DERECHO ROMANO

PRESENTACIÓN

Antes de desarrollar el contenido programático de la asignatura de Derecho romano, se hace necesario realizar una presentación de la misma, de manera que describa su ubicación dentro del pénsum de estudios y cómo contribuye al logro de los objetivos de la carrera de Abogacía y Notariado.

En la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, se inician los cursos especiales de la carrera de Abogacía y Notariado a partir del tercer semestre o sea en el segundo año de la carrera, por esa razón durante el primer año (primero y segundo semestre), se les proporciona a los estudiantes los conocimientos necesarios que les permitirán continuar con los cursos especiales.

La asignatura de Derecho romano es una de las innovaciones al pénsum de la carrera de Abogacía y Notariado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, que implementó la Junta Directiva de la Facultad a partir del segundo semestre del año dos mil dos. La inclusión de dicha asignatura dentro del catálogo de estudios fue objeto de mucha discusión y análisis de parte de las personas que integraron la comisión de reforma curricular, ya que hace muchos años se impartió esta asignatura en la Facultad y fue eliminada del catálogo de estudios por distintas razones.

Actualmente el curso de Derecho romano se estudia en las Universidades más prestigiosas del mundo debido a que constituye el primer encuentro de los estudiantes con un sistema jurídico de carácter científico, que aunque es la base del derecho privado occidental actual, es distinto a los sistemas contemporáneos y cualquier persona que aspire a ser considerada un jurista no podría dejar a un lado el estudio de esta materia.

El Derecho romano es un derecho científico, que encuentra su principal fuente en la jurisprudencia y no es una simple manifestación del poder del legislador. Los estudiantes podrán hacer comparaciones con un sistema jurídico que no tiene por fuente principal a la ley como producto del proceso legislativo, sino a la jurisprudencia como producto de una actividad de carácter científico y cotidiano.

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La asignatura de Derecho romano pretende preparar a los estudiantes de la carrera de Abogacía y Notariado para una mejor comprensión de los cursos especiales del área privada del catálogo de estudios, específicamente para el curso de derecho civil, ya que la influencia del Derecho romano en el derecho privado es innegable; por esa razón se estudiarán en forma breve aspectos de historia referentes a las fuentes del Derecho romano, para posteriormente dar inicio al estudios de las instituciones, se estudiará el procedimiento de las acciones, la propiedad sobre los bienes, la herencia y la familia y por último las obligaciones y contratos. Se debe hacer la aclaración de que no se trata de un curso de historia del derecho o de historia de Roma, sino de un curso de Derecho romano, en el que se pondrá mayor atención a las instituciones de derecho privado.

PRIMERA UNIDAD

1. ASPECTOS GENERALES.

Aunque se ha demostrado que el origen del pueblo romano es indoeuropeo, existieron tres tribus que pueden considerarse como el antecedente étnico e histórico más inmediato de Roma, siendo estas las tribus de los Ramnes1, los Ticios2 y los Lúceres3. Estas tres tribus se asentaron en un territorio que fue considerado común para los tres grupos y que, aunque en un principio existió una delimitación territorial y cierta rivalidad, los intereses comunes de la región los llevó a unirse para la satisfacción de sus necesidades.

Según la leyenda, la ciudad fue fundada por Rómulo (y su hermano Remo, según algunas versiones) en el año 753 a. C. Aunque las pruebas arqueológicas indican que existió vida humana en este lugar con ante-rioridad, un extenso asentamiento humano bien podría datar de esta fe-cha. Se han encontrado en la colina Palatina (conocido también como monte Palatino) indicios de una aldea de la edad del hierro, de mediados del siglo VIII a. C. La leyenda del rapto de las sabinas y la consiguiente 1 La tribu de los Ramnes es considerada de origen latino por los historiadores; con tal origen contribuyeron a formar la nacionalidad que surgiría de la unión con las otras tribus.2 La tribu de los Ticios es considerada de origen sabino; se sabe muy poco de ella, pero se cree que era un pueblo que emigraba de un lugar a otro. Se ha comprobado que a partir de ellos surge lo que posteriormente se llamó Roma, siendo su lengua el antecedente más inmediato del latín.3 La tribu de los Lúceres es considerada de origen etrusco; se cree que eran de origen oriental y se les relaciona con los pueblos mesopotámicos. Se convirtieron en una civilización altamente desarrollada para su tiempo, perfeccionando aún más la lengua latina. Se les puede considerar la cultura previa a la romana, aunque estos tuvieron que vencerlos para tomar el dominio de la región en donde su fundo fue la civitas.

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fusión de romanos y sabinos también se apoya en restos arqueológicos constatados.4

Se debe resaltar que la fundación de Roma no puede atribuirse a un solo hombre, sino que a la participación de latinos, sabinos y etruscos en los primeros pasos de Roma fue lo que dio lugar a la grandeza de la ciudad.

En ese orden de ideas, la fundación de Roma se atribuye, como dijimos, a tres tribus: los Ramnes, los Ticios y los Lúceres. Estos tres grupos fundaron la llamada Roma Quadrata en el Monte Palatino. Otra ciudad fundada por otro u otros grupos en el Quirinal, se unió a la Roma Quadrata, surgiendo así la civitas (“ciudad-estado”) llamada Roma.

La organización política de Roma en sus inicios fue conocida como civitas, o sea, ciudad-estado, pero antes de darse esta organización política existieron organizaciones denominadas precivitas que sirvieron de base a la organización política posterior. La civitas se consolidó como tal, hasta el siglo III d. C. en que se le considera como un grupo de personas libres que participaban en la toma de decisiones de interés para la colectividad.

En definitiva los romanistas discuten si el germen que dio origen a la civitas residió en confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir al estado estirpe o las confederaciones de nomem

4 La ciudad de Roma surgió de los asentamientos de tribus latinas, sabinas y etruscas, siendo los primeros habitantes de Roma en las siete colinas, en la confluencia entre el río Tíber y la Vía Salaria, a 28 km del mar Tirreno. En este lugar el Tíber tiene una isla donde el río puede ser atravesado. Debido a la proximidad del río y del vado, Roma estaba en una encrucijada de tráfico y comercio. Alrededor del siglo VIII a. C. los asentamientos se unificaron bajo el nombre de Roma Quadrata. La leyenda, cuenta que Roma fue fundada por Rómulo el 21 de abril de 753 a. C. Rómulo, cuyo nombre se dice habría inspirado el nombre de la ciudad, fue el primero de los siete Reyes de Roma en haber sido elegido. Los historiadores romanos dataron la fundación en el 753 a. C., y desde esa fecha contaron su edad o calendario particular. Asimismo, también existe una teoría crítica de la fundación de Roma, aparte de la teoría legendaria. La teoría crítica, sostenida por muchos autores viene a decir que Roma surge a partir del forum romanum.

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latinum o liga latina o si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la familia5 y la gens6.

La antigua Roma era un reino basado en dos estamentos o clases socia-les, los patricios (nobles) y los plebeyos, que carecían de derechos civi-les y políticos; sin embargo, la organización social de Roma era mucho más compleja y para poder comprender los temas de Derecho romano que se tratarán, a continuación se mencionan las categorías más rele-vantes en las que se podía encontrar una persona dentro de la organiza-ción social del pueblo romano, a saber:

Los Patricios o patricii : Eran las primeras familias asentadas en Roma y sus descendientes. Cada una pretende descender de un antepasado más o menos divinizado (pater). Los que tienen un mismo pater forman una gens, llevan el mismo apellido (nomen gentilicium) y celebran un mismo culto (sacra gentilicia).Desde el principio de Roma, los patricios y sus familias constituyen el primer eslabón social. Estos patricios poseían esclavos, probablemente muchas veces en gran número. Los patricios están en la base de la fundación de Roma y, por tanto, son ciudadanos romanos. Tiene la exclusiva de los cargos públicos, y dirigen la vida de Roma. Más tarde el derecho de ciudadanía se extiende a las llamadas minores gentes, es

5 Familia, el padre (pater familias), la esposa (unida al padre de familia por el rito sagrado de la torta), los hijos, las esposas de los hijos, los hijos de los hijos, y las hijas no casadas. De la agrupación de algunas familias del mismo tronco, surgieron las gens, y de un conjunto de familias surgieron las tribus. La familia está formada por los más próximos (agnados) pero, a medida que la familia se extiende, se forma la gens o raza de un tronco común, integrada por la familia completa propiamente dicha (adnati) y por los gentiles, todos aquellos procedentes del mismo antepasado. ¿Cómo se produce la unión de los diversos grupos, sea de gens o de tribus? Cada grupo tiene un punto común de encuentro, generalmente para el culto religioso (aunque no exclusivamente para tal fin), punto que constituye el embrión de las cívitas (ciudades-estado).6 Gens (en latín, “raza”, “tribu” o “línea de descendencia masculina2 de genere, “procrear”), término ocasionalmente usado por los antiguos romanos para referirse a una comunidad, cuyos miembros no estaban necesariamente relacionados por lazos de sangre, aunque es probable que esta relación se diera por supuesta. El término gens tiene un significado más concreto en la ley constitucional de la antigua Roma. Según el jurisconsulto romano del siglo II a. C. Publio Mucio Escévola, sólo las personas que tenían el mismo nombre gentil, nacían libres, no contaban esclavos entre sus progenitores, y no habían sufrido degradaciones en su categoría social, podían pertenecer a una gens. La gens, que normalmente tenía un cementerio propio para sus miembros, adoptaba a todo aquél que pudiera localizar su descendencia a través de los varones hasta un antepasado común, a quien todos ellos veneraban. El segundo nombre de los tres que habitualmente tenía un romano era el de su gens. En un principio, ser miembro de una gens era una condición de la ciudadanía romana, la gens era una unidad política, una subdivisión de una curia, la cual a su vez era parte de una tribu. Según la tradición, los antiguos romanos fueron divididos en tres tribus y treinta curias por Rómulo, fundador de Roma. Al principio, sólo los patricios tenían el nombre gentil, pero con el tiempo se extendió a los plebeyos. A veces gens y clan se usan como sinónimos.

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decir a los que procedentes de otras ciudades o dentro de la misma ciudad sin ser patricios, adquirieron la ciudadanía romana. Los patricios decían que eran los parientes de los fundadores de Roma. (Rómulo fue el fundador y primer rey de Roma).

Los Plebeyos o plebeii : Constituyen la mayor parte de la población (la multitud o plebe), compuesta también con extranjeros, refugiados pobres o clientes que se habían enemistado con sus “patronos”. Eran considerados hombres libres, por lo que no podían participar en lo político ni en lo religioso y conformaban la clase baja en la organización social de Roma.

Los Clientes: Los clientes eran los extranjeros o refugiados pobres, sujetos a patronazgo de un patricio, el cual le brindaba ayuda económica, lo defendía ante la ley, y lo dejaba participar de las ceremonias religiosas a cambio de que éste lo acompañe en la guerra y lo ayude en todos los trabajos en el que el patricio lo solicitara. Los patricios se enorgullecían de tener clientela grande o importante.

Los Esclavos: Es el destino normal de los presos de guerra. Legalmente, carecían de todo derecho: eran instrumentum vocale (“herramienta que habla”). No eran considerados persona, sino que cosas dentro del comercio. Hacían gratis los peores trabajos y de por vida. El trato dependía del carácter personal del amo. Llegaron a ser numerosísimos con la expansión de Roma. Los esclavos que habían sido dejados en libertad por medio de la institución de la manumisión o manumissio se les llamaba los libertos o libertus.

Así pues, la división de la población se hacía desde las gens:

10 gens constituían una curia. 10 curias constituían una tribu. 10 “tribus” constituían una “civita”.

El sistema decimal está presente en otros aspectos de la sociedad romana: Cada gens contribuía con diez soldados de infantería (miles o milicia), uno de caballería (eqües) y un senador.

En las ciudades sometidas por Roma se establecía un Consejo de Cien Ancianos (céntum-viri), cada uno de los cuales era el cabeza de diez ca-sas (diez casas = una gens), de donde surge la denominación de decu-riones.

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El sistema decimal pues rige en la sociedad romana, aunque, si bien al principio debieron responder a una realidad, con el tiempo derivaron en una mera división teórica: pronto fue inexacto hablar de curias con diez gens al introducirse nuevas familias, que aumentaban el número de gens de las curias existentes y más tarde el número de curias. Tampoco correspondía a cada decurión el mando sobre diez casas. En cambio la aportación al ejército se mantiene básicamente. Así pues, al pasar los años, los números primitivos dejan de corresponderse con la realidad pero se mantiene la tradición y así las gens y familias son aumentadas o divididas por decreto, pero la realidad se impone y la división deja de ser geométrica e inflexible.

Así, cuando el número de senadores quedó fijado en trescientos, no quería decir que existieran sólo trescientas gens, sino que entre todas las existentes (cuyo número podía ser mayor o menor) se designaban únicamente trescientos senadores. Las curias dejaron de ser diez para pasar a un número indeterminado (hasta 30), cuyo conjunto formaba la ciudad. También los 3000 infantes y 300 caballeros que formaban el ejército salían del conjunto, y no considerando cada gens (así unos aportaban más y otros menos). La misma situación se reprodujo en las ciudades sometidas a Roma.

Las curias (diez gens) constituyeron muy pronto la base de la ciudad. Las curias se reunían en una asamblea dirigida por el curio, y en presencia de un sacerdote (flamen curialis). El reclutamiento y los impuestos se hicieron desde muy pronto sobre la base de las curias.

Los miembros de las curias eran los ciudadanos que votaban, y a las votaciones se las llamaba “comicios curiales”, celebrándose las votaciones por separado en cada curia. Normalmente se celebraban comicios el 24 de marzo y 24 de mayo de cada año.

En ese sentido, el Profesor francés Paúl Frederic Girard, desde el punto de vista de las instituciones políticas de Roma, divide la historia del Derecho romano en cuatro grandes períodos o formas de gobierno:

a) La Realeza o Monarquía (753 a 510 a. C.): La naciente ciudad-estado es gobernada por un rey (rex) elegido por un consejo de ancianos (senatus). Los reyes míticos o semi-míticos son (en orden cronológico): Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Lucio Tarquinio Prisco, Servio Tulio y Lucio Tarquinio el Soberbio. El último de ellos, Lucio Tarquinio el Soberbio, fue derrocado en el año 510 a. C. cuando la República Romana fue establecida. Los poderes políticos comprendían tres elementos: el Rey (rex), los Comicios y el Senado (senatus). El Rey, designado por los Comicios, ejercía él solo el poder supremo durante toda su vida. Los Comicios, constituían una asamblea política de todos

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los hombres libres capaces de portar armas. Hubo dos clases de Comicios. Primeramente, los Comicios por curias, que existieron solos hasta Servio Tulio y en los que dominaba la aristocracia de nacimiento (los patricios); después a partir de Servio Tulio, los Comicios por centurias, en los que se acordó el predominio a la aristocracia de la fortuna. El Senado, compuesto al principio por cien, después por trescientos miembros, tenía un poder consultivo. Frente al rey se erige la institución del Senado (Consejo de Ancianos o senatus) para contrabalancear a la institución real. Los primeros senadores son los representantes designados por cada gens. Tienen carácter vitalicio. El senado, como ya se anotó, era un órgano meramente consultivo, pero siendo emanado del pueblo, el rey lo convocaba a menudo y consideraba sus propuestas. Sus reuniones se celebraban en el comitium (foro) en una sala llamada bule. Más adelante había un grupo de gente que decidía quien iba a enfrentar al rey y quien manejaría las entradas de plata.

b) La República (510 a 27 a. C.): La República romana fue establecida el año 510 a. C., según los últimos escritos de Tito Livio, cuando el rey Lucio Tarquinio el Soberbio fue desterrado, y un sistema de cónsules fue colocado en su lugar. Los cónsules, al principio patricios pero más tarde plebeyos también, eran oficiales electos que ejercían la autoridad ejecutiva, pero tuvieron que luchar contra el senado romano, que creció en tamaño y poder con el establecimiento de la República. En este período se fraguarían sus instituciones más características: el senado, las diversas magistraturas, y el ejército. Los romanos sometieron gradualmente a los ocupantes de la península itálica, la mayoría emparentadas con las tribus itálicas (de origen indo-europeo; como los samnitas) pero también etruscos. La última amenaza a la hegemonía de Roma en Italia llegó cuando Tarento, una gran colonia griega, ayudó a Pirro de Epiro en 282 a. C. En la última mitad del siglo III a. C., Roma se enfrentó con Cartago en las dos primeras Guerras Púnicas, conquistando Sicilia e Iberia. Después de derrotar a Macedonia y la Dinastía Seléucida en el siglo II a. C., el naciente Estado logra una enorme expansión tanto política como económica, extendiéndose por todo el Mediterráneo. Mientras, los conflictos entre patricios y plebeyos caracterizaron la pugna política interna durante todo el período republicano, sólo paulatinamente lograrán los plebeyos la plena equiparación política (aunque no social). La expansión trae consigo profundos cambios en la sociedad romana. La inadecuada organización política (pensada para una pequeña ciudad-estado y no para el gran territorio que es ya Roma) se hace patente para algunos, pero todos los intentos de cambio son bloqueados por la ultraconservadora élite senatorial. El enfrentamiento entre las diversas facciones produce en el siglo I a. C. una crisis institucional, que conducirá a diversas revueltas, revoluciones y guerras civiles. En suma, los poderes públicos comprendían todavía tres

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elementos: los Magistrados, los Comicios y el Senado. No se confió ya la magistratura a una persona única nombrada de por vida. Hubo además, dos cónsules, nombrados por una año. Más tarde, en 387 a. C., el número de magistrados creció más aún por el desmembramiento del consulado; encontramos principalmente al pretor, encargado de impartir justicia, y a los ediles curules, encargados de la policía de los mercados. Los comicios por curias y los comicios por centurias siguieron reuniéndose. Al mismo tiempo existieron reuniones, llamadas comicios por tribus, en las que dominaba la influencia de la plebe, y que presidían magistrados especiales sacados de su seno: los tribunos del pueblo. Por último, el Senado adquirió influencia considerable. Era consultado por los cónsules acerca de todas las cuestiones importantes; decidía acerca de la paz y de la guerra y ejercía vigilancia sobre los magistrados.

c) El Principado o Diarquía (27 a. C. a 284 d. C.): El vencedor ulterior de todas estas guerras civiles, César Augusto, abolirá de facto la república y consolidará un gobierno unipersonal y centralizado de todo el territorio, conocido como Principado o Diarquía. A partir de este momento, la estabilidad política de Roma quedará ligada al carácter de los emperadores que sucederán a Augusto, alternándose los períodos de paz y prosperidad con las épocas de crisis. Augusto, que inaugura la dinastía Julio-Claudia, representa el período de máximo esplendor de Roma. A esta dinastía, terminada en el año 68 d. C. por el infausto Nerón le seguirá el período de inestabilidad conocido como el año de los cuatro emperadores, donde se impondrá Vespasiano, que inaugurará la dinastía Flavia, de origen no patricio. Les seguirán del año 96 al 180 d. C. los llamados “cinco emperadores buenos” (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio), en la considerada “edad de plata” de Roma. Septimio Severo comienza el período de monarquía militar, y el fin de su estirpe llevará al período conocido como anarquía militar, que se prolonga durante el resto del siglo III, hasta la llegada de Diocleciano, un largo período de luchas intestinas por el poder donde los emperadores, nombrados por sus legiones, se suceden ininterrumpidamente. En esta forma de gobierno el poder supremo se compartía por el Emperador y por el Senado, de donde el nombre de Diarquía que se da a este régimen. El Emperador y sus prefectos; prefectos del pretorio, de la ciudad, de las vigilias, de la anona, etc., se substituyeron a los antiguos magistrados de la República, cónsules, pretores, ediles, cuya autoridad tendía a volverse meramente nominal. El senado adquirió poco a poco el poder legislativo y el poder electoral de los Comicios. Los Comicios no se reunieron ya sino por fórmula, a cada advenimiento de un emperador, para aclamarlo.

d) El Imperio Absoluto o Dominato (284 a 565 d. C.): Comienza con Diocleciano en 284 d. C. y se extiende hasta la muerte de Justiniano, en 565 d. C. Este período se conoce en la historia con el nombre de Imperio

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Absoluto o de Imperio Administrativo. Imperio Absoluto, porque todos los poderes se concentraron en manos del Emperador, sin ningún contrapeso. El Senado no fue ya más que una especie de consejo municipal de la ciudad de Roma; los Comicios dejaron de reunirse. Imperio Administrativo, porque la acción administrativa adquirió un desarrollo excesivo, suprimiendo toda iniciativa y toda libertad individuales, preocupándose por asegurar siempre la existencia y la prosperidad materiales de las personas y acorralando a los individuos a una función determinada, que no podían abandonar mientras vivieran y que, a su muerte, transmitían a sus herederos.

1.1. Definición del Derecho Romano.

El Derecho romano es el conjunto de las instituciones jurídicas que estuvieron en vigor en Roma y en los territorios sometidos a la dominación romana, desde la fundación de Roma (año 753 a. C.) hasta la muerte de Justiniano (año 565 d. C.) —según René Foignet—. El Derecho romano es el conjunto de los principios de Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano (según Eugéne Petit).

1.2. Objeto del Derecho Romano.

Se estudia el Derecho romano por dos razones: a) Razón histórica: El Derecho Privado actual procede directamente del Derecho romano en una buena parte, especialmente en cuestión de propiedad, de servidumbre, de contratos y de obligaciones. Estudiar Derecho romano es remontarse a las fuentes mismas del Derecho Privado guatemalteco. Conocer y comprender el origen de la mayor parte de instituciones del Derecho Civil moderno, sobre todo en los pueblos de origen latino, las que aún tienen vigencia y una importancia difícil de mejorar; y, b) Razón científica: El estudio del Derecho romano es la mejor escuela para la formación de un espíritu jurídico, porque permite seguir cada institución, en todo el curso de su evolución, desde sus más lejanos orígenes hasta su más perfecto desarrollo. Estudiar el proceso evolutivo de formación de las instituciones jurídicas de Roma, como un ejemplo digno de imitar por los ordenamientos jurídicos modernos, no propiamente en cuanto a la objetividad o materialidad de las instituciones, sino por el criterio de evolución científica y adaptación del Derecho a las necesidades sociales de cada época.

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1.3. División del Derecho Romano.

El Derecho romano se divide en dos grandes ramas: a) Ius publicum o Derecho Público: Que se refiere a la organización del Estado romano y a sus relaciones con los particulares; y, b) Ius privatum o Derecho Privado : Que rige las relaciones privadas de los particulares. A su vez, el ius privatum se divide en ius civile7, ius gentium8 y ius honorarium9.

1.4. Evolución histórica del Derecho Romano.

1.4.1. Época Arcaica (753 a 130 a. C.): Es la primera etapa del Dere-cho romano y se basa en la Mores Maiorum (tradición práctica de los antepasados) y posteriormente en la llamada Ley Decenviral o Ley de las XII Tablas, la cual es la primera fuente del Derecho romano que data del siglo V a. C. Al inicio no hay distinción entre ius, fas, mos. Se daba primacía a la costumbre. La naturaleza era vista como simple explicita-ción de la ley. Posteriormente, la Ley de las XII Tablas (año 450 a. C.) re-gula en forma general: a) Carácter sacro del Derecho: hay rituales jurídi-cos (emptio venditio fundi); fórmulas mágicas (stipulatio); leyes indero-gables y formalismo de los instrumentos jurídicos (legis actiones); y, b) Saber jurídico prudencial: Naturaleza oracular del discurso jurídico: los pontífices y juristas.

1.4.2. Época Clásica (130 a. C. a 230 d. C.): Es considerada la etapa de mayor esplendor del Derecho romano; comprende la concesión a Au-gusto de ciertos poderes extraordinarios que determinan la finalización de la República y la instalación de un nuevo régimen político: el Principa-do o Diarquía. Comprende además la ascensión al trono de Diocleciano, quien instauraría el Imperio Absoluto (monarquía autoritaria) mediante el Dominato. Esta etapa es importante desde un doble punto de vista: a) Histórico: Durante todo el siglo IV a. C. se fusionan las clases sociales y

7 El ius civile o Derecho Civil, es el Derecho que se reservaba tan sólo a los ciudadanos romanos. El ius civile, que domina durante el primer período de la historia del Derecho romano, presenta los caracteres de ser exclusivo, estricto, conservador y formalista.8 El ius gentium o Derecho de Gentes, es el conjunto de reglas aplicables indistintamente a los ciudadanos romanos y a los peregrinos o extranjeros. El ius gentium es el Derecho natural, más humano, menos formalista, que hizo triunfar la equidad sobre el Derecho estricto; la intención de las partes sobre las fórmulas empleadas.9 El ius honorarium o Derecho Honorario, es el que dimanó de los edictos de los magistrados y, principalmente, del pretor. Es un Derecho más humano, más equitativo, menos formalista, más en relación con las ideas nuevas y con las necesidades de la práctica. Honorario viene de la palabra honos, que quiere decir magistratura. Las dos expresiones; “honorario y pretoriano”, son sinónimas, porque el pretor era, de todos los magistrados romanos, aquél cuyos edictos tenían mayor alcance desde el punto de vista de las instituciones jurídicas.

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la creación de una nueva categoría oligarca (gobierno de unos pocos) a los que se denominarán Nobilitas, compuesta por toda aquellas familias con algún descendiente integrado en la alta magistratura del Estado. Tras la disolución de la liga latina (conjunto de ciudades del entorno de Roma) en el año 388 a. C. y después de las guerras talantinas y primera guerra púnica, Roma ya se sitúa como primera potencia del centro de la península itálica y ejerce su posición de dominio en el sur de Italia, sobre todo el Mediterráneo; y, b) Jurídico: En esta época se crean los concep-tos fundamentales de Derecho romano tales como Legatum, Hereditas, Dominium o Servus. En la época clásica surge asimismo como nueva fuente del Derecho: las Constituciones Principium. Esta etapa se subdivi-de, a su vez en las siguientes etapas: Primera Etapa Clásica, a la que al-gunos la llaman Preclásica (130 al 30 a. C.); Etapa Clásica Alta o Central (30 a. C. a 130 d. C.); y, Etapa Clásica Tardía (130 a 230 d. C.).

1.4.3. Época Posclásica (230 a 530 d. C.): Esta etapa se desarrolla en el absolutismo imperial, en el cual se afirma aún más el poder legislativo del Emperador. El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas. Como indicaría Eugéne Petit, el Derecho como ciencia está herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las Leges Principium: Constituciones Principium, Gregorianum, Hermogenianum y Teodorianum; como de compilación y codificación de iuras, escritos juristas clásicos. Esta etapa abarca hasta la muerte del Emperador Justiniano, autor del Corpus Iuris Civilis que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en Alemania hasta el año 1900, fecha de publicación del Código Civil Alemán. El Corpus Iuris Civilis es una compilación en que se recoge todo el saber jurídico romano, como un esfuerzo para recopilar todos los cuerpos normativos que se dictaron dentro de Roma desde el Mores Maiorum. Esta etapa, a su vez, se subdivide de la siguiente forma: a) Etapa Diocleciana (del 230 al 330 d. C.): En esta etapa Diocleciano establece el Dominato y legisla por medio de rescriptos imperiales; b) Etapa Constantiniana (del 330 al 430 d. C.): Terminan las consecuencias jurídicas del Dominato; la voluntad del Emperador se erige en única fuente del Derecho romano la que se manifiesta en las llamadas leyes generales; y, c) Etapa Teodosiana (del 430 al 530 d. C.): Que concluye con la compilación de Justiniano. Dicha compilación es llamada en el siglo XII: Corpus Iuris Civilis.

1.5. Fuentes del Derecho Romano.

Las fuentes del Derecho romano son todas aquellas instituciones, formas de tomar decisiones o cuerpos normativos que dieron lugar a lo que conocemos actualmente como Derecho romano y que fueron de la mano del desarrollo histórico político de la sociedad y el Estado romano.

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Derecho subjetivo : Es la conducta justa del que sigue el camino recto. Derecho objetivo : Es aquel conjunto de normas impero atributivas que regulan las relaciones sociales de los hombres en sociedad; lo cierto que la palabra Derecho proviene de la palabra o expresión latina “dret”, “direito” o “diritto”.

1.5.1. El Ius: La palabra romana para el Derecho es Ius, definido como “lo justo” o “el orden jurídicamente admitido, formulado por los iuris prudentes”. Se realiza en base a juicio o consideraciones “de dar a cada cual lo que se merece”. Es la regulación del comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. El núcleo fundamental de los principios del Ius se halla constituido por los mores maiorum (costumbres de los antepasados) que representaban una forma de derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes.

Ius Civile : Ordenamiento jurídico legal aplicable a los ciudadanos romanos. Se consideraban ciudadanos romanos a aquellos hom-bres libres con status civitatis.

Ius Gentium o Derecho de Gentes : Ordenamiento jurídico que se aplicaba exclusivamente a quienes no se consideraban como ciu-dadanos romanos, tales como aquellos hombres libres sin status civitatis (los peregrinos y latinos). En el año 212 d. C., mediante el edicto de Antonio Caracalla, extendió el derecho de ciudadanía a todo el imperio, con lo que desaparece la división entre Ius Civile y Ius Gentium.

1.5.2. La Civitas: Como el Derecho romano se basa en la forma en que se dan las relaciones sociales de un pueblo, la civitas, como forma de organización política primigenia, establece el nacimiento de las instituciones jurídicas que permitieron el desarrollo del Derecho romano. Con la civitas surgió la Ley de las XII Tablas o Ley Decenviral, que es una codificación del Derecho consuetudinario vigente. Su redacción se hizo a solicitud de los plebeyos. Acusaban a los patricios de aprovecharse de la oscuridad y de la incertidumbre del Derecho consuetudinario, para, en detrimento de ellos, abusar del poder. Esta Ley comprendía:

Tablas I a III: Contempla normas procesales. Tabla IV: Relativa al derecho de familia (matrimonio, patria potes-

tad, etc.). Tabla V: Relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad,

emancipados). Tabla VI: Negocios jurídicos.

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Tablas VII, VIII y IX: Se refieren a los delitos y procedimiento crimi-nal.

Tabla X: Relativa al Ius Sacrum. Tablas XI y XII: Contempla normas aisladas, entre las que figura-

ban la prohibición del connubium.

El texto original de la Ley de las XII Tablas no llegó a nosotros. Solamen-te contamos con trozos esparcidos en los escritos de los gramáticos, de los historiadores y de los jurisconsultos. Con esos fragmentos se ha lle-gado a reconstruir, tan completamente como es posible, el documento primitivo en sus partes esenciales.

1.5.3. La Autoridad y la Potestad: a) La Autoridad o Auctoritas : En Derecho romano se entiende a una cierta legitimación socialmente reconocida, que procede de un saber y que se otorga a una serie de ciudadanos. Ostenta la auctoritas aquella personalidad o institución, que tiene capacidad moral para emitir una opinión cualificada sobre una decisión. Si bien dicha decisión no es vinculante legalmente, ni puede ser impuesta, tiene un valor de índole moral muy fuerte. El término es en realidad intraducible, y la palabra castellana “autoridad” apenas es una sombra del verdadero significado de la palabra latina. El concepto se contrapone al de potestas o poder socialmente reconocido. La fuente de auctoritas fue principalmente el Senado romano, si bien una serie de personalidades importantes también la tenían cuando no ocupaban cargos de magistraturas con potestas. Pero durante el Bajo Imperio la auctoritas derivaba directamente del propio emperador; y, b) La Potestad o Potestas : En Derecho romano se entiende por el poder socialmente reconocido. Ostenta la potestas aquella autoridad, en el sentido moderno de la palabra, que tiene capacidad legal para hacer cumplir su decisión. El concepto se contrapone al auctoritas o saber socialmente reconocido. Las fuentes de potestas fueron los magistrados (principalmente los cónsules y los pretores).

1.5.4. La Jurisprudencia: Ulpiano definió a la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto. Se entiende por jurisprudencia a las consultas dimanadas de los jurisconsultos romanos, llamados también jurisprudentes o solamente prudentes. Las consultas a estos prudentes fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron cuatro las actividades que desarrollaron: a) Respondere: Es decir, dar consultas verbales; b) Cavere: Es decir, redactar documentos jurídicos para las partes contratantes; c) Agere o Hagere: Es decir, asistir a las partes en un negocio judicial; y, d) Scribere: Es decir, escribir obras de Derecho. Se llama también Respuestas de los Prudentes, impuesta por el emperador romano Augusto.

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1.5.5. Las Leyes: La ley es toda medida dictada por el pueblo reunido en sus comicios. Se distinguen dos clases de leyes: las leyes curiales10 y las leyes centuriales11.

1.5.6. Los Edictos: Eran declaraciones de potestad de los magistrados, las que se hacían de conocimiento del pueblo, ya fuere en forma escrita o verbal y en ejercicio de lo que se llamó ius edicendi. El edicto, pues, era la forma de pronunciamiento de los magistrados romanos en cuestiones relativas a su competencia y constituye una de las principales fuentes del Derecho romano. Los principales emisores de edictos eran los pretores, magistrados encargados de la administración de justicia, que eran dos: el pretor urbano encargado de los asuntos entre ciudadanos romanos y el pretor peregrino, creado en el año 242 a. C. para dirimir los asuntos entre los ciudadanos romanos y los peregrinos o extranjeros. Los magistrados emitían el edicto al comienzo de su mandato de 1 año a modo de programa que había de regir el mismo y lo hacían público mediante su escritura en una tabla que se exponía a la vista de los ciudadanos. Había dos clases de edictos: a) Perpetuo: Se daba al comienzo del mandato del magistrado y tenía validez durante toda la duración del mismo. Generalmente recogía lo ya establecido en el edicto del magistrado precedente con ligeras modificaciones o añadidos, según lo que la experiencia del mandato anterior aconsejaba; y, b) Repentino: Se emitía para un caso determinado y concreto y sólo tenía validez para el mismo. El edicto constaba de 3 partes: 1.- Parte introductiva: donde asegura la obediencia de los ciudadanos; 2.- Parte central: consta de modificaciones del pretor y las partes de edictos anteriores; y, 3.-Vasto o apéndice. Por orden del emperador Adriano, el jurista Salvio Juliano dio al edicto una estructura estable y permanente a la que se atuvieron 10 El Comicio por Curias era la más antigua asamblea romana después del Comisio Calata. Cada una de las 3 tribus antiguas tenía 10 curias, y estas a su vez 100 hombres. En total eran entonces 3,000 personas que constituían las curias juntas. Este órgano, en un principio, elegía a los más altos magistrados, pero posteriormente sólo confirmaba e inauguraba las elecciones de la Asamblea por Centurias.11 El Comicio por Centurias incluía a patricios y plebeyos organizados dentro de 5 clases económicas (teoría hoy en día bastante desechada por cualquier historiador; pocos hablan de más de dos clases: los Caballeros y Senadores eran la Primera Clase) y distribuidos entre divisiones internas llamadas centurias. La membresía de la Asamblea requería cierto estatus económico, y poder el cual principalmente recaía en los miembros de la primera y segunda clases. La asamblea se reunía anualmente para elegir a los cónsules y pretores, y cada cinco años para elegir a los Censores. También se reunían para intentar casos de alta traición (perduellio), aunque esta última función cayó en desuso después de que Lucio Apuleyo Saturnino introdujera un formato más realizable (maiestas = traición pequeña). El voto de un ciudadano no contaba dentro de la Asamblea por Centurias. Mas el voto individual era contado dentro de su Centuria y determinaba el voto final de aquella Centuria. A causa de que sólo las primeras 18 Centurias (y las más ricas) poseían un número nominal de miembros (100), miembros de otras Centurias ejercían una influencia desproporcional sobre los votos finales de cada una de ellas.

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desde entonces todos los magistrados. El edicto redactado por Juliano se conoce como Edictum Perpetuum.

1.5.7. Los Senadoconsultos: Eran los consejos que daban los senadores a los magistrados en el ejercicio de su autoridad. Así pues, el Senadoconsulto (en latín: Senatusconsultum) es una de las fuentes del Derecho romano. En la época republicana consistía en un parecer u opinión de carácter consultivo y no vinculante dado por el Senado a un magistrado. En la época del Principado o Diarquía deviene un acto, con fuerza de ley, emanado del Senado, previo y en algunos casos, de otros sujetos. Es famosa la definición del senadoconsulto formulada por el jurista romano Gayo en sus Institutas: G. 1.4 «Senatus consultum est quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet, quamvis fuerit quaesitum» (Traducido al español sería: “El senadoconsulto tiene fuerza de ley, por más que alguien lo haya puesto como objeto de discusión”).

1.5.8. Los Rescriptos Imperiales: Son las respuestas que los juristas realizaban a todas las solicitudes que los particulares realizaban al Emperador y en nombre de éste. Es decir, son las respuestas del Emperador a un funcionario o particular, sobre una cuestión de Derecho que se le hubiera propuesto. Los juristas desde el tiempo de Adriano son aquellos iuris prudentes que se encuentran a servicio y como empleados burócratas del Emperador, en el llamado Consilium Principis (Cancillería Imperial) y respondían las consultas a través de la secretaría imperial (llamada a libellis).

1.5.9. El Derecho en las Provincias: Desde un punto de vista jurídico y tal como lo señala Álvaro D’Ors, la provincia era el nombre que tomaba cada porción del territorio del Imperio romano una vez que el Senado distribuía la competencia a un magistrado determinado. Una vez nombrado y asignada su competencia, el magistrado, para resolver las controversias sometidas a su conocimiento, aplicaba el Derecho romano (Ius Civile o Ius Gentium) según fuere el caso, adaptándolo al Derecho consuetudinario de cada región que abarcara la competencia atribuida. El Derecho romano se provincializó durante la etapa posclásica. No debemos perder de vista que el gobernador de cada provincia era el jefe político de la misma, en este sentido y dado que el poder jurídico y político se mezclan indefectiblemente, el gobernador encauzaba el Derecho a aplicar, previa asesoría de conocedores del consuetudo regional. El magistrado recorría la provincia, deteniéndose algunos días en las llamadas “ciudades judiciales”, en las que publicaban edictos. También existían magistrados locales, que resolvían asuntos de menor importancia o cuantía y administraban justicia bajo el régimen potestativo del Emperador.

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1.5.10. El “Hábeas Iuris”: También llamado Corpus Iuris, fue la recopilación que realizó el Emperador Justiniano de preceptos jurídicos desde el mores maiorum de los antepasados hasta sus días, a la que adhirió nuevas normas jurídicas de su creación. Se sabe, por referencias históricas, que la primera publicación del Corpus Iuris Civilis se realizó en el año 529 d. C., versión que es desconocida hoy en día. La segunda publicación es la que conocemos actualmente y fue realizada por compiladores al servicio del imperio, quienes en primer lugar compilaron las leyes y posteriormente compilaron el Ius.

El Emperador Justiniano tuvo la idea de hacer una obra para que no se perdiera todo el Derecho romano, llamada, repetimos, el “Corpus Iuris Civilis”, que está formada por 4 libros, a saber:

a) Las Instituciones o Institutas: Pequeña obra pensada para la enseñanza de las primeras nociones jurídicas, que sustituye a las “Instituciones” de Gayo. Posteriormente, en el año 533 d. C., se publicaron las “Instituciones” de Justiniano, formada por 4 libros, a saber: Libro I: Nociones generales sobre justicia, derecho y sobre gentes; Libro II: Sobre las cosas, maneras de adquirirlas, testamentos, legados y fideicomisos; Libro III: Herencias, abintestato y sucesiones universales, y de las obligaciones que surgen contratos o cuasicontrato; y, Libro IV: Obligaciones generadas en el delito, cuasidelito y las acciones en general.

b) El Digesto o Pandectas: Antología de jurisprudencia encargada por Justiniano en el año 530 d. C. a una comisión de juristas presidida por Triboniano, que se fue ordenando por materias y no cronológicamente. En el año 533 d. C. se hizo una recopilación muy rápida, leyéndose y resumiéndose más de 2,000 libros, existiendo 3 teorías que intentan explicar porque se hizo tan rápido: b.1) Teoría de Blume: Pensó que la comisión de juristas se había dividido en subcomisiones, estudiando cada comisión una parte: las masas de Sabino, Erictal y Papinianeo recogen los comentarios de Sabino, del edicto al pretor, y de Papinianeo respectivamente, mientras que en el Apéndice aparecen los  fragmentos de los juristas residuales; b.2) Teoría de Johman: Pensó que algunos juristas ya habían hecho algunas recopilaciones, por lo que sólo hacía falta redactarlas mejor; y, b.3) Teoría de Peters: Pensó que ya había una obra anterior en la que se recopilaron las materias, por lo que el libro actual se había copiado.

d) El Codex o Código: Fue la primera obra escrita por los compiladores en el año 529 d. C., publicándose una segunda edición en el año 534 d. C. Contiene constituciones imperiales ordenadas cronológicamente (fueron recopiladas de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano), leyes generales y rescriptos imperiales.

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e) Las Novelas o Novellae: Apéndice añadido al “Corpus Iuris Civilis”, estando compuestas por 134 novelas que recogen las leyes publicadas desde el año 535 al 556 d. C., escritas en su mayoría en griego, excepto las “Auténticas”, que se hizo en latín.

MATERIAL PREPARADO POR EL LIC. ALEJANDRO JOSÉ FLORES MALDONADOPROFESOR DEL CURSO DE DERECHO ROMANO

BIBLIOGRAFÍA DE APOYO PARA LA ELABORACIÓNDEL PRESENTE DOCUMENTO, EN SU ORDEN:

1) ALVEÑO HERNÁNDEZ, MARCO AURELIO y LUIS RANFERÍ DÍAZ MEN-CHÚ. Apuntes de Derecho Romano. Guatemala, C. A., Editorial Estu-diantil Fénix, 2008.

2) FOIGNET, RENÉ. Manuel Elemental de Derecho Romano. Puebla, Puebla, México, Editorial José M. Cajica, Jr., S. A., 1956.

3) IGLESIAS, JUAN. Derecho romano. España, Editorial Ariel, S. A., 2004.

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4) MORINEAU IDUARTE, MARTA y ROMÁN IGLESIAS GONZÁLEZ. Dere-cho Romano. México, D. F., Colección de Textos Jurídicos Universita-rios, Harla, 1993.

5) VÁSQUEZ RAMOS, REYNERIO DE JESÚS. Introducción al Derecho Romano. Guatemala, C. A., Ediciones Educativas, 2007.

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