sociedades carrera abogacia bolilla 2

7/23/2019 sociedades carrera abogacia bolilla 2

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COMERIAL I (SOCIEDADES) [email protected] NICOLAS TARTUFOLI

UNIDAD IILA MATERIA DEL COMERCIO: ACTOS DE COMERCIO

1- Concepto.

Vimos anteriormente que el Derecho Comercial es el conjunto de normas jurídicas que regula la materia comercial. Ahora bien, la materia del comercioes una categoría legislativa y como tal se trata de todo hecho al que la leyconsidera mercantil . La materia comercial son, pues, los actos de comercio.

El Código de Comercio, aunque se refiere en alguna ocasión a las materiascomerciales, no las define en ninguna parte debido a la dificultad o laimposibilidad de definir jurídicamente al comercio, ya que éste posee unatendencia a invadir campos no comerciales. Por eso el Código, en lugar dedefinir, enumera (art. 8) cierta cantidad de actos que declara sometidos a surégimen. Tal enumeración no es cerrada y, como veremos, el mismo código,en otras disposiciones, y algunas leyes complementarias han aumentado lalista de actos a medida que las necesidades del tráfico reclamaban la

sumisión de ciertas actividades a la regulación más flexible, enérgica ygarantizadora del derecho comercial.

Pero si bien es cierto que existe dificultad, por no decir imposibilidad dedefinir al acto de comercio (por su mutabilidad), se han propuesto diferentescriterios que intentan definirlo: criterio de la compra para revender, criteriode la intermediación en los cambios, la teoría de la circulación, etc.

Criterio de la discrecionalidad.- Estos autores sostienen que el acto decomercio es aquel declarado como tal por la autoridad legislativa. Esdecir, son actos tomados del derecho civil e incorporados a la ramacomercial por razones de utilidad práctica.

Concepción de Rocco. - Identifica al acto de comercio con laintermediación en el cambio. Esta definición adolece de fallas muy



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importantes; por ejemplo, el abogado que organiza su estudio jurídicoen forma de empresa, se vale de empleados e intermedia entre sucliente y otra parte, no realiza actos de comercio sino civiles; el

agricultor que compra semillas y abonos, y utiliza el trabajo de susobreros para producir el cereal, es en cierto modo un intermediario enel trabajo ajeno, al igual que el empresario que adquiere materiasprimas y utiliza el trabajo de sus empleados para suministrar unproducto al público; y sin embargo, el primero no es comerciante entanto que el segundo sí lo es.

Criterio legislativo. - Para delimitar la materia mercantil, el legislador puede intentar dos procedimientos: dar una definición general o bienespecificar mediante una enumeración cuáles actos o relacionesdeben considerarse comerciales . Es este último el criterioprevaleciente actualmente.

Podemos decir sin más, que en nuestro derecho actos de comercio sonaquellos considerados como tales por las leyes comerciales. No existe unadefinición universal sobre los mismos, por lo cual, su delimitación obedeceráa al régimen positivo vigente en cada momento.

El Código de Comercio Argentino no se apartó de la tendencia dominante ensu época y, en tres artículos, ha estructurado el sistema de las normasdelimitativas de la materia comercial. El sistema legal argentino, como casitodos los de América latina, contiene una lista especial de los llamadosactos de comercio . No adoptó un sistema dogmático, sino que en la complejaenumeración del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones.

La enumeración tiene el inconveniente de que es difícil prever todas lashipótesis y queda un margen grande librado a la decisión judicial. Pero esalista, aparece abierta, incompleta, a fin de no dejar fuera de ella ningunaactividad mercantil, típica, presente o futura.



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La ley señala cuales son los actos de comercio; admite que se puedenreconocer otros no enumerados en esa lista; y no todos los que allí figuranson hoy actos de comercio.

La determinación de la materia del comercio es de orden público(Fontanarrosa) y los particulares no pueden, por su sola voluntad, ni incluiren la categoría actos no comerciales, ni quitarle ese carácter a actos que loson.

"La ley declara actos de comercio en general:

1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derechosobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado

en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menorvalor.

2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior.

3. Toda operación de cambio, banco, corretaje, o remate;

4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques ocualquier otro género de papel endosable o al portador;

5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales,depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o portierra;

6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;

7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos,provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;

8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleadosde los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociantede quien dependen;

9.

Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados delos comerciantes;

10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de unaoperación comercial.

11. Los demás actos especialmente legislados en este Código.



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El art. 5 apartado 2° amplía el número de esos actos objetivos al establecer lapresunción de que:

"...Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio,

salvo prueba en contrario..."

Dicha presunción se funda en la conexión del acto con la explotacióncomercial del sujeto que lo realiza.

Y finalmente, el art. 7 amplia más, el ámbito de la materia de comercio alestablecer que:

"Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentesquedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones

relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición dedicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el actocarácter de comercial."

· De modo que nuestro sistema es rigurosamente objetivo (Fontanarrosa)

· La enumeración de los llamados actos de comercio se hace en parámetrosobjetivos y algunos de contenido subjetivo.

Podemos adelantar algunos criterios para establecer la naturaleza de los

actos de comercio, que pueden esquematizarse así: circulación de bienes; laespeculación u onerosidad; fundado en causa; criterio profesional; derepetición masiva; de agrupamiento de los actos. (Etcheverry)

2- Clasificación de los actos de comercio.

La clasificación de los actos de comercio debe hacerse de acuerdo con lospreceptos de cada legislación positiva.

El análisis de los arts. 5 apartado 2º y 8 del Código de Comercio permiteseñalar en nuestro derecho la existencia de actos mercantiles naturales , de



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actos mercantiles por conexión , y de actos mercantiles por disposición de laley .

a) Actos mercantiles naturales.

Son actos de comercio naturales los que responden al concepto del comerciotal como lo suministra la economía política, es decir, aquellos que se basanen la intermediación en el cambio de bienes –y servicios?-.

Intermedia aquel individuo que se encarga de procurar a otro mediante una

ganancia, ciertos bienes que este último no puede procurarse directamente,y que aquél obtuvo de un tercero.

Modernamente se tiende a incluir dentro de los actos mercantiles naturales ala intermediación en los servicios. También quedan contenidos los actos deintermediación en el cambio del dinero, como es la intermediación querealizan los bancos: compran moneda a un precio y la venden en otrosuperior.

b) Actos de comercio por conexión.

Son aquellos que pueden ser considerados comerciales desde el punto devista de la economía política. Todos ellos son ordinariamente civiles; perocuando se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio,quedan sometidos, en virtud de esa conexión, a la disciplina del derechocomercial.

Cuya conexión debe serdemostrada en cada caso.

a) Mandato y comisión.b) Fianza.c) Mutuo.e) Depósito.



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Actoscomerciales

porconexion

f) Prenda.e) Prenda con registro (ley 12.962).

Cuya conexión es presumida porla ley.

a) Todos los actos no identificados y

comprendidos bajo la presunción genérica delart. 5 apartado 2º.

b) Las operaciones de los factores yempleados, en cuanto conciernen al comerciodel principal (art. 8º inc. 8º C.C.)

c) Actos de comercio por disposición de la ley.

Son aquellos que por distintos motivos han sido declarados mercantiles porla ley. Se trata de una declaración de carácter absoluto, que no admiteprueba en contrario y no obstante que en ciertos casos pudiera demostrarseuna real y efectiva falta de vinculación de la operación con el ejercicio delcomercio. Ellos son:

1. Algunos tipos de empresas (inc.5º).

2. Los seguros (inc. 6º).

3. Sociedades colectivas; en comandita simple, de capital e industria,

de responsabilidad limitada, anónimas, anónimas con participación estatal mayoritaria; en comandita por acciones,accidentales o en participación.

4. El remate (inc. 3º).

5. Operaciones cambiarias, cheques y otros papeles de comercio(inc.4º).

6. Cartas de crédito (inc. 10º y art. 484).

7. Cuenta corriente (inc. ºº y art. 771).

8. Actos relativos a la navegación.

9. Convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleadosde los comerciantes (ART. 8 INC. 9º).



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En cuanto a los actos jurídicos unilateralmente comerciales , tambiénllamados mixtos , que serían comerciales para uno de los intervinientesy civiles para el otro; en realidad, esta categoría no existe(Fontanarrosa). Lo que ocurre es que el Código de Comercio dispone ensu art. 7 que si un acto es comercial para una sola de las partes (o sea, sies unilateralmente comercial), queda sometido, precisamente por esaunidad e indivisibilidad del acto, a la disciplina de la ley mercantil.

3- Contratos: criterios para clasificar su comercialidad.

Criterio de distinción Contrato civil Contrato comercial

1) Competencia y jurisdicción delTribunal en caso de Litigio.

Tribunales civiles. Tribunales o fuero comercial.

2) Según los tipos de bienes en lacompraventa.

La compraventa puede ser decosas muebles o inmuebles.

La compraventa puede recaersolo sobre cosas muebles. Art.452 Inc. 1°

3) En relación a las cosas ajenas. Las cosas ajenas no puedenvenderse. Art. 1329.

La compraventa de cosas ajenases válida. Art. 453.

4) En relación a la compraventa.

Una parte se obliga a transferir la

propiedad de una cosa y la otra apagar un precio cierto en dinero.

Además de lo dicho para el

contrato civil, en el contratocomercial existe una finalidad delucro, de obtener gananciasmediante esa actividad: finalidadde lucro.

5) Según el sujeto.

Las partes contratantes norealizan actos de comerciosporque no son comerciantes.

Si una de las partes escomerciante, el contrato escomercial porque realiza actos decomercio (enfoque subjetivo).

6) Según el objeto.

El contrato será civil siempre que

su objeto no constituya un acto decomercio.

En el mandato el objeto es unhecho jurídico no comercial.

En la fianza, la obligaciónafianzada es civil.

Si el objeto del contrato es la

realización de actos de comercioel contrato es comercial (enfoqueobjetivo).

En el mandato, si el hechoencargado es un acto decomercio, el mandato escomercial.

En la fianza, si la obligación



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afianzada es comercial, la fianzaes comercial (aplicación delprincipio de de accesoriedad).

7) En cuanto a la ley aplicable. Se rige por el Derecho común y

especialmente por el Código Civil.

Se rige por la legislación mercantil

(Código de Comercio).

8) En relación a la transferenciade dominio.

Puede ser gratuito y oneroso. Siempre es oneroso.

Importancia de la distinción.

Las consecuencias jurídicas de la distinción entre contratos civil y comercialson las siguientes:

a) En lo que atañe a la competencia, dependerá del carácter del contratoque entiendan los tribunales civiles o comerciales.

b) En lo que atañe a la prescripción, por ejemplo, la compraventamercantil tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos añosla acción para demandar el pago de mercaderías fiadas, sin documentoescrito (art. 849). 2) Se prescriben por cuatro años las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que sepresumen liquidadas (art. 847, inc. 1º, Cód. Com.). A nuestro juicio,estas disposiciones derogan el art. 4035, inc. 4º, Código Civil, según elcual se prescribe por un año la obligación de pagar a los mercaderes,

tenderos o almaceneros el precio de los efectos que venden a otrosque no lo son o que aun siéndolo, no hacen el mismo tráfico. Pues yase ha dicho que siendo el acto comercial para una de las partes, lo espara las dos; por tanto, la hipótesis del art. 4035, inc. 4º, debe serregulada por las normas específicas y posteriores del Código deComercio. Cabe agregar que en la compraventa civil común, el plazo



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de prescripción es el de 10 años (art. 4023), trátese de exigir el precioo la entrega de la cosa. 3) Se prescriben por cuatro años las accionesde nulidad o rescisión de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3º,

Cód. Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo comúnde prescripción salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa,que prescriben a los dos años (art. 4030, Cód. Civil).

c) Según el art. 1329, Código Civil, las cosas ajenas no pueden venderseen tanto que el Código de Comercio dispone precisamente lo contrario(art. 453).

d) En los casos de mandato, el civil es por regla gratuito mientras que elcomercial es siempre oneroso.

4- Actos de comercio por su naturaleza. Análisis del art. 8, incs. 1º y2º.

Como dijimos anteriormente, los actos de comercio por su naturaleza sonaquellos que responden o derivan necesariamente del concepto decomercio dado por la economía política. En otras palabras, no responden auna definición legal sino económica.

El art. 8, inc.1º y 2º se refiere precisamente a los actos comerciales pornaturaleza, es decir, aquellos que derivan del concepto de comercio, estoes, la actividad de intermediación en el cambio de bienes y servicios.

El citado artículo declara como acto de comercio, “toda adquisición atítulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrarcon su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió odespués de darle otra forma de mayor o menor valor”. Finalmente, elinc.2º se refiere a “la transmisión por cualquier otro título de aquellascosas o derechos”.



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Del análisis de dicho artículo surgen los requisitos para que un acto sea decomercio: a) adquisición a título oneroso; b) de una cosa mueble o underecho sobre ella ; c) finalidad de lucrar con su enajenación .

a) Adquisición.

Laadquisición es la incorporación de un derecho o un bien al patrimoniode una persona , quien se convierte en titular del mismo. Mediante la

adquisición, el titular adquiere una facultad de disposición, de uso o gocede la cosa o el derecho.

Formas de adquisición:

Adquisición originaria

No se basa en un derecho ya existente (ej. ocupación deuna res nullis) . La adquisición originaria puede adquirirse

por la prescripción adquisitiva o usucapión , mediante laobtención de frutos o productos naturales (las naranjasque da un árbol o la cosecha que da un campo), etc.

Adquisición derivada

Es aquella que se produce como consecuencia de underecho anterior, del cual depende (transmisión de lapropiedad, cesión de un crédito, etc.).

Lo que debe quedar siempre en claro que lo que se transmite es underecho sobre la cosa (derecho real) o el derecho a exigir una prestación(derecho personal). Así, por ejemplo, mediante la locación no se adquierela cosa; pero se adquiere el derecho a usarla y a gozar de ella endeterminadas condiciones. Este derecho de uso y goce es lo que, enrealidad, se ha incorporado al patrimonio.



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Onerosidad de la adquisición.

Para que el acto sea comercial se requiere, además, que la adquisición seaa título oneroso. Esta exigencia excluye las adquisiciones originarias(ocupación de frutos, usucapión, accesión, etc.) y también lasadquisiciones derivadas a título gratuito (donación, sucesión hereditaria,comodato, cesión gratuita, etc.).

En cambio, quedan comprendidas la dación en pago, la locación, lacompra, la cesión, la permuta, etc. Además, la adquisición debe sersiempre contractual, es decir, mediante un negocio jurídico entre vivos.

En consecuencia, será acto de comercio, por ejemplo, la locación de sillaspara sublocarlas con motivo de una fiesta o de una temporada de playa,especulando sobre la diferencia de los alquileres. Hay en tal casoadquisición onerosa de un derecho personal sobre una cosa mueble con elfin de lucrar con su transmisión.

b) Cosa mueble.

La cosa adquirida debe ser mueble. Esto incluye a las cosas mueblescorpóreas o materiales y a las incorpóreas y excluye a los inmuebles (lacompra venta de un inmueble podrá ser un acto de comercio por conexióno por disposición de la ley, como veremos más adelante; por ej. lasociedad que vende un inmueble a un particular ya que el art. 8, inc.5º y6º declara comerciales los actos jurídicos celebrados por una Empresa o

una Sociedad Comercial –ver discusión-).Si bien nuestro Código Civil define a las cosas como “objetos corporalessusceptibles de tener un valor” (art. 2311); el mismo Código, hablatambién de cosas como objetos incorporales o derechos. Por tal razón,quedan comprendidas en el concepto de cosa mueble los objetoscorporales y los incorporales susceptibles de valoración pecuniaria.



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Finalmente, la ley 17.711 ha igualado a la energía y las fuerzassusceptibles de apropiación a la categoría de bienes. Por lo tanto, sipueden medirse, almacenarse y luego enajenarse, quedan comprendidas

en el concepto de cosas muebles. Como vemos, poco importa que losobjetos sean sólidos, líquidos o gaseosos: el aire, el agua, el gas, laelectricidad, son cosas muebles y su negociación puede constituir acto decomercio.

Ejemplos.

Compra de inmueble parademolición

La compraventa de una casa para especular con losmateriales provenientes de su demolición, o un bosquepara talar los árboles y venderlos cortados, son actos decomercio.

Adquisición de los mineralesde una mina

Quien adquiere el derecho de extraer los minerales deuna mina o cantera para lucrar con su enajenación realizaacto de comercio.

Compraventa de moneda

La moneda es una cosa mueble. Su adquisición para suenajenación ulterior con ánimo de lucro es mercantil;pero no por aplicación del inc.1º sino del inc.3º (actocomercial por disposición de la ley).

Instrumentos públicos yprivados

Los instrumentos públicos o privados donde constaren laadquisición de derechos personales son cosas muebles(art. 2319 Cód. Civil). No es necesario que la obligacióncontenida en el instrumento sea de dar una cosa muebleo inmueble. Tampoco interesa que el créditomaterializado en el instrumento sea civil o comercial. Enel caso de pagarés, cheques y demás documentosendosables o al portador, los mismos son actos decomercio pero por disposición del inc. 4º - acto decomercio por disposición de la ley-.

Cuotas y acciones de

En el caso de su adquisición para su posterior enajenacióncon fines especulativos, se trata de un acto de comercionatural.

Pero en el caso de la adquisición de cuotas y acciones desociedades comerciales, no para revenderlas sino con



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sociedades comerciales fines de inversión de capital o para formar parte de laempresa; si bien el acto seguirá siendo comercial, ya no loserá por su naturaleza sino por conexión, ya que los actosrealizados por una sociedad comercial se presumen

siempre comerciales.

Fondo de comercio

El fondo de comercio no es una cosa mueble; su complejaestructura comprende las instalaciones, las mercaderías,el nombre, la clientela, las patentes de invención, etc.

- Si alguien adquiere a título oneroso unestablecimiento mercantil con intención deexplotarlo, es indudable la naturaleza mercantil delacto.

- Cuando la adquisición del establecimiento mercantil

se ha realizado con la intención de enajenarlo(revenderlo o locarlo) lucrativamente, lacomercialidad del acto es indiscutible.

- Si la adquisición se hizo con el propósito de clausurarel establecimiento y evitar la competencia, el acto esmercantil.

- Pero si se adquirió el fondo de comercio paradonarlo o para fines científicos, el acto es civil para eladquirente, por faltar el ánimo de especular con laenajenación

El trabajo humano

La energía humana de trabajo (material o intelectual) noes, en sí misma, una cosa, por cuanto no puede serconsiderada como algo que tenga vida propia eindependiente del cuerpo de quien la produce.

La hipótesis de que alguien adquiera un derecho altrabajo de otro para lucrar con su enajenación, raramentese dará en la práctica.

Sin embargo, la contratación de trabajo humano adquirirácarácter mercantil en virtud de otras disposiciones legales

(art. 8, incs. 5º y 8º).

c) Finalidad de lucro.



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La adquisición de la cosa o del derecho debe hacerse para lucrar con suenajenación. Es decir, debe haber especulación en la adquisición.

Sin embargo, quien compra mercaderías con intención de revenderlas amenor precio, con el fin de suprimir a un competidor, no realizará un actode comercio natural (porque requiere ánimo de lucro) pero sí realizará unacto de comercio por conexión ya que los actos realizados por uncomerciante transforma en comercial al acto para ambas partes.

Finalmente, el ánimo de lucro o intención de especular debe cumplir lassiguientes condiciones: a) debe ser simultánea a la adquisición ; b) debeser el motivo principal y directo de la adquisición ; c) debe ser conocido ocognosible por el transmitente.

d) Enajenación.

El lucro debe producirse mediante la enajenación de lo adquirido. Porenajenación debe entenderse el desprendimiento voluntario de underecho realizado por el sujeto o titular del mismo a fin de que seaadquirido por otro simultáneamente a ese desprendimiento.

El adquirente puede modificar la forma –sin alterar la sustancia- paraadaptar la cosa a las necesidades de los consumidores. Esa transformacióndebe mantenerse en límites rudimentarios (ej. la adquisición de trigo paramolerlo, o la de café para tostarlo); pues cuando la actividad detransformación de la materia adquiere cierta importancia por efecto delempleo de capitales considerables y por la coordinación de los factores dela producción en forma de empresa (ej. compra de leche por una empresapara producir yogurt, quesos, leche en polvo, etc.) la comercialidad del

acto no surgirá del inc. 1º (acto natural), sino del art. 5 del Código deComercio -acto comercial por conexión-.

De lo dicho anteriormente resulta obvio que la compra destinada alconsumo del adquirente no es mercantil. Si bien existe adquisición a títulooneroso, falta la intención de lucrar con su enajenación; dicha



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compraventa será regida por el Código Civil o por la Ley de Defensa delConsumidor según sea el caso.

Sin embargo, cuando la compra de mercaderías para su consumo es unasociedad comercial, la operación es mercantil, ya no por aplicación delinc.1º del art. 8, sino del art. 5 del Código de Comercio –acto comercialpor conexión-.

Otros negocios o actos no comerciales.

Ventas de los frutos de cosechas y ganados: no son comerciales lasventas realizadas por los labradores y hacendados de los frutos desus cosechas o ganados. Como hemos visto, el acto mercantilrequiere intermediación en el cambio (art. 8, inc.1º), por esta razón,la venta requiere una previa adquisición onerosa del objetovendido. Y en la compraventa de cosechas y ganados la cosavendida es adquirida originariamente, no de forma derivada paraluego revenderla.

Sin embargo si el productor se organizare de forma empresarial(capital, empleados, maquinarias, etc.) y realizare actos detransformación importantes sobre las materias primas estarárealizando actos mercantiles ya que no sólo se tratará de un simplecultivador sino de un fabricante.

Venta de frutos y efectos provenientes de renta, dotación, salarioo cualquier otro título gratuito: no son mercantiles las ventashechas por sus propietarios, de los frutos y efectos que perciban porrazón de renta, dotación, salario u otro cualquier títuloremuneratorio o gratuito. Las rentas son frutos civiles e igualmentelo son los salarios y honorarios del trabajo material o intelectual. Laadquisición de frutos, en general, es una adquisición originaria. Enconsecuencia, a la enajenación de dichos objetos le falta el



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antecedente necesario de la adquisición a título oneroso con ánimode especular.

Adquisición de cosas para el ejercicio de un oficio o profesión: noes mercantil la operación realizada por el artesano que adquierematerias primas para ejecutar la obra que el cliente le haencargado. Así el sastre, el zapatero, el carpintero, etc., queadquieren el paño, el cuero, el pegamento, la madera, etc., queluego enajenarán transformados en trajes, zapatos o mueblesencargados por un cliente, no realizan actos de comercio. Pero si elartesano sobra pasa el límite de su simple oficio y, comprandomaterias primas en mayor cantidad que la necesaria para cumplirlos encargos, fabrica trajes, zapatos, muebles para exponerlos a laventa o para conservarlos en espera de futuros clientes, entoncesya ejecuta actos de producción para el mercado, se somete a lascontingencias de la oferta al público y transforma su actividad enfabril.

Por idénticos motivos no son actos de comercio la compra demármol por el escultor ni la de tela y colores por el pintor, etc.

Negocios de los impresores y editores: los editores e impresores sírealizan actos de comercio. Con excepción de algunos pequeñosimpresores que sólo realizan trabajos de encargo utilizandoelementos de trabajo de poca entidad o valor (en cuyo caso setrataría del caso anterior del artesano).

Adquisición de alimentos para pensiones e internados: laadquisición de alimentos para los dueños de internados yestablecimientos educativos para revenderlos a sus alumnos no esacto de comercio, porque esa adquisición no tiene por fin directo yprincipal el lucro, sino que el suministro de comida es un accesoriode la actividad educativa. Pero hay instituciones en las que ademásdel alojamiento y alimentación, se venden libros, ropas, etc. a losinteresados (ej. un recuerdo en un museo).

Médicos y sanatorios: el ejercicio de la actividad de curar no es unaactividad mercantil. En principio tampoco lo es la explotación de unsanatorio o de una maternidad en la que el alojamiento,



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alimentación y suministro de medicamentos a los enfermos seasimplemente un medio de facilitar el tratamiento.

Sin embargo, en la actualidad estos establecimientos suelenorganizare bajo las denominaciones de sociedades anónimas yconcentran en sus instalaciones numerosas dependencias, no todaslas cuales tienen una vinculación directa con la profesión médica (ej.un restaurant donde se cobra por la comida o una farmacia internadonde se cobra por los medicamentos).

Farmacéuticos: el farmacéutico realiza actos de comercio cuandocompra perfumes, remedios, artículos de higiene, etc. pararevenderlos. La actividad de intermediación y especulación en el

cambio predomina sobre la técnico profesional. Fotógrafos: no realizan actos de comercio, pero si preparafotografías en cantidad, sin pedido previo y para la venta al público,se transforma en empresario, siempre que la organización de sulaboratorio revele organización de los elementos figurativos de laempresa.

Espectáculos públicos: el artista que por su cuenta ofrece unespectáculo (concierto, obra teatral, etc.) al público, cobrando unaentrada, no realiza acto mercantil, ya que no ejercitaintermediación lucrativa. Pero si para ofrecer la obra o elespectáculo organiza el trabajo mediante colaboración de otrosartistas a quienes retribuye, se convierte en empresario delespectáculo, pues adquiere el local, las butacas, los decorados,vestuarios, películas, etc., y organiza y coordina el trabajo de losartistas y empleados, como cualquier otro empresario.

Si dichos espectáculos se realizan sin fines de lucro (por

beneficencia o fines científicos), no adquieren carácter mercantil. Lasola organización en forma de empresa no basta para conferirles talcalidad, pues no todas las empresas son mercantiles sino lasenumeradas en el Código de Comercio y las que pueden serconsideradas implícitamente incluidas en la enumeración poranalogía.



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Intermediación en el cambio de dinero: ya vimos que sí se trata deactos de comercio, pero no por su naturaleza sino por disposiciónde la ley (art. 8, inc. 3º).

Otras operaciones bancarias: nuestro Código declara mercantiltoda operación de banco (art. 8, inc.3º) aunque no declara elalcance de dicha expresión. El banco es la empresa intermediadoradel crédito y todas sus operaciones son comerciales por disposiciónde la ley.

5- Actos de comercio por conexión. Contratos comerciales: mandatocomercial; mutuo.

Se trata de actos que no son comerciales por su naturaleza, pero dada suconexión o vinculación más o menos íntima con alguna manifestación delcomercio, el código los somete a su propia disciplina para unificar elrégimen aplicable a ellos y a las operaciones o actividades a que estáncoligados.

Este principio de conexión puede inferirse de diversas disposicioneslegales que son simples aplicaciones de él: arts. 5, párr.2º; 8, incs.8º y 10º;221 a 223; 452, inc. 1º; 478; 558; 572; 580; 771 y 773.

Clasificación.

a) Actos cuya vinculación con el comercio hay que demostrar(mandato comercial, fianza comercial, depósito comercial, prendacomercial).

b) Actos cuya vinculación con el comercio se presume por ley, salvoprueba en contrario (art. 5, párr.2º).



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A) Actos cuya conexión con el comercio debe demostrarse en cada caso(mandato comercial, mutuo).

El mandato , ordinariamente, es un acto civil; pero cuando tiene porobjeto la administración de negocios de comercio, adquiere caráctermercantil (art. 221 Cód. Com.). Naturalmente, probada la índole del actoque constituye el objeto del mandato, quedará automáticamentedemostrado el carácter de este último.

Elmutuo o préstamo de consumo es mercantil si cumple dos requisitos: a) que la cosa prestada sea género comercial y esté destinada a usocomercial; b) que se efectué entre comerciantes o que por lo menos eldeudor sea comerciante (art. 558 Cód. Com.).

En cuanto a la fianza , al ser una obligación accesoria de garantía, sigue lanaturaleza de la obligación principal; de modo que aunque el fiador no seacomerciante, probado que el acto o contrato garantizado es comercial,aquélla tendrá igual carácter (art. 558 Cód. Com.).

Eldepósito se considera comercial cuando tiene por causa fuente o causafinal un acto de comercio y se realiza entre comerciantes o cuando almenos una de las partes es comerciante (ej. el depósito de equipaje enuna estación de colectivos es comercial aunque el pasajero no seacomerciante).

La prenda es mercantil cuando sirve de garantía a una operacióncomercial (art. 580 Cód. Com.), aunque los contratantes no seancomerciantes; y a la inversa, aunque éstos lo fuesen, aquélla será civil sigarantiza una operación civil. La conexión es aquí estrictamente objetiva;pero en el fondo, se trata de una aplicación del principio de accesoriedad.



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B) Actos cuya conexión con el comercio se presume por ley (art. 5º, párr.2º).

En este caso la ley establece una presunción aplicable a una vastacategoría de actos de índole neutra, actos que, en situaciones ordinarias,son de índole civil; pero que, ejecutados para preparar, auxiliar o facilitarel comercio, reciben la impronta de la actividad fundamental a la que seligan y adquieren carácter mercantil. Por ejemplo, la compra de unautomóvil hecha por el dueño de una tienda para uso particular, es civil;pero la compra de un camión hecha por la misma persona para ladistribución de la mercadería a los clientes es mercantil –aunque esa

compra no haya sido hecha con ánimo de lucrar con su enajenación oreventa- es mercantil.

El art. 5, párr.2º se refiere a los actos de los comerciantes. La presunciónno sólo se extiende a los actos que ordinariamente quedan dentro de laesfera del comercio de quien los realiza, sino a todos los actos que ejecuteel comerciante, en tanto éste no demuestre que ellos son ajenos a todaactividad mercantil o que son de naturaleza civil.

Pero no sólo los actos lícitos que tengan relación o faciliten el comercioquedan comprendidos en esta disposición, sino también los actos ilícitos.

Sentido de la prueba en contrario.- La presunción sentada por el art. 5,párr.2º quedará destruida mediante la prueba de la inexistencia de laconexión. Nuestro Código no limita la prueba en contrario.

Un caso de duda se presenta en el ejemplo de la compraventa de uninmueble. Según el art. 8, inc.1º, estos no pueden ser objeto de una

compraventa comercial ya que sólo las cosas muebles pueden serlo1

; porconsiguiente tampoco podrán serlo por conexión (ej. si la compra es hechapara instalar en el inmueble una fabrica).

1 A favor de la comercialidad por conexión de la compra venta de un inmueble Alejandro Yodice.



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Otros actos comerciales por conexión.

Operaciones de los factores o empleados.- El art. 8, inc.8º declaramercantiles las operaciones los factores, tenedores de libros y otrosempleados de los comerciantes en cuanto concierne al comercio delnegociante de quien dependen. Estamos siempre dentro del campode la conexión presumida por la ley. Ahora bien, la comercialidad delos actos de los factores o empleados deriva de los principio de larepresentación por cuanto los actos de los representantes seconsideran como actos del representado. Si el empleado o el factorrealiza operaciones no comprendidas en el giro del establecimientodel principal o si el empleado realiza operaciones sin tenerautorización para hacerlas, el que las efectuó queda personalmenteobligado; pero en el caso del factor, el tercero con quien contratópodrá probar que aquél obró con orden de su comitente o que ésteaprobó su gestión en términos expresos o cualquier otro hechopositivo que induzca una presunción legal.

Obligaciones contractuales, cuasi contractuales, delictuales y cuasi

delictuales. - El art.5, párr.2º se refiere tanto a los actos lícitos comoa los ilícitos, cumplidos por el comerciante. Desde que dicho artículose refiere a los actos y no a los contratos del comerciante, no hayrazón para limitar la presunción a las obligaciones nacidas de estosúltimos.

Cuasicontratos: La gestión de negocios , en la que uncomerciante se encarga, sin mandato, de gestionar un negociode terceros, esa gestión adquiere carácter mercantil en razón

de su conexión con la actividad mercantil del agente. En el casodel enriquecimiento sin causa , si un comerciante recibe o daen pago una cantidad de dinero mayor que la adeudada, comoello ha ocurrido en el ejercicio del comercio y por causacomercial, la obligación de devolver tiene carácter mercantil.



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Delitos: toda la doctrina moderna, y también nuestra jurisprudencia prevalente en la actualidad, entienden conrazón que no hay motivo para desconocer la comercialidad de

tales obligaciones delictuales. Pues no se trata de investigar siel hecho realizado por el comerciante importa o no unaperturbación del orden público o un interés privado; ese es elobjeto del derecho penal. Lo que aquí interesa es establecerque ese hecho ilícito lo ha ejecutado el comerciante en elejercicio del comercio. No es que, en realidad, el hecho ilícitosea comercial por sí mismo; pero lo son las obligaciones que élengendra por su conexión con el ejercicio del comercio.Ejemplos de obligaciones mercantiles surgidas de un delito: las

nacidas en la competencia desleal, usurpación de marcas(falsificación), la de resarcir los daños de un accidenteintencional por una empresa de transporte, etc.

Cuasidelitos: no hay diferencia sustancial entre las obligacionesque surgen de los delitos y las emergentes de los cuasi delitos,pues la distinción entre estas dos categorías se refiere a laintencionalidad del acto.

6- Actos de comercio por disposición de la ley: títulos valores,

empresas, sociedades, seguros, corretaje, remate.

Esta categoría comprende una serie de actos y operaciones heterogéneasincluidos en la disciplina del derecho comercial por diversos motivos y enlos que, por consiguiente, no se puede descubrir un criterio unitario decomercialidad; aunque desde luego, todos ellos tienen alguna vinculacióncon el comercio.

La ley toma distintos actos u operaciones y los declara mercantiles conprecepto absoluto y sin admitir prueba en contra.

a) Sociedades comerciales.



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Todas las sociedades incluidas en el régimen de la Ley 19.550 quedancomprendidas en esta categoría: 1) sociedades colectivas , 2) encomandita simple , 3) de capital e industria , 4) de responsabilidad

limitada , 5) anónimas , 6) anónimas con participación estatalmayoritaria , 7) en comandita por acciones y 8) accidentales o en participación.

b) El corretaje.

El corretaje es una operación de mediación entre la oferta y la demanda,

dirigida a provocar el acercamiento de las partes interesadas y lacontratación directa entre ellas. El corredor se interpone entre las partescon el fin de obtener un lucro consistente en la retribución de su actividadintermediadora. Desde que la ley no hace distinciones, toda operación decorretaje, aunque sea relativa a la celebración de contratos civiles, esmercantil.

c) El remate.

El rematador se interpone entre los quieren vender y los que quierencomprar, ofreciendo las mercancías por cuenta de sus comitentes ensubasta pública. Su función intermediadora es análoga a la del corredor ya la del comisionista o a la del mandatario. Por consiguiente, el remate esacto objetivo de comercio aunque se refiera a inmuebles o a cualquierotro negocio que tenga carácter civil para las partes contratantes.

Quedan excluidos los remates judiciales, los cuales están sometidos alrégimen de las leyes procesales.

d) Las operaciones cambiarias.



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Siendo la letra de cambio un título de crédito, hay una indiscutibleconveniencia de asegurar su eficacia, facilitando su circulación y evitandotodo motivo de contienda acerca de su carácter.

Por eso la ley considera a la letra de cambio como un título formal, esdecir, como un documento que obtiene su particular eficacia y determinasu peculiar naturaleza en virtud del cumplimiento de formalidadesespeciales.

El Código emplea una expresión lata: toda negociación (art. 8, inc.4º), esdecir, cualquier operación relativa a la creación, circulación y extinción deuna letra de cambio.

e) El cheque.

Si bien el cheque no es un instrumento de crédito sino de pago y por lotanto no es intrínsecamente comercial, los motivos de seguridad en lacirculación y en la fuerza ejecutiva que se invocan para la letra de cambiovalen también con relación a este documento y justifican su inclusiónentr e los actos objetivos de comercio. Por lo tanto “cualquier operaciónrelativa a cheques es mercantil”, desde librarlo hasta depositarlo en unbanco o cobrarlo en ventanilla.

f) Los papeles endosables o al portador.

Se trata de títulos cuya circulación se opera mediante una cesión de

naturaleza especial (endoso en los documentos a la orden) o bienmediante la simple entrega del título (en los documentos al portador).Quedan comprendidos todos los documentos endosables o al portador(pagarés, títulos de renta, acciones de sociedades, debentures, warrants,etc.).



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g) Las cartas de crédito.

El art. 8, inc.10º enumera las cartas de crédito. Éstas son documentos(cartas) emitidos por una persona a otra para que la destinataria entreguea la persona indicada en el texto cierta cantidad de dinero.Ordinariamente tales cartas se emplean en el comercio, por esta razón elcódigo les ha atribuido carácter mercantil objetivo.

h) La cuenta corriente.

El contrato de cuenta corriente no aparece expresamente mencionado enla enumeración del art. 8; pero por aplicación del inc. 11º del mismo, debeadmitirse su comercialidad, tal como resultad de lo dispuesto por el art.773.

i) Los seguros.

El seguro es mercantil, según el art. 8, inc. 6º. Se trata de un contratooneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador) asumeespontáneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de laotra parte (tomador del seguro) emergente del acontecer de un hechodeterminado, o bien se obliga a una prestación apreciable en dinero,ejecutable en un momento determinado y por un monto determinado odeterminable, y en el que la obligación por lo menos de una de las partes,depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o realizabilidad.

Como el seguro es técnicamente realizable cuando se lo explota comonegocio en masa, mediante la celebración de numerosos contratossingulares, es absorbido por el derecho comercial. El asegurador seconvierte en un intermediario.

El tomador del seguro no realiza ningún acto de especulación ni deintermediación sino de mera previsión. Por eso, para él, el seguro es de



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carácter civil; salvo que se tratara de un comerciante que asegure suestablecimiento mercantil (art. 5, párr.2º) o cuando, no siendocomerciante, se asegurase contra las eventualidades de un acto de

comercio realizado incidentalmente.

j) Actos relativos a la navegación.

Como desde la antigüedad los pueblos realizaban sus actividadescomerciales por medio de los mares y la navegación, estas razoneshistóricas y económicas justifican la sumisión al derecho comercial de

todo lo relativo a la navegación.La redacción del inc. 7º del art. 8 del Código de Comercio es defectuosa ysobreabundante. Dicho inciso dice que son actos de comercio: “losfletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos,provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo”. En realidad hubiesebastado con decir que todo lo relativo al comercio marítimo es reguladopor las normas comerciales.

El Código de Comercio legisla en todo lo relativo a la navegación, razónpor la cual también queda incluido en su órbita la navegación por placer ofines científicos.

k) Las convenciones sobre salarios de dependientes y empleados.

El código declara actos de comercio “las convenciones sobre salarios de

dependiente s y otros empleados del comercio” (art. 8, inc.9º). La contratación de un empleado es un acto preparatorio o auxiliar delcomercio; este es el fundamento de su inclusión en el Código deComercio.

Pero en realidad el precepto ha perdido importancia con el desarrollo dela legislación específica del trabajo y la creación del fuero laboral. En la



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actualidad, las relaciones entre patrones y empleados y obreros se rigenpor el derecho del trabajo, material y procesal.

m) La empresa.

La noción de empresa surge en el campo de la economía política, paradesignar determinadas organizaciones de los factores de la producción, esdecir, organizar los elementos productivos para aumentar la potencialidadde creación de bienes o prolongar su duración.

Se trata de un producto del capitalismo y la revolución industrial y sedefine como la organización de producción de bienes y serviciosdestinados a ser vendidos, con la esperanza de obtener beneficios.

Características.- a) es una organización, es decir, un ente complejo; b)apta para producir no sólo bienes materiales sino también inmateriales(servicios); c) dichos bienes están destinados al cambio, es decir, a servendidos; d) tal actividad se realiza con propósitos de obtener beneficios.

Pero la empresa no debe ser confundida con el empresario . Aquélla es laactividad de organización de los factores de la producción (es algoinmaterial); el empresario es la persona, física o jurídica, que crea laempresa, la organiza, la explota, aprovecha sus beneficios y soporta susriesgos.

El Código de Comercio argentino se refiere a las empresas (art. 8, inc. 5º)pero sin definirlas. Corresponde, por tanto, al intérprete determinar suconcepto.

En el orden laboral, el art. 5 de la ley 20.744 sobre contrato de trabajodefine la empresa como “la organización instrumental de medios

personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección parael logro de fines económicos o benéficos”.



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Pero si bien la empresa es un acto objetivo de comercio, el empresariopuede no serlo (comerciante) si no realiza dicha actividad de un modohabitual y profesional. Ejemplo: alguien, sabiendo que en determinado

lugar se realizará cierto espectáculo, adquiere elementos de locomoción,contrata personal para manejarlos con el fin de transportar al público,mediante un precio, hasta el lugar indicado y mientras dure el mismo. Hayen tal caso organización sistemática de actividades y medios, con asunciónde riesgos para prestar un servicio y obtener una ganancia. El empresarioocasional realizará un acto objetivo de comercio pero no se convertirá encomerciante por no realizar dicha actividad de un modo habitual oprofesional.

La finalidad de lucro.- El inc. 5º no enuncia el ánimo de lucro comoelemento integrante de la noción de empresa. Desde luego, toda empresasupone, por definición, una actividad organizada a los fines de obtenerbeneficios económicos; sin embargo, lo que no importa a la ley comerciales el destino que se dé a esos beneficios. Por consiguiente, no dejará deser comercial la empresa de espectáculos de beneficencia o la que decualquier modo se proponga obtener utilidades pecuniarias, aunque paradistribuirlas desinteresadamente a terceros.

La empresa como acto complejo e indivisible.- Como dijimosanteriormente, la empresa es acto de comercio objetivo; y esacomercialidad envuelve todos y cada uno de los actos particularesmediante los cuales se despliega esa actividad. En otras palabras, todoacto llevado a cabo por una empresa es comercial (desde la compra deinsumos, pasando por el pago del alquiler, la compra de elementos delimpieza, hasta la compra de papel para la administración).

La empresa de fábrica.- La fábrica es aquella que se encarga de latransformación y elaboración de la materia prima. Se trata de unacategoría de empresa. Como así también la empresa de construcción ,donde la obra cumplida es el resultado de la acción convergente de los



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factores de la producción, variando solamente algunos elementosparticulares. La diferencia con la empresa de fábrica o manufacturaconsiste en que las cosas sobre las que opera ésta son muebles, mientras

que aquéllas lo hacen sobre inmuebles (creándolos o modificándolos).

7- Actos unilaterales comerciales.

Sabemos que un acto jurídico puede ser civil o comercial y el hecho que

sea de una u otra naturaleza lo hace pasible de diferentes regulacioneslegales. Si un conflicto de intereses se establece entre dos comerciantes lasolución posible no plantea mayores inconvenientes: se aplicará la leymercantil a ambos.

Ahora bien, que ocurre en el caso de que una de las partes de la relación jurídica sea comerciante y la otra no, o, mejor dicho, cuando una de laspartes celebra un acto civil y la otra uno de comercio. Comenzaremosdiciendo que es imposible aplicar dos regímenes distintos a un mismoacto.

La solución a este inconveniente es la establecida en el art. 7 del Códigode Comercio: “Si un acto es comercial para una sola de las partes, todoslos contratantes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil,excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, ysalvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino alcontratante para quien tiene el acto carácter comercial”.

Como vemos, con el fin de evitar los inconvenientes del doble régimenlegal, el código de comercio somete a su propia regulación la totalidad delacto o negocio cumplido. Sin embargo, la parte que asume la obligaciónde índole civil no queda sometida al código de comercio en cuanto serefiere a la capacidad personal, a las obligaciones y derechos inherentes ala calidad de comerciante, ni a las disposiciones fundadas en la naturalezamercantil del vínculo impuestas únicamente en consideración a la personade aquel que debe la prestación convenida.



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Como consecuencia del principio sentado por el art. 7 del Código deComercio y en caso de controversia, ambas partes quedan sometidas alfuero mercantil. Esta consecuencia procesal tiene escasa importancia

práctica en nuestro país, en el que la mayoría de las provincias hanconsagrado la unificación de los fueros civil y comercial.

8- La jurisdicción comercial. Concepto. Antecedentes históricos.Organización. El arbitraje.

El arbitraje.

Junto al proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la leyadmite la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias

a uno o más jueces privados, llamados árbitros, o amigables componedores,según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a normasdeterminadas y fallar con arreglo a las normas jurídicas.

Toda cuestión entre partes, salvo las que estén expresamente excluidas,"podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después dededucida en juicio y cualquiera fuera el estado de éste", pudiendo talsujeción ser convenida en el contrato o en un acto posterior (CPN, art. 736).Igual principio rige tratándose de amigables componedores (CPN, art. 766).

De la norma contenida en el art. 736 se sigue, en primer lugar, que es ajena alos árbitros y a los amigables componedores toda función procesalvoluntaria, pues exige, para la viabilidad del proceso arbitral, elplanteamiento de un conflicto entre partes. Además, al carecer de imperium,les está vedada a los árbitros y amigables componedores la actividadejecutiva y cautelar (CPN, art. 753).



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No pueden comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestionesque no pueden ser objeto de transacción (CPN, art. 737).

sociedades carrera abogacia bolilla 2

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