biogenetica y problemas relativos a la filiación Bolilla 18

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Bolilla 18 – Régimen Jurídico de la Filiación - Familia

BIOGENÉTICA Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA FILIACIÓN

Inseminación artificial homologa y heteróloga: La inseminación artificial es el método por el cual

una mujer puede ser fecundada sin mediar acto sexual. Previa extracción del semen, éste es introducido

en la vagina, en el cuello del útero (inseminación intracervical) o directamente en el interior del útero

(inseminación intrauterina).La inseminación artificial puede ser homologa o heteróloga. La distinción se ha realizado

suponiendo que la mujer sea casada, de modo que el semen que se le transfiere puede ser de su marido

o de un tercero, también llamado donante.

a) INSEMINACIÓN HOMOLOGA: Esta inseminación artificial con semen del marido (IAC) se

practica en los casos en que, a pesar de ser ambos cónyuges fértiles, la fecundación no es posible a

través del acto sexual. Ello puede deberse a la impotencia del hombre o al vaginismo de la mujer, pero

también a otras anomalías, como trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales que,

por neutralizar los espermatozoides, aconsejan la inseminación intracervical, alteraciones del cuello del

útero que exigen la inseminación intrauterina, etcétera.b) INSEMINACIÓN HETERÓLOGA: Es la inseminación artificial con semen de un dador o donante

(IAD) y se ha practicado tradicionalmente cuando el marido es estéril y también en casos de

incompatibilidad del factor Rh; incluso, si el marido es portador de anomalías cromosómicas

transmisibles, aunque fuese fértil.

En estos casos se apela al semen fecundante de un tercero donante. A tal efecto se recurre a los

denominados bancos de semen, en los cuales se conserva, fresco o congelado, y debidamente clasificado

de acuerdo a las características físicas del donante (fenotipo), el esperma de donantes, generalmente

anónimos.

En el caso de la inseminación homologa, si el marido pretendiera impugnar la paternidadsosteniendo la imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el período de la concepción, esta

pretensión sería desestimada probando la realización de la inseminación artificial, o aún, mediante

prueba biológica que establezca el vínculo del niño con el marido de la madre, en el hipotético caso que

no se pudiese traer prueba concreta de la inseminación realizada.

Si la inseminación heteróloga se realizó sin consentimiento - del marido, éste podrá impugnar la

paternidad. En cambio, si la inseminación heteróloga se realizó con su consentimiento, se abren dos

posibilidades interpretativas: podría sostenerse que el padre puede impugnar teniendo en cuenta la

irrealidad del vínculo biológico, y privilegiando entonces la conveniencia de que exista concordancia entre

el vínculo biológico y el jurídico. Sin embargo, prevalece en doctrina otro criterio, ya que tal impugnaciónsería contraria a los propios actos del marido, es decir, contradiría una conducta anterior suya,

jurídicamente relevante - -el consentimiento que prestó- y que fue determinante en la decisión de la

esposa de admitir la inseminación, ya que el niño nacería en el ámbito del grupo familiar, teniendo como

padre al marido; y sabido es que el derecho no puede cohonestar ese tipo de conductas, puesto que

agravian el principio de la buena fe que debe presidir la conducta de los individuos, para tener

acogimiento jurídico. Del mismo modo que por razones de estabilidad en el estado de familia, vencido el

plazo de caducidad del art. 259 no se admite acción de impugnación de la paternidad, no obstante que

pudiera no ser real el vínculo biológico; en este caso, cabe no admitir la acción de impugnación, a pesar

de la irrealidad del vínculo biológico, en atención a la buena fe que determina la inadmisibilidad deconductas que contrarían los propios actos anteriores.

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La ley argentina no resuelve expresamente esta cuestión que queda, entonces, a la interpretación

de los jueces. Pero habiéndose practicado la inseminación con semen de un tercero, aunque el

consentimiento prestado por el marido vede a éste ejercer la acción de impugnación de la paternidad,

ella se encuentra abierta para que la ejerza el hijo, conforme al art. 259.

En tanto no haya norma legal específica sobre el punto, al caso en análisis le son aplicables las

normas generales del Código y, de conformidad con ello, podrá el hijo, en conocimiento del origen de su

gestación, impugnar la paternidad del marido de su madre para, simultánea o posteriormente, reclamar

judicialmente el vínculo de filiación con el tercero que dio el semen.

Fecundación extracorporal: En 1978, a través de la intervención que se realizó con medios científicos

para permitir la fecundación y nacimiento de la hija del matrimonio Brown, en Inglaterra, comenzó un

período que ha ido abriendo año a año nuevas posibilidades para resolver los problemas de falta de

fertilidad femenina.

Para realizar la fecundación extracorporal, la extracción de los óvulos se obtiene mediante la

utilización del laparoscopio -laparoscopia, aunque también se utiliza el método de punción folicular para

aspirar óvulos mediante la ecografía, evitándose así la cirugía íaparoscópica que exige anestesia general

de la paciente-. Obtenidos los óvulos y fecundados se transfieren al útero un cierto número de embriones

(dos, tres o cuatro a lo sumo), cuando éstos están en condiciones de iniciar su fijación o anidación.

Una variante de esta técnica es la denominada transferencia intratubaria de gametos (GIFT), que

consiste en colocar en cada una de las trompas dos óvulos, también extraídos mediante laparoscopia, y

espermatozoides para que fecunden a aquéllos en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que

naturalmente se produce la concepción.

La fecundación extracorporal ha sido posible, científicamente, mediante la manipulación de los

gametos –espermatozoides y óvulos-. Para posibilitar tal manipulación han coadyuvado decisivamente las

técnicas de congelamiento que permiten disponer durante un tiempo considerable -incluso, años- el

semen y óvulos para su utilización posterior en el proceso de fertilización. La conservación se hace en el

laboratorio, manteniendo los gametos en nitrógeno líquido a muy bajas temperaturas, lo que permite su

reutilización en el momento necesario. Éste es el origen de los bancos de semen y de los bancos de

óvulos que disponen de material para la fertilización. Así, por ejemplo, un matrimonio en que el marido

es estéril y la esposa infértil, podrían ser los padres de un hijo concebido con semen y óvulos

provenientes del banco.

La posibilidad de manipular los gametos presupone, ciertamente, lo que daríamos en llamar su

poder de disposición. Semen y óvulos pueden, entonces, ser donados o vendidos, conservados para su

utilización ulterior, etcétera. Recuérdese, así, el caso de la señora francesa Corinne Parpalaix que

reivindicó semen congelado de su marido, ya fallecido, obteniendo autorización judicial para ser

inseminada. O el del matrimonio que convino con una mujer la inseminación artificial de ella con semen

del marido con el compromiso de que el hijo que naciese sería entregado a los cónyuges. El poder de

disposición de gametos se manifiesta, asimismo, en el empleo de ciertas técnicas que permitirían la

selección del sexo del futuro hijo. Se alude a la posibilidad de obtener, mediante una suerte de

centrifugado del semen, la separación de los espermatozoides masculinos y de los femeninos, para más

tarde realizar la inseminación con unos u otros exclusivamente, a elección.

Además de la manipulación de los gametos, las técnicas de reproducción humana artificial exigen

la manipulación de los embriones que se han obtenido en virtud de la fertilización in vitro. Como antes se

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señaló, la técnica de fecundación extracorporal se realiza extrayendo varios óvulos maduros, mediante la

superovulación provocada, y fertilizando todos. Luego se transfieren al útero, no un solo embrión sino

dos, tres, y hasta cuatro (más de ese número amplía el riesgo de embarazos múltiples, y menos de tres

disminuye las posibilidades de embarazo), de suerte que es posible que queden algunos embriones

sobrantes.

En estos casos -se ha explicado- estos embriones sobrantes pueden ser congelados a -197°C, sin

riesgo, y si la mujer no queda gestante en este intento, pueden serle transferidos en los meses

siguientes, sin necesidad de practicar una nueva laparoscopia.

Pero bien puede ocurrir que la mujer haya quedado embarazada y que los embriones sobrantes y

congelados no sean deseados por la pareja. En ese caso, tales embriones pueden ser cedidos a otra

pareja que no puede obtener embriones propios. En 1984, se registró el primer nacimiento de un bebé

proveniente de un embrión que había permanecido congelado durante dos meses. Es el caso de Zoé

Leyland, la niña australiana, nacida en Melbourne. También en 1984 se conoció la noticia de un

matrimonio chileno que, habiendo fallecido ambos en un accidente aéreo, eran los padres de embriones

propios que se hallaban congelados en un laboratorio australiano. Pareciera, de tal modo, que las

técnicas de fertilización in vitro, dado el modo en que operan, pueden determinar la existencia de bancos

de embriones que, mediante congelamiento, pueden ser utilizados por parejas que están imposibilitadas

de obtener el embrión propio. A su vez, el embrión propio de una pareja puede ser transferido al útero de

otra mujer debido a imposibilidad o dificultades que sufre la madre biológica para llevar a buen término el

embarazo. Esto origina una inevitable distinción entre madre biológica y madre portadora (o subrogante).

Existe, en la actualidad, la tendencia a promover los programas de maternidad subrogada, a efectos de

integrar a la madre portadora con los padres biológicos, pero, a su vez, se han conocido las madres de

alquiler que, a diferencia de las portadoras que aceptan sobrellevar el embarazo por razones altruistas, lo

asumen por un precio (alquiler de útero).

Si hoy se planteara una demanda de impugnación de la maternidad adjudicada a la mujer que dio

a luz, promovida por la mujer a quien pertenecía el óvulo fecundado, tal vez la demanda pudiera

rechazarse conforme al art. 242, cuando dispone que "la maternidad quedará establecida aun sin

reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido", lo que permitiría

sostener que es el hecho del nacimiento lo que vincula jurídicamente al niño con la madre. Sin embargo,

es evidente que esa norma está destinada a resolver el tema que hemos comentado en el § 504 sobre la

actual innecesanedad de reconocimiento expreso por parte de la madre.

Inseminación "post mortem": Como hemos dicho, el congelamiento de semen crea la posibilidad de

que, tras la muerte del marido, la esposa solicite ser fecundada con semen congelado de aquél. Ante el

silencio actual de nuestra legislación, no creemos que podría negarse el derecho de la mujer a lograrlo;

tampoco resulta posible sostener que se trata de un hecho ilícito, aunque pueda resultar cuestionable de

lege ferenda, ya que no respeta el interés del niño que nacería condenado de antemano a ser huérfano

de padre.

Concretada dicha inseminación, no rige la presunción de paternidad -pues el hijo, salvo una

inseminación practicada inmediatamente después del fallecimiento del marido, nacerá después de

trescientos días de la disolución del matrimonio-, pero puede probarse, en base a la comprobación de la

inseminación y a las pruebas biológicas, que el niño es, biológicamente, hijo del marido muerto. De

manera que en función de dicha prueba, que se deberá producir dentro de un juicio de reclamación de

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filiación, quedará establecido el vínculo de filiación entre el hijo y quien era el marido de la madre. Claro

está que este hijo carecerá de derechos hereditarios, ya que no existía al tiempo de la apertura de la

sucesión (arg. art. 3282, Cód. Civil).

Alquiler de vientre: Ya señalamos que, en algunos países, se ha desarrollado la práctica de agregar, al

hecho de la gestación del embrión formado con óvulo de una mujer en el vientre de otra, un negocio

oneroso, cual es la locación del vientre de la madre portadora. Incluso, han proliferado los intermediarios

para la obtención de vientre para alquilar, al punto que, en 1985, el Ministerio de Justicia de Francia

remitió a la Asamblea Nacional un proyecto de ley estableciendo pena de prisión para quienes realizaran

ese tipo de intermediación.

Las recomendaciones de los organismos internacionales y entidades científicas que se ocupan de

los temas atinentes a la fecundación asistida, sostienen la necesidad de proscribir los contratos onerosos

de alquiler de vientre; no obstante, algunas legislaciones y las recomendaciones de diversos organismos

internacionales reconocen su admisibilidad en caso de que se trate de un acuerdo gratuito, fundado en

razones de solidaridad o en el afecto; sobre esta base lo admite la ley española de noviembre de 1988,

entre otras legislaciones.

Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos que obligan a hablar, se quiera o no, de una

madre biológica y una madre portadora, provocan inicialmente una situación de incertidumbre acerca de

la filiación.

Respecto de la determinación de la maternidad, estos acuerdos quiebran el principio tradicional

de que el parto sigue al vientre -partus sequitur ventrem- que ha permitido atribuir al hijo sin necesidad

de reconocimiento de la mujer que ha dado a luz.

Ello crea la consiguiente incertidumbre en la relación materno filial, ante un conflicto de intereses:

maternidad biológica derivada del aporte genético del óvulo fecundado y maternidad legal, o determinada

legalmente, por la prueba del parto.

Sin duda, si en nuestro país se demandara por un contrato de esa índole -sea para pedir el pago

del precio del alquiler, sea para requerir la entrega del niño, en virtud del contrato-, la demanda no

prosperaría, en virtud del art. 953 del Cód. Civil, ya que no es posible negociar sobre el estado dé familia

de las personas.

Ello sin perjuicio de la solución que por vía interpretativa, y con prescindencia de todo negocio

entre particulares, debe alcanzarse para determinar la maternidad, según expusimos.

Congelamiento de embriones y de óvulos: Desde hace ya largo tiempo la técnica del congelamiento

de semen es conocida y permite la inseminación artificial. Recién en 1984 se logró, en Australia, el

congelamiento de embriones, y a fines de 1985, también en ese país, el congelamiento de óvulos; con lo

cual se cierra el ciclo que permite establecer no sólo bancos de semen masculino, sino también de

gametos femeninos.

Sin perjuicio de las posibilidades que la fecundación extracorporal ofrece para resolver problemas

de falta de fertilidad, debe tenerse en cuenta la necesidad de impedir que se violen límites éticos, como

sería el manipuleo de los embriones para modificar características genéticas, imponiéndole determinados

rasgos; salvo, claro está, cuando se trate de la posibilidad, indudablemente saludable, de eliminar

enfermedades congénitas.

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Todos estos aspectos deberán tenerse presentes en el momento de discutir, en el ámbito

legislativo, la sanción de leyes que organicen bancos de gametos, tanto femeninos como masculinos. Se

discute la admisibilidad de la investigación científica en base a embriones congelados. Distintas

posiciones se sostienen sobre el tema; tanto la negativa a todo tipo de investigación por considerar que

se trata de una persona, como también la posibilidad de realizar investigaciones, no con el propósito de

avanzar en el conocimiento científico en beneficio de la humanidad, sino sólo con el objeto de determinar

posibles afecciones en ese embrión congelado a efectos de eliminarlas; finalmente, también se propone la

distinción entre embriones viables y no viables -es decir, los que presentan mayores posibilidades de

evolucionar una vez implantado en el seno materno y los que no tienen tal característica-, los cuales, tal

como establece la ley española de 1988, podrían ser destinados a la investigación científica en beneficio

de la humanidad.

En la actualidad, y gracias a los avances de la ingeniería genética, es posible diagnosticar en los

genes la presencia de afecciones o enfermedades hereditarias -precisamente, genéticas- en todo tipo de

personas. Pero lo verdaderamente trascendente es la posibilidad de hacerlo desde el momento de la

concepción, mediante el estudio de la herencia genética del embrión.

Esto posibilitaría la sustitución de genes enfermos o su modificación mediante lo que se denomina

terapia génica somática, de manera de evitar diversas enfermedades. Los riesgos y peligros que encierra

la manipulación del genoma humano son, sin duda, inmensos. Pero, como contrapartida, anuncian la

posibilidad de que en décadas venideras diversas enfermedades desaparezcan y no se condene a muchos

seres humanos a sobrellevarlas sin remedio.

Si bien la terapia génica se halla en etapa experimental, existen importantes pronunciamientos de

congresos que han abordado, desde la perspectiva ética y médica, lo que se ha dado en llamar proyecto

genoma humano. Se coincide en que sólo se puede permitir la corrección de defectos genéticos

específicos en patologías graves de las personas y deben excluirse toda modificación de caracteres

genéticos generales físicos o psíquicos. Así lo declaró, en 1990, el Comité Consultivo Nacional de Ética

para las Ciencias de la Vida y de la Salud de Francia y coincide, en lo sustancial, con esa declaración la

directiva (16/12/92) del Consejo de Europa, referente a la protección jurídica de las invenciones

biotecnológicas, en cuanto considera no patentables "los procedimientos de modificación de la identidad

genética del cuerpo humano con fines no terapéuticos y contrarios a la dignidad de la persona humana".

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