Bolilla 1 – DERECHO PENAL PARTE GENERAL

1- La necesidad de asegurar la vigencia de la norma:

El carácter público del conflicto:

EL derecho penal forma parte del "aparato de imposición" (Parsons) necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato: la que "consiste en la utilización de fuerza física para impedir acciones perturbadoras".Las siguientes palabras de Jakobs permiten resumir el punto de vista de la teoría de la prevención general positiva de manera adecuada: "lo ilícito es un mal y el deber de soportar el costo de este mal que incumbe al autor es también un mal. Sin embargo, no es posible definir la pena como la aplicación de un mal por el mal cometido: sería irrazonable pretender causar un mal simplemente porque ya existe otro mal'; esta secuencia de los males sólo considera su 'carácter superficial'. La pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez de la norma a cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada".

El significado de la pena en la teoría de la prevención general positiva.

El representante más caracterizado de las "teorías" preventivo- generales es Feuerbach, quien sostuvo que era "una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias". La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general requiere, en todo caso, límites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser, por decirlo así, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).

Teorías de la unión:

Existe más de un fin de la pena, que se concretan en las teorías pluralistas de las penas, suponen una suerte de combinación de fines preventivos y retributivos, intentando configurar un sistema que recoja los efectos mas positivos de cada de una las concepciones anteriores. Esta teoría es la dominante en el D contemporáneo. Esta teoría pone de manifiesto la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el ius puniendi estatal, y cumplen la difícil tarea de articular doctrinas que suele ofrecer soluciones contradictorias.Las llamadas "teorías de la unión". Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores de justicia y utilidad, que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teorías" que estamos tratando. Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antinómicos.La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que éste plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes se debe resolver, como es lógico, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro.Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las "teorías" de la unión en su versión moderna. La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa17.

La segunda orientación de las "teorías" de la unión distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: por consiguiente, sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa.En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la necesaria según un criterio de utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá legitimarse sólo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad18.La segunda orientación tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social y, por tanto, es preferible.

El concepto negativo y agnóstico de la pena

La pena es considerada un concepto jurídico con referencia óntica y constituye una coerción que impone una privación de derechos o un dolor. No tiene una finalidad reparadora, ni restitutiva; ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza lo peligros inminentes (no es coacción directa). Esta concepción responde a una teoría negativa o agnóstica de la pena, por la cual, no se le asigna ninguna función positiva y es definida por exclusión.Esta amplitud del concepto de pena permitirá que el saber penal ejerza su función limitante no sólo sobre leyes penales manifiestas (Código Penal),sino que también sobre leyes penales latentes (tutelar, pedagógica) y eventuales (ejercicio de poder psiquiátrico). Las primeras on menos irracionales, por lo cual, no pueden ser acotadas completamente, en cambio en las otras el derecho penal debe oponer toda su resistencia.En esta obra se niega la validez de los discursos legitimantes de la pena, incluso la tesis recientemente acuñada por Luigi Ferrajoli en Derecho y Razón.En consecuencia, estamos ante un tratado de derecho penal que parte de una teoría agnóstica de la pena, negándole, en consecuencia, un fundamento racional.

La función de las medidas de seguridad

En su origen, la consagración legislativas de las medidas de seguridad constituyo una de las múltiples manifestaciones de la solución de compromiso a que se llegó , como consecuencia del proceso que se conoce con el nombre de la lucha de las escuelas, protagonizado fundamentalmente por los partidarios de la teoría de la retribución y los defensores de la prevención especial. Los sistemas normativos adoptaron entonces un sistema dualista de reacciones penales. Lo que supuso poner a disposición del Estado una doble via: 1-la pena, concebida y sistematizada bajo las pautas de criterio retributiva por el hecho 2-la medida de seguridad, que por responder a puntos de vista preventivo-especiales, focalizaba su preocupación en la personalidad del autor.En estas condiciones, se sostuvo que las medidas de seguridad debían dar respuestas al problema de política criminal que la pena no podía resolver, por sus limitaciones derivadas de la fundamentación basada en las teorías absolutas. Las medidas de seguridad fueron asi destinadas a procurar una prevención social, objetivo considerado por la existencia de aautres proclives a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales, o corporales, a los que se los denomino estado peligroso.

Su diferencia con la penaPenas Medidas de seguridadTiene contenido expiatorio Concreta una privación de derechos que persigue una finalidad

tutelar que no impone sufrimiento al destinatarioAdemás como M.S. es consecuencia de un estado peligroso, no puede tener termino preciso de expiración .

Debe estar condicionada a la comisión de un hecho antijurídico y a la culpabilidad del autor

Seria consecuencia de la peligrosidad puesta de manifiesto por una persona incapaz de culpabilidad

Pese a que el dualismo postula que pena y medida de seguridad respondan a exigencias diferentes que hacen imposible su unificación , la consecuencia no fue la prevista, ya que se admitió que ambas pudieran aplicarse acumulativamente al mismo objeto , solo que dando a la pena preferente ejecución. Esta fisonomía dualista fue justificado en la necesidad de satisfacer primero la exigencia de justicia, restableciendo antes que nada el orden social perturbado.

La reparación ¿la tercera vía?

En el derecho argentino (art 29 y ss, C.P.) la reparación de perjuicios no es una pena publica, sino una consecuencia del delito de naturaleza civil, que solo puede ser resuelta en el proceso penal si la victima ha formulado la petición en la oportunidad correspondiente.Como consecuencia de ello, las reglas referidas a la reparación del daño se limitan a:

1. Incluirlas entre las aplicaciones del producto del trabajo de los condenados al cumplimiento de penas privativas de libertad (art 11, inc 1°)

2. Establecerla como condición para la restitución de derechos en los casos de inhabilitación absoluta, o para la rehabilitación en los supuestos de inhabilitación especial (art 20 ter. C.P)

3. Prever cuando se impone una condena de ejecución condicional (art 26 y ss C.P.), la suspensión de la pena no afecte la reparación (art 28 C.P.)

4. Exceptuarla de los efectos extintivos del indulto (art 68 C.P.)5. Prever que pueda hacerse efectiva sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto (art 70 C.P.)6. Establecerla como requisito de otorgamiento de la petición de suspensión del juicio a prueba (art 76 bis p 3° C.P)7. Previéndola como condición de la extinción de la acción penal (art 76 ter, p 3° CP)

La adopción de esta tercera via en forma paralela a la pena y a la medida de seguridad, no solo encontraría fundamento en que supone infringir un mal al autor, con el consiguiente efecto disuasivo.Desde el punto de vista de la prevención general positiva, el esfuerzo del autor puesto de manifiesto en la reparación generaría, además de una solución del conflicto con la víctima, un efecto sobre la comunidad al tranquilizar la conciencia jurídica general alterada por la violación de la ley. Entre los efectos positivos adjudicados a la reparación desde la perspectiva de la prevención especial, se señala que por esta via el autor es estimulado a enfrentar tanto los daños causados como al ofendido, en forma personal y concreta, lo que se adjudica virtualidad resocializadora.El derecho argentino no considera en forma expresa a la reparación como pauta para la individualización de la pena. Ante la ausencia de una norma similar, se le da la posibilidad de adjudicar incidencia atenuante a los esfuerzos del autor para lograr la reparación del daño, previéndolas en el ámbito de las consecuencias jurídicas, para que pueda disminuir e inclusive prescindir de la pena privativa de la libertad y la multa. El sistema propuesto deja inalterado la pretensión penal, concede al autor la eximición de la pena. La tercera vía se la concibe como consecuencia jurídica independiente que requiere una resolución judicial que prescinde de la pena, debe considerarse si se han satisfecho determinadas exigencias de política criminal.

La negación de la pena estatal : el abolicionismoEsta corriente de pensamiento, conocida como abolicionismo a secas, ya que dentro de la misma existen diversas posturas, tiene como premisa básica justamente la abolición de las penas y el sistema penal en general, asegurando que el mismo no pudo lograr soluciones concretas para los conflictos sociales. Insisten en que no se debe intentar encontrar soluciones dentro del sistema penal actual, sino que se debería hallar una alternativa al mismo. Una de las principales críticas que esboza el abolicionismo al sistema penal es que el mismo interviene en muchos asuntos que las mismas partes involucradas no consideran un delito, abstrayéndose de los hechos reales y cerrando su cerco de acción al espacio de la ley penal, impidiendo llegar a una solución que no sea punitiva, de ese modo se deja de lado la víctima y se legitima la total intervención estatal. Este procedimiento penal típico es considerado una visión simplificadora del hombre y su naturaleza, que permite solo ver algunos aspectos de la misma y no considera todos los aspectos de la relación. Se opone total y completamente a la apropiación del conflicto por parte del Estado. Está demostrado que en ocasiones la misma intervención del sistema penal crea grandes riesgos para el autor, tal como puede verse en casos como el consumo de drogas y aborto, donde los posibles imputados deben realizar sus actividades ocultamente y sin ningún tipo de regulación o elementos de seguridad, aumentando los riesgos de la misma. Una característica particular del pensamiento abolicionista es que no posee método u objetos propios, ni un sistema determinado establecido, sino que para lograr su objetivo (la eliminación del sistema penal actual) se proponen todas las estrategias o acciones imaginables, siempre con la premisa de no actuar sobre el sistema penal rigente, ya que aseguran que el mismo asimilaría los cambios y seguiría su marcha tal como se encontraba al principio; se puede admitir cualquier método, siempre y cuando el mismo sea eficaz. Consideran asimismo que la cárcel es reproductora de criminalidad; no representa progreso alguno de la crueldad de los castigos y torturas medievales y la pena de muerte, y en general no logra ninguno de sus objetivos pautados. Incluso las mismas victimas en numerosas ocasiones no sienten la necesidad del proceso penal contra el autor, esto queda demostrado ya que en diversos estudios se comprueba que las víctimas no cooperan con el mismo proceso, ausentándose para declarar por ejemplo, citando como causas las demoras o lo costos del sistema penal.

2. el derecho penal como forma de control social

El control social está ligado con el concepto de socialización, pues implica que el hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egoístas, aún a expensas de sus propias necesidades personales. Asimismo, está noción está relacionada a la capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y metas colectivas programadas.Ross distingue que la influencia social a la cual está sujeta el individuo puede darse de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus semejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por órganos formales o informales sostenidos por la sociedad.Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valorativos:

uno es la disminución de la coerción ─si bien reconoce que toda sociedad que pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales deberán estar limitados por un sistema normativo legítimo

y el otro es la eliminación de la miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto grado de desigualdad. A esto, le añade un tercer elemento el que puede ser considerado inherente a los anteriores a saber: “el compromiso con

procedimientos para redefinir metas sociales, a fin de reafirmar el papel de la racionalidad.”. Charles Horton Cooley refirió que el control social era fundamental para el desarrollo de los procesos de interacción. Uso la noción de

grupos primarios donde el control se efectúa dentro de un margen de relación de familiaridad personal entre sus miembros (familia, escuela); y

grupos secundarios formados por grupos que carecen de dicho contacto en forma directa (organismos de seguridad, cárcel).Fichter realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a continuación:a) Controles positivos y negativos: El primero consistente en mecanismos de inducción a los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales como la persuasión, la sugestión, la instrucción, las recompensas etc. Los segundos son utilizadas para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/ o comportamientos antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y castigos.b) Controles formales e informales: Los controles formales son aquellos que están sujetos a la autoridad de los legisladores y son oponibles “erga homnes” en atención a su carácter de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los decretos, las ordenanzas, los reglamentos eclesiásticos y/o institucionales, etc. Por el contrario, los controles informales resultan más sutiles e intentan imponer esos comportamientos que “todos” reconocen como válidos y prohibir conductas contrarias a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia cierta, cuando su comportamiento es aceptado o desaprobado por sus pares, de acuerdo a las reglas sociales de convivencia.c) Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en los controles de grupo, los “miembros del grupo primario tienden a desplegar una sumisión voluntaria, espontánea e informal al control social”, mientras que en los grupos secundarios “los controles son más personales y formales”. El control más riguroso de los miembros del grupo se da en la familia y la educación, los que resultan fundamentales para la socialización de la persona. En estos ámbitos, hay poca libertad de expresión y de elección, las relaciones son más íntimas y la autoridad es fácilmente reconocida y aceptada; se verifica que los miembros observan las reglas para la cohesión grupal y la persecución del bienestar general. En el rigor de los controles sociales, siguen los grupos políticos y económicos. “Las exigencias concernientes a la función, al tiempo y al procedimiento en las actividades económicas son con frecuencia rígidas y formales, de modo que el individuo no tiene más opción que conformarse o renunciar.” En este punto, los ciudadanos se contactan con los estatutos cívicos y políticos, los que resultan de carácter estricto, forzándose, de esta manera, su conformidad. Por último, son los grupos recreativos y religiosos, los que presentan menor grado de control sobre sus miembros, pues en los mismos las personas presentan un mayor margen de libertad y decisión.

El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y ejerza presión sobre las personas. Leopold von Wiese, 103 quien propuso sustituir el concepto de control social por el de “poder ordenador” o “regulación social”, refiere que el control social tiene que ser institucionalizado y necesita disponer de un aparato de poder más o menos organizado.

2- EL DERECHO PENAL COMO FORMA DE CONTROL SOCIAL

Derecho penal objetivo.Objetivo: (“ius poenale”) es el régimen jurídico, o conjunto de normas mediante las cuales el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de garantía y tutela de los bienes jurídicos; fin del Derecho Penal.

Concepto: El derecho penal es una de las ramas del derecho, esto es, del sistema normativo de las relaciones sociales de carácter jurídico, o, lo que es lo mismo, de las relaciones externas de los individuos entre sí o con el Estado.

El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas, como sucedía en las leyes antiguas y en las legislaciones clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para ampliar los medios jurídicos utilizables por el Estado para luchar contra la delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad, también como un medio regulable por el legislador penal y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.

CaracteresEl derecho penal es derecho público. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre sí, sino las de éstos con el Estado.Como que es derecho, el derecho penal:Io) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sinoleyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino para regularla;2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y3o) es finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la protección de los individuos y de la sociedad.

CARACTERES DEL DP: los caracteres del DP son los siguientes:a) Publico: las normas emanan del órgano estatal correspondienteb) Exterioricista: regula los comportamientos de los hombres en sus relaciones externas.c) Judicial: el pronunciamiento sobre la responsabilidad penal y el castiga emana del PJ.d) Sancionatorio: el DP no crea ilicitudes, estas están creadas por las otras ramas, salvo con la tentativa donde se torna constitutivoe) Normativo: se vale de las normas para establecer las sanciones (principio de legalidad)f) Finalista: persigue fines seguridad jurídicaDiscusión, una parte de la doctrina decía que el DP era constitutivo, la doctrina mayoritaria dice que es sancionador.

Fin socialDesde el punto de vista delfín social de la protección, el derecho penal, puede ser individualista o socialista.El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su protección es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal. El CE argentino es individualista.La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su protección, el valor supremo está representado por los intereses de la colectividad.Son esos intereses los que determinan cuáles bienes de las personas merecen protección y en qué medida se la debe realizar. El socialismo marxista, particularmente el comunismo, pone su tónica en la protección de la clase proletaria, de los instrumentos de trabajo y producción y de las relaciones de esta índole.Fin políticoPolíticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria. El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que está exento de la autoridad de los magistrados (C.N., 19).El derecho penal liberal no tiene un objetivo ético, de dirección de las conciencias y voluntades.El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye la imputación criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la única fuente del derecho penal es la ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes.El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena.El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio liberal.El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado. Para garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, según el autoritarismo, la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analogía, delitos tales como los contra revolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético y seleccionador.

Carácter sancionatorioSe dice que el derecho penal no es autónomo, sino accesorio de otras ramas jurídicas. Su única misión sería la de sancionar la violación de intereses reconocidos por otras ramas del derecho5. Lo real es que, si bien, el derecho penal está sometido al principio de la unidad del sistema jurídico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho

Derecho penal subjetivo: Subjetivo: (“ius puniendi”: potestad del Estado de castigar) es la aptitud que tiene el Estado de dictar reglas de conducta de

acuerdo a los fines que persigue y sancionar a los infractores. Es una facultad, ya que sólo el Estado puede dictar leyes penales. También es un deber, debido a que es función del Estado mantener el orden social y restablecerlo cuando ha sido violado..

Medidas disciplinarias, multas, y sanciones administrativas como sanciones no penales

El Régimen disciplinario regula el ejercicio de las facultades sancionatorias del Estado, para los agentes que transgreden los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico.-

Sanciones administrativas: Los actos jurídicos , producen efectos por sí mismo sin necesidad de ejecución material ; en cambio los hechos son operaciones que pueden ser voluntarios o no y causar un daño a la administración ,origen de una sanción. La sanción administrativa es el acto impuesto por un órgano estatal que deriva de un evento dañoso, actuando en función administrativa, como consecuencia de la violación de un deber impuesto por una norma se caracterizan por tres elementos determinantes: a) la generalidad de su aplicación (sobre todo los administrados); b) su exterioridad protegen órdenes administrativos externos; son manifestaciones de la potestad de mando como atributo de poder público,c)mediante el cual el estado protege directamente los intereses sociales-

Dentro de las normas generales correctivas, existen las que revisten de particularidad o especialidad que son las sanciones disciplinarias. Se señala como características que se considera como una defensa pecuniaria del Estado, con evidente proyección patrimonial y garantía jurídica; resarcimiento moratorio y como una fuente de recursos independiente.-Las sanciones reglamentarias están determinadas por las normas que la establecen, cada área o ley las fija: multa, decomiso, destrucción, apercibimiento, sanciones expulsivas: cesantía, exoneración, entre otras.-

Se ha cuestionado la naturaliza jurídica de las sanciones disciplinarias ; éstas tienen naturaleza administrativas y no penal, resultan del poder de supremacía de la Administración Pública emergente de la relación de empleo .-Para una parte de la doctrina, son de naturaleza penal, identificando el poder disciplinario con el poder punitivo y represivo del Estado. Así el Derecho disciplinarios no es más que un capítulo del Derecho Penal. Severas críticas se ha formulado a esta doctrina, entre ellas a) en el Derecho penal rige la regla non bis idem. Que no tiene razón de ser en el orden disciplinario, pues un funcionario puede ser sancionado con una pena y conjuntamente aplicársele una sanción disciplinaria; b) la prescripción de la acción penal no excluye necesariamente la sanción disciplinaria; c) la sanción de los delitos es un deber reglado del Estado mientras que la aplicación de las sanciones administrativas, muchas veces depende de la discrecionalidad de las autoridades administrativas; d) en el derecho penal rige el principio nulla poema sine lege, en tanto que en el Derecho disciplinario, para que se aplique una sanción no es necesario que el hecho que lo motiva esté tipificado previamente en un orden normativo, e) La responsabilidad disciplinaria se desenvuelve dentro de las relaciones internas de la jerarquía administrativa, esto no ocurre con la responsabilidad penal.- La jurisprudencia reconoce el carácter administrativo de las sanciones.

En las reglamentaciones se describen las conductas administrativa deseada a cumplir por los agentes administrativos, su incumplimiento configura la llamada falta administrativa, merecedora de sanción, enderezada de modo mediato o inmediato al imponer una medida segregativa –cesantía, exoneración, cuyo límite debe encuadra en la razonabilidad (art 28 de CN).- Sanciones no expulsivas Apercibimiento escrito: constituye la simple advertencia de la falta cometida y que tiende a comunicar al agente que su conducta no se ajusta al fiel cumplimiento de la norma que regula la actividad. Se deja constancia en el legajo personal. Ello puede constituir en el futuro una causal de no muy buena calificación, y un posible no ascenso.-La mera reconvención o amonestación por conducta reparable e intrascendente, no constituye sanción disciplinaria ni se anotará en el legajo personal del amonestado,aplica autoridad no inferior a jefe de depto o equivalente.- Traslados: si bien el agente –tiene en términos no absolutos- derecho a permanecer en la zona en la que la presta servicios y que tal derecho sólo cede ante situaciones particulares o de excepción.-importa medidas de buen servicio y en realidad no revisten carácter sancionatorio puede importar una sanción encubierta.-Cambio de funciones. Desjerarquización: al agente, le asigna función menor a la que cumplía y se siente agraviado A tal fin la Corte ha establecido, que si no se acredita merma en la asignación presupuestaria del agente, no existe perjuicio, ni retrogradación. La estabilidad del empleado público no importa un derecho absoluto a permanecer en la función, sino un derecho al cargo presupuestario; por consiguiente, la garantía queda cumplida si pese a modificarse la función se respeta la retribución presupuestaria del empleado, salvo caso de que tal modificación resulte vejatoria.-

3- LOS COMETIDOS DE LA DOGMATICA Y SISTEMATICA DEL DERECHO PENAL

PAUL ANSELM v. FEUERBACH (1775-1833), considerado el "fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofía kantiana, operó24 una transformación fundamental respecto de la ciencia y de la legislación criminal, echando las bases del método dogmático para el estudio del derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistematización mediante definiciones rígidas."Un código -según FEUERBACH- no sólo tiene que referir a todas las materias que corresponden a su ámbito, sino que también tiene que ordenarlas mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". Su idea es, consecuentemente, la sujeción del

juez a la ley (nullum crimen sine lege), pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustración, exige libertad para interpretarla en forma científica. Sólo así consideró posible una técnica legislativa que trabajara con conceptos y no con casuística.

El objeto de conocimiento es la dogmatica es el particular derecho penal vigente de un país, interpretado y expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias características.En lo que respecta a los presupuestos para la imposición de una pena, la metodología dogmática es susceptible de desenvolverse de dos maneras distintas.La predominante y tradicional es la llamada teoría jurídica del delito, que como su denominación lo indica, es la explicación del delito como institución jurídica. Esta teoría parte de la base de que el delito constituye un objeto compuesto por elementos. Estos elementos son, según lo generalmente aceptado, el hecho o acción, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del autor. Estos elementos no están aislados, sino que, como presupuestos de la pena, funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo, de modo que la inexistencia del precedente excluye la consideración de los siguientes.Lo que no es tradicional en la dogmática, pero sí en la escuela toscana, es la teoría de la imputación jurídico-delictiva. Esta teoría ya no tiene por finalidad el estudio del delito como una entidad jurídica en sí, constituida por elementos, sino que el objeto de su conocimiento está constituido por las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuestos de la pena.Esa distinta consideración no tiene como consecuencia una diferenciación total de los temas de ambas teorías, sino únicamente, que a las condiciones consistentes en el hecho típico, la antijuricidad y la culpabilidad, consideradas como elementos constitutivos del delito por su teoría jurídica, la teoría de la imputación jurídico delictiva les agrega la de la punibilidad del hecho. La punibilidad del hecho, por no ser ni una condición para que exista el hecho, ni para que ese hecho viole la ley, ni para que esa violación se le reproche al autor, no puede ser considerada como un componente del delito.Empero, si representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurídico y culpable (delito), se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto. El autor de un hecho definido y castigado por la ley, que ha obrado antijurídica y culpablemente, cuya acción está extinguida o respecto del cual concurre una excusa absolutoria, ha cometido un delito, pero está libre de pena por una razón legal que no elimina el delito en sí.

Elementos del delito:

Un modelo de teoría del delito vinculado a la idea del Estado de Derecho requiere que toda imputación gire en torno a un hecho, pues resultan inadmisibles las manifestaciones del derecho penal de autor. Rn consecuencia toda imputación penal reconoce una doble función :a-el hecho cometido debe ser ilícito, lo que significa que existe una norma que lo prohíbe y ninguna que lo autorizab-el sujeto debe ser considerado culpable por haber cometido ese hecho ilícito.Consiguientemente la atribución de responsabilidad a una persona por la comisión de un delito no se formula total o global, pues la imputación depende de la constatación de que en el caso concreto se han verificado todos los elementos del delito ( presupuestos de punibilidad), los que son considerados en función de un orden sistematico.

ACCION: observando los delitos que contienen las normas jurídicos- penales, se verifica que consisten en la descripción de comportamientos concretos de las personas.Asi, por ejemplo, la norma que incrimina el homicidio alude “al que matare”(art 79 CP), en la que prevé el hurto se lee “…el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena” (art 162 CP), y la que sanciona OMISION de auxilio dice “…el que encontrando perdido o desemparado a un menor de 10 años o auna persona invalida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prstar el auxilio necesario , cuando pudere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad” (art 108 CP).El derecho vigente permite concluir que no debe valorarse como el imputado es, pues se ediifica la teoría del delito en función de lo que el imputado hizo. Consiguientemente, nuestro sistema penal no esta basado en la personalidad del imputado (derecho penal de auto), sino en comportamientos concretos de las personas que pueden ser ubicados en tiempo y en espacio (derecho penal de acción), que es lo único compatible con la idea del Estado de Derecho. Corresponde aclarar que la expresión ACCION , es utilizada en un sentido amplio que comprende también las omisiones.Consecuentemente, corresponde descartar la imputación cuando el suceso que se analiza no reúne algún requisito necesario para poder sostener que se ha cometido una acción. Por ello, se descarta la punibilidad cuando el sujeto ha obrado en:

1- estado de inconsciencia absoluta (art 34, in 1 CP)2- violentado por una fuerza física irresistible (art 34, inc 2 CP) casos que al igual que3- los actos reflejos, son supuestos de falta de acción.

TIPO:Si se compara con otros sistemas normativos, lo que caracteriza a las normas jurídicos penales es que no prohíben acciones en forma directa, por ejemplo el homicidio, pues la norma en vez de no debes matar, dice que “se aplicara reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro” (art 79 CP).

Esa norma tiene entonces dos partes:

1- presupuesto que consiste en la descripción de un determinado comportamiento (el que matare a otro)2- una consecuencia jurídica: que es la pena ( reclusión o prisión de 8 a 25 años)

Lo cierto es que consecuencia (la pena) esta condicionada a que el sujeto haya realizado exactamente la acción descripta como presupuesto, lo que permite deducir el segundo elemento del delito: para que una acción pueda ser punible debe tener la cualidad de coincidir con alguna de las descripciones contenidas en la ley penal.Se denomina TIPICIDAD a esa característica de la acción de adecuarse exactamente a la descripción prevista en la norma jurídica penal. Analogamente se entiende que un TIPO es la descripción de una conducta prohibida, como sucede con el tipo de homicidio , el de omisión de auxilio o del hurto.Consiguientemente la conducta típica puede ser punible, por lo que se dice qu una acción es atípica cuando no se adecua exactamente a ninguna de las descripciones que realiza el orden jurídico penal, como sucede, con el incesto en nuestro derecho. En cambio, en donde se sancionan las relaciones sexuales entre padres e hijos, o entre hermanos, el incesto es un comportamiento típico.

Diversas nociones de tipo:Tipo garantía: se utiliza la expresión con este alcance cuando se vincula a la función de de garantía individual que es consecuencia del principio de legalidad concretado en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege.Es evidente que el requisito por el cual para que uan acción pueda ser punible es necesario que coincida exactamente con la descripción legislativa, cumple una función de garantía, ya que descarta la sanción para todo comportamiento no previsto expresamente en la ley.Sin embargo esta característica no es exclusiva de la tipicidad, pues los restantes presupuestos de punibilidad deben deducirse de una ley previa a la comisión del hecho. En consecuencia, la expresión tipo-garantía es de tal amplitud que resulta equivalente al concepto de delito.

Tipo sistemático: mas restringida que la anterior, esta noción alude a la función específica que el tipo cumple en el sistema de la teoría del delito, o sea permitir realizar el juicio de adecuación entre el hecho cometido y la descripción legislativa.En los delitos dolosos ese juicio de adecuación comprende dos aspectos:

1- la subsunción de la parte externa de la conducta del sujeto en la hipótesis legal (tipo objetivo) y2- la consideración de la parte interna, para determinar si la intención del autor fue realizar precisamente ese comportamiento

(tipo subjetivo).En otras palabras, tanto debe adecuarse al tipo lo que (objetivamente) el sujeto hace, como lo que (subjetivamente) sabe que hace.Como en los delitos culposos el sujeto no dirige su voluntad a realizar el resultado prohibido, el juicio de adecuación sólo puede referirse a aspectos externos del comportamiento, por lo que en estos casos no hay tipo subjetivo.

Tipo objetivo:Es un concepto mas restringido, pues solo está integrado por la parte externa del comportamiento. En los delitos dolosos tiene la función de servir de punto de referencia para identificar los presupuestos de la pena que deben ser conocidos por el autor, y por consiguiente establecer si puede afirmarse o descartarse en cada caso la intención del autor.Asi por ej: si una enfermera equivoco la inyección que debía aplicar al paciente causándole la muerte:1-realizo un comportamiento que se adecua exactamente al tipo objetivo de homicidio, pues lo que hizo (matar) es exactamente la conducta descripta por la ley.2-La consideración del tipo subjetivo obliga a concluir que en el momento del hecho, la enfermera no sabía que estaba matando (padeció un error), por lo que no tuvo intención de causar ese resultado. Nadie puede querer lo que no conoce.3-comparando lo que hizo la enfermera con lo que dice la ley (adecuación típica), queda claro que si bien su comportamiento está contenido en el tipo objetivo de homicidio, debe descartarse la tipicidad en relación al homicidio doloso, por falta de tipo subjetivo.4-corresponde entonces considerar todas las circunstancias del hecho, para determinar si la enfermera se equivoco de jeringa porque no obró con el cuidado necesario, pues si la respuesta es afirmativa, el comportamiento se adecua al tipo de homicidio culposo. (art 84CP).

ANTIJURIDICIDADEl orden jurídico no prevé que se impongan penas en todos los casos en que la persona realiza acciones típicas, como puede corroborarse leyendo la norma que declara no punible el comportamiento de quien obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran una serie de requisitos (art 34, inc 6 CP).En consecuencia, quien mata a otro en legítima defensa realiza una acción que se adecua al tipo de homicidio, pero no resulta punible porque estaba autorizado a hacerlo por otra norma (art 34, inc 6 CP). Cabe interpretar entonces, que la prohibición de matar que surge de la norma que contiene el tipo de homicidio admite excepciones, siendo una de ellas la legítima defensa.De lo anterior se deduce la existencia de un tercer elemento del delito, o lo que es igual a un tercer presupuesto de punibilidad: la acción además de típica debe ser antijurídica, es decir, contraria a derecho. Esto es asi porque el orden jurídico no está integrado solo por prohibiciones (tipos), sino también por normas permisivas, que son las que autorizan a realizar determinados comportamientos como sucede, por ejemplo, con lo que permite matar en legítima defensa.

Cuando la autorización contenido en una de esas normas permite realizar una acción típica, recibe el nombre de causas de justificación.Lo expuesto significa que una acción es ANTIJURÍDICA cuando es contraria a derecho, es decir cuando no esta permitida por ninguna norma jurídica, pues una sola disposición que autorice la conducta es suficiente para poder afirmar que no existe contrariedad con el orden jurídico. Sintetizando: una causa de justificación es un permiso para realizar un tipo, y su efecto es eliminar la antijuridiciad de la acción típica cometida.En el derecho vigente encontramos alguna ejemplos de causas de justificación,, como el caso de:

1- estado de necesidad, contenido en la norma que prevé la impunidad del “que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño, (art 34, in 3 CP)

2- cumplimiento de un deber (art 34, inc 4 CP)3- ejercicio de un derecho, norma que justifica al “ que obrare en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo (art 34,

inc 4)4- legítima defensa, norma por la que decae la punibilidad tanto del “ que obrare en defensa propia o de sus derechos (art 34

inc 6 CP), como también del “que obrare en defensa de la persona o derechos de otros (art 34, inc 7 CP).

CULPABILIDAD

Tampoco la realización de una acción típica y antijurídica es siempre punible, como se comprueba revisando algunas otras normas contenidas en el derecho vigente, por ejemplo, la que establece que no son punibles quienes no hayan podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o alteraciones morbosas de las mismas (…) comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art 34, inc 1 CP).No basta entonces con los elementos anteriores, pues la pena depende de un cuarto presupuesto: el autor debe ser culpable, lo que por ejemplo, no sucede respecto de quien realizo un comportamiento prohibido (y no justificado) porque una enfermedad mental le impidió en el momento del hecho comprender la criminalidad de su comportamiento, supuesto en el cual el hecho fue cometido en circunstancias que nor permitieron al autor una motivación normal.Para el orden jurídico penal, es responsable quien realizo el acto de infracción a la norma, pudiendo haberse motivado por su cumplimiento. Asi la culpabilidad, cuarto elemento del delito, equivale a reprochabilidad: solo puede ser sancionado el sujeto a quien se le pueda reprochar la conducta realizada, lo que no sucede con qquienes, en el momento el hecho no pudieron motivarse normalmente. Esta es la razón por la que se predica que existe un principio general, según el cual no es reprochable el comportamiento de aquellos sujetos a quienes, en el momento del hecho, no se podía exigir una conducta diversa.En consecuencia, las causas de ininculpabilidad son situaciones en las que se excluye la punibilidad de quienes han realizado acciones típicas y no autorizadas, porque no se les formula reproche toda vez que son personas que en el momento del hecho no obraron en función de una motivación normal, por lo que no es posible exigirles cumplir lo establecido en las normas.El derecho vigente prevé como causas de inimputabilidad:

1- incapacidad o inimputabilidad, que alude al que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas (…)no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones

2- error, norma que alude al “que no haya podido en el momento del hecho (..) por (…)error o ignorancia de hecho no imputable , comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones-

3- coaccion, regla que refiere al “que obrare violentado por (…) amenazas de sufrir un mal grave e inminente4- obediencia debida, que se encuentra prevista en la norma que declara no punible al “que obrare en virtud de obediencia

debida”.5- Además de las indicadas, se presentan otras situaciones en las que el reproche no puede formularse, como el caso del

naufrago que le arrebata a otra la tabla de salvación porque solo soporta el peso de uno de ellos, ejemplo denominado estado de necesidad disculpante. Que no puede resolverse aplicando el art 34 inc 3 del CP, porque es un autor que causa un mal para evitar otro igual (mata para salvar su vida). Lo adecuado es considerarlo también causa de inculpabilidad, ya que no es exigible al autor cumplir la norma que prohíbe el homicidio.

Podemos concluir que el delito puede ser definido como una acción típica antijurídica y culpable.

4. LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La Teoría de la imputación objetiva tiene como fin inmediato determinar, con criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta efectuada por un determinado agente. Según la moderna Teoría de la imputación objetiva, además de la comprobación de una relación de causalidad natural, se requiere “la concurrencia de una relación de riesgo que se conoce como imputación objetiva”. Esto requiere, “al contemplar la conducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurídico- penalmente relevante de producción del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el proceso desde una perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo creado por la conducta objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el resultado producido.”

En consecuencia de ello, lo determinante para esta teoría es comprobar:

a.- si la acción del agente creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.b.- si el resultado acaecido resulta la concreción del riesgo creado por el autor. Lo que prohíben las normas es la creación de un riesgo, que supere al riesgo permitido por el alcance del tipo penal, y la producción de resultados francamente evitables.Según Roxin 130 el juicio de imputación objetiva se configura sobre la base de los siguientes parámetros:

A.- Creación de un riesgo no permitido:a.1.- A su juicio, deberá excluirse la imputación en los casos de disminución de riesgo ya existente para la víctima, como consecuencia que se estaría mejorando su situación. Ej.: una persona que desvía el golpe de una piedra dirigida hacia la cabeza de su compañero, objeto que lo golpea en su brazo.a.2.- No será imputable objetivamente la acción que no crea un peligro jurídicamente desaprobado o por lo menos no lo incrementa de “modo jurídicamente considerable”.A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayoría de los tratadistas, de aquel que envía a su tío rico a caminar, bajo la lluvia en una noche de tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de poder heredar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje aéreo, con la esperanza de que el avión se caiga. Al sobrino no le será imputable la muerte acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con un riesgo jurídicamente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado acontezca mínima, no dominable por el agente, lo que se traduce en una expresión de deseo de su parte o simple casualidad.a.3.- En el caso de los cursos causales hipotéticos, la imputación objetiva subsiste, por resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no causarlo el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por otro agente, con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen constelaciones de casos en que “la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto” como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de mención supra, donde refiere: “ F “ circula con su locomotora por un tramo de dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de la montaña de tal modo que “F” ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. “A” cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la vía izquierda a la derecha, que está igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento y “F” muere en el lugar. Sólo podrán imputarse la modificación de las causalidades naturales cuando se aumente el peligro del bien jurídico protegido o se anticipe el resultado en el tiempo, “es decir, si se intensifica (principio de intensificación)”.a.4.- La imputación se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, según Roxin, un sector de la doctrina equipara a la teoría de la adecuación social de Welzel, y otros lo separan del último concepto y utilizan para casos de consentimiento en actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categoría se excluyen del marco de imputación ciertos comportamientos que si bien resultan peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida en sociedad.El caso clásico es aquel que, en el tránsito vial, cumpliendo correctamente con toda la reglamentación, causa lesión a un bien jurídico, lesión esta que no le podrá ser imputada.

B.- Realización del riesgo no permitido: bajo este título engloba los siguientes casosa saber:b.1.- Se excluye la imputación si falta la realización del riesgo en el resultado, es decir si a pesar de haber el autor creado un peligro jurídicamente desaprobado, el resultado no es la realización de dicho riesgo, sino que está simplemente conectado causalmente con el mismo. Ej. “A” lesiona de una golpiza a “B”, quien al ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de tránsito.No puede imputársele a “A” el delito de homicidio, pero sí el de lesiones.b.2.- Otra cuestión planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando con una conducta alternativa a derecho el mismo podría haber sido evitado. Por ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camión que se adelanta al ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae bajo las ruedas del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos, según la doctrina y jurisprudencia del BGH, no podrá imputarse al camionero su conducta si se puede probar, que realizando el mismo una conducta alternativa conformea derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habría acaecido de igual manera.No obstante ello, y de acuerdo a la concepción mantenida y fundada por Roxin de la Teoría del Incremento del Riesgo, la imputación en este caso es obligada “porque una conducción correcta aquí mantenida habría salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad, pero sí posiblemente, y por lo tanto la superación del riesgo permitido por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal”. Según el autor, habrá que determinar “si la observancia del riesgo permitido habría disminuido el peligro para el ciclista, o si se habría incrementado sus posibilidades de salvar la vida”, mediante un juzgamiento ex post y atendiendo a todas las circunstancias conocidas, tal como que el ciclista estaba alcoholizado, distancia de la separación, velocidad de ambas partes, etc.En mi humilde opinión, este último punto resulta contradictorio con uno de los ítems que conforman su corolario básico a saber: la necesidad de realización del riesgo en el resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde el punto de vista objetivo, por la mera creación del riesgo, ya que no puede verificar el otro extremo y además apela a una extraña creación (incremento del riesgo) que desvirtúa la generalidad de su teoría. En el ejemplo de mención, y atendiendo a un principio básico como el “in dubio pro reo”, entiendo que el imputado tendría que resultar absuelto, por lo que no comparto elcriterio esgrimido por el doctrinario.

C.- El alcance del tipo o ámbito de protección de la norma: Deberá, según Roxin, excluirse la imputación cuando el resultado se encuentre fuera del ámbito de protección de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa “per se” un resultado típico,

como consecuencia de este, se produce otro fuera del ámbito de la protección de la norma penal. Ej.: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser lesionado, muere de un paro cardíaco (lo trata en los delitos imprudentes como daños causados por shock). El tipo penal de lesiones sólo preserva a la persona de la víctima y no a terceros de las repercusiones psicofísicas que ese resultado pueda llegar a causarles.También aquí, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero aceptadas por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales, cuando una de ellas está infectada de una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, habrá asumido el mismo, lo que cierta opinión de la doctrina denomina consentimiento de la víctima.No obstante, deberá imputársele su conducta al enfermo si oculta su condición de tal u obliga a su pareja no infectada a exponerse al riesgo.El esquema relatado en el acápite, con algunas diferencias de matices, es mantenido por Bacigalupo y Jescheck. Jakobs, por su parte, intenta explicar un sistema de imputación que rige en una sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en reprimir conductas infieles al derecho, mediante la reformulación “funcional” del concepto de bien jurídico.Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción social, a las cuales define como roles que deben cumplimentarse, por lo que el derecho imputará “las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol” y concluye “sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general acción.”En su opinión, la importancia práctica del tema se manifiesta en los delitos imprudentes y de omisión, especialmente en los impropios, ya que no todos están obligados a evitar consecuencias lesivas aunque estén en condiciones de hacerlo, sino que sólo lo estará quien es titular de una posición de garantía (portador del rol).Sin embargo, manifiesta que existen límites a dichos roles, los que fundamenta en cuatro instituciones a saber:

A. - Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el desarrollo e interacción social, por lo que un comportamiento que se encuentra dentro del riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos especiales no deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estudiante de biología que trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos, descubre que, en una ensalada que esta a punto de servir, hay un fruto venenoso. En la situación de marras nadie es-pera que la camarera tenga conocimientos de bióloga, por lo que no ha quebrantado su rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel de riesgo permitido y podrá imputársele, a los sumo, una “omisión de socorro.”Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por qué de la posibilidad de imputación por omisión de socorro, si su comportamiento, como dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene conocimiento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el estado en que se encuentra, resultándole cuanto menos indiferente la posibilidad de producción del resultado típico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a mí juicio, carece de posición de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que, en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones será el chef, no podremos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por omisión. En consecuencia, la única imputación en su contra sería la omisión de auxilio como dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de vista de la tipificación en nuestro Código Penal en el art. 108); para lo cual necesariamente estaríamos tomando en cuenta esos “conocimientos especiales” que, prima facie, dijo habría que desechar, lo que resulta a la postre incongruente con lo que denominamos imputación objetiva, ya que estaríamos incluyendo al análisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del tipo subjetivo.No obstante, lo expuesto, y continuando con la teoría Jakobiana, refiere el nombrado que en ciertas circunstancias en que el autor y la víctima están vinculados por deberes derivados de responsabilidad por organización (ej. injerencia) o institucional (ej. Relación paterna-filial, matrimonio) (delitos de omisión impropia), privan de su carácter especial aciertos conocimientos que pueden resultar especiales en otros casos, ya que el agente deberá utilizar todas las armas a su alcance para evitar la producción del resultado.

B.- Principio de confianza: En toda actividad compartida, y a los efectos de facilitar la división del trabajo, se confía que los demás cumplirán con sus deberes de modo correcto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. “Este peligro otorga libertad de acción a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues de este peligro ha de responder otra persona.” Es por ello, que no se le imputarán objetivamente los resultados lesivos a quien haya obrado pensando en que el resto se mantendrá dentro de los límites del riesgo permitido.

C.- Prohibición de regreso: se “trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.” Ej. El caso del vecino que presta una herramienta a otro, aún cuando sepa que la va a utilizar para destruir una propiedad ajena. Esta categoría tiene límites imprecisos y, según Jakobs, rige incluso cuando la planificación delictiva es palmaria, ya que existen ciertas aportaciones que el derecho está imposibilitado de impedir por encontrarse al alcance de cualquiera y son “esterotipadas como adecuadas.”No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas “per se” que suelen estar prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma de fuego o, aún sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en este caso si podría imputársele al entregador su participación en el delito, admitiendo incluso el dogmático, la participación culposa en un hecho doloso de otro, por lo que, en tales circunstancias, no regirá la prohibición de regreso. Más allá de lo manifestado en el acápite respecto de la imprecisión de la categoría, podría criticársele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden estar al alcance de cualquiera, ej. la compra de un hacha en una ferretería y que, desde el punto de vista fáctico, la utilización de la última

para la comisión de un crimen, no difiere demasiado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia, a mi juicio, no amerita un tratamiento diferente en el caso sub examine; máxime tomando como base la criticada constitucionalidad de la tipificación del delito de tenencia ilegítima de arma de guerra o la simple portación de arma de fuego de uso civil, o civil condicionado, sin la debida autorización, por tratarse este de un delito de peligro abstracto, que, en definitiva, podría haber sido tutelado en sede administrativa y no penal.D.- Competencia de la víctima: en estos casos habrá que determinar si la víctima actuó a propio riesgo o configuró la situación que le produjo el infortunio. Jakobs incluye en el rubro al consentimiento de la víctima, dando como ejemplo que, aquel que acepta tener relaciones sexuales con un droga dependiente sin tomar precauciones, asume el riesgo de contagiarse HIV.Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categoría de consentimiento al tipo objetivo, cuando el finalismo clásico la ubicó en la antijuricidad, resulta positiva; siendo la suscripta de la opinión que cualquier tipo de bien tendría que resultar disponible.No obstante, y tomando como base nuestra legislación, el ejemplo aportado no resulta feliz, pues la validez del consentimiento depende de los límites pautados para la disponibilidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima facie, la integridad física y la vida, con la excepción de las acciones que nacen de delitos de lesiones leves, sean dolosas o culposas, las que resultando dependiente de instancia privada, requieren acusación o denuncia del agraviado o demás representantes, para la formación de causa. Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor importancia para la aplicación de la presente categoría, se refiere “a la medicina en el ámbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lícito suspender ciertas prestaciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las indicadas médicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a su juicio, “constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera propensa a sufrir el daño.”Finalizando el análisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En principio, deberá existir entre conducta y resultado una relación de causalidad basada en la violación del deber de cuidado del agente y esta característica, denominada nexo de antijuricidad, desaparecerá de ser dicho resultado imprevisible.Las reglas descriptas ut supra, son también aplicables a los delitos de omisión, ya que como adelantáramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una cuestión de causalidad según las reglas de la física, sino ante un juicio de imputación.En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputación se hará en base a la comprobación de la realización, por parte del autor, de la acción descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habrá que demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurídico tutelado. Como conclusión, se puede decir que la imputación objetiva resulta útil por incorporar criterios correctivos de índole normativa, tendientes a realizar un juicio de imputación de resultado a una conducta en concreto, máxime cuando se ha verificado que las teorías causales no resultan suficientes a tal efecto.Desde el punto de vista teórico, resulta un avance dogmático y persigue reducir a una misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbozo de pautas teóricas que delimiten y aúnen criterios respecto de los conceptos y categorías citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal, evitando, a su vez, la incorporación de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relación al caso de los conocimientos especiales del autor. Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados carecen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan subreglas o correctivos que, a la larga, no hacen más que oscurecer los conceptos, cayendo a la postre en una proliferación casuística, que de ninguna manera puede ser tomada como base para un criterio serio de imputación.Esta teoría fue creada para limitar este último marco, paro la falta de definición señalada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo y una crisis en la seguridad jurídica, la cual reclama una pronta solución.

BOLILLA 2 –

1- CONCEPTO DE PENA

La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito.Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal, la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien del delincuente. Entran en este concepto tanto la pérdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras obligaciones2.La pérdida de bienes es jurídicamente un mal, porque significa la privación a la persona de algo de lo que gozaba o la imposición de una carga personal que no tenía la obligación jurídica de soportar. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico. Implicaría un contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un mal, sino un bien.Sólo la pérdida de bienes como retribución por el mal causado por el delito cometido es una pena. Esa pérdida también puede experimentarse por responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asientan en la idea de una retribución por el mal causado, sino en la de su reparación mediante la restauración real o aparente de las cosas al estado anterior a la infracción.La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que éste consiste3. La pena es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad4. La pena es, por consiguiente, intransferible

La teoría de la expiación

El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa6. La pena tampoco es una expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino para que no se delinca (en peccetur). Este es el fin jurídico de la pena, al que lo puede lograr por dos vías. Por un lado, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinserción social7 y evitando así su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión condicional (prevención penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena).

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TEORÍAS ABSOLUTAS

(el modelo es Kant) tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una acción contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor equivalente al injustamente producido (talión).

"teorías absolutas". La pena será legítima, según ellas, si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teorías

absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.— Contra las teorías absolutas —o de la retribución— se argumenta básicamente que:a) Carecen de un fundamento empírico y son, por lo tanto, irracionales.b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.—En favor de las teorías absolutas se puede sostener, sin embargo, que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito (finalidad para cuya realización la pena no necesitaría guardar relación de proporcionalidad con la gravedad del mismo) y que, por tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en favor de la generalidad.

TEORÍAS RELATIVAS

Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena.

Se sostiene que el valor positivo de la criminalización actúa sobre los que no han delinquido, llamadas teorías de la prevención general y que se subdividen en negativas (disuasorias) y positivas (reforzadoras); Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados.El representante más caracterizado de esta es Feuerbach, quien sostuvo que era "una preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias"6. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto intimidante.

Por esto, la prevención general requiere, en todo caso, límites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser, por decirlo así, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor)

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Se afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial y que se subdividen en negativas (neutralizantes) y positivas (ideologías re: reproducen un valor positivo en la persona).

el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, Su fundamento es siempre el mismo: la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico; la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer del mundo. Los autores más antiguos sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en lo contrario, en la inhibición del impulso criminal. La pena, en consecuencia, "es prevención mediante represión"

Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigue en función de las distintas categorías de delincuentes y no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del derecho penal debía atender a los resultados de las investigaciones antropológicas y sociológicas referentes a los delincuentes. Si se parte de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la pena requiere tres finalidades diversas: corrección, intimidación e inocuización, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentescategorías de delincuentes que proporcionaba la antropología criminal, sobre todo a través de las investigaciones de Lombroso y Ferri.El resultado de esta combinación de los fines de la pena con la clasificación de los delincuentes en diversas categorías empíricamente formuladas fue que la pena debía servir para:a) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección.b) Intimidación del delincuente que no requiere corrección.c) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección13.

—Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección entendió von Liszt a los habituales14. Los delincuentes que requieren corrección y que son susceptibles de ella son los "principiantes de la carrera delictiva". Los que no requieren corrección son los delincuentes ocasionales.— Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se hacía necesario determinar las diversas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue uniforme.Ferri, sin duda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por von Liszt, proponía en 1878 una clasificación diversa de la defendida por éste. Para Ferri, la clasificación de vonLiszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (básicamente la"corregibilidad" del delincuente), mientras lo verdaderamente importanteera una clasificación apoyada en el criterio genético.Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita.b) Delincuentes locos.c) Delincuentes habituales.d) Delincuentes ocasionales.e) Delincuentespas¿o«.a/es.No es posible afirmar que entre la clasificación de Ferri y la de von Liszt existan diferencias sustanciales, ni que éstas sean consecuencia de la aplicación del "criterio genético" propuesto por el primero.En general, hay una amplia coincidencia.— A partir de la década de los '60 la prevención especial experimentó una nueva transformación de su fisonomía. Las clasificaciones de delincuentes que habían guiado la definición de los fines preventivo- individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos pedagógico-sociales más evolucionados. En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través delconcepto de resocialización. Se procuró dar cabida en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo antropológico y biológico anterior, cuyo déficit de verificación empírica lo hacía científicamente insostenible. En tercer lugar, se subrayó la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.

TEORÍAS DE LA UNIÓN

Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima,para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.

En este sentido, Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica" de la pena, "en la medida en la que acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis20 consiste, según Roxin, en que, en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).Roxin,

2-CONCEPTO MATERIAL DE DELITO

El fin de la pena no es la expiación de sentido moral porque el delito noes un mal consistente en la motivación inmoral de la voluntad, curable por lafuerza del dolor que causa la pena y que expía la culpa6. La pena tampoco esuna expiación de sentido jurídico que sólo tienda a devolver mal por mal,pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino paraque no se delinca (en peccetur). Este es el fin jurídico de la pena, al que lopuede lograr por dos vías. Por un lado, lo puede lograr procurando que elcondenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitarsu adecuada reinserción social7 y evitando así su recaída mediante el cumplimientoefectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión condicional(prevención penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puedelograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto delos demás miembros de la sociedad (fin general de la pena). nalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazandoa quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma,tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el ordenjurídico positivo, en bienes jurídicos. De la idea de protección debienes jurídicos se deducen en la teoría límites para el ius puniendi,es decir para el derecho de dictar leyes penales que el art. 149.1.6a dela CE acuerda al Estado.En particular se sostiene que no protegen ningún bien jurídico lasamenazas penales arbitrarias, las normas que establecen finalidadespuramente ideológicas o morales, crean desigualdades injustificadasentre las personas o imponen penas a la expresión de opiniones32.Al mismo tiempo se admite que no ha sido totalmente aclaradosi "a través de la concreción del concepto material del delito alcanzadaa través de la limitación a la protección de bienes jurídicos sólotiene implicaciones político-criminales o también posee efecto jurídico-vinculante, con la consecuencia que una norma jurídico penal quechoque con ella carezca de validez"33.39. — La teoría del bien jurídico —sin embargo— no tiene en símisma las posibilidades de limitar el uso del derecho penal sólo a laprotección de bienes jurídicos.En todo caso, en la medida en la que prácticamente todo interés,toda finalidad o cualquier función del sistema social se puede considerarun bien jurídico, la capacidad limitadora del concepto de bienjurídico es, en verdad, nula. Más aún, las limitaciones del ius puniendino surgen de la reducción del concepto de delito a la protección debienes jurídicos en el sentido de la teoría expuesta, sino de los valoressuperiores del ordenamiento jurídico que establece el art. Io de laCE: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentesy el libre desarrollo de la personalidad.40. — Frente a este punto de vista (dominante en la doctrina actual)se sostiene que "la tarea del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-socialeselementales de acción"34. En su limitación a los deberes elementales(afirma Welzel35) "el derecho penal cumple una significativafunción, configuradora de las costumbres" (sittenbildende Funktion).El giro sugerido por Welzel es consecuencia de una concepcióndel derecho penal que puede ofrecer reparos en el marco de una Constitución

que garantiza el pluralismo y la libertad ideológica y religiosa,así como el libre desarrollo de la personalidad.

las normas son el objeto de protección de las normaspenales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad,justicia, igualdad y pluralismo político), así como los llamadosfundamentos del orden político y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para lacreación de normas penale