23

IV. Inexistencia y nulidad del matrimonio. 1. Inexistencia del matrimonio. Elementos esenciales del matrimonio.ZANNONI:

LAS DENOMINADAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO MATRIMONIAL. - Hemos anticipado que, estructuralmente, el acto jurdico matrimonial es un acto subjetivamente complejo, constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. 172, Cd. Civi) y el control de su legalidad ejercido por el oficial pblico encargado del Registro Civil en un tpico acto administrativo (cfr. art. 186 y concs., Cd. Civil).Estos elementos estructurales son las denominadas condiciones de existencia del matrimonio, que resultan, a la postre, ser tres, segn el art. 172 del Cd. Civil.

a) Diversidad de sexos de los contrayentes, es decir, que stos sean hombre y mujer. Esto ha cambiado a partir de la sancin de la ley 26.618 que modifica el articulo 172, actualmente redactado:"Art. 172. Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.".

b) Prestacin del pleno y libre consentimiento de los contrayentes, en forma personal.c) Intervencin del oficial pblico del Registro Civil en la recepcin del consentimiento de los contrayentes.Las condiciones de validez del acto, en cambio, suponen su existencia estructural, pero, adems, que el acto no est afectado en los presupuestos que la ley determina para que produzca, en plenitud, sus efectos propios.Ya hemos explicado que, respecto del acto jurdico matrimonial, los presupuestos o condiciones de validez se refieren, en nuestro derecho positivo, a la inexistencia de impedimentos dirimentes entre los contrayentes (cfr. art. 166, Cd. Civil) o de vicios en su consentimiento (art. 175, Cd. Civil). En cuanto a la impotencia de uno de los contrayentes, impotentia coeundi (cfr. art. 220, inc. 3o, Cd. Civil), si bien no ha sido reputada como impedimento dirimente, como en el derecho cannico (cfr. canon 1084, Cd. de Derecho Cannico de 1983), opera como supuesto de nulidad relativa, a instancia exclusiva del otro cnyuge.No hay otros supuestos de nulidad en nuestra ley de matrimonio civil.La teora de la inexistencia cumpli una funcin integradora del rgimen de ineficacias en el derecho francs, y as fue expuesta por Zachariae y gran parte de la doctrina francesa. Pero, en aquel contexto, la distincin entre nulidad e inexistencia del acto jurdico se debi fundamentalmente a dos circunstancias: en primer lugar, a que el Code no haba acogido normativamente una teora general de las nulidades y, en segundo trmino, a que -por conceptuarse la nulidad una sancin- se reput que no haba nulidad sin texto expreso de la ley que la consagre (pas de nullit sans texte).Al aceptar que no hay nulidad si un texto de la ley no la sanciona, la doctrina francesa comenz por enfrentarse con supuestos (precisamente tomados del derecho matrimonial) en que, si bien no estaba prevista la nulidad, era evidente que el acto no poda juzgarse vlido o eficaz. A partir del art. 146 del Code que dispuso que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento", se infiri el primer supuesto de inexistencia de matrimonio: la falta absoluta del consentimiento; la doctrina francesa propuso otros supuestos de inexistencia, es decir, supuestos que si bien no estaban taxativamente previstos como casos de nulidad, evidentemente no podan generar un vnculo matrimonial vlido. Se coincidi en que la diferencia de sexos entre los contrayentes y la intervencin del oficial pblico en el acto eran verdaderas condiciones de existencia del matrimonio.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA.A la vez que la teora de la inexistencia cumpla una funcin integradora en el rgimen de ineficacias, permiti efectuar distinciones en cuanto a los efectos que conlleva la declaracin de nulidad. La doctrina concuerda, en general, en destacar las siguientes.a) La declaracin de nulidad exige la promocin de la accin judicial respectiva, mientras que la inexistencia, comprobada por el juez en el proceso, permite a ste negar todo efecto al pretendido matrimonio.b) La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clsicos, provoca que el acto sea privado de todo efecto. En cambio, en materia matrimonial, la declaracin de nulidad no obsta al reconocimiento de ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo (ver arts. 132, 221 y 222, Cd. Civil).c) La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un inters aunque fuera meramente moral, y en cualquier causa; puede ser opuesta como excepcin ante una accin que se funda en el matrimonio, p.ej., un juicio de peticin de herencia, un divorcio, un reclamo de alimentos; pero tambin, si en un juicio de ndole puramente patrimonial se invocaran determinados efectos del matrimonio, como los que derivan del art. 6o de la ley 11.357 en cuanto a responsabilidad de un cnyuge por las deudas contradas por el otro, podr sealarse en el curso de ese juicio la inexistencia del matrimonio.Y en todos los casos bastar que el juez compruebe la ausencia de uno de los elementos que hacen a la existencia del matrimonio, para que considere que ste no existe, con las consecuencias jurdicas que de ello deriven. En cambio, la nulidad slo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin especfico, y que debe ser promovido por algunas de las personas legitimadas para ello; en los casos de nulidad relativa (art. 220), debe serlo por las personas que mencionan, para cada caso, los cuatro incisos de la norma; en los casos de nulidad absoluta, la nulidad slo podr ser promovida por quienes pudieron oponerse a la celebracin del matrimonio o por cualquiera de los cnyuges.d) La inexistencia del matrimonio impide la confirmacin, o, en su caso, la caducidad del derecho a alegarla, a diferencia de la nulidad que, en determinados supuestos, no obsta a la caducidad de la accin respectiva (art. 239, Cd. Civil).Por cierto, si se hubiera labrado acta del matrimonio, pero ella careciera de uno de los requisitos para su existencia, comprobado ello, el juez deber ordenar su anulacin, oficiando a tal efecto el Registro pertinente. Tambin podr cualquier interesado -con total prescindencia de quienes se hallan legitimados para promover un juicio de nulidad de matrimonio- promover una accin destinada, especficamente, a que se declare la nulidad de un acta referida a un matrimonio inexistente.

DERECHO ARGENTINO. - La ley 2393 recogi la teora de la inexistencia en el art. 14, al establecer que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial pblico del Registro Civil.El vigente art. 172 del Cd. Civil, segn la ley 23.515, mantiene esta categora de ineficacia sealando, como haca el art. 14 de la ley 2393, que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer (hoy, en virtud de la 26.618 ya no se hace distincin de sexos), ante la autoridad competente para celebrarlo.Aade esta norma que el acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles, aunque las partes hubieran obrado de buena fe.

INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO MEDIANDO IMPEDIMENTOS DE ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.- El art. 160 del Cd. Civil establece que no han de reconocerse los matrimonios celebrados en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1o a 4o, 6o 7o del art. 166. Alguna doctrina, anterior a la reforma de la ley 23.515, consider que en estos supuestos se estara ante casos de inexistencia del matrimonio para el derecho argentino. Pero, en realidad, se trata del desconocimiento de eficacia extraterritorial que tiene en cuenta el orden pblico.

2. Ineficacia territorial argentina: Caso Rozas de Egea (ED-27-429).

CSJN, 12/05/69, Manuela Rosaz de Egea.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular. Ley 2393. Segundo matrimonio en Mxico. Desconocimiento de efectos en el pas. Fraude a la ley. Beneficios previsionales. Rechazo.

Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 25/05/07, en Fallos 273:363, en JA 1969-III, 495, con nota de W. Goldschmidt, en ED 27-428 y en LL 135, 624, con nota de G. Bidart Campos.

Dictamen del Procurador General

Suprema Corte:

La cuestin trada a conocimiento de V.E. por va del art. 14 de la ley 48 renueva el debatido e importante problema que suscitan los matrimonios celebrados en el extranjero, subsistente uno anterior contrado en la Repblica, en relacin con los derechos que acuerdan las leyes de previsin social.

En calidad de Procurador General substituto tuve ocasin de expedirme sobre tal problema en el caso que se registra en Fallos: 262:477 (v. tambin dictamen del Procurador General en Fallos: 239:362).

Por las razones enunciadas entonces me pronuncio a favor de la procedencia del recurso extraordinario concedido a fs. 35.

En cuanto al fondo del asunto, doy por reproducidos, en lo pertinente, los argumentos vertidos en la misma oportunidad, en el sentido de que no inviste calidad de viuda y carece, por tanto, de derecho a pensin la persona que contrajo matrimonio en pas extranjero en las condiciones sealadas en el primer prrafo de este dictamen.

Opino, por tanto, que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario.- Buenos Aires, 12 de febrero de 1969.- E. H. Marquardt.

Buenos Aires, 12 de mayo de 1969.

Considerando: 1) Que la sentencia de fs. 26 reconoce derecho a pensin a favor de la actora, casada en segundas nupcias en Mjico con un afiliado a la Caja Nacional de Previsin para Trabajadores Independientes, a pesar de hallarse entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en la Argentina. Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario el Consejo Nacional de Previsin Social, el que procede porque, no obstante discutirse la validez de semejante matrimonio en nuestro pas, lo cual entraa un problema de derecho comn, l guarda ntima y directa vinculacin con la norma federal discutida, que es el art. 25, inc. a), de la ley 14.397, en cuanto acuerda derecho a pensin a la viuda del afiliado.

2) Que la actora contrajo matrimonio en Mjico con ste el 6 de setiembre de 1960, siendo ella divorciada y l viudo (partida de fs. 5). Antes se haba casado en la Ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, con fecha 3 de setiembre de 1938 (partida de fs. 12).

3) Que se plantea entonces el problema relativo a la validez en nuestro pas de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vnculo resultante de otro anterior contrado en la Repblica.

4) Que ela quosentenci en el sentido de que el matrimonio celebrado en Mjico en las circunstancias aludidas debe considerarse vlido, hasta tanto se declare su nulidad por tribunal competente; de manera que, no puesta en movimiento la accin tendiente a obtener tal declaracin, la peticionante de autos debe considerarse viuda, a los efectos de obtener el beneficio previsional que gestiona.

5) Que esta Corte entiende, en cambio, que, sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero en las condiciones sealadas, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio de la Repblica. El acto de que se trata incluso puede ser vlido segn las leyes del pas donde se celebr, al que no cabe imponer el rgimen jurdico argentino, sin afectar elementales principios de soberana; pero ello no significa que nuestro pas deba aceptar la extraterritorialidad de un acto tal, si l se opone a sustanciales principio de orden pblico interno e internacional, segn nuestro derecho positivo.

6) Que no es dudoso que tal es lo que ocurre en el caso de autos, porque, segn el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil n 2393, la disolucin del matrimonio celebrado en la Argentina slo puede tener lugar segn las leyes del pas y, aunque se realizara conforme a las leyes de otro distinto, ello no autoriza a ninguno de los esposos a contraer nuevas nupcias. No se podra pretender aplicar la ley extranjera en un supuesto como el contemplado porque no hay duda que ella es incompatible con el espritu de nuestra legislacin civil (art. 14, inc. 2, del Cdigo respectivo).

7) Que la diferencia entre la declaracin de nulidad de un acto celebrado en el extranjero y la negativa de validez del mismo dentro de la Repblica no es terica, ni tampoco sutil. El rgimen de nulidades en el matrimonio es especfico y tiene reglamentacin propia dentro de la recordada ley 2393; de tal manera que es limitado el nmero de las personas con derecho a obtener su declaracin y no puede, salvo las excepciones consagradas, demandarse luego del fallecimiento de uno de los esposos (art. 86 de dicha ley). Quiere decir que, incluso en el caso de autos, resulta probable que nadie tenga accin ni inters en solicitar la nulidad; por de pronto, carecera de legitimacin activa la Caja recurrente, que no puede entonces pedir en forma previa su declaracin, sin perjuicio de negarle validez dentro del territorio de la Repblica, al solo efecto de desestimar el beneficio previsional a quien no es acreedor de l.

8) Que, aunque los tratados sobre derecho civil de Montevideo no sean aplicables al caso, por no ser signataria de ellos la Repblica de Mjico, estima el Tribunal que sus principios, a los que adhiri nuestro pas, coinciden con los de derecho internacional privado expuestos en los considerandos anteriores. En efecto: ellos someten la existencia y validez del matrimonio a la ley del lugar de su celebracin, pero permiten a los estados signatarios no reconocer los viciados por ciertos impedimentos, entre los que se cita el de ligamen. Es decir que un pas que mantiene la indisolubilidad del vnculo matrimonial, como el nuestro, puede negarse a reconocer el celebrado en el extranjero, cuando uno de los cnyuges se cas en la Argentina, si el matrimonio aqu celebrado subsiste (arts. 11 delTratado de 1889y13 del de 1940). Se trata de un antecedente que coincide con la interpretacin de esta Corte.

9) Que, en las condiciones expuestas, como no se discute que la actora cas en Mjico a pesar de no estar disuelto su matrimonio anterior celebrado en la Argentina, aunque fuera divorciada, segn dice la partida de aqul pas y resulta de la nota marginal aludida en la de Avellaneda, es evidente que realiz a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los efectos previsionales, el carcter de viuda de su segundo esposo. Cabe agregar que ella no alude para nada a la nulidad del primer matrimonio.

Por ello, y lo dictaminado por el Seor Procurador General, se revoca la sentencia apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario. E. A. Ortiz Basualdo. M. A. Risola. L. C. Cabral. J. F. Bidau.

3. Nulidad del matrimonio. Teora general de las nulidades matrimoniales. Teora de la especialidad de las nulidades matrimoniales

ZANNONI:

DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN GENERALCONCEPTO. - Como todo acto jurdico, el matrimonio est sujeto a condiciones de validez. Se atiende, en todo caso, a la idoneidad del acto jurdico matrimonial como fuente de la relacin jurdica que constituye: el estado de familia o estado matrimonial.La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurdico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la celebracin, pues si as fuese, el derecho impide la configuracin de una relacin matrimonial idnea a travs de su anulabilidad.Bsicamente, la nulidad del acto jurdico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privacin de sus efectos propios.a) Ineficacia del emplazamiento, en cuanto los contrayentes del matrimonio invlido no logran, a su respecto, efectivizar la atribucin subjetiva de las relaciones jurdicas familiares que aqul determina ministerio legis, y que son el contenido del estado de familia.b) Ineficacia de los efectos del emplazamiento, aunque ya veremos- no en forma absoluta (cfr. arts. 221 y 222, Cd. Civil).

NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VLIDAMENTE CELEBRADO. - Es til tener presente que la nocin genrica de ineficacia comprende, desde luego, todos los supuestos en que un matrimonio es invlido como acto jurdico. Sin embargo, la ineficacia del matrimonio puede predicarse, tambin, en razn de causas sobrevinientes y que no ataen al acto jurdico vlidamente celebrado. Como se sabe, la ineficacia puede tambin sealarse en el acto vlido; cuando por situaciones sobrevinientes, el juez decreta el divorcio vincular, la relacin matrimonial se extingue, se disuelve el vnculo y, aunque pervivan algunos efectos por imperio de la ley -v.gr., obligacin alimentaria- los ex cnyuges recuperan la aptitud nupcial. Se trata de la ineficacia sobreviniente del matrimonio vlidamente contrado por causa de la sentencia de divorcio.

LA CUESTIN DE LA ESPECIALIDAD DEL RGIMEN DE NULIDADES MATRIMONIALES. ANTECEDENTES: EL CDIGO CLVIL Y LA LEY 2393. - El Cdigo Civil argentino, inspirndose en el mtodo del Esbozo de Freitas (libro I, secc. III), estableci una teora normativa general del acto jurdico (cfr. art. 944 y ss.), y dentro de ella legisl tambin con carcter general sobre su nulidad (art. 1037 y siguientes). De este modo, Vlez Srsfield entendi estructurar un rgimen de ineficacias aplicable a todo acto jurdico, en la amplsima concepcin del art. 944, dentro de la cual el matrimonio tendra, lgicamente, cabida. As lo expresa claramente en la nota a la Seccin II del Libro Segundo.Consecuente con esa metodologa, el art. 228 dispuso que "las disposiciones de este Cdigo sobre la nulidad de los actos jurdicos, son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica". El art. 229 extenda seguidamente a estos matrimonios las causales de nulidad de los celebrados ante la Iglesia Catlica, con la excepcin de la necesidad de la asistencia del prroco, sustituida por la asistencia del sacerdote de la comunin de los esposos. ste haba sido tambin el sistema de Freitas, aunque, a diferencia del Cdigo Civil, el Esbozo prevea los casos de nulidad del matrimonio (arts. 1431 y 1435), y, en cambio, Vlez Srsfield se remiti a las causales del derecho cannico. Es importante puntualizar, sin embargo, que la aplicacin supletoria de las normas del Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos se previo slo para los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica.Para aquellos que hubiesen sido celebrados ante ella, o con su autorizacin, regan exclusivamente las normas del derecho cannico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustrado de la jurisdiccin civil (art. 225).En el proyecto de ley de matrimonio civil remitido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nacin en 1887 se reprodujo el principio del art. 228 del Cd. Civil. El art. 93 deca: "Las disposiciones de este Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos, son extensivas a la nulidad de los matrimonios".Pero este artculo fue suprimido al discutirse el proyecto con las modificaciones que le haba introducido la comisin del Senado. Dijo en aquella oportunidad el senador Manuel Derqui, al fundar la propuesta de supresin: "Si estudiamos las causas de nulidad de los actos jurdicos, veremos que ofrecera graves inconvenientes el consignar una disposicin tan general, que, por otra parte, no tendra objeto, desde que en las modificaciones que proponemos estn previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que, dada la naturaleza y los fines del contrato que nos ocupa, pueden ser bastantes para servir de fundamento a una accin de nulidad. Creemos, pues, que este artculo debe suprimirse".Estos razonamientos partan de un hecho fundamental: el proyecto de ley de matrimonio civil, a diferencia del Cdigo Civil, organizaba un rgimen de nulidades que no se remita, como lo haca el art. 228 del citado Cdigo, al derecho cannico.Por vez primera, en nuestro derecho positivo, se legislaba sobre la nulidad del matrimonio; en este contexto, obvio pero indiscutible, deben situarse los argumentos del senador Derqui, que plante la doctrina de la especialidad del rgimen de nulidades matrimoniales.Adems esta formulacin recoga la doctrina y jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa, a la razn predominantes, que se sintetizaban en la clsica frmula: pas de nullit sans texte, no hay nulidad de matrimonio sin precepto que la establezca.Por cierto que el planteamiento, en Francia, se haca desde una perspectiva diferente, por cuanto el Code no contena normas generales en materia de nulidad de los actos jurdicos.Sin embargo, advirtase que como por ello mismo se juzga que todas las nulidades tienen carcter virtual, ya que deben inferirse en todo supuesto de violacin de leyes prohibitivas, el principio pas de nullit sans texte importaba consagrar una derogacin del derecho comn en favor de la validez del matrimonio.La doctrina clsica francesa, pues, coincida en que si no estaba expresamente sancionada la nulidad en el captulo IV, ttulo V del Code (arts. 180 a 202, referentes a las demandas de nulidad del matrimonio), el matrimonio contrado, aun a pesar de prohibiciones de la ley, deba reputarse vlido.Durante los cien aos de vigencia de la ley 2393, la doctrina argentina debati si el rgimen de nulidades matrimoniales organizado por aqulla era especial, o si, en cambio, deban aplicarse subsidiariamente las normas del Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos (art. 1036 y siguientes).a) Un sector de la doctrina consider que las disposiciones del Cdigo Civil eran de aplicacin supletoria o subsidiaria respecto a la nulidad del acto jurdico matrimonial.En general, estos autores coincidan en que el art. 1037 y ss. del Cd. Civil es subsidiariamente aplicable al rgimen de nulidades matrimoniales, teniendo en cuenta:1) que nuestro CdigoCivil, a diferencia del derecho francs, legisla sobre la nulidad de los actos jurdicos con carcter general, inspirado en Freitas, como lo denotan las acotaciones del propio Vlez Srsfied al anotar el Ttulo II, Seccin Segunda, Libro Segundo, del Cdigo;2) que los antecedentes parlamentarios que conducen a la supresin del art. 93 del proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo, no tienen valor interpretativo; 3) que la aplicacin subsidiaria del art. 1037 y ss. del Cd. Civil no afecta a la naturaleza del acto jurdico matrimonial, y 4) que la aplicacin subsidiaria del rgimen general de nulidad de los actos jurdicos en materia matrimonial permitira integrar ciertas lagunas del rgimen de la ley 2393 (principalmente, en lo relativo a la declaracin ex ojficio).

b) Otros autores, en cambio, reputaron que las normas de la nulidad del matrimonio constituyen un rgimen especial de la nulidad de los actos jurdicos en general. Sin embargo, existan matices dignos de sealar.

c) Algunos autores, si bien rechazaron la aplicacin supletoria del art. 1037 y ss. del Cd. Civil, consideraban aplicable al rgimen de la ley 2393 el art. 18 del Cd. Civil, lo que conduca a admitir las llamadas nulidades implcitas o virtuales en todo supuesto en que exista una prohibicin de la ley para la celebracin del matrimonio sin sancin prevista (como en el caso de matrimonio contrado por personas afectadas por enfermedades venreas en perodo de contagio -art. 13, ley 12.331 y art. Io, ley 16.668-; o el del sordomudo interdicto, sin asistencia del curador -art. 10, ley 2393-; o, antes de su derogacin por la ley 17.711, el caso del matrimonio contrado con impedimento de lepra -art. 17, ley 11.359-, etctera).

2) Pero la generalidad de la doctrina de la especialidad sostuvo una posicin radical en el sentido de que el rgimen de las nulidades de la ley 2393 era un sistema autnomo, teniendo en cuenta que el art. 228 del Cd. Civil no fue reproducido por aqulla, y fue expresamente eliminado del proyecto.Adems, rechazaba la aplicacin subsidiaria del art. 18 del Cd. Civil para admitir la existencia de nulidades implcitas.

IMPORTANCIA DLA CUESTIN. - Adherirse a una posicin o a otra lleva a consecuencias distintas.a) Para los sostenedores de la especialidad, no existen en materia matrimonial nulidades virtuales o implcitas a que conduce la aplicacin del art. 18 del Cd. Civil. Mientras que los sostenedores de la subsidiariedad del rgimen de ineficacias del acto jurdico general propondrn ello en los casos en que existe una norma prohibitiva sin sancin de nulidad en el rgimen matrimonial.As, p.ej., la nulidad del matrimonio celebrado por un contrayente afectado de enfermedad venrea en perodo de contagio (art. 12, ley 12.331 y art. Io, ley 16.668). Recordamos, como lo anticipamos en el pargrafo anterior, que esta conclusin ha sido sostenida tambin por algunos autores partidarios de la especialidad por entender que el art. 18 del Cd. Civil constituye una norma general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones de las leyes no vayan acompaadas de los efectos que provoca la contravencin.b) Para la doctrina que propugna la aplicacin subsidiaria de las normas generales en materia de nulidad de los actos jurdicos, resultara de aplicacin el art. 1047 del Cd. Civil, que permite y obliga al juez a declarar la nulidad aun de oficio, cuando se trata de nulidad absoluta que aparece manifiesta. Los sostenedores de la especialidad, en cambio, consideran que ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sino desde que se dicte sentencia judicial a peticin de quienes, taxativamente, la ley enumera como legitimados para promoverla.Si se aceptara la aplicacin supletoria del art. 1047 del Cd. Civil en materia de nulidades matrimoniales, es obvio que su declaracin por el juez no requerira, siquiera, la promocin de una accin de nulidad. Aun en un proceso incidental -tal el caso de la tramitacin de un juicio por alimentos-, o en un proceso cuya causa petendi es otra -v.gr., el juicio de divorcio-, o una accin de reclamacin de la filiacin matrimonial intentada por quien se dice hijo (cfr. art. 254, Cd. Civil), el juez, si advierte manifiesta la nulidad, debera declararla de oficio.c) Para la doctrina de la subsidiariedad del rgimen de nulidad de los actos jurdicos, tal rgimen sera aplicable a falta de previsin expresa en las normas del derecho matrimonial si el acto jurdico muestra vicios formales. En consecuencia, sera nulo o anulable el matrimonio por vicios de forma por aplicacin del art. 986 del Cd. Civil. As, si el acta de celebracin del matrimonio careciese de alguna de las enunciaciones esenciales, si hubiese intervenido un oficial pblico incompetente en razn del territorio, etctera. La doctrina de la especialidad no acepta la nulidad del matrimonio por vicios formales en cuanto la ley no ha previsto la nulidad en el supuesto.

LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL DESPUS DE LA LEY 23.515. - La reforma al rgimen del matrimonio civil dispuesta por la ley 23.515 no prescribe expresamente que el rgimen de nulidades matrimoniales es especial y que no resultan aplicables, subsidiariamente, las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurdicos en general. Queda en pie la disputa doctrinal, aunque vale tener presente que, en apoyo de la tesis de la especialidad -adems de los argumentos clsicos-, se agrega, ahora, el ltimo prrafo del art. 239 del Cd. Civil, segn el cual ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.De tal suerte, no cabe la declaracin de nulidad de oficio, como la propiciaba la doctrina de la subsidiariedad para los supuestos de nulidad absoluta que fuere manifiesta (arg. art.1047, Cd. Civil).

NUESTRA POSICIN. - Participamos de la teora de la especialidad. A nuestro juicio, y adems de los argumentos tradicionalmente esgrimidos en su favor que hemos reseado, acta un principio trascendental que, implcito en nuestra tradicin jurdica, debe considerarse. Es el principio del favor matrimonii, clsico en el derecho cannico y, para nosotros, de interpretacin rectora en una adecuada hermenutica.El favor matrimonii significa la actitud o predisposicin del legislador a conceder un trato especial de proteccin al matrimonio en orden a la conservacin de su esencia y mantenimiento de sus finalidades. Debe entenderse, pues, que el legislador, al establecer los supuestos de nulidad del matrimonio, su alegacin, sus efectos, etc., lo hace en consideracin especial a la naturaleza de la unin matrimonial y, sobre todo teniendo en cuenta que la nulidad puede acarrear la disolucin de la familia, la colocacin de los esposos en calidad de concubinos y la filiacin extramatrimonial de los hijos nacidos de la unin.De este modo, y contando en nuestro derecho positivo con los antecedentes expresos que nos muestran la supresin de una norma que reenviaba al rgimen general de nulidades (art. 228,Cd. Civil), el intrprete debe propugnar la interpretacin restrictiva de los supuestos de nulidad matrimonial. Es decir, no admitir nulidades virtuales o implcitas (art. 18, Cd. Civil), ni encuadrar en ella supuestos que escapen a los expresamente previstos en la ley, es decir, los arts. 219 y 220 del Cd. Civil.Adems, como ya sealamos, mediante la ley 23.515, que ha incorporado el texto actual del art. 239 del Cd. Civil, ha quedado definitivamente en claro que no resulta aplicable el art. 1047 delCd. Civil, que permite la declaracin de oficio de la nulidad absoluta que vicia un acto jurdico, pues el art. 239 dispone expresamente que, para que se declare la nulidad del matrimonio, ella debe ser dictada en proceso "promovido por parte legitimada para hacerlo".

4. Clasificacin de las nulidades matrimoniales: causas de nulidad absoluta. Causas de nulidad relativa.

ZANNONI:

Sabemos que en nuestro Cdigo existen bsicamente cuatro clasificaciones de las nulidades. Segn una primera clasificacin se diferencian los actos en nulos y anulables; segn otra, la nulidad puede considerarse absoluta o relativa; un tercer criterio de clasificacin que, para algunos, coincidira con la primera, cataloga la nulidad en manifiesta y no manifiesta; finalmente, se alude a la nulidad completa y nulidad parcial.De esta ltima clasificacin -nulidad completa y parcial- no nos ocuparemos en este momento, por cuanto es ajena a la consideracin de las nulidades matrimoniales. El acto matrimonial es vlido in totum o es invlido o ineficaz, tambin en forma total; no se concebira que, como en los actos jurdicos patrimoniales, pudieran separarse clusulas o estipulaciones del negocio jurdico, para atribuirles una validez parcial, no obstante la nulidad de otras partes u otras clusulas.Las dos clasificaciones que nos interesan fundamentalmente son las que distinguen entre actos nulos y anulables y entre actos afectados de nulidad absoluta y de nulidad relativa.a) La distincin entre actos nulos y anulables parece resultar de la confrontacin de los arts. 1038 y 1046 del Cd. Civil.El primero dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Y aade: actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. En cambio, el art. 1046 dispone que los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados, y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase.Siguiendo la letra de las normas, parece evidente que para nuestro Cdigo Civil el acto nulo es aquel acto o negocio que muestra un vicio o defecto originario, manifiesto, lo que permite que a priori pueda calificrselo como invlido por la ley. El art. 1038 dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. Sin embargo, aun cuando el vicio o defecto no fuese manifiesto, esto no querra decir que la ley no haya previsto la ineficacia del acto. Lo que quiere significar el art. 1038 es que hay ciertos vicios que la propia ley puede calificar, prefigurar, y que en la medida en que se manifiesten as, como se han configurado a priori por el texto legal, producen la nulidad.La anulabilidad, por su parte, sigue el criterio de Freitas que en el Esbozo aluda a la nulidad dependiente de juzgamiento.Acto nulo es el que ostenta un vicio tipificado a priori por la ley; acto anulable es aquel que puede contener un vicio (p.ej., vicios del consentimiento) que exige investigacin y es calificado a posteriori por el juez.b) La distincin entre nulidad absoluta y relativa, en cambio, se asienta en el inters que protege la declaracin de nulidad, que no siempre es el inters exclusivo de las partes del negocio viciado. Hay casos, en que, adems, o sin perjuicio del inters particular, est en juego el orden pblico, pues mantener la eficacia del acto importara tanto como dar fuerza de norma reguladora de la conducta de los otorgantes del negocio, a clusulas que determinan la obligatoriedad de prestaciones, de conductas ofensivas al orden pblico, a la moral o las buenas costumbres.Vlez Srsfield distingui entre nulidad absoluta y nulidad relativa, en los arts. 1047 y 1048 del Cd. Civil cuya fuente segn lo seala el propio codificador en las respectivas notas son los arts. 1683 y 1684 del Cd. Civil chileno.Sobre esta base, el art. 1047 dispone que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aunque no lo pidan las partes, cuando aparece manifiesta en el acto.La nulidad relativa, en cambio -que slo afecta el inters privado- puede ser declarada, nicamente, a pedido de parte (art. 1048), es decir, aquella en cuyo beneficio la ha establecido la ley.Como se ve, esta distincin es independiente de la que separa los actos en nulos y anulables, por cuanto el inters tutelado no tiene relacin con el modo de presentarse el vicio. Sin embargo, ambas categoras se correlacionan cuando se alude al acto nulo de nulidad absoluta, pues en estos casos el juez no slo est facultado sino que debe declarar la nulidad aun ~ sin peticin de parte, por aparecer manifiesta en el acto, que es lo que establece el art. 1047. Seala esta norma que la nulidad en estos supuestos puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba.

CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. - Si cotejamos las normas del Cdigo Civil, dispuestas por la ley 23.515, advertiremos que explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del matrimonio (art. 219) y nulidad relativa (art. 220).Esto, desde ya -y similarmente a lo que enseaba la doctrina prevaleciente antes de la reforma al imperio de la ley 2393-, permite sostener que no puede propiciarse la distincin entre matrimonio nulo y matrimonio anulable en el sentido del Cdigo Civil. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, por su ostensibilidad. No puede sostenerse, p.ej., que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada, como dice el art. 1038 para los actos jurdicos en general. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento y, en este sentido, es importante recordar que el art. 239 establece expresamente que ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.Y esto es as ya que, fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge, produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio vlido (art. 221, Cd. Civil). Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obr de buena fe respecto de ste (art. 222). Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contrado de mala fe por ambos cnyuges (art. 223), la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (art. 226).Es decir, que si aplicamos la nomenclatura clasificatoria de las nulidades que efecta el Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general, deberamos concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos, que, como tales, se reputan vlidos mientras no sean anulados (arg. art. 239, prr. ltimo); y slo se los tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase (arg. art. 1046, Cd. Civil).As, pues, debemos concordar que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta, que son los casos que enumera el art. 219, y matrimonios afectados de nulidad relativa, que son los que menciona el art. 220.

NULIDAD ABSOLUTA DEL MATRIMONIO. -El art. 219 dispone que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1o a 4o, 6 y 7 del art. 166.Se alude as a los matrimonios que se celebraren mediando impedimentos de parentesco por consanguinidad entre ascendientes o descendientes, hermanos o medio hermanos, parientes afines en lnea recta en todos los grados, personas vinculadas en razn del vnculo creado por la adopcin plena o simple en los trminos del inc. 3o del art. 166, o mediando los impedimentos que determine el vnculo matrimonial anterior no disuelto, es decir el impedimento de ligamen, y finalmente el impedimento de crimen.Se trata de los mismos impedimentos que el art. 160 considera de orden pblico internacional, como oportunamente estudiamos, y que impiden el reconocimiento de los matrimonios que pudiesen haberse celebrado, incluso vlidamente, en el extranjero, mediando cualquiera de tales impedimentos. En estos casos, para nuestro derecho positivo, la nulidad no slo atae al inters preponderante de los contrayentes, sino, adems, al orden pblico familiar. Por ello, en los supuestos de matrimonios contrados mediante impedimentos de parentesco, ligamen o crimen, la accin es indisponible para los cnyuges, no est sujeta a caducidad -como en los casos de nulidad relativa que ms adelante veremos- y puede ser ejercida incluso despus del fallecimiento de uno o de ambos cnyuges en las condiciones del art. 239 del Cd. Civil. Salvo en este ltimo supuesto -accin intentada despus del fallecimiento de los cnyuges- el MinisterioPblico puede demandar la nulidad en razn del inters familiar comprometido, como legitimado autnomo (del mismo modo que est obligado a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio, si tiene conocimiento del impedimento, segn lo dispone el art. 177, inc. 5o).

EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD ABSOLUTA. -Dispone la parte 2a del art. 219, que la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio.Advirtase, en primer trmino, que este artculo legitima para demandar la nulidad, a cualquiera de los cnyuges y no slo, como lo estableca el art. 84 de la ley 2393, al cnyuge que ignor la existencia del impedimento. Podra pensarse que se altera el principio que veda alegar la propia torpeza -el tradicional nemo auditur-. Sin embargo, la aplicacin de tal principio frente al rgimen de especialidad de nulidades matrimoniales gener verdaderos despropsitos, en casos en que, demandada la nulidad por uno de los cnyuges, la mala fe de ste se haca evidente para el juez luego del anlisis de la prueba, y el Ministerio Pblico no haba ejercido la accin de nulidad. Ello llev a pronunciar judicialmente la nulidad de oficio en varios casos, haciendo aplicacin del art. 1047 del Cd. Civil como modo de soslayar la falta de legitimacin sustancial del actor, para salvaguardar el orden pblico familiar que apareca vulnerado a travs de matrimonios celebrados mediando impedimento de ligamen, pues de otro modo, habra sido menester rechazar la accin de nulidad no obstante resultar evidente el vnculo anterior no disuelto.Para evitar esta desnaturalizacin, desde la posicin que acepta la especialidad del rgimen de nulidades matrimoniales, el derecho comparado muestra que el nemo auditur carece de la entidad que tiene en la doctrina general de los actos jurdicos, segn la cual, en todo caso, los jueces pueden declarar de oficio la nulidad si ella es absoluta. As, p.ej., el art. 184 del Cd. Civil francs establece que el matrimonio puede ser impugnado ya sea por los mismos esposos, ya por todos aquellos que tengan inters en ello, ya por el Ministerio Pblico y, como explica la doctrina francesa, cualquiera de los esposos est legitimado para alegar la nulidad, incluso el bigamo, porque la regla del nemo auditur decae ante las necesidades de orden pblico. Similar criterio muestran el art. 74 del Cd. Civil espaol y el art. 117 del Cd. Civil italiano.Adems el art. 219 establece que la nulidad puede ser demandada por todos los que hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio y que son mencionados por el art. 167 del Cd. Civil.

PRUEBA DE LOS IMPEDIMENTOS. - Deducida la accin se deber acreditar el impedimento que provoca la nulidad absoluta del matrimonio.a) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE PARENTESCO. Si la accin de nulidad se funda en cualquiera de los impedimentos derivados del parentesco, el actor deber acreditarlo mediante las correspondientes partidas, sus testimonios, certificados o libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.La integracin de los ttulos de estado ser diversa segn cul sea el vnculo. As, si se trata del parentesco entre ascendientes y descendientes, bastar la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cnyuge (p.ej., su hijo o hija). Si se trata del parentesco entre hermanos, habr que acreditar la filiacin comn con respecto al padre o la madre.En caso de parentesco por afinidad habr que agregar el testimonio de la partida de matrimonio anterior del contrayente y las que determinan la filiacin de su cnyuge. Si el impedimento resulta de los vnculos de adopcin simple o plena, deber acompaarse la correspondiente inscripcin de la adopcin o la sentencia que acord sta. Si el actor invocara un vnculo de parentesco no reconocido (p.ej., si se adujere que dos hermanos extramatrimoniales, uno de ellos no reconocido por su padre, han contrado matrimonio), existira una cuestin prejudicial que exigir, previamente a resolver la accin de nulidad, la determinacin del vnculo prexistente no reconocido. Entendemos que si quien demanda la nulidad es una de las personas enumeradas en el art. 177, aunque no est legitimada para iniciar una accin de reclamacin de filiacin (art. 254), s lo estar para deducir accin de nulidad del matrimonio, porque en tal caso aqulla opera como cuestin prejudicial para resolver sta. Nada impedir que se las tramite acumuladas (conf. art. 87 y ss., Cd. Procesal).b) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE LIGAMEN. La prueba del matrimonio anterior celebrado por el demandado y la identidad entre ste y el contrayente de aqul, constituyen extremos inexcusables.El matrimonio anterior se acreditar con el acta de su celebracin, copia o certificado, o con la libreta de familia o mediante la prueba supletoria, en su caso, si se acreditare la imposibilidad de acompaar tales instrumentos (art. 197). La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo, cuya nulidad se demanda, puede resultar de las actas, o en su defecto, requerir prueba especfica.Adems es menester acreditar la subsistencia del primer matrimonio al da en que el demandado contrajo el segundo, probando que no existen en el Registro Civil constancias de la disolucin o anulacin del matrimonio anterior; pero no es necesario probar que vive el primer cnyuge.c) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE CRIMEN. El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que conden al cnyuge como autor voluntario o cmplice del homicidio del primer marido o esposa del otro contrayente. Si se dedujera accin de nulidad, antes que hubiese recado condena penal por homicidio -del mismo modo que si se dedujera oposicin, en iguales circunstancias-, media la prejudicialidad de la condena penal. Es decir, no habr pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede penal.Para los autores que entienden que no es un requisito del texto legal la condena penal por homicidio o complicidad en l, obviamente la prueba del impedimento se desarrolla en sede civil con autonoma de la que pudiera ofrecerse y pedirse en sede penal, desapareciendo toda cuestin prejudicial al respecto.

CASOS DE NULIDAD RELATIVA. - El art. 220 del Cd. Civil prev en cuatro incisos los casos de nulidad relativa del matrimonio: el celebrado por menores que no hubiesen alcanzado la edad mnima requerida para contraer matrimonio, es decir, el hombre dieciocho aos y diecisis la mujer; el celebrado por quienes sufren de privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere; el caso de impotencia de uno de los cnyuges o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos, y los casos en que el matrimonio hubiese sido celebrado adoleciendo el consentimiento de los contrayentes o de uno de ellos, de algunos de los vicios a que se refiere el art. 175. Son supuestos de nulidad relativa en razn de que la ley considera prevaleciente el inters de los contrayentes y, en estos casos, como veremos, la nulidad relativa puede ser confirmada.

FALTA DE EDAD MNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO.Ya hemos visto que constituye impedimento dirimente para el matrimonio tener la mujer menos de diecisis aos y el hombre menos de dieciocho aos (art. 166, inc. 5o).El art. 220, inc. 1o, dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con este impedimento. Debemos interpretar, por supuesto, que quedan a salvo los casos en que el impedimento de edad hubiese sido dispensado previamente por el juez en los trminos que prev el art. 167 del Cd. Civil.La nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y quienes en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. Desde luego, en primer trmino, est legitimado el cnyuge incapaz, es decir, quien contrajo sin tener la edad mnima; en ningn caso lo estar el contrayente mayor de esa edad. Entendemos que en ese supuesto el menor podr intervenir directamente en el juicio, aunque si los padres negasen su autorizacin, para promover la accin (art. 264 quater, inc. 7o, Cd. Civil) el juez podr suplir dicha autorizacin dando al hijo un tutor especial para el juicio (art. 282, Cd. Civil).Todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua del Ministerio Pblico (art. 59, Cd. Civil).Adems del cnyuge incapaz pueden demandar la nulidad los parientes que en su representacin hubieran podido oponerse a la celebracin del matrimonio, es decir, los padres, o, en su caso, el tutor y el Ministerio Pblico de menores como representante promiscuo, segn el ya citado art. 59 del Cd. Civil.Pero estn excluidos los dems parientes que menciona el art. 177 del Cd. Civil, que no tengan la representacin del menor, salvo que en uno de ellos se hubiese discernido la tutela.

CADUCIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD. Establece el inc. Io del art. 220, que no podr demandarse la nulidad en dos casos.a) DESPUS QUE EL CNYUGE O LOS CNYUGES HUBIERAN LLEGADO A LA EDAD LEGAL, SI HUBIESEN CONTINUADO LA COHABITACIN. Por razones prcticas y siempre teniendo en cuenta el favor hacia el matrimonio, la ley considera que, desaparecido el impedimento, y habiendo continuado la cohabitacin, ambos cnyuges confirman su matrimonio, y no ser ya posible alegar la nulidad.b) CUALQUIERA FUESE LA EDAD, CUANDO LA ESPOSA HUBIESE CONCEBIDO. Se trata de un supuesto de caducidad, fundado, tradicionalmente, en el inters del hijo, y asimismo en beneficio de la madre que, aun siendo menor de la edad mnima, ha concebido un hijo y que por lo tanto, requerir del ncleo familiar ms adecuado para su desarrollo. La caducidad de la accin de nulidad operar, sea ella la menor, o lo sea su marido.

PRIVACIN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZN POR CUALQUIER CAUSA QUE FUERE. -Ya hemos estudiado que el impedimento derivado de la privacin de la razn en cualquiera de los contrayentes, descansa en el hecho de la alienacin mental y no en la interdiccin. Respecto del interdicto demente declarado, art. 140, Cd, Civil- se presumir el estado permanente de alienacin mental, o, lo que es lo mismo, la privacin permanente de la razn, mientras que respecto de quien no ha sido declarado insano, la alienacin o privacin de la razn ser un hecho objeto de prueba.El art. 220, inc. 2o, del Cd. Civil establece que la nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este caso no se alude exclusivamente a quienes pudieran ser los representantes del contrayente afectado por la alienacin o privacin de la razn, puesto que puede tratarse de un insano no interdicto que carece, por ende, de un representante legal. Si se trata de un demente declarado en juicio, obviamente el curador ser quien pueda en su representacin demandar la nulidad del matrimonio (arg. art. 177, inc. 4o, Cd. Civil). Pero, en todo caso, cualquiera de los restantes legitimados de acuerdo con el art. 177, ya citado, podra deducir la accin, trtese de un insano interdicto o no interdicto.El mismo inc. 2o del art. 220 establece que el propio incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro contrayente si hubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital, despus de conocida la incapacidad.La ley alude indistintamente a la continuacin de la cohabitacin o la vida marital despus de conocida la incapacidad del contrayente privado de razn. Durante la vigencia de la ley2393, algunos autores sostuvieron que la confirmacin del matrimonio en el caso que analizamos, requerira ineludiblemente la cpula o relaciones sexuales entre los cnyuges. A nuestro juicio, la cpula se presume por la continuidad de la cohabitacin en los trminos del art. 198 y concs. del Cd. Civil. De modo que, ante esa presuncin, continuando la cohabitacin, sera a cargo de quien alegara la nulidad del matrimonio, acreditar que hubo separacin marital entre los cnyuges.

CADUCIDAD DE LA ACCIN. - Los supuestos de caducidad son dos. Respecto del incapaz, ste puede confirmar el matrimonio si contina la cohabitacin una vez recobrada la razn. Tratndose de un insano interdicto, como lo fundamental es el hecho de privacin de razn, podra confirmar su matrimonio en un intervalo lcido aunque no hubiese cesado la interdiccin.Respecto del insano no interdicto, deber acreditarse, llegado el caso, que quien se encontraba privado de razn al tiempo de prestar el consentimiento, luego recobr la razn, y no obstante continu la cohabitacin.Respecto del cnyuge que hubiese ignorado la carencia de razn del otro contrayente, se requiere que no contine la vida marital despus de conocida la incapacidad. Habiendo acordado que el impedimento consiste en la privacin permanente o transitoria de la razn al tiempo de celebrarse el matrimonio, como un hecho o circunstancia fctica real y no presumida, entendemos que cuando el art. 220, inc. 2o, se refiere al conocimiento del impedimento por parte del cnyuge sano, alude al conocimiento de hecho, no a la presuncin que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania si se tratase de un contrayente que se hallaba interdicto al tiempo de contraer el matrimonio.Por supuesto que si en el momento de la celebracin de las nupcias, resultara evidente la existencia del impedimento (p.ej., en el improbable caso de aparecer la sentencia de interdiccin inserta como nota marginal al testimonio de la partida de nacimiento del otro contrayente, y, no obstante ello, el matrimonio se celebrara) el cnyuge del enfermo no podr alegar desconocimiento.Pero, bien se ve que el asunto se sita al nivel de prueba de los hechos y no de la publicidad registral que hace presumir conocida la incapacidad absoluta de obrar del demente interdicto.Advertimos que el caso, en sustancia, puede llegar a tener idntica entidad como contenido de un caso de error en los trminos del art. 175 del Cd. Civil. Se tratara de la nulidad fundada en un error sobre las cualidades personales del otro contrayente (art. 220, inc. 4o), derivadas de una enfermedad mental o de la privacin de razn, si se prueba que quien sufri tal error no habra consentido el matrimonio de haber conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa.

IMPOTENCIA. - El art. 220, inc. 3o, del Cd. Civil dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado en caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos.La impotencia, en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece uno de los cnyuges para realizar la cpula, es decir para mantener relaciones sexuales con el otro cnyuge.Se la llama impotencia coeundi -de coire- de donde tambin proviene coitus -cpula- para distinguirla de la impotencia generandi, o esterilidad. Esta ltima no est comprendida en la impotencia a la que alude el artculo que comentamos. Ello se debe a la recepcin secular de la doctrina cannica que ha caracterizado acabadamente ambos supuestos. Distinguiendo entre impotencia coeundi -o simplemente, impotencia- y esterilidad, se ha dicho que la primera importa un vicio o defecto que impide uno de los fines esenciales del matrimonio; el remedio a la concupiscencia, en tanto que la esterilidad impide la generacin, que si bien constituye un fin-trmino del matrimonio, no importa un fin-pretensin de los cnyuges.La impotencia, es decir, la imposibilidad que sufre uno de los cnyuges para mantener relaciones sexuales con el otro, frustra uno de los fines fundamentales del matrimonio mismo y por ello es considerada como causal de nulidad en todos los ordenamientos jurdicos, respondiendo a una tradicin histrica de larga data. Pero la ley no considera la impotencia como un impedimento para celebrar matrimonio; lo que significa que ninguna persona podra deducir oposicin a la celebracin de las nupcias aduciendo que alguno de los contrayentes padece de impotencia.

REQUISITOS DE LA IMPOTENCIA COMO SUPUESTO DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. - El art. 85, inc. 4o, de la ley 2393 aluda a impotencia absoluta, manifiesta y anterior a la celebracin del matrimonio. En cambio, el inc. 3o del art. 220 del Cd. Civil, vigente, alude simplemente a la impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. No seala el artculo que la impotencia deba ser anterior al matrimonio. Sin embargo, si se trata de su invocacin como causa de invalidez de las nupcias, es obvio, que debe ser por lo menos contempornea a su celebracin, ya que la impotencia sobreviniente o accidental, no afectara, formalmente la validez del matrimonio celebrado.Con buen criterio, la ley exige que la impotencia impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cnyuges, sin requerir que las impida, adems, con respecto a cualquier persona del otro sexo. Lo trascendente es la imposibilidad de realizar el coito con el cnyuge, que, como dijimos, frustra uno de los fines del matrimonio.No se alude, como haca la ley 2393, a impotencia "manifiesta"; pero, como lo haban sealado la doctrina y la jurisprudencia, ella debe ser debidamente acreditada, pudiendo derivar de carencias o malformaciones de los rganos genitales (como el caso de agenesias, destrucciones traumticas o quirrgicas, etc.), de causas orgnicas generales de carcter patolgico, como los sndromes endocrinos, caquexia, entre otras, de causas neurolgicas, como los tabes, procesos de parlisis general, etctera.Restan, adems, los casos de impotencia llamada fisioptica, provocada por intoxicaciones (p.ej., alcohol), excesos genitales, neurastenia, y los procesos de seudoimpotencia, que, de todos modos, impiden la cpula, as como las perversiones, fobias, depresiones, etctera.Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea por malformaciones o atrofias del rgano genital, o por causas de tipo psquico o neurolgico que impiden la ereccin suficiente para la penetracin en la mujer, la impotencia de sta se traducir en la imposibilidad de ser accedida. Se han sealado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular y vaginal (congnita, cicatrizal, raquitismo de la pelvis en alto grado, anexitis, etctera). Particular importancia asume el vaginismo, es decir, una contraccin espstica por estmulos externos de toda la vagina o de los msculos puborrectales o del msculo restrictor del vestbulo. Se trata de espasmos musculares de la pelvis que se producen principalmente en el acto del coito, obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento.En algunos fallos se han resuelto casos de impotencia en la mujer, admitindose supuestos como la neurosis obsesiva fbica al acto sexual o fobia sexual. Pero se ha rechazado la nulidad si slo se prob frigidez que no se traduca en impotencia.

PRUEBA DE LA IMPOTENCIA. - En la prctica, la prueba pericial mdica resulta imprescindible. Si el cnyuge demandado se niega a someterse a la pericia, no se puede ordenar compulsivamente con el auxilio de la fuerza pblica para su realizacin; aunque dicha negativa constituira una presuncin favorable a la alegada impotencia.En algunos casos, tratndose de alegacin de impotencia del marido, se ha considerado que, ante su resistencia a someterse al examen pericial, la existencia del himen intacto de la esposa es signo claro de que no se consumaron relaciones sexuales entre ambos. No obstante, el desfloramiento de la mujer no descartara la impotencia del marido, ya que tal desfloramiento podra ser anterior a la celebracin del matrimonio, o deberse a circunstancias ajenas a la cpula, como desgarros o intervenciones quirrgicas.A su vez se citan los no infrecuentes casos de cpula sin desgarro himeneal de la mujer, como los casos de coito vestibular, en que el himen ha presentado una resistencia suficiente para impedir la penetracin. En otros casos, el himen, por su conformacin, permite la penetracin del pene en la vagina, sin desgarros. Es el llamado himen complaciente o lobulado, de consistencia blanda y elstica, cuyo orificio puede dilatarse lo suficiente, sin provocar hemorragias, y sin dejar signos de desfloracin hasta el primer parto. En esos casos, es obvio que la subsistencia ntegra del himen, carece de relevancia probatoria sobre la existencia o inexistencia de relaciones sexuales entre los cnyuges.De todas formas, la negativa del cnyuge demandado a prestarse al examen pericial, constituir siempre una presuncin de reconocimiento de la existencia de la impotencia alegada, que podr ser corroborada por otros elementos presuncionales.Segn lo dispone el art. 220, inc. 3o, del Cd. Civil, la accin de nulidad de matrimonio por impotencia corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos. Si los dos sufrieran de impotencia, cabra el ejercicio de la accin a cualquiera de ellos.

Vicios DEL CONSENTIMIENTO. - Tratndose de nulidad fundada en vicios del consentimiento, establece el art. 220, inc. 4o, que la nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia.La accin de nulidad se otorga, en estos casos, slo al contrayente cuyo consentimiento estuvo viciado, a condicin de que interrumpa la cohabitacin al advertir el error, conocer la actitud dolosa del otro contrayente, o de terceros, que determinaron la celebracin, o al cesar la violencia. Quiere decir que si transcurrido ese trmino, el cnyuge continuase la cohabitacin, el matrimonio quedar confirmado y habr caducado la accin de nulidad del matrimonio.

5. Extincin de la accin de nulidad. Muerte de uno de los esposos.

CONCEPTO GENERAL. - Las acciones de estado, en general, son susceptibles de caducidad cuando as lo establece expresamente la ley. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.En los casos de nulidad relativa del matrimonio, la accin de nulidad caduca en los supuestos que el art. 220 establece, consolidando, por tanto, el matrimonio e impidiendo en lo sucesivo impugnar su validez. Cuando la caducidad de la accin depende de la voluntad de los contrayentes, ello se debe a la confirmacin voluntaria de las nupcias; caso contrario (embarazo de la mujer, matrimonio de menores de diecisis y dieciocho aos) nos encontramos ante la confirmacin tcita o ipso iure.La accin de nulidad por impotencia no caduca mientras sta subsista, de modo que no se plantea all la confirmacin tcita de las nupcias. Sin embargo, se ha sugerido que, excepcionalmente, esa confirmacin podra resultar de ciertos hechos que impliquen admitir la validez del matrimonio. As, por ejemplo, si ambos cnyuges adoptaron a un menor o si demandaron por separacin personal. Se sostiene que, por aplicacin de la doctrina de los propios actos, no podran, despus, afirmar que su matrimonio es anulable en razn de la impotencia que sufre uno de ellos.En los supuestos de nulidad absoluta, en los que, como ya vimos, existe consideracin de un inters general, derivado del orden pblico familiar, que trasciende el inters particular de los cnyuges, supuestos del art. 219 del Cd. Civil, el matrimonio no puede quedar consolidado por inaccin de los cnyuges o de las personas legitimadas para deducir la accin de nulidad.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN. - Remitimos a las consideraciones que efectuamos oportunamente en relacin a la imprescriptibilidad que, con carcter general, tiene toda accin de estado. Los autores que no comparten este criterio, estudian y controvierten- los plazos de prescripcin en los distintos casos de nulidad relativa. Por supuesto, no se discute que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible.

LA CADUCIDAD DE LA ACCIN POR MUERTE DE LOS CNYUGES.- Sin perjuicio de la imprescriptibilidad, debe sealarse que el art. 239 del Cd. Civil mantiene la denominada consolidacin de las nupcias invlidas por fallecimiento de uno o ambos cnyuges. El principio general es que la accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.El precepto est determinado, en lo sustancial, en las directivas que inspiraron la solucin del art. 86 de la ley 2393 y, ms tarde, de la reforma de la ley 17.711. Como decimos, y en principio, toda accin de nulidad de un matrimonio caduca con la muerte de uno de los cnyuges, o de ambos. Se trata de la aplicacin del favor matrimonii evitando poner en discusin la validez del matrimonio ya disuelto por muerte.Sin embargo, este principio general reconoce algunas excepciones.La ley 2393 haba consagrado la primera, autorizando al cnyuge suprstite a deducir en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contrado por el cnyuge premuerto.Para ese caso previo que si el demandado opusiese la nulidad del primer matrimonio, sta deba juzgarse previamente. La hiptesis aparece reproducida casi literalmente en el prr. 2o del art. 239 dispuesto por la ley 23.515.La ley 17.711, recogiendo en lo sustancial las recomendaciones del III Congreso Nacional de Derecho Civil, aadi al art. 86 de la ley 2393 una segunda excepcin: se trata del caso en que la cuestin requiere examen a efectos de determinar derechos de quien sostiene la nulidad absoluta -ello es, fundada en los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen-, si quienes demandan la nulidad fuesen descendientes o ascendientes (herederos forzosos). Esta segunda excepcin est contenida ahora en el prr. 4o del art. 239 del Cd. Civil.Finalmente, en virtud de la ley 23.515, se acuerda tambin accin al cnyuge suprstite que contrajo matrimonio con quien sufra impedimento de ligamen, que, siendo de buena fe por ignorar la traba que afectaba a su consorte, no estaba legitimado para accionar en los trminos del sustituido art. 86. La omisin en que haba incurrido la ley 17.711, ha quedado subsanada en el prr. 3o del art. 239.Los dos ltimos prrafos del artculo explicitan soluciones que, de algn modo, confirman el principio de especialidad de las nulidades matrimoniales. La legitimacin activa del MinisterioPblico para demandar, por s, la nulidad del matrimonio, invocando su nulidad absoluta, desaparece en razn de la disolucin del vnculo por el fallecimiento de uno o ambos cnyuges-contra lo que resultara de aplicar el art. 1047, Cd. Civil-.En efecto, el prrafo citado del art. 239 establece que la accin de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos esposos.Adems, no es posible tener por nulo ningn matrimonio si, previamente, no se ha dictado sentencia de nulidad en el proceso promovido por parte legitimada para demandarla. No hay, pues, nulidades de pleno derecho o manifiestas en los trminos del art. 1038 del Cd. Civil.

6. Matrimonio putativo. Efectos de la nulidad del matrimonio.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

PLANTEAMIENTO GENERAL. - En materia de nulidad de los actos jurdicos, el principio general de los efectos de su declaracin aparece consagrado en el art. 1050 del Cd. Civil. Esta norma establece que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. La sentencia de nulidad es, pues, declarativa y proyecta sus efectos, con carcter retroactivo, al da de la celebracin del acto. Cuando se trata de actos jurdicos patrimoniales ello determina la obligacin de los otorgantes de restituirse mutuamente lo que haban recibido como consecuencia del acto anulado (art. 1052, Cd. Civil).Trasladado este principio al rgimen matrimonial, el efecto declarativo de la sentencia de nulidad, conllevara en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vnculo, tambin con carcter retroactivo, al da de la celebracin del matrimonio. Lo cual, a su vez, revertira en la extramatrimonialidad de los hijos que pudiesen existir, en reputar inexistente el rgimen patrimonial que el matrimonio vlido constituye (conf. art. 1261, Cd. Civil), etctera.Es decir, que no slo se afectara el vnculo conyugal, sino que los efectos de la nulidad incidiran en todo un cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad.

EL MATRIMONIO PUTATIVO. - La nocin de matrimonio putativo tiene su origen en el derecho cannico, y constituye una creacin tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contradas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vnculo era vlido. De ah matrimonio putativo: de putare, creer, suponer. Ms adelante, el uso traducira el concepto como matrimonio celebrado mediando buena fe, es decir, creencia en la inexistencia de impedimentos (buena fe-creencia en la nomenclatura moderna).Esta consideracin al matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tune de todo efecto a las nupcias anuladas, cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cnyuges, o, al menos, por uno de ellos. Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado, hasta el da de la sentencia de nulidad, los efectos de un matrimonio vlido. En tales supuestos, la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepcin al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad.sta no se proyecta hacia el pasado, sino slo hacia el futuro -ex nunc- sin perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia.

LA TEORA DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN NUESTRO DERECHO.- Acogida por el Cdigo Civil francs y por Freitas en el Esbozo, la teora del matrimonio putativo fue tambin trasladada, a nuestro Cdigo Civil, en los arts. 230 a 235. De ah, con escasas modificaciones pas a la ley 2393 y, con posterioridad, a los arts. 221 y 222 del Cd. Civil, en virtud de la ley23.515.El art. 224 del Cd. Civil establece que la mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad.El derecho cannico considera putativo el matrimonio invlido contrado de buena fe al menos por uno de los cnyuges, hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad. En otras palabras, la buena fe puede cesar despus de celebrado el matrimonio, al tomar conocimiento ambos cnyuges del impedimento que provoca la nulidad. Para nuestro derecho, en cambio, el conocimiento posterior del impedimento no altera los efectos de la buena fe que exista el da de celebracin del matrimonio. Se trata del principio resumido en la mxima mala fides superveniens non nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica).A su vez, el concepto de buena fe es aplicable tambin en los supuestos de nulidad que no provengan de impedimentos matrimoniales.En los casos de vicios del consentimiento (art. 220, inc. 4o, Cd. Civil), es de buena fe quien los padeci. El otro contrayente ser de mala fe, si l provoc el vicio, o si lo conoca el da de la celebracin del matrimonio. En el caso de impotencia de uno de los cnyuges, el otro habr de reputarse de buena fe. En cuanto al propio impotente, si tena conocimiento de ello, deber reputrselo de mala fe.

PRESUNCIN O PRUEBA DE LA BUENA FE. - La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aqu el principio de que la buena fe se presume, lo cual constituye un verdadero estndar jurdico. La mala fe, desde este punto de vista, vendra a erigirse en un hecho impeditivo de los efectos del matrimonio putativo. Por tanto, si no es alegada y probada la buena fe habr de presumirse.La buena o mala fe de los cnyuges de un matrimonio anulado no es, necesariamente, objeto de una afirmacin autnoma en el juicio de nulidad. Las circunstancias fcticas, concretas, permitirn afirmar, o presumir en su caso -conforme a una prudente estimativa judicial-, si uno o ambos cnyuges celebraron el matrimonio de buena fe, ignorando el impedimento, o si, por lo contrario, no podran desconocerlo, aunque ese desconocimiento proviene de su negligencia culpable.En tal sentido, es conveniente apuntar que la aplicacin del principio o estndar de buena fe, juega, en este caso, como categora residual, a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o de mala fe.Aunque tambin por va de presunciones serias y concordantes puede declararse la mala fe; p.ej., con anterioridad a la ley 23.515, diversos fallos consideraron que el cnyuge que aceptaba casarse en otro pas, no obstante vivir ambos contrayentes en el nuestro, era porque conoca el vnculo matrimonial anterior que al otro le impeda celebrar nuevas nupcias en la Repblica, dado el carcter no vincular de su divorcio; en virtud de ello, en tales casos, fueron considerados de mala fe ambos esposos.

EXCUSABILIDAD DEL ERROR. - E l art. 224 establece que no habr buena fe por ignorancia o error de derecho; tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuese ocasionado por dolo.En cuanto a la inexcusabilidad del error de derecho, a primera vista se tratara de una aplicacin del principio del art. 923 del Cd. Civil, segn el cual, la ignorancia de las leyes, o el error de derecho, en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. Este principio, tambin contenido en el art. 20 del Cd.Civil, ha sido criticado por un sector de la doctrina al aplicrselo a la buena fe-creencia que es presupuesto del matrimonio putativo.Segn el pensamiento de algunos autores, una cosa es consagrar la inexcusabilidad del error de derecho como corolario de la obligatoriedad de la ley, y otra, muy distinta, tornar inexcusable el error de derecho como vicio del acto voluntario. La crtica fue expuesta tambin por Bibiloni en el Anteproyecto que admita la alegacin del error de derecho excusable. De all la acept tambin el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.Nos parece, sin embargo, que la inexcusabilidad del error de derecho constituye un estndar jurdico que no slo atae a la obligatoriedad de la ley, sino que, como dice el codificador en la nota al art. 923, resguarda un principio de seguridad jurdica.En cuanto al error de hecho, ste debe ser excusable. Tambin aqu es aplicable la regla del art. 929: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". Se trata de la justa causa para errar a que alude la doctrina francesa clsica, recogiendo los textos romanos. Quedar a salvo la hiptesis de dolo, en que el error proviene del ardid o engao del otro contrayente o de un tercero.

BUENA FE DE AMBOS CNYUGES. - Se dar tal supuesto cuando ambos contrayentes desconocieran la existencia del impedimento -o del vicio, no probado-, al da de la celebracin del matrimonio. Por ejemplo, dos hermanos extramatrimoniales no reconocidos por su padre o madre, que, despus de contraer matrimonio, obtienen ese reconocimiento.El matrimonio producir hasta el da en que se declara su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido (art. 221).Respecto al futuro el art. 221, inc. Io, dispone que "en cuanto a los cnyuges, cesarn todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio". Obviamente se trata de una consecuencia natural de la declaracin de nulidad, que, no obstante, no es absoluta. En principio, la mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido, pero podr ser autorizada por el juez que declar la nulidad para llevarlo en caso de tener hijos (conf. art. 11, ley 18.248). Asimismo, subsiste la emancipacin en caso de que mediante el matrimonio se la hubiera logrado (art. 132, prr. 2o, Cd. Civil).Se mantiene la prestacin alimentaria entre cnyuges, claro que restringida a los alimentos que son de toda necesidad (art. 209), o sea los que puede reclamar un cnyuge, cuando no tuviese recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Deber, en consecuencia, acudirse a las pautas a las que remite el art. 209, que son las de los incs. Io a 3o del art. 207, en los que se tiene en cuenta la edad y estado de salud de los cnyuges, la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda o tenencia de ellos, y adems, la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.En lo patrimonial, dispone el art. 221, inc. 2o, que ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 1306 del Cd. Civil. Es decir, operar ipso iure la disolucin de la sociedad conyugal (conf. art. 1291 y concs.), debiendo, pues, liquidarse con las pautas de los arts. 1313, 1315 y concs. del Cd. Civil. Dicha disolucin operar desde la notificacin de la demanda de nulidad de matrimonio, por aplicacin del art. 1306.

BUENA FE DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. - El art. 222 prev el caso en que solamente hubiese existido buena fe por parte de uno solo de los cnyuges. En tal caso, el matrimonio producir hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe. Como es lgico, en este caso la ley distingue los efectos de la nulidad segn cul fuere el cnyuge sobre quien dichos efectos se imputan. Aunque tambin en este caso se aluda al matrimonio putativo, la alusin beneficia slo al cnyuge de buena fe. No as, al de mala fe.Si bien han de cesar, a partir de la sentencia, todos los derechos y obligaciones que producira una unin vlida -no lo dice el art. 222, pero es obvio-, el cnyuge de buena fe ha de conservar el derecho alimentario con los lmites que establece el art. 209; el inc. Io del art. 222 establece que el cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos; a contrario, el de buena fe podr exigir al de mala fe que ste lo haga. Establece el art. 222, inc. 2o, que el cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa de matrimonio hizo al de mala fe. De acuerdo con el art. 1217, inc. 3o, se trata de las donaciones que el esposo pudiese haber hecho a la esposa.En lo atinente al uso del apellido del marido, tratndose de la mujer, regir el art. 11 de la ley 18.248, de modo que si fuere de buena fe, se la podr autorizar judicialmente a mantenerlo existiendo hijos de la unin. Otro tanto acaecer en lo relativo a la emancipacin. El contrayente de mala fe, menor de edad, perder la emancipacin obtenida en virtud del matrimonio anulado(conf. art. 132, prr. Io), pero subsistir la emancipacin respecto del contrayente de buena fe (art. 132, prr. 2o).En lo patrimonial, el inc. 3o del art. 223 acuerda al contrayente de buena fe una triple opcin.a) Conservar como propios los bienes adquiridos antes de la celebracin del matrimonio anulado (esto es obvio), y los adquiridos o producidos durante la unin, lo que implica que el otro conservar la totalidad de los propios bienes y los que adquiri durante la unin, significando esto, entonces, que el matrimonio anulado no producir ningn efecto patrimonial.b) Exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos durante la unin, de acuerdo con las directivas del art. 1315, esto es, reputando que existi la sociedad conyugal. En este caso, los bienes adquiridos durante la unin matrimonial se reputarn gananciales, salvo que hubiesen sido adquiridos por herencia, legado o donacin, o en los dems casos que pudieran ser calificados como propios.c) Reclamar que se prueben aportes efectivos en la adquisicin de los bienes por los cnyuges, a fin de dividirlos como si se tratare de una sociedad de hecho.Cada una de estas opciones corresponde exclusivamente al contrayente de buena fe, quien evaluar su conveniencia, desde el punto de vista patrimonial; p.ej., si slo l produjo bienes durante la unin elegir la primera o la tercera opcin; en cambio, la mujer que se dedic a tareas domsticas, habiendo sido el marido quien trabaj y se capitaliz, optar por la segunda, para que las ganancias acumuladas por ste se consideren gananciales y se dividan por partes iguales.

MALA FE DE AMBOS CNYUGES. - En este caso, no cabe hablar de los beneficios que otorga el matrimonio putativo.Por tal razn, el art. 223 establece que el matrimonio anulado no producir efecto civil alguno. Aade la misma norma que la unin ser reputada como concubinato.Quedarn sin efecto las convenciones matrimoniales eventualmente celebradas (art. 1217, Cd. Civil). Respecto de lo que suceder con las donaciones por causa de matrimonio no contenidas en convencin matrimonial, remitimos a lo explicado en el captulo de la sociedad conyugal.En relacin a los bienes, se proceder como en los casos de la disolucin de la sociedad de hecho, pero solamente si se probaran aportes de los cnyuges.Desde luego que no cabe aludir, ya, a la ilegitimidad de los hijos por cuanto los efectos son los mismos para la filiacin matrimonial y extramatrimonial (art. 240).

DAOS Y PERJUICIOS. - El contrayente que se casa a sabiendas de la existencia del impedimento dirimente que lo afecta incurre en un acto antijurdico.Por eso, la ley le atribuye el deber de resarcir los daos y perjuicios que haya provocado al otro contrayente por causa de su obrar.Idntica obligacin de resarcir asume el tercero que provoc la celebracin del matrimonio, porque indujo a errar, obr dolosamente o ejerci la violencia que oblig al otro contrayente a consentir en el matrimonio (art. 225).La obligacin resarcitoria que asume el contrayente de mala fe o, en su caso, los terceros, puede referirse al dao material o patrimonial y al dao moral.En cuanto al dao patrimonial, podrn computarse los gastos y erogaciones realizados en ocasin de la celebracin, pudiendo plantearse incluso la posibilidad de dao emergente en caso de que el contrayente de buena fe hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasin del matrimonio.Pero el mbito del dao moral es an ms vasto. Estimamos que la nulidad de matrimonio provoca un dao moral genrico, sin perjuicio del agravio moral especfico en funcin del motivo que provoca la nulidad.

7. Ley aplicable a la validez del matrimonio.

LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Corresponde tener en cuenta que el art. 159 del Cd. Civil dispone que las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que rigen en l.Las condiciones de validez intrnsecas se refieren a los presupuestos del acto jurdico matrimonial, fundamentalmente el consentimiento de los contrayentes y la ausencia de impedimentos.Las condiciones de validez extrnsecas ataen, en cambio, a las formas matrimoniales exigidas.Segn el precepto que comentamos, la validez del matrimonio, tanto en lo relativo a sus presupuestos, como al cumplimiento de las formas, se rige por la ley del lugar de la celebracin.Constituye esta solucin una clara aplicacin del principio locus regit actum, que, con carcter general, consagran los arts. 8o y 12 del Cd. Civil, concordantes, a su vez, con lo dispuesto en el art. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, que se refieren a la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez. Tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero, para juzgar la validez, el juez argentino deber considerar el derecho del lugar de celebracin, sin interesar el derecho o la ley del domicilio de los contrayentes, quienes pudieron dejarlo para contraer el matrimonio a fin de no sujetarse a las leyes que rigen en este sentido.