimo de ahorro fiscal. En efecto,

la finalidad de reducir la carga tributaria no puedea pr/or/calificarse como

elusión legal (legítima) o evasión (ilegítima). Este es un resultado de la califica

ción, pero la finalidad de los interesados, objetivamente considerada, es sim

plemente el ahorro fiscal, y ello por sí mismo es perfectamente legítimo.

En cualquier caso, cuando el voto particular afirma que existe simulación si la

finalidad del negocio indirecto es el ahorro fiscal, está claramente apuntando a una

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simulación en la causa. No se quiere el negocio como tal (por ejemplo, no se quiere

reducir capital), sino que lo único que se quiere es ahorrar impuestos en los cobros

que se perciben de la sociedad.

El parecer mayoritario de la sala también teoriza sobre la simulación en la causa

en unos términos muy parecidos: «el problema surge especialmente en la simula

ción de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que

las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato

realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular

adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la causa típica o carecer de ella

merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es enton

ces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude

de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo

depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor

de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración

tributaria y, luego, a los Tribunales».

En mi opinión, sin embargo, no puede admitirse que la distinción dependa de la

decisión que en cada caso adopte el órgano administrativo o judicial. Tiene que

haber un criterio de decisión preestablecido, cuya aplicación podrá discutirse en

cada caso concreto, pero tiene que existir un criterio distinto del mero arbitrismo.

No puede haber «confluencia o posible superposición» entre fraude de ley y

simulación, porque a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el

ordenamiento tributario el procedimiento es distinto (el fraude requiere actual

mente un informe específico vinculante) y las consecuencias también (en el

fraude no hay sanciones).

Y no hay en realidad confluencia o superposición alguna si la causa se entiende

a efectos tributarios en un sentido «objetivo», prescindiendo del posible móvil fiscal.

Si una persona quiere reducir capital (e inmediatamente después ampliarlo), o quiere

vender determinados títulos (generando una minusvalía, por ejemplo) e inmediata

mente después recomprar valores homogéneos, no puede entenderse, a mi modo

de ver, que exista simulación en la causa (ni obviamente tampoco simulación en

los sujetos o en el objeto del negocio). La causa existe desde el punto de vista

objetivo, y por tanto debe respetarse la operación aunque se haya llevado a cabo

exclusivamente por razones fiscales, pues el móvil de ahorro fiscal no es ilícito, y

no vicia el negocio ni permite su recalificación, y menos aún considerarlo simulado.

El hecho de que el negocio se haya querido únicamente por razones fiscales

no implica que no exista causa, al menos en sentido objetivo, y esto debe ser

suficiente a efectos fiscales. Puede hablarse en este sentido de una «abstrac

ción tributaria de la causa» como se ha visto en el editorial del núm. 8/2010

(BIB 2010, 599).

Dicho de otra forma, si se afirma que quien vende con pérdidas e inmediatamente

recompra los mismos valores no ha vendido en realidad (sino que a efectos fiscales

ha simulado una venta), porque la operación no tiene ningún motivo económico

válido distinto del mero ahorro fiscal, habrá que entender también que quien vende

con plusvalía e inmediatamente recompra las mismas acciones no quería en realidad

vender. Las consecuencias de este modo de razonar serían impredecibles, y nunca

podría saberse de antemano el régimen tributario que va a aplicarse.

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Por ello, las cláusulas que condicionan la aplicación de un régimen fiscal

determinado a la existencia de motivos económicos válidos distintos del mero

ahorro fiscal, no pueden presumirse (aunque la sentencia que comentamos pa

rece opinar lo contrario), sino han de aplicarse de modo restrictivo, de acuerdo

con su finalidad y únicamente en los supuestos en que exista una norma que

lo autorice, como ocurre con el art. 96.2 del TR del IS (RCL 2004, 640, 801)

respecto al régimen de diferimiento de las plusvalías en las fusiones, escisiones y

aportaciones de títulos. Véase, en este sentido, la STJ 20 mayo 2010 (TJCE 2010,

147) (Modehuis A. Zwijnenburg BV), comentada en el núm. 6/2011 (BIB 2011, 284).

Pero en cualquier caso, la inexistencia de motivos económicos distintos del

ahorro fiscal no implica simulación, sino que a lo sumo podrá dar lugar a un

abuso que sólo puede corregirse a través de un hecho imponible complemen

tario o a través del fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma.

En efecto, no hay base alguna para apreciar a efectos fiscales la existencia de

simulación en la causa por el mero hecho de que no haya otro motivo que el ahorro

fiscal, dado que en todos los órdenes se ha venido reconociendo siempre la plena

legitimidad constitucional de la economía de opción y de los móviles puramente

fiscales, que por sí mismos no suponen ninguna infracción del ordenamiento, y

menos aún simulación.

Es precisamente este extraño supuesto de simulación en la causa el responsable

de la confusión de figuras que antes denunciaba. Si se elimina la simulación en

la causa, o lo que es lo mismo, si se acepta que a efectos fiscales hay que

atender a la causa en sentido objetivo, la distinción entre simulación, por un

- -. lado, y fraude o abuso, por otro, aparece con perfiles mucho más nítidos. Lo

1U anterior puede expresarse también diciendo que la simulación en la causa o lainexistencia de motivos económicos distintos del mero ahorro fiscal ha de recondu-

cirse siempre al art. 15 de la vigente LGT, en su caso, no siendo aplicable en estos

supuestos el art. 16.

Una vez limitada a sus justos términos la categoría de la simulación (y descartada

en el caso que ha dado lugar a la sentencia comentada), hemos de analizar la

posible existencia de fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma, o de un

abuso de las posibilidades de configuración jurídica, que permitiría exigir el impuesto,

aunque sin imponer sanciones. Naturalmente que, en caso de que se apreciara la

existencia de abuso, habría que seguir el procedimiento establecido al efecto en la

LGT de 1963 (RCL 1963, 2490), dado que los hechos datan de 1999, comenzando

por una declaración de fraude, y al no haberse hecho así debió estimarse el recurso

y anularse la liquidación, como afirma el voto particular.

Pero al margen de ello, entiendo que tampoco en cuanto al fondo puede

apreciarse la existencia de abuso alguno o conflicto en la aplicación de la

norma. La sentencia que comentamos, en alguno de sus apartados, parece dar a

entender que para que exista abuso o conflicto en la aplicación de la norma, basta

con la inexistencia de motivos económicos válidos. En este sentido se afirma que

«en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que la economía

de opción atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situacio

nes económicas con incidencia fiscal sin motivos económicos válidos y con la única

finalidad de obtener una ventaja tributaria»; y que «el motivo económico válido se

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convierte en test para la apreciación de la economía de opción. Y su ausencia

engloba diversas técnicas que conducen a negar la protección jurídica, desde el

punto de vista tributario, a aquellos actos o negocios que carecer de dicho motivo

y responden de manera exclusiva a la obtención de una ventaja tributaria que no

está directamente contemplada en la norma para tales actos o negocios».

En mi opinión, sin embargo, es evidente que la existencia de motivos econó

micos válidos distintos del ahorro fiscal excluye el fraude o abuso. Pero no

puede decirse que la mera inexistencia de dichos motivos económicos válidos

conlleve automáticamente la posibilidad de recalificar la operación, pues para

ello es necesario, además, la existencia de negocios que individualmente considera

dos o en su conjunto, sean notoriamente artificiales o impropios. Y es necesario

también que de su realización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes,

distintos del ahorro fiscal, respecto a la vía normal o propia.

Desde esta perspectiva, es más que discutible que una operación acordeón

pueda considerarse notoriamente artificial o impropia para recibir dinero de la socie

dad, dada la absoluta libertad que otorga la ley para fijar el capital, para reducirlo

con devolución de aportaciones, y para ampliarlo con cargo a reservas. ¿Qué hu

biera ocurrido si en lugar de simultanearse la reducción y la ampliación se separan

algunos días, meses o años? ¿Puede depender la existencia o no de abuso del

tiempo que media entre unas operaciones y otras, siendo todas ellas legítimas si

se consideran individualmente?

En cualquier caso, es claro que se produce un efecto muy relevente, distinto

del mero ahorro fiscal, respecto a la vía «normal» del reparto de dividendos.

Y es que conforme a lo previsto en el art. 31.3.a) de la Ley 40/1998 (RCL 1998,

2866), que es el precepto aplicable por razón de la fecha, se reduce el valor de

adquisición de los valores afectados, hasta su anulación, tributando el resto

como ganancia de capital.

Por tanto, frente a la distribución de dividendos (en la que se mantiene el capital

social, pero también se mantiene el valor de adquisición de las acciones o participa

ciones a efectos fiscales), la reducción de capital con devolución de aportaciones

supone reducir el valor de adquisición, lo que es un efecto muy relevante respecto

a futuras enajenaciones. Y aunque inmediatamente se aumente el capital con cargo

a reservas, ello no afecta a la reducción del valor de adquisición. Estamos por tanto

ante dos alternativas con efectos distintos, entre las que puede elegir libremente el

contribuyente, pues las normas mercantiles otorgan una plena libertad para modificar

el capital, siempre que se respeten los mínimos exigidos. Y al igual que el sujeto

pasivo pudo haber optado iniciamente por financiar a la sociedad con un

préstamo, cuya devolución no habría generado plusvalía alguna (siendo ade

más los intereses un gasto deducible para la sociedad), puede optar también

por financiar a la sociedad con capital, y cuando se alcanzan reservas suficien

tes, recuperar su inversión y recapitalizar la sociedad con cargo a reservas.

Pero sobre todo, entiendo que para calificar unas determinadas operaciones

como abusivas desde el punto de vista tributario, es necesario un requisito

adicional no previsto expresamente en el art. 15 LGT, y es que el resultado

producido como consecuencia de los negocios notoriamente artificiosos o

impropios, además de no suponer ninguna consecuencia jurídica o económica

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relevante (distinta del mero ahorro fiscal), ha de ser contrario al espíritu ofinalidad de la norma.

Este requisito adicional del fraude o abuso se exige por la jurisprudencia comuni

taria, como vimos en el editorial del número 6/2011. También aparece en la jurispru

dencia constitucional, por ejemplo en la STC 10 mayo 2005 (RTC 2005, 120), en

cuyo FJ 4 se dice que el fraude supone un «rodeo o contorneo legal» a través de

un «comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal

del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tribu

tarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde a su espíritu».

Igualmente la propia sentencia que comentamos afirma con claridad, en alguno

de sus pasajes, la necesidad de tener en cuenta el espíritu o finalidad de la norma

tributaria de que se trate (aunque luego no hace el más mínimo esfuerzo por analizar

las operaciones desde este punto de vista). Así, se afirma que el primer intento

serio de definir la economía de opción «se sitúa, al menos, en los años cincuenta

del pasado siglo cuando se propone la utilización del término para designar conduc

tas de los contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la

realidad, no existe simulación, no resultan contrarias ni a la letra ni al espíritu

de la Ley y se procura con ellas un ahorro financiero»; de donde se desprende

que cuando el ahorro fiscal obtenido por el contribuyente no es contrario al espíritu

y finalidad de la ley tributaria, no cabe recalificar el negocio a efectos fiscales.

En este mismo sentido se dice en la sentencia que comentamos que «cuando el

contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma

para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio

de seguridad jurídica». De donde de nuevo resulta la necesidad de demostrar que

los negocios notoriamente artificiosos o anómalos han provocado un resultado que

no sólo no supone ninguna diferencia relevante respecto al resultado que se habría

obtenido a través de los negocios usuales, sino también que dicho resultado es

contrario al espíritu y fiscalidad de la norma.

Por tanto la inexistencia de motivos económicos válidos distintos del mero ahorro

fiscal no es el test de la economía de opción, o al menos no es el único criterio

para determinar si existe economía de opción, en contra de lo que como hemos visto

manifiesta la sentencia en alguno de sus fundamentos. También debe respetarse las

operaciones realizadas con una finalidad exclusivamente fiscal, sin otra finalidad que

conseguir un ahorro de impuestos, cuando ese ahorro no resulte contario al espíritu

y finalidad de la norma tributaria (o más precisamente, del ordenamiento tributarioen su conjunto).

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, ocurre que no sólo

hay un resultado relevante distinto al de un reparto de dividendos (en la reducción

de capital se reduce el valor de adquisición, como se ha visto), sino que dicho

resultado es perfectamente congruente con el espíritu y finalidad de la norma, y con

el principio de capacidad contributiva o solidaridad en la contribución al sosteni

miento de los gastos públicos, que el parecer mayoritario de la sala también invoca

como fundamento de la recalificación.

En efecto, es claro que quien recupera su inversión no pone de manifiesto

ninguna capacidad económica, es decir no obtiene ninguna renta o utilidad de

la sociedad, en tanto no reciba un importe superior al aportado. Por tanto no

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hay razón alguna para que su tributación sea distinta de quien constituye la sociedad

con un capital mínimo, y después lo aumenta con cargo a reservas, y mientras tanto

financia a la sociedad con préstamos.

En cuanto al espíritu y finalidad de la norma que regula la tributación de la

reducción de capital con devolución de aportaciones -art. 31.3.a) de la Ley 40/

1998-, parece evidente que para entender que la operación acordeón vulnera

dicho espíritu y finalidad habría que demostrar que la Ley prefiere que, en

caso de duda sobre si se devuelve capital o se reparten beneficios, las cantida

des obtenidas se traten como un reparto de beneficios. Ese es claramente el

núcleo del problema, que ni siquiera se menciona en la sentencia que comentamos.

Para pronunciarse sobre este punto, basta con tener en cuenta el art. 33.3.a) de

la vigente Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123) y(RCL 2007, 458), del IRPF, que actual

mente regula las reducciones de capital con devolución de aportaciones. De acuerdo

con dicho precepto «el exceso que pudiera resultar se integrará como rendimiento

del capital mobiliario procedente de la participación en los fondos propios de cual

quier tipo de entidad, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión,

salvo que dicha reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos, en cuyo

caso la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto tributará de acuerdo

con lo previsto en el apartado a del artículo 25.1 de esta Ley»; es decir, como

dividendos. Añadiendo a continuación que «a estos efectos, se considerará que

las reducciones de capital, cualquiera que sea su finalidad, afectan en primer

lugar a la parte del capital social que no provenga de beneficios no distribui

dos, hasta su anulación».

Aunque la Ley 35/2006 es posterior a los hechos enjuiciados, existe una evidente

continuidad en la regulación, y por tanto es un elemento interpretativo que debió

tenerse en cuenta a la hora de examinar el espíritu y finalidad de la norma, y por

tanto decidir si existió fraude o abuso. Y como acaba de verse, la nueva regulación

ha dejado claro que en caso de devolución de aportaciones, no existe renta

alguna hasta que se anula completamente el valor de adquisición, y que se

entiende devuelto el capital antes que los beneficios no distribuidos.

Por tanto, podría existir abuso o conflicto en la aplicación de la norma, a lo

sumo, si los socios, aprovechando las deficiencias de la Ley 40/1998, pretendieran

beneficiarse del tratamiento de las cantidades recibidas como ganancia de patrimo

nio (que en 1999 se integraban en la parte especial de la base imponible, y tributa

ban al 20%), en lugar de como dividendos (que se integraban al 140% en la base

imponible, y quedaban sometidos a la escala general, con una deducción en la

cuota por doble imposición del 40%). Pero sólo en la medida en que el importe

entregado a los socios superase el valor de adquisición de las acciones o participa

ciones. Mientras eso no ocurra no hay renta alguna que pueda gravarse, y por tanto

se trata claramente de una economía de opción perfectamente legítima. Es lamenta

ble, en mi opinión, que no se haya visto así en un supuesto que parece claro, por

mucho que se intente confundir con genéricas y abstractas consideraciones sobre

las distintas formas posibles (y al parecer intercambiables a capricho) de luchar

contra la elusión fiscal, que en el caso que nos ocupa resulta ser un molino, y no

un gigante.

Por otro lado, hay que advertir que la sociedad habrá satisfecho Operaciones

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Societarias con ocasión de la ampliación (por entonces gravada por este concepto),

y los socios habrán tributado por el mismo concepto con motivo de las aportaciones

devueltas, lo que en rigor habría exigido la citación de la Comunidad autónoma

como interesada en el procedimiento, tanto en la vía administrativa como en la

judicial, tema al parecer no planteado en el recurso. Pese a ello entiendo que una

vez firme la discutible recalificación de las operaciones que realiza la sentencia,

cabe pedir a la Comunidad autónoma la devolución de los importes ingresados por

el mencionado concepto, siendo aplicable a estos efectos lo previsto en el penúltimo

párrafo del art. 67.1 de la vigente LGT, según el cual la prescripción del derecho a

obtener la devolución de un tributo improcedente que grave el mismo hecho que

otro tributo incompatible con el primero, no comienza a correr hasta que se dicte

resolución «por el órgano específicamente previsto para dirimir cuál es el tributo

procedente».

Aunque la norma está pensando fundamentalmente en la incompatibilidad entre

el IVA y TPO, su alcance es mucho más amplio, y por tanto resulta aplicable en el

caso que nos ocupa, pues el órgano que tiene la última palabra para calificar la

operación, y por tanto para determinar el tributo aplicable, es el Tribunal Supremo.

La Comunidad autónoma podrá, en su caso, plantear un incidente de nulidad de

actuaciones, una vez que le sea solicitada la devolución, si efectivamente no se le

dio la oportunidad de defender sus intereses en el proceso.

Ramón Falcón y Tella

Director

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