Derecho Comercial I - SociedadesDERECHO COMERCIAL I - SOCIEDADES

BOLILLA 1 El derecho comercial y sus fuentes. Le lex Mercatoria

1. Concepto, objeto y mtodos

ConceptoFontanarrosa El derecho comercial es el conjunto de normas jurdicas que regulan la materia comercial.Sin embargo, la determinacin de la materia comercial y por ende, del contenido del derecho comercial, genera algunas dificultades. Puede decirse, de todas maneras, que es materia de comercio, todo elemento de hecho perteneciente al comercio (a sus negocios, objetos y sujetos).

La nocin econmica de comercio, no basta para delimitar el mbito de la materia comercial, que ha ido variando a lo largo del tiempo, sino que es necesaria una nocin jurdica del mismo. Pero asimismo, tampoco existe un concepto jurdico completamente desarrollado respecto de la materia de comercio, por ende, es dable afirmar que, es comercio en sentido jurdico, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil.La materia de comercio, en su origen, sirvi para indicar las relaciones litigiosas de competencia del fuero consular, es decir que tuvo un mero sentido jurisdiccional. Pero al operar el cambio en el derecho comercial, dejando de ser un derecho subjetivo, es decir, slo aplicable a quienes posean una determinada cualidad: los comerciantes, para ser plenamente objetivo, regulando situaciones, y relaciones de hecho independientemente del sujeto que intervena, el derecho comercial dej de contraponerse a la materia civil slo en un sentido jurisdiccional.

La materia de comercio, es una categora legislativa, su determinacin debe hacerse con relacin a cada derecho positivo (todo supuesto de hecho al que la ley considera como mercantil). Esta definicin ha recibido crticas, por ser tautolgica. Sin embargo, Fontanarrosa afirma que al conceptualizarse el derecho comercial de esta manera, se quiere expresar que es el conjunto de normas reguladoras de ciertos estados y relaciones, que otras normas adecuadas (delimitativas) califican de comercial (art 8 Cdigo de Comcercio)Entonces, es necesario establecer ahora, qu elementos, segn la legislacin argentina, conforman la materia de comercio, estableciendo primeramente, que el cdigo en ninguna parte da una definicin de la misma. El cdigo, entonces, simplemente enumera cierta cantidad de actos comerciales, a travs de una enumeracin no cerrada.

No debe confundirse con la economa poltica. Como ya se ha dicho, el concepto econmico de comercio nunca ha sido el mismo que da la ciencia del comercio. Esto es porque, desde el comienzo, poseen un objeto diferencial: la economa poltica, es una ciencia descriptiva, que en principio observa, y describe los fenmenos econmicos, y se dirige y tambin pretende dirigir los mismos a travs de polticas econmicas. En cambio, la ciencia del derecho, tiene como objeto siempre la norma jurdica; en este caso, la norma jurdica reguladora de la materia comercial.

Finalmente, cabe establecer algunas caractersticas distintivas del derecho comercial: Es esencialmente internacional Posee rasgos histricos Fuente esencial en el derecho consuetudinario Es a posteriori. El hecho econmico se produce, haya ley o no, a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil, no hay contratos tpicos y rige la autonoma de la voluntad. En materia civil en cambio, existe una ley anterior, y el supuesto debe encuadrar en la misma, ej: mayora de edad.

ObjetoEl objeto de la ciencia del derecho comercial es el hecho jurdico mercantil, es decir, todo supuesto de hecho, la totalidad de requisitos a que el ordenamiento jurdico, condiciona un efecto jurdico, o sea, el nacimiento, la extincin o la modificacin de una relacin jurdica.Consisten tanto en actos humanos (actos jurdicos), pero tambin en hechos exteriores a la voluntad humana (transcurso del tiempo, muerte, etc). Quien estudia la ciencia del derecho comercial, debe dirigir sus estudios y los procedimientos metodolgicos a estos hechos.

MtodoMtodo: conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin. Para Fontanarrosa el mtodo aplicable al derecho comercial est compuesto de 4 procedimientos: La investigacin tcnica y econmica Se trata en esta fase de observar los hechos tales como se producen en la vida social, de conocer como funciona verdaderamente el comercio en la prctica. Es simplemente, una fase previa, y no necesita llegar ms all de lo que sea necesaria para la adecuada comprensin e interpretacin de las normas jurdicas. La investigacin histrica y comparativa Es conveniente examinar su evolucin en el curso de la historia, ya que las etapas pretritas pueden ayudar a comprender su sentido actual. La comparativa, implica una comparacin en el tiempo, y tambin en el espacio, al estudiar instituciones mercantiles en los distintos pases. Ambas permiten determinar el carcter internacional del derecho comercial, que tiende a su universalizacin, ya que las necesidades y costumbres comerciales tienen a ser anlogas en todos los pueblos. L investigacin exegtica Su finalidad consiste en desentraar el contenido de las normas jurdicas mercantiles. Su objeto, entonces, es la ley, la norma legal concreta aplicable a un caso dado. La investigacin sistemtica o dogmtica las lagunas que no pueden entonces ser conocidas o desentraadas por medio de la investigacin sistemtica. Estas lagunas deben llenarse mediante el procedimiento de induccin consistente en extraer de las normas escritas, otras ms generales contenidas implcitamente, extrayendo as principios cada vez ms generales.

Origen y Evolucin histrica. Antigedad. Edad Media. Ferias y Mercados..Usos y Costumbres. Codificacin

1. EDAD ANTIGUA: no se conoci un derecho comercial. 2. DERECHO GRIEGO: Tampoco haba un derecho comercial como rama especial, s aport ciertas innovaciones en materia de negocios martimos, porque si bien, no fueron un pueblo de comerciantes, hubo lapsos en que el mismo logr momentos de gran esplendor. La nica institucin de derecho que aportaron fue el seguro3. DCHO ROMANO: No aportaron nada al derecho comercial. No hay necesidad de comerciar, ya que hay apropiacin de las riquezas a travs de las conquistas del imperio, aunque s hayan aportado la estructura bsica de nuestro derecho. Crearon s, las societas, contratos de cambio, que no otorgaban personalidad jurdca). No existi entonces un ordenamiento sistemtico de las relaciones mercantiles.4. EDAD MEDIA: (cada del imperio romano). Al comienzo no hay comercio, porque se estaba en constante guerra (para que haya comercio es necesario que haya paz). Posteriormente, los prncipes llegan a un acuerdo: la paz de feria, para que por un plazo de 30 das cesen las hostilidades para desarrollar ferias y mercados a los fines de comercializar origen del derecho comercial. Las nuevas relaciones y negocios exigen nuevas normas, y as las corporaciones de comerciantes, quienes pasan a gobernar las ciudades italianas fundamentalmente, comenzaron a interesarse en la regulacin de los negocios mercantiles. Se ve, entonces, la necesidad de una reglamentacin especial para las operaciones que realizan los comerciantes, y la necesidad de crear jueces especiales encargados de conocer en las contiendas surgidas de los negocios mercantiles. Aparece la legislacin estatuaria y surge la jurisdiccin consular, nace y se afirma el derecho comercial como derecho autnomo.Esta legislacin, al comienzo, slo se aplic, a la clase de comerciantes, tuvo un carcter esencialmente profesional DCHO COMERCIAL SUBJETIVO. Surgen en esta etapa, los contratos comerciales a partir de los usos y costumbres, es decir, de comportamientos que se hicieron habituales respecto de los comerciantes, con conciencia de su obligatoriedad, y creado por los mismo comerciantes. Este proceso es llamado LEX MERCATORIA. Existan gremios por rubros (de artesanos, etc), con sus propios usos y costumbres y tribunales propios DCHO COMERCIAL COMO DCHO PARA LOS COMERCIANTESEs as como se conforma una nueva clase social: los comerciantes, que adquieren mucho poder, y que finalmente, buscan apropiarse del poder poltico (Revolucin francesa)5. REVOLUCIN FRANCESA: DCHO COMERCIAL COMO DCHO D LOS ACTOS DE COMERCIO-DCHO COMERCIAL OBJETIVOSe comienzan a establecer algunos elementos conceptuales relativos a los actos que han de considerarse mercantiles, lo que posteriormente va a integrar, el concepto de acto de comercio. Los tribunales comerciales, pasaron a entender en asuntos en los que intervenan personas no comerciantes y que haban contrado vnculos comerciales con comerciantes. La legislacin fue sometiendo a su disposicin diversos institutos en los que intervenan personas no comerciantes.El paso decisivo lo dio el cdigo de comercio francs de 1808. El cdigo de Vlez y Acevedo es una copia del Cdigo de Napolen.

6. Pasan a ser actos de comercio todos los que estn enumerados en el cdigo de comercio, perdiendo su carcter de ley a posteriori. Con el tiempo, esto pasa a ser tambin insuficiente, ya que el mismo listado lo es, respecto de las innovaciones tecnolgicas y cientficas (Revolucin Industrial). Se aumenta la produccin, y aparece as el concepto de empresa., y el de produccin en masa- DCHO COMERCIAL COMO DCHO DE LA EMPRESAEmpresa: actividad u organizacin de los patrones de la produccin (capital, trabajo, tecnologa), para la produccin e intercambio de bienes y servicios.7. NUEVA LEX MERCATORIA (S. XX-XXI) Se da en el mbito de la globalizacin, como eliminacin de las barreras, frente a las relaciones econmicas. Implica, la desnacionalizacin de los contratos, de los tribunales, etc. Algunos empiezan a hablar de que avanzamos hacia un DERECHO ECONMICO

Antecedentes histricos de la codificacin argentina. El Cdigo de Comercio de 1859/62. Reformas X

Sistema subjetivo y objetivo. Sistema mixto. El derecho comercial como derecho de la empresa. El derecho econmicoEn la edad media, con el florecimiento del comercio surgen nuevas relaciones y negocios que demandaban su respectiva regulacin:

Subjetivo: Exista la necesidad de una reglamentacin especial para las operaciones que realizaban los comerciantes y la actuacin de los jueces especiales con competencia en aquellos problemas que surgan en los negocios mercantiles. Todo esto se aplicaba solo a la clase comercial que posea un carcter profesional (inscripto).

Objetivo: Estos tribunales comenzaron a entender en asuntos en los que intervenan personas no comerciantes, y que en virtud de los actos que haban realizado (mercantiles), haban contrado vnculos comerciales con mercaderes. Con la sancin del Cdigo Frances de 1808 se objetiviza la nocin de comerciante: no solo ser ya el que ha sido inscripto como comerciante sino el que realiza actividad que el derecho positivo declara como acto de comercio.

Mixto: En este sistema los actos tienen carcter mercantil para una de las partes y civil para la otra. Art 5, 2da parte los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrarioArt 7: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razn de el, sujetos a la ley mercantil

Fontanarrosa niega que en nuestro derecho exista la categora de los actos mixtos. Segn el autor el rgimen legal puede esquematizarse as:- Art 8: la doctrina suele denominar actos subjetivos de comercio- Art 5 apartado 2, amplia el numero de esos actos objetivos al establecer la presuncin de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles, salvo prueba en contrario.- Art 7: los actos mercantiles para una sola de las partes intervinientes originan la aplicacin de las normas legales comerciales a todo el negocio, salvo las excepciones previstas por la misma ley.Nuestro sistema es rigurosamente objetivo, en cuanto la comercialidad de los actos depende de su calificacin legal y no de la calidad civil o mercantil de la persona que la realiza. NO HAY EN EL DERECHO ARGENTINO ACTOS SUBJETIVOS DE COMERCIO.Mtodo de investigacin (arriba). Interpretacin de la ley mercantil. Interpretar la ley: es desentraar y precisar el contenido de la norma jurdica formulada en el ella, y delimitar su alcance.

Interpretacin exegtica: intenta desentraar la voluntad del legislador al momento en que la ley fue sancionada, no entendiendo las palabras en un sentido objetivo, sino subjetivamente, con el significado que presumiblemente les dio el autor de la ley al emplearlas. Para Fontanarrosa este procedimiento nunca puede llegar a su objetivo, y carece de sentidoInterpretacin gramatical: Buscan esclarecer el sentido objetivo de la proposicin jurdica, es decir, la voluntad de la ley misma desligada del legislador. Se funda en el sentido que tienen los vocablos empleados en el texto legal. Este criterio es esencial para desentraar el significado de la norma, pero por s solo insuficiente,

Interpretacin dogmtica: Segn sta, la ley debe ser considerada como una estructura lgico-objetiva, como un sistema coherente de proposiciones jurdicas insertado dentro de un ordenamiento jurdico ms general. La norma especial debe ser aplicada en conexin con otros preceptos legales. Para Fontanarrosa este mtodo debe suplantar al exegtico.

(segn los resultados de la interpretacin)Interpretacin declarativa: se limita a establecer que el contenido objetivo del juicio enunciado en la proposicin jurdica coincide con su formulacin verbal. Se reduce a afirmar que el caso concreto del que se trate integra el contenido normal del juicio expresado en la proposicin.

Interpretacin extensiva: sta, tiende a restablecer el verdadero alcance del precepto legal, cuando, por deficiencias de expresin, el caso parecera haber quedado fuera de su letra.

Interpretacin restrictiva: tiende a limitar el contenido de la norma, cuando se considera que dice ms de lo que verdaderamente quiso comprender en la misma. Ciertos casos, aparentemente incluidos, no corresponden al juicio objetivo de la norma.

El derecho comercial, como cualquier otra rama debe ser interpretado restrictiva, extensiva, o declarativamente segn su razn de ser. Incluso la analoga puede aplicarse. Por ende, dependiendo el caso, cualquiera de las interpretaciones pueden ser aplicadas, y no slo la restrictiva por ser un derecho particular o especial, como algunos autores sostienen.

Interpretacin abrogatoria: busca demostrar que una norma jurdica eficaz ha quedado abolida, o sin posibilidad de aplicacin (a veces se dictan normas incompatibles entre s por ejemplo). Dos reglas deben aplicarse: a) si dos preceptos son de igual importancia y se contradicen entre s, quedan neutralizados y deben considerarse como inexistentes; b) si un precepto e secundario o accesorio de otro y lo contradice, debe tenerse el primero como no escrito.

! Analoga no es interpretacin, ni tampoco fuente de derecho. Los jueces estn obligados a juzgar todos los casos sometidos a su decisin, sin que puedan eximirse de hacerlo so protexto de silencio, oscuridad, o insuficiencia de las leyes (art 15 CC). Sin embargo, las normas no pueden prever todas las situaciones posibles. En los casos en que el juez no pueda invocar un texto legal que regule el caso, se atender a los principios de las leyes anlogas (art 16 CC). A travs de sta el juez aplica al caso concreto una solucin que la ley ha determinado para un supuesto anlogo, o similar. Se trata de un juicio igual para dos casos esencialmente semejantes.

Equidad: El juez puede tomar en consideracin las circunstancias especiales del caso, a fin de adaptarlo a las normas generales. Tiene una aplicacin subsidiaria, y as tambin lo establece el cdigo de comercio, respecto nicamente de los casos dudosos o no previstos.

La naturaleza de los hechos: (art 2 del cdigo de comercio) Es necesario ya que la economa, el comercio, es fluctuante, y por ende cambian tambin constantemente los hechos mismos, y resulta necesario adecuar la normativa a estos cambios. Por otra parte, aparecen nuevos hechos no previstos en las normas. Por ende, siempre deben tenerse en cuenta la verdadera naturaleza de los hechos como se plasman en la realidad, a fin de conocer los verdaderos objetivos de las normas.

Derecho Comercial y Derecho Civil. Autonoma del Derecho comercial. La unidad del derecho privado. La unificacin legislativa. Relaciones del Derecho Comercial con otras ramas del derecho.

Derecho comercial y Derecho CivilEl derecho mercantil es esencialmente derecho de obligaciones, como asimismo lo es el derecho civil. Por esto es que se ha sostenido la necesidad de la unificacin de estas normas. En nuestro derecho, de hecho, en caso de insuficiencia de las leyes mercantiles, debe aplicarse el cdigo civil (art 1 y 207 cdigo de comercio).

Autonoma del Derecho ComercialFontanarrosa dice que puede hablarse en tres sentidos de su autonoma:1) autonoma cientfica y didctica porque es una materia especial de investigacin2) autonoma jurdica porque presenta rasgos peculiares de las dems ramas del derecho3) autonoma legislativa porque sus normas estn coordinadas en un cuerpo separado de leyes.

En nuestro derecho queda clara la autonoma legislativa, y cientfica, pero hay dudas respecto de la jurdica, es decir, sobre si los institutos particulares que lo integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad orgnica. En muchos pases europeos especialmente, las causas que provocaron la distincin entre la materia civil y la comercial, han ido desapareciendo o perdiendo su fuerza. No quiere decir que dentro de los cdigos modernos unificados desaparezcan totalmente ciertas normas aplicables a los comerciantes. Pero ni por su nmero ni por su contenido, llegan a formar un sistema autnomo. En stos, se produce la autonoma jurdica y legislativa, pudiendo conservarse para su estudio la autonoma cientfica, pero no ocurre lo mismo en nuestro pas. En nuestro derecho, es un sistema autnomo, con principios particulares. Existe un cdigo de comercio y numerosas leyes complementaras, que ofrecen un vasto campo de estudio. En l rigen algunos principios que se contraponen a los del derecho civil, y cuyo mtodo de estudio presenta algunas particularidades.

La unidad del derecho privadoEl derecho es una sola institucin, pero se lo fracciona en ramas singulares para facilitar su estudio. La autonoma que posee cada rama, no implica su independencia. Pretender conocer el derecho mediante el anlisis de una de sus ramas, es como querer conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno de sus rganos. Es cierto que el proceso de fraccin permite el trato en particular de una rama del derecho con determinadas caractersticas, pero no debe olvidarse que conforman un todo, con principios y normas aplicables a cada una de las ramas. El derecho comercial y civil, son derechos especiales respecto del derecho privado. La unificacin legislativaLa cuestin refiere a dictar un cdigo nico de las obligaciones civiles y comerciales.La doctrina ms reciente tiene a la unificacin legislativa de las obligaciones y contratos, siguiendo las tendencias de los europeos (unificacin de las obligaciones y c contratos civiles y comerciales en Suiza, en Italia se encuentra unificado el derecho privado, etc). Los hechos han venido demostrando que la mayora de las distinciones entre actos de comercio y actos jurdicos, entre comerciantes y no comerciantes, respondan a criterios y exigencias actualmente desaparecidos. De todas maneras para Fontanarrosa, es un poco paradjico, porque a su vez, tienden a dictarse normas reguladoras de materia mercantil.

Relaciones del derecho comercial con otras ramas del derecho. (ver Fontanarrosa pgina 39)

Fuentes del Derecho Comercial. Ley mercantil, leyes civiles. Usos y costumbres. Orden de prelacin en su aplicacin. (art I, II y V del Ttulo preliminar, 207, 218 inc 6 y 219 del Cdigo de comercio)

Fuentes del Derecho Comercial. Ley mercantil, leyes civiles. Usos y costumbres

Fuente de derecho es el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico. Es decir, la norma proviene de una manifestacin de voluntad social, que puede exteriorizarse de varios modos.

La ley: 1. Cdigo de comercio: es el ncleo fundamental del derecho comercial, dentro de las que se debe tener en cuenta las leyes especiales incorporadas al mismo cdigo (ej: ley sobre prenda agraria), las derogatorias o modificatorias de las normas expresadas en el mismo.2. leyes comerciales especiales: ej: ley sobre patentes de invencin, sobre marcas de fbrica, comercio y agricultura, etc3. ciertas normas del cdigo civil: hay normas, que por ms que estn contenidas en el Cdigo Civil, refieren directa y principalmente a la materia mercantil, aunque pueden no hacerlo exclusivamente. Estas s son normas comerciales, porque su naturaleza as lo determina. No lo son, las normas de derecho civil que pueden ser aplicadas subsidiariamente al derecho comercial, ante la falta de una norma comercial reguladora de la materia expresa o implcita. Art 1: En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil Usos y costumbres: observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. La costumbre obliga a su cumplimiento en virtud de su propia fuerza interna, de un elemento psicolgico que se presenta en la sociedad. Por eso se le concibe como fuente de derecho. La costumbre para ser fuente formal, debe reunir ciertos caracteres (Uniformes:: prctica de actos con elementos homogneos; Frecuentes: repetidos en nmero apreciable; Generales: cumplidos por un nmero ms o menos grande de miembros de la sociedad; Constantes: duraderos en el tiempo; cumplidos con la conviccin de observar ese comportamiento como si se tratase de una norma jurdica elemento psicolgico).Art 5: Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. No se hace alusin a la costumbre en strictu sensu, sino a los usos, entendidos como prcticas generales pero que carecen del elemento psicolgico propio de la costumbre jurdica, basta con su reiteracin, constancia y uniformidad por un nmero apreciable de individuos. Esta disposicin establece que cuando los trminos empleados en los actos comerciales, sean oscuros o dudosos, se debe recurrir a los usos para determinar su sentido, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Las prcticas y hbitos comerciales adquieren, por imperio de la ley, calidad de elementos auxiliares semnticos para precisar el significado de los vocablos. Aqu, los usos y costumbres tienen un valor interpretativo.

Art. 219. - Si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato.

Aqu, los usos y costumbres tienen un valor integrador de la voluntad de los contratantes, ante el silencio de la convencin. Estos usos adquieren as, la fuerza de ley, de norma legal dispositiva. Probado que la intencin de los contratantes fue otra, desaparece la aplicacin supletoria de la solucin legal.

II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.

Se establece, entonces, confusamente, que una vez que el juez determine que el acto tiende por su esencia, a referirse a la costumbre, dar al mismo y a los hechos el valor que stos deben tener segn la voluntad presunta de las partes, que, de ha de haber sido la de ajustarse a las prcticas usuales, ya que de no ser as, lo hubieran declarado expresamente. Se refiere a las materias que no son de orden pblico, a las relaciones obligacionales. En general los actos comerciales, se caracterizan por su habitualidad y profesionalidad, donde la esencia del acto entonces, generalmente ser, la de referirse a la costumbre.

Todo esto permite establecer que, NO son en nuestro derecho, fuente formal de derecho los usos y costumbres, ya que por s misma, no crea normas jurdicas; su fuerza vinculante depende de la ley. Y por otra parte, hay que tener en cuenta, que el uso mercantil integra el derecho comercial, y por siguiente, debe ser aplicado en preferencia al cdigo civil.

Orden de prelacin en su aplicacin1. Cuando el caso est expresamente previsto por la ley comercial, obviamente se rige por sta. 2. Los usos y costumbres integran el contenido de la norma comercial, por lo que, cuando la ley refiere a ellos, el juez debe aplicarlos como si fuera una norma jurdica verdadera. 3. Si no se obtiene la solucin, deber recurrirse a la analoga, procedimiento para integrar la ley4. Luego, deber recurrirse a los principios generales del derecho comercial, que tambin integra el sistema de normas.5. Slo cuando ninguno de stos pueda resolver la cuestin, deber recurrirse al derecho civil. 6. En ltima instancia, se acudir a los principios generalsimos del derecho.

Marco institucional empleado para lograr la integracin. Movimientos cientficos para la unificacin. Cmara Internacional de Comercio, Uncitral Undroit. X

Nueva Lex Mercatoria. El arbitraje internacional. X

El derecho no permanece inmutable a los cambios histricos, sino que se adapta. No ha podido mantenerse ajeno tampoco, a la sociedad capitalista, las nuevas formas de trabajo, la redefinicin de los espacios nacionales, etc. Hoy, las relaciones econmicas se desarrollan sin lmites de fronteras y se multiplican e intensifican a nivel mundial.La estructura financiera de la economa remueve los lmites territoriales. Hay un enfrentamiento entre el estado y la empresa que muestra a este detentando su poder dentro de un territorio y a la empresa actuando sin lmites de frontera.Se ha ido as perfilando la nueva lex mercatoria, integrado por lo usos y costumbres del comercio internacional, es producto de las convenciones o contratos y se configura como un ente descentralizado. Responde a las necesidades de las empresas y del trfico comercial y se desarrolla.

BOLILLA 2: LA MATERIA DE COMERCIO. ACTOS DE COMERCIO

1. CONCEPTOConstituye materia de comercio todo supuesto de hecho al que la ley considere mercantil. Comprende sujetos, objeto, relaciones y negocios sometidos a la disciplina del derecho comercial.

Los sujetos pueden ser comerciantes como no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio

Objeto: todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales (actos de comercio cuya reiteracin habitual y profesional de la calidad de comerciante a quien lo realiza).

En principio, se podra decir que el acto de comercio son todos los actos o hechos aptos para crear, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos u obligaciones mercantiles. Sin embargo, determinar el concepto de acto de comercio importa determinar el contenido del derecho comercial y ese contenido es variable y est condicionado a las circunstancias histricas. Todas las definiciones y construcciones que pretendan validez universal estn de antemano condenadas al fracaso.

a) teora de la creacin del legislador o de la discrecionalidad (Delamarre y Le Poitvin): la explicacin del acto de comercio es la voluntad del legislador que lo ha creado. No puede ser definido porque el nico dato uniforme en todos los actos de comercio es la sola voluntad del legislador que dispone considerar acto de comercio a determinada conducta. Crticas: en un estado de derecho no es admisible el arbitrio del legislador. b) Teora del lucro (Obarrio): otros autores fundan el elemento determinante de la comercialidad del acto en la idea de lucro. No es aceptable por cuanto el lucro no est presente en muchas actividades comerciales y tambin se halla presente en otras que no son comerciales. Se hace depender de un elemento subjetivo de dudosa probanza. c) Teora de la circulacin de la riqueza: acto de comercio es todo aquel que interfiere en la circulacin de riqueza. Su defecto radica en que en su gran extensin se hace demasiado comprensiva. Existen tambin innumerables actos en que la riqueza circula sin necesidad de la existencia de un acto comercial. Por ejemplo: donacin, sucesin mortis causa. d) Teora de la reiteracin de actos: algunos autores hacen recaer la comercialidad del acto en el hecho de la reiteracin de ellos. No es adecuada por cuanto la reiteracin de actos da carcter de comerciante al sujeto y no al acto en s. Y adems esa reiteracin puede darse en otros mbitos que no sea el comercio. e) Teora del intercambio (Siburu, Segovia, Bolaffio): todo acto de comercio tiene como dato esencial el constituir una mediacin entre la oferta y la demanda para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la diferencia de valores en cambio. f) Teora de la actividad enlazada a la vida de los negocios: el acto de comercio lo constituye toda actividad que est enlazada a la vida de los negocios. g) Postura de Mass: hace una enunciacin de las operaciones ms importantes destacando los elementos comunes, pero no da un concepto de acto de comercio. Se aproxima a la postura negatoria de Renault y Lyon-Coven.h) Postura de Rocco: propone definir los actos de comercio por un criterio clasificatorio relacionado con el ordenamiento jurdico de cada pas. Sin embargo, establece que el acto intrnsecamente mercantil es todo acto que realiza o facilita una interposicin en el cambio.

Nuestro cd. Com. no trae una definicin porque la funcin de la ley no es formular teoras sino regular las relaciones de la vida prctica. Sin embargo, en tres arts. se ha estructurado la existencia de las normas delimitativas de la materia comercial. Rgimen legal: Art. 8: actos objetivos de comercio Art. 5 ap. 2: ampla el nmero de actos objetivos de comercio al establecer la presuncin de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles salvo prueba en contrario. Dicha presuncin se funda en la conexin del acto con la explotacin comercial del sujeto que lo realiza. Art. 7: ampla ms la materia de comercio al establecer que los actos mercantiles para una sola de las partes internamente originan la aplicacin de las normas comerciales a todo el negocio.

Nuestro sistema es rigurosamente objetivo en cuanto la comercialidad del acto depende de su calificacin legal y no de la calidad civil o mercantil de la persona que los realiza. No hay en el derecho argentino actos subjetivos de comercio.

Un significado de acto de comercio adecuado al art. 8 puede ser: actividad econmica simple o compleja segn los casos que se manifiestan en actos u operacionesUn acto nico de comercio est compuesto por una serie de actos jurdicos que se encuentran vinculados entre s social y econmicamente y en esa forma son disciplinados por el derecho comercial.

La determinacin de la materia de comercio es: de orden pblico: est sustrada del efecto derogatorio o modificatorio de la autonoma de la voluntad es enunciativa: aunque hay autores que consideran que es declarativa. Es as porque de esta manera facilita someter a la disciplina de la legislacin comercial ciertos actos que el trfico de los negocios en su rpida evolucin suele crear y que por ello sino quedaran sin regulacin especfica y sometidos a la ley civil. Sin embargo, permitir una ampliacin ilimitada llevara rpidamente a la incertidumbre acerca de la naturaleza de muchos hechos cuya ndole civil o comercial dependera a veces hasta del punto de vista personal del intrprete. No obstante ello debe tenerse en cuenta que es enunciativa en el sentido que como no hay una definicin general de acto de comercio, es decir, falta un criterio general orientador, es necesario que exista por lo menos una orientacin para el operador jurdico en cuanto a qu considera acto de comercio. Se enumeran principalmente gneros o categoras, que por su heterogeneidad impide ampliarlos sobre la base de un criterio comn a todos ellos.

2. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIOEn nuestro derecho existen actos mercantiles naturales, por conexin y declarados mercantiles por la ley. En estricto derecho los actos de comercio son tales porque as lo establece la ley expresamente, por interpretacin analgica.

1. actos de comercio naturales: son los que responden al concepto de comercio en sentido econmico, tal como lo expone la economa poltica. Se traducen en una interposicin en el cambio de a) bienes: (art. 8, incs. 1 y 2)b) moneda: (art. 8, inc. 3)

2. actos de comercio por conexin: son actos cuya naturaleza no es intrnsecamente mercantil. Todos ellos son civiles pero cuando se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio quedan sometidos al derecho comercial.

Se diferencian: actos cuya vinculacin con el comercio hay que demostrar en cada casoa) mandato y comisin (arts. 221 y 222)b) fianza (inc. 10 y art. 478)c) deposito (art. 572)d) mutuo (art. 558)e) prenda (art. 8, inc. 10 y art. 580)f) prenda con registro (ley N 12.962 que ratifico el decreto 15.438/46, articulo 48)

actos cuya vinculacin con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrario: g) todos los actos no identificados y comprendidos bajo la presuncin genrica del art. 5 ap. 2h) las operaciones de los factores y empleados en cuanto conciernen al comercio del principal (art. 8, inc. 8)

3. actos de comercio por disposicin de la ley (con carcter absoluto y sin admisin de prueba en contrario) empresas (art. 8, inc. 5) seguros (art. 8, inc. 6) sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, annimas, annimas con participacin estatal mayoritaria, accidentales o en participacin (ley 19.550) remate (art. 8, inc. 3) operaciones cambiarias, cheques y otros papeles de comercio (art. 8, inc. 4) cartas de crdito (art. 8, inc. 4 y art. 484) la cuenta corriente (art. 8, inc. 11 y art. 771) los actos relativos a la navegacin (art. 8, inc. 7) las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes (art. 8, inc. 9) Hay otras clasificaciones: actos objetivos (por una declaracin imperativa de la ley) y actos subjetivos (los que realiza un comerciante, por simple presuncin de la ley) por su forma (cuando se trata de ciertos mecanismos jurdicos propios de los comerciantes: letra, pagar y sociedades comerciales por su forma), por su objeto (son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante: operaciones de cambio, bolsa, banca, corretaje)

3. CONTRATOS: CRITERIOS PARA CALIFICAR SU COMERCIALIDAD El contrato ser civil o comercial segn la naturaleza del acto que lo motiva. La separacin entre ambas categoras no es simplemente didctica, pues los contratos comerciales en nuestro derecho positivo presentan rasgos peculiares. En ellos: Se presume siempre la solidaridad La prescripcin es ms breve Tienen algunos remedios propios de prueba Llevan implcita la condicin resolutoriaPero las obligaciones comerciales de cualquier forma, presentan en nuestro ordenamiento tambin caractersticas que le so propias: Brevedad en los plazos de cumplimiento Rige, en casos determinados, la jurisdiccin arbitral, que no se da en materia civil El da comercial termina a la cada del sol, en tanto el da civil termina a la media noche Se tiende primordialmente a garantizar la seguridad del trfico: proclividad hacia el formalismo y uniformidad en la actuacin comercial.

En general, la comercialidad de un contrato deriva de una conexin objetiva con una actividad mercantil. As es que el mandato y la comisin y las fianzas y dems contratos de garanta son comerciales cuando acceden a un negocio mercantil. En algunos contratos se impone una conexin objetiva y a la vez subjetiva. En el contrato de depsito, la comercialidad deriva de la calidad de comerciante de ambos contratantes, que el bien depositado sea objeto del comercio y que se realice como consecuencia de un negocio mercantil. En el prstamo, el prestatario debe ser comerciante y el bien o dinero prestado debe destinarse a operaciones de su trfico. La compraventa comercial, en trminos generales, se caracteriza por recaer en un objeto mueble y por la intencin del comprador de revender o alquilar su uso.Tambin, son considerados mercantiles contratos regulados por otros cdigos y en leyes especiales.

La utilidad de determinar si un acto es civil o comercial: Rgimen legal aplicable en cuanto a sujetos, objeto y relaciones Competencia y jurisdiccin de los tribunales Por el plazo de prescripcin

4. CONTRATOS COMERCIALES: MANDATO COMERCIAL. MUTUO.

ACTOS DE COMERCIO POR CONEXIN Son actos que no son comerciales por su naturaleza pero dada su conexin o vinculacin ms o menos ntima con alguna manifestacin del comercio, el cdigo los somete a su propia disciplina. El mismo, no ha sentado el principio de conexin en un precepto de alcance general, pero puede inferirse su existencia de diversas disposiciones legales. Por ejemplo: arts. 5 ap. 2, art. 8, incs. 8 y 10, arts. 221 a 223, 452, inc. 1, arts. 478, 558, 572, 580, 771 y 773. Precisamente porque estos actos no son comerciales por su naturaleza sino por su vinculacin con una actividad mercantil, carecen de virtualidad para hacer adquirir la calidad de comerciantes a quien los ejercite.

El art. 5 ap. 2 dice: Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrarioLa ley presume que todo acto del comerciante no refractario por su ndole al comercio o que no se demuestre ser extrao a l, debe considerarse como perteneciente al ejercicio comercial de la persona que lo realiza. Fuera de esta presuncin general, diversas disposiciones del cdigo establecen la comercialidad de ciertos actos cuando ellos aparecen vinculados con otros actos u operaciones comerciales. Pero en estos supuestos es menester demostrar la conexin del acto con otra operacin comercial.

La presuncin se establece as a base de la conexin de los actos con el ejercicio profesional del sujeto, pero no con la explotacin individual y concreta de su negocio sino con la actividad mercantil en general. En otros trminos, la presuncin se extiende no solamente a los actos que entran dentro de la esfera ordinaria del comercio de quien lo realiza, sino a todos los actos que ejecute el comerciante, en tanto ste no demuestre que ellos son ajenos a toda actividad mercantil o que son de naturaleza civil. No se incluyen los actos enumerados en el art. 8 ni los comprendidos por ste por aplicacin de la analoga. Tambin quedan excluidos los actos de estricta naturaleza civil, que no vara por ms que sean realizados por un comerciante.

Cabe destruir la presuncin probando que el acto es esencialmente civil cuando por sus caracteres jurdicos fijados por el legislador, es siempre extrao al ejercicio de cualquier comercio-. Por ejemplo en materia de inmuebles. No hay razn para excluir de la presuncin del art. 5 los actos a ttulo gratuito. Cabe tambin la presuncin si se demuestra que el acto presuntamente mercantil no tiene conexin con la actividad comercial, bien entendida con el ejercicio del comercio en general y no con la explotacin concreta desarrollad por el comerciante. La prueba contraria a la presuncin puede resultar de cualquier medio admitido por la ley, aunque sea extrao al acto mismo. Se considera que el acto no tiene conexin con el comerciante cuando en el momento de celebrarlo ambas partes conocan o deban conocer su carcter civil o su falta de vinculacin con la actividad comercial.

Se pueden diferenciar dos categoras: actos cuya vinculacin con el comercio hay que demostrar en cada caso: El mandato, ordinariamente, es un acto civil, pero cuando tiene por objeto la administracin de negocios de comercio, adquiere carcter mercantil (art. 221). En nuestro derecho, la comisin slo se aplica en materia mercantil, pues no existe comisin civil. La fianza, como obligacin accesoria de garanta, sigue la naturaleza de la obligacin principal, de modo que aunque el fiador no sea comerciante, probado que el acto o contrato garantizado es comercial, aqulla tendr igual carcter. El mutuo o prstamo de consumo es mercantil si cumple dos requisitos: a) que la cosa prestada sea gnero comercial y est destinada a uso comercial; b) que se efecte entre comerciantes o que por lo menos el deudor tenga esa calidad (art. 558). La comercialidad del mutuo resulta de su vinculacin con el comercio del deudor, vinculacin que la ley da por establecida cuando se prueben los requisitos sealados. El depsito se considera comercial cuando tiene por causa fuente o causa final un acto de comercio y se realiza entre comerciantes o cuando por lo menos una de las partes es comerciante (art. 572)La prenda es mercantil cuando sirve de garanta a una operacin comercial (art. 580). La conexin es estrictamente objetiva. La prenda con registro puede constituirse en garanta de cualquier clase de obligacin (art. 1 D 15.348/46 ratificado por ley 12.962). La prenda ser civil o comercial segn la naturaleza de la obligacin principal.

actos cuya vinculacin con el comercio es presumida por la ley, salvo prueba en contrarioLa ley establece una presuncin aplicable a toda una vasta categora de actos de ndole neutra. Actos que, en situaciones ordinarios, son de ndole civil, pero que, ejecutados para preparar, auxiliar o facilitar el comercio reciben la impronta de la actividad fundamental a la que se ligan y adquieren carcter mercantil. Un claro ejemplo lo brinda el art. 8, inc. 8: los contratos hechos por el factor de un establecimiento comercial o fabril que notoriamente pertenezca a persona o sociedad conocida, se entienden celebrados, por cuenta del propietario del establecimiento, siempre que correspondan al giro del mismo. La comercialidad deriva de los principios de la representacin por cuanto los actos de los representantes se consideran como actos del representado. Esta presuncin es iuris et de iure. No podra admitirse la prueba de que un factor o empleado autorizado realiz un negocio de los comprendidos en el ramo o giro del principal e incluido en los lmites de su mandado, por cuenta propia o de tercero, si as no lo declar expresamente en el acto de celebrarlo. A la inversa, si el factor realiza operaciones no comprendidas en el giro del establecimiento del principal o si el empleado realiza operaciones sin tener autorizacin para hacerlas, el que las efectu queda personalmente obligado, pero en el caso del factor, el tercero con quien contrat podr probar que aqul obr con orden de su comitente o que ste aprob su gestin en trminos expresos o cualquier otro hecho positivo que induzca una presuncin legal (art. 138)Lo que hubo de ser una presuncin de conexin, result incluida dentro del principio de la representacin, y en las hiptesis en que ste no funciona, dej de ser presuncin.

5. ACTOS DE COMERCIO POR DISPOSICIN DE LA LEY: Algunos de estos actos tiene un contenido econmico que les permite una asimilacin relativamente fcil al rgimen de los actos de comercio naturales, y por eso, su ejercicio habitual y profesional puede hacer adquirir al que los realiza la calidad de comerciante (art. 1). Pero otros tienen un contenido neutro, equvoco, y su comercialidad resulta puramente de motivos formales. Tal como ocurre con los cheques y documentos cambiarios, las cartas de crdito y la cuenta corriente. Todos ellos puede responder tanto a operaciones civiles como mercantiles pero el cdigo establece su comercialidad en todos los casos. La reiteracin habitual de tales actos no puede atribuir al agente la calidad de comerciante. Es comn en efecto, que personas no comerciantes acostumbren librar cheques, pagars o letras de cambio, sin que por ello pierdan su calidad civil.

TTULOS VALORES Letra de cambio: es un ttulo formal, es decir, un documento que obtiene su particular eficacia y determina su peculiar naturaleza en virtud del cumplimiento de formalidades especiales. No interesa la causa debendi. El cheque: no es un instrumento de crdito sino de pago y por lo tanto no es intrnsecamente mercantil. Los motivos de seguridad en la circulacin y en la fuerza ejecutiva que se invocan para la letra de cambio valen tambin en relacin a este documento y justifican su inclusin entre los actos objetivos de comercio. La comercialidad del cheque es meramente formal. Papeles endosables o al portador: son ttulos de crdito cuya circulacin se opera mediante una cesin de naturaleza especial (endoso, en los documentos a la orden) o bien mediante la simple entrega del ttulo (en los documentos al portador). Por ejemplo: pagars, ttulos de renta, acciones de sociedades, debentures, warrants, etc. Las cartas de crdito: son documentos emitidos por una persona a otra para que la destinataria entregue a la persona indicada en el texto cierta cantidad de dinero. Tiene carcter mercantil objetivo. La cuenta corriente: no es dudosa cuando es llevada entre comerciantes o entre u comerciante y no que no lo es. Quedara la duda en el supuesto de que ella fuese llevada entre dos personas que no son comerciantes. Sin embargo, la comercialidad es derivada puramente de motivos de oportunidad o conveniencia.

EMPRESASLa empresa, desde un punto de vista econmico, consiste en la organizacin de los factores de la produccin (trabajo humano, capital y bienes materiales o inmateriales). No debe ser confundida con el empresario. Aquella es la actividad de organizacin de los factores de produccin o ejercicio de una actividad econmica organizada para ciertos fines mientras que el empresario es la persona fsica o jurdica, que crea la empresa, la organiza, la explota, aprovecha sus beneficios y soporta sus riesgos.

La empresa ingresa al campo del derecho comercial por el cambio de la industria manufacturera y de fbrica. Pero a poco andar, las exigencias prcticas revelaron la insuficiencia del criterio inspirador de la inclusin de tales organizaciones, pues pronto se advirti que no haba razn para incluir solamente a las empresas productoras de bienes materiales, excluyendo a los productos de servicios o bienes inmateriales. Nuestro cdigo solo enunci cinco especies o categoras de empresas en el art. 8 inc 5. Sin embargo, la enumeracin es enunciativa y dentro de cada categora se puede extender la disciplina a otros tipos de empresas no enumerados.

La empresa es acto objetivo de comercio, considerada como organizacin de actividades. La organizacin sistemtica da idea de una actividad compleja y de una multiplicidad de actos singulares, de los que puede inferirse la intencin del agente de dedicarse de modo establece y continuado a una serie de negocios del mismo gnero.

A diferencia de lo que ocurre con el inc. 1 del art. 8, el inc. 5 no enuncia el nimo de lucro como elemento integrante de la nocin de empresa. Toda empresa supone una actividad organizada a los fines de obtener beneficios econmicos, pero a los efectos de su comercialidad, dentro del rgimen de nuestro cdigo, no interesa el destino que se d a esos beneficios. Por consiguiente, no dejar de ser comercial la empresa de espectculos de beneficencia a la que de cualquier modo se propongas obtener utilidades pecuniarias.

Las empresas a las que se refiere el inc. 5 son: Empresas de fbrica Empresas de comisiones Empresas de mandatos mercantiles Empresas de depsitos Empresas de transportes de personas o cosas por agua o por tierra

SOCIEDADESEn el rgimen actual de la LSC las sociedades constituidas segn la misma de conformidad con algunos de los tipos que ella prev son siempre comerciales: principio de la comercialidad formal, aunque tengan por objeto la explotacin de actos civiles. Es decir, la entidad social o asociativa que se crea adquiere calidad comercial por la simple razn de su forma o tipo, quedando a salvo la naturaleza civil o comercial de los actos que constituyen su objeto. Las sociedades incluidas son: colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada, annima, annima con participacin estatal mayoritaria, en comandita por acciones y accidental o en participacin.

SEGUROSEs un contrato oneroso en cuya virtud una de las partes asume espontneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador) emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestacin apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por un monto determinado o determinable, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o realizabilidad. El seguro slo es tcnicamente realizable cuando se lo explota como negocio en masa, mediante la celebracin de numerosos contratos singulares ajustados a determinadas frmulas tipos. El asegurador se convierte en un intermediario. Su funcin consiste en agrupar los clientes, concentrar las sumas (primas) que stos pagan para prevenirse contra los riesgos y formar con ellas el fondo que luego habr de distribuirse en forma de indemnizaciones. El excedente de las primas sorbe las indemnizaciones constituye la retribucin o lucro del asegurador por su actividad de intermediacin en el cambio de capitales. No hace distincin el cdigo entre los seguros prima y los mutuos, por lo que todos han de considerarse mercantiles. El ahorro de gastos que efectan los asociados asegurados y a la vez aseguradores recprocos, representa una ganancia consistente en la suma en que el patrimonio hubiera sido disminuido, de haberse efectuado el gasto ordinario. Para el tomador del seguro ste es de carcter civil, salvo que se tratara de un comerciante que asegurarse su establecimiento mercantil en virtud del art. 5 ap. 2, o cuando no siendo comerciante, se asegurase contra las eventualidades de un acto de comercio realizado incidentalmente (art. 8, inc. 10)

CORRETAJEEs una operacin de mediacin entre la oferta y la demanda, dirigida a provocar el acercamiento de las partes interesadas y la contratacin directa entre ellas. Los actos de corretaje y remate son actos que el legislador califica como mercantiles, y as se los regula. Los corredores y martilleros son agentes auxiliares del comercio, que no realizan la actividad principal, sino que su actividad es auxiliar: consiste en preparar y facilitar la celebracin de un contrato.Toda operacin de corretaje, aunque sea relativa a la celebracin de actos civiles, es comercial.

REMATEEl rematador se interpone entre las partes, comprador y vendedor, ofreciendo las mercancas por cuenta de sus comitentes en subasta pblica. Su funcin intermediadora es anloga a la del corredor o a la del comisionista o mandatario. Por consiguiente, el remate es un acto objetivo de comercio aunque se refiera a inmuebles o a cualquier otro negocio que tenga carcter civil para las partes contratantes. Queda excluido del cdigo de comercio los remates judiciales, que estn regulados por las leyes procesales6. DEMS ACTOS LEGISLADOS EN EL CDIGO. FIGURAS NO LEGISLADASFuera de los actos enumerados en el cd. Com. algunas leyes han contemplado ciertas operaciones y negocios como warrants, prenda agraria, prenda con registro, etc. o creado tipos de sociedades como por ej. la S.R.L. que expresamente se han incorporado a la disciplina del Cd. Com.

7. ACTOS UNILATERALES COMERCIALESOcurre con frecuencia que un comerciante celebre un acto con otra persona que no revista esa calidad. Y suele tambin ocurrir que dos personas no comerciante celebren un acto que es mercantil para una de ellas y civil para la otra. La naturaleza civil o mercantil de los actos es independiente, en cierta medida, de la calidad de la persona que los ejecuta. Y, segn el punto de vista desde el cual se la examine, un mismo negocio u operacin puede aparecer como civil para una de las partes intervinientes y como comercial para la otra. Cuando esto sucede qu ley debe aplicarse para resolver los conflictos que puedan suscitarse?No es posible aplicar simultneamente a un miso acto dos leyes contradictorias. En forma atenuada, la solucin fue consagrada por los arts. 91 y 725 del cdigo italiano de 1865. La solucin en nuestro cdigo es la establecida en el art. 7: si un acto es comercial para una sola e las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial

De la expresin acto comercial para una sola de las partes se ha querido hacer derivar alguna vez la existencia de una especial categora de actos de comercio, a la que se califica de actos mixtos. Pero tal criterio no es exacto. Dentro de nuestro rgimen jurdico no hay ms que actos de comercio por su naturaleza o por conexin o por precepto absoluta de la ley. Los titulados actos mixtos no son ms que aquellos mismos actos naturales, legales o conexos en los que la comercialidad se manifiesta solamente con relacin a una de las partes interviniente. Y lo que la ley ha establecido en el art. 7 es simplemente, que cuando alguno de dichos actos aparece como unilateralmente comercial, todo el acto en sus relaciones con todas las partes queda sujeto a la disciplina del derecho mercantil, con las salvedades que el mismo precepto enuncia.

Como la disciplina ha sido impuesta ratione actus y no ratione personae, la parte que asume la obligacin de ndole civil no queda sometida al cdigo de comercio en cuanto se refiere a la capacidad personal, a las obligaciones y derechos inherentes a la calidad de comerciante, ni a las disipaciones fundadas en la naturaleza mercantil del vinculo impuestas nicamente en consideracin a la persona de aquel que debe la prestacin convenida.

Conviene no confundir los actos unilateralmente comerciales con los actos de comercio unilaterales. Los primeros son actos jurdicos bilaterales contratos-, es decir, actos que requieren la intervencin de por lo menos dos sujetos con intereses opuestos, y en los actos que la comercialidad se manifiesta respecto de slo uno de stos. La segunda, se refiere a la existencia de una sola declaracin de voluntad.

Desde el punto de vista procesal ambas partes quedan sometidas al fuero mercantil. Aclaracin que tiene su razn de ser en Capital Federal. Desde el punto de vista sustancial, todo el negocio jurdico queda sometido al imperio de la ley mercantil, con las limitaciones que el art. establece. En lo atinente a: 1) la validez del acto, 2) a la prueba de las obligaciones y de los contratos, 3) a la prescripcin liberatoria, 4) a los intereses, 5) a todos los efectos propios del acto, 6) a la aplicacin de la facultad de rescindir los contratos

En consecuencia, quedan sustradas al imperio del art. 7, respecto de la parte para quien el acto es civil, las siguientes disposiciones relativas a: la capacidad de las personas las obligaciones y deberes de los comerciantes la quiebra por incumplimiento de las obligaciones comercialesLa segunda excepcin contempla el supuesto de que la propia ley mercantil resulte que ella no se refiere sino al contratante para quien el acto tiene carcter mercantil.

8. LA JURISDICCIN COMERCIAL. CONCEPTO. ANTECEDENTES HISTRICOS. ORGANIZACIN. EL ARBITRAJE.Bajo el ttulo de Estatuto personal del comerciante, Siburu se ocupa del estudio de la disposicin contenida en la primera parte del art. 5 Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial

a) legislacin y jurisdiccin mercantil: Malarriaga censura el art. por cuanto sostiene que la norma est mal dispuesta, pues el comerciante no solamente est sometido a la normativa del Cd. Com. sino a todo el ordenamiento jurdico del pas. Segovia, por su parte, ha considerado que la norma es absolutamente sobreabundante, en cuanto que inclusive a los no comerciantes se les aplica la legislacin y jurisdiccin comerciales. Aun mediante tales crticas, parece mas atinada la postura de Siburu, que sostiene que el art. determina la jurisdiccin y la disciplina legales a las cuales estn sometidos en razn de su personalidad mercantil los comerciantes. Mediante este dispositivo se asegura que la totalidad del patrimonio del comerciante quede regulado en forma nica, por un rgimen uniforme, en razn de su propia actividad. Ello importa que la aplicacin de la ley civil, solamente se hace procedente en supuestos excepcionales, en cuanto la ley comn no haya recibido modificacin en el orden especial. Aqu adquiere suma importancia la teora del acto de comercio y la determinacin de la materia mercantil para determinar con claridad la competencia y la legislacin aplicable en cada caso. La legislacin del comercio est determinada por las fuentes formales del derecho comercial, en tanto los reglamentos que menciona el art. debe entenderse que son: 1) los dictados por el poder ejecutivo como poder administrador o usando el derecho de reglamentar las leyes, y 2) aquellos reglamentos que puedan dictar algunas autoridades o corporaciones por expresa autorizacin de la ley. La jurisdiccin mercantil, por su parte, solamente tiene importancia en cuanto determinante en el mbito de la Capital Federal, donde se mantiene la divisin de los fueros civiles y comerciales, que en otros ordenamientos nacionales se hallan perfectamente determinados.

b) La justicia comercial: el origen histrico del fuero comercial, que se halla con claridad en las corporaciones medievales, fue suprimido en cuanto elemento determinante de la competencia la subjetividad, pero qued subsistente como fuero en virtud de la especialidad de la materia. Adems, ha demostrado Sol Caizares, la tendencia es hacia la supresin de los tribunales comerciales. En pro y en contra de ellos se han usado distintos argumentos: por una parte se ha dicho que han perdido su sentido porque los jueces no son ya comerciantes, con lo que ha perdido su fundamento histrico; se ha replicado, por otra parte, que justamente su importancia est en mantener una justicia gil y no formal, constituida por tcnicos especializados. De cualquier modo, los conflictos graves de competencia que determinaba esta jurisdiccin separada fueron superados con la unificacin de los fueros, mediando en la Capital Federal una profusa elaboracin jurisprudencial, tendiente a clarificar los criterios de competencia.

c) Jurisdiccin arbitral: de indudable prestigio en materia comercial, esta modo de dirimir contiendas entre comerciantes tiene gran raigambre histrica. Parecera como si en los asuntos de suma importancia los comerciantes tuvieron ms fe en el juicio de sus pares que en el conocimiento de los jueces de la carrera. Ello no obstante, distintas circunstancias han determinado que los juicios arbitrales estn a la fecha prcticamente desechados. Al procedimiento arbitral se refieren distintas normas de nuestro ordenamiento: los arts. 448 y 449 del Cd. Com. establecan el procedimiento arbitral para dirimir las cuestiones entre socios, normas que quedaron derogadas por el art. 368 de la LSC. Igualmente qued derogado por la Ley de Seguros el art. 498 relativo a su materia. Ello no obstante, numerosas disposiciones del Cd. Com. se refieren a los arbitradores o amigables componedores, como es el caso de los arts. 128, 182 y 476, as como el art. 491. 1) naturaleza jurdica: en opinin de Zavala Rodrguez, quien sigue en esto a Guasp, el arbitraje tiene base contractual, idea que se encuentra en Satta, quien sustenta para el arbitraje una situacin similar a la prevista en el transigir. De hecho que el arbitraje puede provenir de una disposicin legal o bien encontrar su fundamento en la posibilidad de renunciar derechos subjetivos que toda persona tiene y que configuran un acuerdo previo, normalmente denominado clusula compromisoria, la cual proporciona fundamento al arbitraje en el acuerdo convencional. Pero el arbitraje, como tal, admite distintas variantes y posibilidades que estn ntimamente vinculadas con la forma de contratacin y con el origen de la disposicin arbitral. 2) Clases: el arbitraje puede ser de derecho cuando es ejercitado por rbitros juris, es decir, por los jueces establecidos formalmente mediante el procedimiento establecido en la ley, o bien puede ser libre, cuando est ejercitado por amigables componedores. Puede asimismo dividirse, segn su origen, en voluntario derivado del acuerdo entre las partes, o bien forzoso establecido por la ley para dirimir determinados conflictos. Las diferencias mas importantes estn dados por el modo como debe actuar los distintos funcionarios que sean rbitros: cuando se trate de jueces rbitros juris, stos deben someter su cometido a las formalidades previstas jurdicamente para el trmite de la causa, en la cual interviene, que normalmente ser el juicio ordinario. Al contrario, los rbitros que actan como amigables componedores no deben ajustarse a procedimiento de ninguna especie ni a formas, dictando su sentencia segn su leal saber y entender, lo que tiene un regusto a aquellos fallos dictados a verdad sabida y buena fe guardada. El problema mas serio se plantea en el hecho de que la fuente primordial de arbitrajes libres se encuentra en las clusulas compromisorias, cuyo contenido y especificaciones distan en muchos casos de ser claras. El primer punto a distinguir est en el hecho de determinar si las partes se han sometido a un arbitraje juris o un arbitraje libre. La doctrina se ha cuestiona al respecto, entendiendo que si los aspectos predominantes del arbitraje lo constituyen los aspectos de derecho, se debe entender que se trata de un arbitraje juris en tanto que si predominan las cuestiones de hecho, debe entenderse que se trata de amigables componedores, y que en caso de duda se debe inclinar por esta ltima solucin. Por otra parte, y como ensea la doctrina procesalista, todo compromiso arbitral debe contener: nombre de los otorgantes, nombre de los rbitros, temas sometidos a resolucin arbitral, multa para el incumplidor del compromiso, fecha del acuerdo,. En tanto que si se trata de un arbitraje de derecho, debe drselo en instrumento pblico, y refrendado ante el juez y el secretario, so pena de nulidad. Tambin es prudente consignar en la clusula compromisoria otros aspectos tales como el plazo para el dictado de al sentencia por los rbitros, forma de dictar fallo y modo y forma de los recursos. 3) cuestiones que deben someterse: antes de la sancin de la LSC era de competencia arbitral toda cuestin que se suscitara entre socios, tanto durante la existencia de la sociedad como en la particin o liquidacin, salvo pacto que hubieran celebrado en contrario. Pero la norma fue derogada. El art. 128 somete al juicio de peritos la determinacin de los perjuicios a los efectos que estuvieren depositados en empresas de depsitos o barracas. Este juicio pericial no debe ser confundido con lo que constituye propiamente un juicio arbitral. Constituye solamente un elemento probatorio, un arbitraje de peritos realizado con un fin determinado para resolver nicamente cuestiones de hecho. Igual observacin cabe acerca de la disposicin del art. 182, relativo a la determinacin del estado de las cosas al tiempo de la entrega en el contrato de transporte, que constituye una forma arbitral de producir una pericia sobre cuestiones que son de hecho, y no de derechoEl art. 476 prev el dictamen arbitral de peritos para la determinacin de los vicios o defectos que tuvieren las cosas vendidas, y su correspondiente calidad. Tampoco se trata de un juicio de rbitros, sino simplemente de un elemento probatorio, un peritaje arbitral, una aportacin de valoraciones de hecho para la elucidacin de una cuestin no jurdica que determinar una solucin al caso. 4) Arbitraje en la bolsa de comercio: uno de los tribunales arbitrales mas prestigioso del pas es el de la Bolsa de Com. Bien que se advierte que dentro de nuestra economa de libertad, las bolsas tienen una estructuracin netamente corporativista, a tal punto que tienen prevista la constitucin de un tribunal, con sus propias reglas para resolver las cuestiones que interesan a sus asociados o personas vinculadas que a l se sometan. Los rbitros en este sistema, deben ser socios de la bolsa y actan como amigables componedores, con sumisin al rgimen procesal estatutario de la misma bolsa y de sus reclamaciones. El rgimen prev la posibilidad de una apelacin ante un tribunal de alzada constituido por miembros con exigencias de ttulo, antigedad, etc. La importancia de este tribunal, como la de los fallos arbitrales, aparece a los ojos de los estudiosos del derecho muy desmejorada, por cuanto este tipo de resoluciones no son publicadas. Ello no obstante, existe una marcada tendencia, tanto a nivel nacional como internacional, a la sumisin a estos procedimientos y una vocacin a la fundacin de tribunales arbitrales.

BOLILLA 3: SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL

Quines pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles? Las personas fsicas y jurdicas sujetos de las relaciones jurdicas comerciales. Como toda relacin jurdica, se constituyen con un sujeto pasivo y un sujeto activo. El conflicto en el derecho comercial se plantea cuando se intenta descubrir quien o quienes pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles. Esto se puede enfocar desde dos puntos de vista: a) segn la naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin: se puede concluir que solo el hombre es sujeto de derechos. Pero las necesidades prcticas han obligado a crear entes colectivos, que estn incluidos dentro del concepto de persona, y que pueden ser tambin sujetos de las relaciones jurdicas. Por tanto pueden serlo personas fsicas y jurdicas.b) Segn las modalidades con las que las relaciones jurdicas mercantiles pueden constituirse: debemos recordar que nuestro cdigo de comercio ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo, es decir, ha establecido una serie de actos objetivos de comercio que originan relaciones jurdicas mercantiles entre personas que pueden o no ser comerciantes.

De la combinacin de los dos puntos de vista resultan cuatro categoras de sujetos de relaciones mercantiles:1. Personas fsicas no comerciantes, personas jurdicas no comerciantes (pblicas y privadas), personas fsicas comerciantes, personas jurdicas comerciantes.Las importantes para el derecho comercial son las dos ltimas, la tercera est constituida por el comerciante individual y la cuarta, por las sociedades comerciales.

Personas fsicas no comerciantes: Las personas fsicas no comerciantes pueden realizar actos de comercio, sea cual fuere la razn de su comercialidad (Ej.: un particular compra aprovechando una ocasin favorable, un automvil para revenderlo a mayor precio, realizando as un acto mercantil por naturaleza). En todos estos supuestos y en los dems anlogos, la relacin queda sujeta al rgimen comercial.El problema en trminos de capacidad, se resuelve con el art 9 inc 2 del cdigo de comercio, que se remite al derecho civil en lo atinente a la capacidad para contratar. Se deben tener en cuenta dos situaciones particulares: 1. Distincin entre actos de disposicin y de administracin, cuyo concepto no est dado por el cdigo civil. Con relacin al derecho comercial debe decirse que no es posible calificar genricamente a los actos de comercio como de disposicin o de administracin, sino que ser menester, en cada caso concreto, determinar su verdadera ndole y, de acuerdo con ella, apreciar la capacidad requerida para su celebracin. Ordinariamente se distinguen los actos de disposicin de los de administracin en que los primeros comprometen un elemento del patrimonio sustrayndolo en forma definitiva o ms o menos duradera al destino de uso y disfrute por el titular; en tanto que los segundos tienden mas a la conservacin del patrimonio y a hacerle producir frutos. LA distincin no es siempre ntida y la doctrina est lejos de haber llegado a una definicin clara.2. Capacidad de hecho en materia cambiaria: No cambia con respecto al derecho civil, constituyendo la asuncin de obligaciones cambiarias un acto de disposicin, habr que aplicar en esta materia los preceptos atinentes a dicha categora de actos.

Personas jurdicas no comerciantes: Pueden ser igualmente sujeto de relaciones comerciales, pero es menester distinguir entre las de carcter privado y de carcter pblico. Hay que analizar ciertas particularidades sobre las de derecho pblico ( el estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autrquicas y la iglesia catlica. No deben confundirse los establecimientos pblicos con los establecimientos de utilidad pblica. Los primeros son organismos autrquicos del Estado que atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad comn, y gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestin, rigindose en cuanto a su constitucin y actividad por el derecho administrativo. Los segundos, son entes de derecho privado que, por concesin del estado, asumen la explotacin de ciertos servicios pblicos. No lo hacen tanto con un propsito de bienestar social cuanto por obtener un provecho de la inversin de los capitales que emplean en la explotacin del servicio. Los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho pblico que establecen sus limitaciones. El estado y los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio aislados, y tambin pueden ejercerlos habitual y sistemticamente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes. Los establecimientos de utilidad pblica, realizan por delegacin del estado parte de los servicios que ste debera prestar. La realizacin de actividades es slo el medio para lograr el propsito final que es el lucro privado, no existe razn para negarles carcter mercantil cuando su actividad fuera de tal ndole: estos establecimientos pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal hiptesis si la entidad es de carcter civil, su capacidad se regular por el derecho civil. Pero si se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio adquirirn la calidad de comerciantes y quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capacidad, a las normas del derecho mercantil. Las sociedades constituidas bajo alguna de las formas previstas por la ley 19550 son siempre mercantiles, sea cual fuere su objeto.

Personas jurdicas comerciantes: Tratndose de entes colectivos, solamente las sociedades comerciales han de ser consideradas comerciantes. Las personas jurdicas de derecho pblico no pueden ser consideradas tales.A la inversa de lo que ocurre con las personas fsicas, para las sociedades comerciales no se requiere el ejercicio efectivo de la profesin comercial. Basta, para atribuirles tal carcter que se constituyan bajo alguna de las formas previstas por la ley de sociedades. Consecuencia de esto es que las sociedades comerciales son comerciantes aunque tengan por objeto realizar un solo acto de comercio.

El comerciante individual. Capacidad legal para el ejercicio del comercio. Adquisicin y prdida de la calidad de comerciante. Supuestos especiales. Clasificacin de los comerciantes. Los comerciantes constituyen el sujeto tpico de las relaciones mercantiles. El art. 1 CCom. declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual.

1. Capacidad legal para contratar:La expresin no es feliz porque da a entender que las capacidades para contratar y para ejercer el comercio son idnticas, lo que es inexacto. El mayor de 18 aos pero menor de edad no emancipado es, en principio, incapaz de contratar, salvo las excepciones establecidas por el cdigo civil, en tanto que puede ejercer el comercio con la debida autorizacin. Los menores de 18 aos, los dementes y los sordomudos que no saben entenderse por escrito pueden adquirir la calidad de comerciantes por intermedio de sus representantes legales, no obstante su incapacidad para contratar. Lo que el cdigo de comercio ha querido expresar en realidad es que la capacidad requerida para ejercer el comercio es la de los arts. 9 a 24.

2. Ejercicio de actos de comercio:El trmino ejercicio no debe ser entendido en el sentido material de ejecucin de actos, sino en el significado jurdico de asumir la responsabilidad por actos de comercio efectuados en el propio nombre comercial, como celebrante o contratante, aunque la materialidad de la ejecucin recaiga en otros que acten como representantes. El cdigo habla de actos de comercio(en general), los actos de comercio naturales tienen plena eficacia constitutiva de la calidad de comerciante, respecto de quien los ejerce profesionalmente. Estos son fundamentalmente mercantiles segn la economa poltica, que encuentran su carcter esencial en la funcin de intermediacin en el cambio.Los actos mercantiles por conexin con el ejercicio del comercio no tienen naturaleza mercantil, pero adquieren esa calidad por su vinculacin con una actividad comercial. El ejercicio profesional de tales actos carece, en principio, de virtualidad para conferir a quien los practica el estado de comerciantes. Tampoco tienen fuerza constitutiva todos los actos declarados mercantiles por precepto absoluto de la ley.Dentro de las dos categoras ltimamente mencionadas, hay actos que pueden constituir el objeto de una actividad de carcter profesional, y otros que no son aptos para tal finalidad. Respecto de los actos conexos, es preciso distinguir: algunos de ellos presentan una conexin con la actividad comercial de la persona que los ejecuta, otros aparecen vinculados a la actividad comercial de otras personas distinta de quien los realiza. El premier tipo, su ejercicio profesional no puede conferir la calidad de comerciante, por la simple razn de que su carcter mercantil es consecuencia del carcter comercial de la explotacin realizada por quien los cumple. Presuponen al comerciante y se vinculan con el, pero no lo crean. Tampoco pueden tener fuerza constitutiva aquellos actos cuya conexin con el comercio est presumida por imperio del art 5 inc. 2 CCom. Hay otros actos conexos con una actividad comercial ejercida por otra persona distinta de quien los realiza. EL caso ms tpico en nuestro derecho es el del comisionista. La comisin es mercantil cuando tiene por objeto negocios comerciales; y tal acto puede ser ejercido por el comisionista en forma profesional y autnoma, por lo que nada impide considerar que quien ejercita, como modus vivendi, una actividad auxiliar del comercio, destinada a facilitar la realizacin de negocios mercantiles por otros, es comerciante.Actos mercantiles por disposicin de la ley: las razones histricas y econmicas que explican al surgimiento de la empresa justifican que quien se dedique profesionalmente a su explotacin adquiera la calidad de comerciante. Otros actos, que son declarados mercantiles por razones puramente formales como la letra de cambio, el cheque y los ttulos endosables. La realizacin habitual de dichas operaciones no puede conferir la calidad de comerciante a quien las efecta.

3. Ejercicio del comercio en nombre propio: La utilizacin de un nombre lleva envuelta la responsabilidad frente a terceros de al personas cuyo nombre se utiliza. Lo que interesa a los fines de la calificacin de comerciante no es la circunstancia de que l acte en inters propio o ajeno, sino que su gestin se realice en nombre propio, es decir, en forma tal que l aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de su actividad mercantil, aunque los resultados econmicos finales de sta recaigan sobre otro sujeto. Los factores o encargados y dependientes de comercio no son comerciantes, porque actan en nombre del principal y slo asumen la condicin de meros auxiliares subordinados de aqul. El comisionista es comerciante porque acta en nombre propio y realiza negocios de comisin en forma profesional (igualmente los agentes de bolsa, y el prestanombre porque l se obliga frente a terceros). El que ejerce el comercio por cuenta propia pero bajo el nombre de otra persona es socio oculto.La gestin comercial desarrollada por el dueo oculto y su testaferro es nica, ello es as en las relaciones internas; pero frente a los terceros, unos han conocido solamente la intervencin del testaferro en la creencia de que era el verdadero titular del comercio, y admitieron por tanto limitar a l la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones. Extender en tal caso la quiebra al dueo oculto significara aumentar la garanta de los acreedores de una forma y extensin que ellos no previeron ni exigieron al contratar, con perjuicio de otros intereses igualmente respetables. Art 165 del decreto-ley 19.551.Toda persona que ejerce el comercio usa una designacin para distinguir su establecimiento de otros similares; puede usar su nombre civil que para el caso se transforma en nombre comercial. El nombre puede ser transferido juntamente con el establecimiento mercantil, y en tal caso, el adquirente de la hacienda puede seguir explotndola con el nombre del anterior titular. Desde que la transferencia se haga observando la debida publicidad legal, el adquirente asume la calidad de comerciante y el enajenante deja de serlo.

Diversos supuestos: Rematadores y corredores: ejercen actos declarados de comercio por la ley y en nombre propio y haciendo de ellos su profesin habitual. El intermediario contrata con las partes mediante un pactum proxeneticum que es, en s, una operacin principal. Este pacto auxiliar peor autnomo es el declarado acto de comercio por la ley, y su ejercicio habitual es lo que constituye la profesin del corredor. Los corredores quedan sujetos a las leyes comerciales en cuanto a las operaciones que realizan en tal calidad obligados a matricularse ante el Tribunal de Comercio, que deben llevar un libro especial con los requisitos exigidos para los libros de comercio en general y que pueden ser declarados en quiebra, por lo que debe admitirse su carcter de comerciante. Rematador: Cuando este acta en nombre de quien le encarga vender, es un mandatario, y si acta en nombre propio es un comisionista. De cualquier manera es comerciante porque ejercita actos objetivos de comercio en forma profesional. Remates particulares, porque las subastas judiciales son actos PROCESALES. En el terreno de sociedades: la compra de acciones constituye un acto de comercio. Las acciones se adquieren no solo con el fin de revenderlas, sino principalmente con el propsito de obtener una renta de la inversin del dinero, o bien para influir en la gestin comercial de la sociedad. Socios de SRL: no pueden ser considerados comerciantes. A partir de la ley 19550 ha sido aclarada la situacin del socio colectivo: No son comerciantes. Cnyuges que ejercen el comercio: cuando uno de los cnyuges ejerce el comercio en su propio nombre con la ayuda del otro, es preciso determinar la extensin de esa colaboracin. Su situacin se asemeja a la de un factor o dependiente de comercio; y slo ser comerciante aquel de los cnyuges a cuyo nombre gire el comercio.Pero si la colaboracin de cnyuge excede de esa simple ayuda material y se convierte en una actuacin conjunta o inmixtin de la gestin del negocio estamos frente a una verdadera sociedad de hecho mercantil, que se superpone a la sociedad conyugal. Hijos o cualquier otro pariente que trabaja con un comerciante, sern considerados representantes, factores, empleados, si trabajan en nombre del dueo del negocio y por ende no sern comerciantes. Curador a los bienes: Falta la persona del comerciante que constituye el substratum de toda actividad comercial. El curador debe indudablemente terminar los negocios pendientes, a los fines de liquidar la hacienda mercantil. En todo caso, el curador no adquiere la calidad de comerciante porque no ejercita la actividad mercantil en nombre propio ni por cuenta propia. El heredero beneficiario: es el representante de la sucesin, y su gestin se extiende a todos los negocios de la herencia, tanto activa como pasivamente.La restriccin de las facultades acordadas al heredero beneficiario y la autonoma de los patrimonios, impiden a ste explotar un negocio del causante que forme parte del acervo hereditario porque, de hacerlo, se convertira en heredero puro y simple; y como la sucesin no puede continuar abierta indefinidamente, es claro que si el heredero no quisiera continuar la explotacin del negocio a nombre propio, solo pueden mantener abierto el establecimiento a los fines de su liquidacin. Acta en calidad de administrador, el heredero no adquiere la calidad de comerciante. Podra adquirirla si durante la liquidacin realizara operaciones mercantiles que importaran actos de adicin pura y simple de la herencia.

4. Profesin habitual:La profesin se explica como aquella calidad o condicin social que asume quien, para obtener un rdito estable, dedica la propia capacidad fsica, intelectual y financiera a una determinada finalidad productiva.El hbito es la reiteracin ms o menos constante y prolongada de actos de la misma especie. La calidad o condicin de comerciante ha de manifestarse en forma de un ejercicio reiterado y relativamente duradero de actos de comercio con el propsito de constituir mediante dicho ejercicio una fuente estable de rdito. Cada acto de comercio realizado aparece como el elemento de operaciones vinculadas entre s por la voluntad del agente que trata, mediante dicha actividad compleja, de procurarse un medio de vida. No basta la profesin, es necesario adems el hbito, el efectivo y reiterado ejercicio de actos mercantiles.Quien ha realizado todos los actos de predisposicin para el ejercicio del comercio, pero no ha llegado a realizar el efectivo ejercicio del mismo, Debe ser considerado comerciante?En apoyo de la solucin positiva se suele decir que la implantacin de un establecimiento no es algo accidental sino la manifestacin del propsito del autor, de dedicarse profesionalmente al comercio. Para fundar la solucin negativa se observa que la disposicin legal exige el hbito de realizar actos de comercio, y que ponerse en condiciones de ejercitar el comercio no es ejercitarlo efectivamente. Los actos preparatorios no confieren la calidad de comerciante; pero una vez adquirido el estado mercantil por la prctica reiterada de actos profesionales, esta circunstancia influye retroactivamente confiriendo calidad comercial a aquellos actos preparatorios.La organizacin de una empresa ya es de por s manifestacin prctica de la intencin de ejercer habitual y profesionalmente el comercio. No es necesario que los actos realizados sean homogneos. Basta que aparezcan vinculados entre s como manifestacin de un ejercicio profesional. Tampoco es preciso que la profesin se ejercite ostensiblemente, ni que sea la principal o exclusiva del agente. Es suficiente que el ejercicio profesional pueda ser probado y que l constituya una fuente estable de ingresos para el que lo practica.

Adquisicin de la calidad de comerciante:Se adquiere mediante el ejercicio profesional, habitual de actos de comercio. No exige otra cosa, ni es menester ningn elemento formal. Aun las personas a quinees les esta prohibido comerciar, adquieren la calidad de comerciantes cuando, violando la prohibicin legal, ejercen habitual y profesionalmente el comercio. Qu valor tiene una sentencia firme y ejecutoriada que atribuye o niega a una persona la calidad o estado de comerciante?

Cesacin del estado de comerciante: La cesacin de tal actividad lleva consigo la desaparicin de dicha calidad. Es indiferente cualquier declaracin de voluntad o acto formal. Cesa de ser comerciante quien deja de practicar actos de comercio en forma habitual y profesional (puede efectuarse en forma paulatina). La comprobacin de la cesacin de la actividad deber, por consiguiente fundarse en un examen cuidadoso de las circunstancias de cada caso concreto.El sujeto contina siendo comerciante hasta la efectiva cesacin de sus actividades mercantiles, inclusive las de liquidacin. No obstante haber cesado en el ejercicio profesional del comercio, el ex comerciante puede ser declarado en quiebra por cesacin de pagos provenientes de obligaciones contradas mientras ejerci el comercio y hasta un ao despus del cese de su actividad. La declaracin de quiebra del comerciante en actividad pone fin a su explotacin comercial. El fallido no rehabilitado no es un incapaz, sin oque simplemente est afectado por una incapacidad de derecho limitada y relativa a los bienes que forman la masa del concurso. Y como el estado o calidad de comerciante es la consecuencia del ejercicio habitual y profesional de actos de comercio por una persona capaz, basta ese ejercicio y la ausencia de incapacidad para hacer adquirir aquella calidad, a pesar de cualquier prohibicin que, por otra parte carece de sancin especfica. La posibilidad de que el fallido no rehabilitado reasuma su calidad de comerciante mediante el ejercicio del comercio posterior a su quiebra es independiente de los delicados problemas que se plantean con relacin a la situacin de los bienes y a los derechos de los nuevos acreedores.

Prueba de la calidad de comerciante: 3 puntos: 1. Qu se debe probar 2. Cmo se debe probar 3. Quin debe probar.Con referencia al primero, debe tenerse presente que la calidad de comerciante constituye un estado de hecho complejo consistente en una actividad mantenida durante un tiempo apreciable y exteriorizada mediante la reiteracin de actos de comercio. La prueba debe tender a demostrar este ejercicio habitual y profesional de actos mercantiles.En lo relativo al segundo, se trata de demostrar una situacin fctica. Son admisibles todos los medios de demostracin de los hechos, con la salvedad de que la confesin, por s sola, carece de fuerza demostrativa, ya que admitirla sin otro elemento corroborante importara dejar librada a la voluntad del confesante la determinacin de su carcter mercantil.En cuanto al tercero, es preciso tener en cuenta que quien afirma la condicin comercial de una persona, invoca un estado configurado por especiales caractersticas, cuya existencia debe ser demostrada por quien lo alega. La prueba de la calidad de comerciante debe suministrarla el que afirme su existencia, ya sea el actor o el excepcionante.

Capacidad para ejercer el comercio: El cdigo de comercio legisla solamente sobre la capacidad de hecho o capacidad de obrar. No hay incapacidades de derecho para ser comerciante. El principio general es que toda persona que, segn las leyes comunes tiene la libre administracin de sus bienes, es hbil para el comercio. Tres hiptesis merecen especial estudio: 1. Personas menores de 18 aos o declaradas absolutamente incapaces por la ley civil.2 Personas mayores de 18 aos y menores de 21. 3. Mujeres casadas.

Incapaces: Los menores de 18 aos, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito( art 54 C. Civil) carecen en absoluto de la libre administracin de sus bienes, por lo que carecen de capacidad para ejercer personalmente el comercio. Pero los art 443 inc 12 y 475 del cdigo civil admiten que el tutor o le curador de un incapaz obtengan autorizacin judicial para continuar los establecimientos de comercio o industria que ste hubiera heredado, o en los que tuviera alguna parte.El supuesto previsto de que el menor o el incapaz reciban por herencia, donacin o legado un establecimiento mercantil en funcionamiento cuya explotacin sea productiva y beneficiosa para los intereses del tutelado. En tal situacin, el padre tutor o curador, pueden, con la venia judicial, continuar con la explotacin. Pero l oque no pueden hacer es iniciar una nueva explotacin mercantil. Si el establecimiento no fuera provechoso, le queda siempre al representante legal del incapaz el recurso de solicitar autorizacin para liquidarlo. Quien realiza materialmente los actos de comercio que integran la explotacin del establecimiento es el representante legal, el representante legal investir la calidad de factor tcito o expreso. Pero en los casos de gestin representativa quien adquiere la calidad de comerciante es aqul en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil, lo que trae como consecuencia que sea el incapaz y no su representante legal el que deba ser considerado comerciante. El incapaz puede ser declarado en quiebra, pero no le alcanzan sus efectos penales. Si el representante legal decidiera ejercer una actividad mercantil en nombre de su representado sin requerir la pertinente venia judicial? El incapaz no adquiere la calidad de comerciante

El menor comerciante. Autorizacin para ejercer el comercioMayor de 18 aos. Emancipacin. La reforma de la ley 17. 7 11 amplia la capacidad civil del menor emancipado y reduce sensiblemente la diferencia de rgimen existente entre ambos cdigos. La emancipacin o la autorizacin y su correspondiente inscripcin y publicacin no son suficientes para hacer del menor un comerciante. Son simplemente requisitos y presupuestos. Art 135 y 134 del C. Civil.Existen dos ordenes de limitaciones: 1. Respecto de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, solo tienen facultad para administrarlos y si quieren disponer de ellos necesitan autorizacin judicial o conyugal.2. No pueden ni con autorizacin judicial realizar los actos contemplados en el art 134 del C. Civil. De todos modos resulta interesante sealar que el menor emancipado puede disponer sin r